La institución del precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 4 de noviembre de 2021, nº 432/2021, rec. 845/2020, declara que la institución del precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. 

El precario "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". 

A) Protección de la propiedad frente a la posesión sin título.

La posesión de la finca "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:

1º) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el art. 245.2º CP, introducido en el CP 1995. 

2º) En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC) en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC) no afectan a la posesión). Y ésta es la acción que se ejercita. 

Al respecto, el art. 250.1. 2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008, y reiterada en las de 28.2.2013 , 19.9.2013 , 1.10.2014, 28.2 2017 , al definir el concepto de precario , "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". 

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer. 

Desde esta perspectiva, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario (sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes), pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer (art. 447.2 LEC). 

Para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 

2) identificación de la finca. 

3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca: sin pago de renta o merced ni título que legitime la ocupación. 

B) Plazo de ejercicio de la acción de desahucio por precario. 

La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada (Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2017, nº 581/2017, rec. 1844/2015). 

C) Legitimación pasiva. 

El recurrente alega en primer lugar como apoyo de su pretensión la falta de legitimación pasiva pues, dice, la demandante conocía perfectamente la identidad de los ocupantes de la vivienda y pese a ello no hizo constar sus datos en la demanda, promovida contra los "ignorados ocupantes " del inmueble, entendiendo vulnerados los arts. 339,1 y 437,1 LEC. 

La alegación no puede ser acogida porque parte de una base no demostrada como es el conocimiento con anterioridad al proceso de la identidad del recurrente como ocupante de la vivienda, que es una cuestión nueva no planteada en la instancia, dada la rebeldía del ahora recurrente, y por tanto inadmisible (art. 456 LEC) y que no se desprende del escrito de demanda; y, por otra parte, soslaya lo fundamental, que es que el mismo don Dimas se reconoce como legitimado pasivamente para soportar la acción ejercitada desde el momento en que se afirma ocupante de la vivienda. La alegación que se hace en el recurso sobre que también es ocupante de la vivienda su esposa doña Inmaculada resulta novedosa en esta alzada y en todo caso no se ha aportado prueba alguna de tal hecho, que no resulta de los autos pues solo don Dimas, fue identificado como ocupante en la diligencia que consta. 

D) Concepto y naturaleza jurídica del precario. 

En la alegación segunda se sostiene la improcedencia del ejercicio de la acción de desahucio por precario ejercitada expresamente en la demanda al amparo del art. 250,1, 2º LEC, y que la acción procedente hubiera sido la de recuperación de la posesión a que se refiere el art. 251,1, 4º LEC pues considera que su situación no es de precario sino de mero ocupante, y que para este caso se introdujo precisamente esa última modalidad. La argumentación de la parte soslaya sin embargo dos aspectos de la cuestión que impiden el acogimiento del recurso: 

a) El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 502/2021 de 7 de julio ha condensado la doctrina general sobre el precario diciendo:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 del Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (Sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero). 

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). 

Por tanto, como declaraba el TS en la sentencia nº 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencias del TS de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )". 

A la vista de tal concepto es claro que la norma procesal no puede interpretarse en el sentido pretendido por los recurrentes, que excluiría del procedimiento especial del art. 250,1, 2º LEC precisamente los supuestos propios del precario, debiendo considerarse que cuando la ley procesal habla de la posesión de una finca "cedida en precario" no limita el ámbito de aplicación del proceso a los casos en que exista un acto de cesión del uso mediante un negocio jurídico, abarcando por el contrario incluso el uso de la misma por tolerancia o sin ella del dueño, usufructuario o el que tenga derecho a poseerla. Por lo demás, la jurisprudencia es unánime al considerar procedente en todo caso de precario el juicio verbal de desahucio, como se desprende de la sentencia indicada. 

b) El juicio por precario es de naturaleza declarativa y por consiguiente su sentencia produce cosa juzgada, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 222 y 447 LEC, pues no se incluye entre las excepciones que contempla este último precepto y ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en la sentencia citada; mientras que el juicio verbal de recuperación de la posesión a que se refiere el art. 250,1, 4º LEC es un juicio especial y sumario cuya sentencia no produce efecto de cosa juzgada de conformidad con aquel art. 447 LEC. Por consiguiente, sin perjuicio de que una situación de precario pueda ser objeto también de una acción de protección sumaria de la posesión, es facultad del demandante elegir el tipo de acción que ejercita, y en este caso ejercitó con claridad la acción de desahucio por precario que fue estimada en la sentencia. En todo caso, no se interesa la nulidad de lo actuado, que este tribunal no puede declarar sin petición expresa de conformidad con lo dispuesto en el art. 227 LEC, debiendo recordarse nuevamente que el ahora recurrente estuvo en rebeldía en la instancia. 

E) En cuanto al fondo del asunto, del propio recurso se desprende la realidad de que el demandado carece de título alguno que justifique en derecho su posesión de la vivienda, no alega el pago de renta y niega incluso contar con autorización o cesión del uso por ningún título, por lo que la situación de precario es cierta y reconocida, aunque no se reconozca fruto de ninguna cesión; y la alegación de caducidad de la acción por trascurso de un año resulta en todo caso inútil frente a la acción ejercitada y estimada de desahucio por precario.

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