La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 2ª, de 26 de mayo de 2020, nº 206/2020, rec. 1516/2019, cambia la condena de los apelantes por delito de robo a hurto y no robo con fuerza en las cosas al no existir escalamiento en la sustracción del cable de cobre del poste del tendido telefónico sino un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal.
Es unánimemente admitido por la jurisprudencia del Supremo que tales conductas no pueden incardinarse en el escalamiento, ya que sólo cabe apreciar el robo con escalo cuando esta modalidad se utiliza para entrar, lo que indudablemente no se ha producido en el caso que examinamos, que tampoco puede incluirse en ningún otro supuesto típico de robo con fuerza. La jurisprudencia de esta Sala ha negado la figura delictiva de robo en situaciones similares, como es exponente la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 1991. Tienen, pues, razón los recurrentes al aducir que sus conductas no son constitutivas de robo y que pueden calificarse como constitutivas de un delito de hurto.
Igualmente, el TS, en sentencia de 2 de octubre de 1.992, abordó un supuesto similar, sino idéntico, al presente, en que varias personas accedieron al cableado aéreo de la línea telegráfica por el método de escalamiento y estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito de hurto.
A) La sentencia de instancia ha venido a condenar a los acusados Felicísimo e Fermín como autores penalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 237 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnizaran al legal representante de Telefónica España en la cantidad de 2.090 euros, con aplicación de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1108 del Código Civil y 576 dela Ley de enjuiciamiento Civil.
B) La Audiencia Provincial de La Coruña manifiesta que, en el presente caso concurre prueba de cargo suficiente que permite estimar debidamente acreditada la participación de los dos acusados en la sustracción del cable del tendido telefónico objeto de enjuiciamiento.
En el presente caso, el Juez de lo Penal explicitó en su sentencia los hechos indiciarios existentes, todos ellos debidamente acreditados, así como el nexo causal o juicio de inferencia que permitía relacionarlos con la participación de los recurrentes en la comisión de los hechos enjuiciados, inferencia que se presenta como lógica y razonable.
Hechos debidamente acreditados y hechos indiciarios que, sin ánimo de exhaustividad, vendrían a ser los siguientes:
- que en la madrugada del día 15 de junio de 2016, entre los lugares de Vilariño y Portomeiro, Val do Dubra, fueron sustraídos unos 90 metros de cable de cobre del tendido de telefonía de la empresa Telefónica de España SAU, cable que presentaba unas determinadas características que permitían su debida identificación.
- que en los meses anteriores no se había producido ninguna sustracción de similares características, tal y como declaró en el plenario el agente de la Guardia Civil con el número de identificación profesional I-11232-G.
- que al día siguiente los acusados acudieron a la chatarrería Bellagona portando unos capachos con cable de cobre con la intención de proceder a su venta.
- que el cable que portaban los acusados presentaba síntomas de haber sido previamente quemado, para retirarle el recubrimiento plástico, proceso que requiere un cierto tiempo y que por ello justificaría que no se hubiera procedido a su venta de manera inmediata.
- que la propietaria de la chatarrería, Filomena, identificó sin ningún género de dudas en el plenario a los dos acusados como las personas que el día 16 de junio de 2016 habían acudido a su establecimiento para vender el cobre.
- que asimismo el citado día 16 de junio de 2016 se personaron en la chatarrería los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los números de identificación profesional 666 y 777 quienes, tras comprobar que los acusados, a los que reconocieron sin ningún género de dudas en el plenario, se encontraban junto a los capachos que contenían el cobre aparentemente sustraído, y tras hablar con la encargada de la chatarrería, procedieron a la identificación de Felicisimo y de Fermín y a la la intervención de los efectos.
- que el cable intervenido en la chatarrería fue reconocido por el testigo Víctor como el sustraído en Val do Dubra, precisando el testigo que se trata de un tipo de cable que utilizado en exclusiva por Telefónica de España SAU.
C) CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.
Con carácter subsidiario a la petición de libre absolución de su defendido, la representación procesal de Fermín cuestiona la calificación jurídica de los hechos, al estimar que "los hechos considerados como probados no reúne los requisitos del tipo penal de robo con fuerza del artículo 237 del Código Penal, sino que en último término sólo podrían reunir los del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal". La alegación será estimada en esta segunda instancia.
En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recogió como tales que "los acusados... previamente concertados y actuando de común acuerdo, tras encaramarse al poste 63 situado entre los lugares de Vilariño y Portomeiro, Val do Dubra, A Coruña, efectuaron un corte del cable eléctrico marca 1 OOCEF, para posteriormente ir descosiendo un cable en dirección al poste 64 y otro cable en dirección al poste 62, propiedad de Telefónica de España...".
Dispone el artículo 238 del Código Penal que:
"Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º Escalamiento.
2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
4.º Uso de llaves falsas.
5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda".
Señala la Sentencia del TS nº 852/2002 de 16 de mayo que:
"El escalamiento implica una acción o conducta equiparada en la tipológica del art 238 a la fuerza, significando el despliegue de una energía similar. El acceso al lugar de los hechos a través de una vía no destinada a ello por su dueño debe implicar, pues, un esfuerzo físico de cierta significación, necesario para quebrantar la defensa de la propiedad desplegada por el titular del inmueble de que se trate" si bien tampoco se requiere para integrar el escalamiento una actuación extraordinaria en esfuerzo y energía, ni ninguna espectacular actuación física, simplemente que la fuerza empleada sea de cierta relevancia”.
De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo el escalamiento debe consistir en el empleo de una actividad dirigida al desapoderamiento con la finalidad de acceder a un lugar de forma ilícita donde se guarda una cosa mueble salvando los obstáculos predispuestos por el tenedor para su guarda (Sentencia del TS nº 777/02, de 30 de abril).
Y como precisó la sentencia del TS nº 595/2016, de 06/07/2016:
"Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento " (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete".
Y en el presente caso, el hecho de que el cable sustraído se encontrara en
lo alto de un poste, cuya altura por otra parte no aparece reflejada en el
relato de hechos probados de la sentencia de instancia, obedece exclusivamente
a razones técnicas, por lo que no cabe considerarlo como un obstáculo dispuesto
a propósito por su propietario para impedir o dificultar el acceso a él.
Como puso de manifiesto en su momento la STS nº 17164/1992, de 02/10/1992:
"La fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos en el art. 504 del Código Penal; en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el supuesto que examinamos, la sustracción de los cables de la línea telegráfica se produjo tras trepar los recurrentes a tres postes y cortar con unos alicates los cables de dicha línea. Es unánimemente admitido que tales conductas no pueden incardinarse en el escalamiento, ya que sólo cabe apreciar el robo con escalo cuando esta modalidad se utiliza para entrar, lo que indudablemente no se ha producido en el caso que examinamos, que tampoco puede incluirse en ningún otro supuesto típico de robo con fuerza. La jurisprudencia de esta Sala ha negado la figura delictiva de robo en situaciones similares, como es exponente la Sentencia de 20 de noviembre de 1991. Tienen, pues, razón los recurrentes al aducir que sus conductas no son constitutivas de robo y que pueden calificarse como constitutivas de un delito de hurto. El valor de los 400 metros de cable supera con creces, como consta en el informe pericial incorporado a las actuaciones, las 30.000 ptas., incardinando, por consiguiente, la conducta de los recurrentes en un delito de hurto, en grado de frustración, previsto y penado en los arts. 514, 515, 516.1.º, todos del Código Penal, lo que determina la estimación del segundo de los motivos del recurso".
Criterio seguido por la sentencia 435/2009, de 18/09/2009, de la Sección 2ª
de la Audiencia Provincial de Granada:
" Aun no procediendo acoger el motivo de impugnación que sustenta el recurso, y abordando una cuestión que este no plantea, no podemos obviar que la procedente calificación de los hechos que se declaran probados no es la otorgada en la sentencia como delito de robo, sino la de hurto del art. 234 del CP, igualmente en grado de tentativa. Cierto es que el corte del cableado telefónico requirió que los acusados se encaramasen al poste que sustenta los cables, pero esa acción de subir al citado poste o postes no configura el escalamiento típico del robo. Ya el TS, en sentencia de 2 de octubre de 1.992, abordó un supuesto similar, sino idéntico, al presente, en que varias personas accedieron al cableado aéreo de la línea telegráfica por igual método y estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito de hurto. Dijo entonces el Alto Tribunal que la fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos; en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el supuesto que examinamos, la sustracción de los cables de la línea telegráfica se produjo tras trepar los recurrentes a tres postes y cortar con unos alicates los cables de dicha línea. Es unánimemente admitido que tales conductas no pueden incardinarse en el escalamiento, ya que sólo cabe apreciar el robo con escalo cuando esta modalidad se utiliza para entrar, lo que indudablemente no se ha producido en el caso que examinamos, que tampoco puede incluirse en ningún otro supuesto típico de robo con fuerza. La jurisprudencia de esta Sala ha negado la figura delictiva de robo en situaciones similares, como es exponente la Sentencia de 20 de noviembre de 1991. Tienen, pues, razón los recurrentes al aducir que sus conductas no son constitutivas de robo y que pueden calificarse como constitutivas de un delito de hurto".
Igualmente, la sentencia 62/2013, de 10/05/2013, de la Sección 1ª de la
Audiencia Provincial de Salamanca:
“En forma subsidiaria y como segundo motivo de recurso se alega el error en la valoración del cable sustraído lo que daría lugar a la trascendental calificación como delito o falta. Como veremos seguidamente sí tiene importancia la valoración del material sustraído a efectos de calificación como delito o falta pues el hecho ha de calificarse como delito, y así entramos a estudiar el tercer y último motivo que con carácter subsidiario se alega, y en cualquier caso y al haberse modificado el antecedente de Hechos Probados se ha realizado una corrección en la valoración de lo sustraído puesto que el deficiente informe pericial al folio 118 determina el valor de 60 kilogramos de cobre que lo tasa en 360 euros por lo que el kilogramo sería a seis euros y resultando que el peso del cobre no es de 60 kilos sino de 98 kilos el importe serían 588 euros, lo que, como se dice es intrascendente para calificar el delito o la falta, pues es un delito de hurto en razón a que supera los cuatrocientos euros el importe de lo sustraído y no delito de robo como ha sido calificado pues aunque para sustraer el cobre hay que escalar varios postes en cuya parte superior se haya sujeto el hilo es el caso de que la circunstancia de escalamiento del delito de robo no se refiere a escalar o subir a un poste sino el medio por el que se entra en la propiedad ajena para apoderarse de los bienes ajenos que se considera un acto de fuerza pues el acto de trepar a los postes no se considera escalamiento. Ya el TS en sentencia de 2 de octubre de 1.992, abordó un supuesto idéntico al presente en que varias personas accedieron al cableado aéreo de la línea telegráfica por igual método y estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito de hurto. Dijo entonces el Alto Tribunal que la fuerza que caracteriza el delito de robo es una fuerza típica, descrita en los supuestos legalmente previstos, en los demás casos, aunque medie fuerza en sentido natural, podrá existir un delito de hurto, más hay que descartar el delito de robo con fuerza en las cosas. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de 18-9-2009 de la sección 2 ª de la Audiencia de Granada. Por tanto ha de calificarse el hecho como delito de hurto del artículo 234 del Código Penal a sancionar con la pena de doce meses de prisión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluyéndose el hecho en el artículo 235.2 de dicho cuerpo legal porque aun siendo el hurto de cobre para servicio telefónico y por tanto destinado a un servicio público, sin embargo no consta que la perturbación del mismo fuera grave aunque algún abonado se quedó sin línea de teléfono".
En consecuencia, la calificación jurídica que corresponde a los hechos objeto de enjuiciamiento es la de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal, castigado con pena de prisión de 6 a 18 meses. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de conformidad con lo establecido en el artículo 66. 6ª del Código Penal y no constando en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia ninguna circunstancia la que se derive una especial gravedad del hecho, procede la imposición de la pena en su límite mínimo de seis meses de prisión.
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