La agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc., y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo con fuerza.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de noviembre de 2021, nº 894/2021, rec. 5416/2019, considera que cuando de las pruebas practicadas se deduzca un hurto, generando dudas en cuanto a su calificación como robo, se condenará al acusado del delito de hurto. 

Cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. 

El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto, el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP. 

La agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc., y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo (Sentencias del TS de 14-9-94, 18-3-2000, y 27-5-2000). Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Sentencias del TS de 30-11-90; 17-12-91; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992; y 27 de febrero de 1993). 

A) POSIBILIDAD DE ACUDIR AL RECURSO DE CASACIÓN PARA DELITOS LEVES. 

1º) Como señalan, por todas, las sentencias del TS nº 46/2021, de 21 de enero y nº 627/2021, de 14 de julio: 

1.Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves. 

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala. 

Como dijimos en la Sentencia de Pleno nº 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución  (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. 

2º) En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", la Sala de lo Penal del TS, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo: 

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852. 

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. 

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio (artículo 884 LECRIM). 

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. 

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible (artículo 892 LECRIM)". 

C) En este caso el interés casacional solo podría encontrar encaje en la contradicción de lo acordado con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación. 

1º) Jurisprudencia consolidada de la Sala de lo Penal del TS ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación. 

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de (EDJ 2020/600059) esta Sala. 

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas (SSTS 1256/2002 4 de julio), y 545/2003 15 de abril)". 

2º) Debidamente impuesto en la existencia de estos límites, decidió renunciar el recurrente al primero de los motivos anunciados, que tenía por objeto someter a la consideración de este Tribunal la suficiencia de la prueba practicada en el acto del juicio, a los efectos de que, sobre su base, pudiera reputarse enervada la presunción de inocencia, contemplada, con el rango de derecho fundamental, en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, desbordándose ampliamente con ello los límites de esta, ya relativamente, nueva modalidad de casación. 

3º) En el segundo de sus motivos de queja, --primero que, por lo dicho, tendremos que abordar ahora--, ciñéndose en este caso al canal que habilita el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la que reputa como indebida aplicación de las prevenciones contenidas en los artículos 237, 238.2 y 240 del Código Penal. 

En realidad, aunque resultan varios los artículos que se identifican como incorrectamente aplicados, las objeciones de la parte se concretan en el 238.2, en la medida en que entiende que el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia dictada en la primera instancia, y que la Audiencia Provincial hizo propio, no proporciona el soporte histórico indispensable para que aquéllos puedan considerarse ínsitos en la descripción normativa: "rompimiento de pared, techo, suelo, o fractura de puerta o ventana". 

Explica la recurrente que la Audiencia Provincial, enfrentada con esta misma queja, considera bastante para que la calificación jurídica combatida pueda progresar, que el autor del delito venza los obstáculos "que los propietarios ponen en sus propiedades, frente a eventuales ataques a su patrimonio, de modo que el rompimiento y la fractura, existen en todo esfuerzo material y físico empleando sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes, esfuerzo debidamente aplicado por el intruso o ayudado por medios y procedimientos técnicos, aunque sea débil o mínimo, para sortear la protección o cierre que el propietario adopta en la protección de su patrimonio". Así, la referida descripción "no incluye solo el rompimiento o fractura de puerta o ventana, sino que abarca cualquier mecanismo de cierre o seguridad, ya sea electrónico o mecánico", añadiendo que: "dichos actos de esfuerzo no exigen que se provoque daño alguno en el objeto (puerta o ventana, por ejemplo), bastando con el simple ejercicio de la presión suficiente para "abrir la cerradura". 

Como resolución de contraste, invoca quien ahora recurre, en primer lugar, el razonamiento que se contiene en la sentencia dictada, también por la Audiencia Provincial de Castellón, pero en este caso por su Sección 2ª, número 251/2011, de 17 de mayo. En la misma se explica: "Sin embargo, no se ha acreditado que se produjera daño alguno en la ventanilla. En estas circunstancias, no se puede entender producido ninguno de los supuestos legalmente conceptuados como de fuerza en las cosas, especialmente el supuesto de fuerza en las cosas previsto en el art. 238.2 CP., que es por el que se formula acusación. En este último artículo se habla de "fractura de puerta o ventana". En nuestra opinión, ello conduce a exigir, para poder apreciar este supuesto de fractura exterior, que se haya producido la rotura material del elemento de seguridad o de cerramiento, el efectivo rompimiento de este siquiera en alguna medida; sin que se pueda aplicar el art. 238.2 CP. en los casos en que se consigue superar el elemento de seguridad o cerramiento, pero sin rotura de ellos... En el diccionario de la R.A.E.L.; "fractura " es la acción y efecto de fracturar o fracturarse; "fracturar" es romper o quebrantar con violencia una cosa; y "quebrantar " es romper, separar con violencia. 

No quedó acreditado rompimiento alguno, ni el empleo de violencia para bajar el cristal. Existe una antigua doctrina jurisprudencial que conceptúa como fuerza en las cosas la simple aplicación de la fuerza o del esfuerzo físico humano sobre los elementos de protección o cierre, de tal forma que dichos elementos de protección o cierre sean privados de la función que les es propia, sin más exigencia adicional. En nuestra opinión, la Ley exige que se produzca "fractura", y esto, a nuestro entender, exige inequívocamente que se hayan ocasionado daños en el elemento de defensa o cierre. Otra cosa nos parece una interpretación analógica del precepto in malam partem, proscrita por el principio de legalidad (específicamente, el art. 4.1 CP.), al reputar como fractura o equiparar a esta supuestos en que, según hemos visto, no hay tal. 

En consecuencia, no concurriendo fuerza en las cosas, los hechos deben calificarse, según propone el apelante, como hurto, en grado de tentativa (pues es claro, que se dio inicio a la conducta exterior encaminada al apoderamiento ilícito, en los términos previstos en el artículo 16.1 CP)...". 

A su vez, se refiere también quien ahora recurre a la doctrina que se contiene en la sentencia del TS nº 1668/2001, de 28 de septiembre, cuando establece que: 

<<El artículo 238 del Código, aunque no es definidor del delito de robo con fuerza en las cosas, si es integrador del tipo cuando señala los diversos medios que pueden ser utilizados en su comisión, medios y útiles que según ha señalado la jurisprudencia (véase como más reciente la de 10 de diciembre de 1.999) tienen el carácter de "numerus clausus" de tal forma que no pueden extenderse por analogía ni aparecer descritos de forma inconcreta, porque precisamente lo que caracteriza al robo con fuerza en las cosas es la coordinación de dos acciones distintas que funcionan en una relación de medio a fin, éste (el fin) consiste en la apropiación de lo ajeno, aquél (el medio) en la utilización de alguno de los vehículos o circunstancias señaladas y concretadas en el artículo 238, de tal manera que si falta el segundo elemento no se puede hablar de robo sino simplemente de hurto>>. 

No puede negarse así que el motivo de impugnación sostenido por la recurrente se acomoda a los límites legalmente previstos para esta modalidad de casación y presenta, en efecto, interés casacional, en tanto muestra que la resolución impugnada ofrece un entendimiento de las previsiones y exigencias contenidas en el artículo 238.2 del Código Penal, diversa a las sostenidas por otras Audiencias Provinciales (u otras Secciones de una misma Audiencia Provincial) y al que ha mantenido al respecto este mismo Tribunal Supremo. 

D) VALORACION JURIDICA DE LOS HECHOS. 

1º) Lo cierto es que la sentencia impugnada de la AP presenta una descripción de los hechos que se consideran probados, --tal y como el Ministerio Público viene a admitir implícitamente al oponerse al presente recurso--, defectuosa desde un punto de vista técnico. En este sentido, observa que el acusado "accedió a un garaje comunitario", sin describir de qué forma, y, "tras forzar el vehículo que se encontraba estacionado en la plaza 666, accedió a su interior", apoderándose de los objetos que en el factum de la resolución recurrida se describen. 

2º) Observa el recurrente, como lo hiciera ya al tiempo de formular el correspondiente recurso de apelación, que, de hecho, ningún daño consta se produjera en el vehículo propiedad de Almudena, de tal modo que no puede conocerse, a partir del relato de los hechos que se declaran probados, el modo en que el autor del delito accedió, primero al interior del garaje y después a los objetos que se hallaban dentro del automóvil, más allá de la parca descripción, --tras " forzar el vehículo" --, ofrecida. Forzar equivale a hacer fuerza o violencia física para conseguir algo que habitualmente no debe ser conseguido por la fuerza, conforme a la primera de las acepciones que ofrece el diccionario de la RAE. Descrita en esa forma la conducta del autor no es posible venir en conocimiento de si, efectivamente, llegó a producirse la fractura de puertas o ventanas del automóvil, tal y como exige el precepto aplicado (artículo 238.2 del Código Penal). 

No obstante, la Audiencia Provincial, en la resolución ahora recurrida explica que: "El recurrente alega que no consta debidamente acreditado que se forzara el vehículo para acceder a los objetos que había en su interior al manifestar la propietaria que no apreció daños. La perjudicada afirma que dejó cerrado el vehículo, añadiendo que está dotado con un sistema de cierre automático que cuando pasa un tiempo sin hacer uso del mismo, por lo que está segura (de) que quedó perfectamente cerrado, así refiere en su denuncia. Lo importante no es si hubo daños materiales o no, sino si hubo un forzamiento típico del art. 238.3 del Código Penal, en el sentido legal, y lo hubo. 

Frente a las argumentaciones de la parte, entiende el Tribunal que concurre el supuesto del artículo 238.2 del Código Penal, según el cual "son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra" la circunstancia consistente en "rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana". Y ello porque según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término forzar o el de fuerza, equivalen a vencer los obstáculos que los propietarios ponen en sus propiedades, frente a eventuales ataques a su patrimonio, de modo que el rompimiento y la fractura, existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes, esfuerzo, directamente aplicado por el intruso o ayudado por medios y procedimientos técnicos, aunque sea débil o mínimo, para sortear la protección o cierre que el propietario adopta en defensa de su patrimonio. De la misma forma, en esta circunstancia del n° 2 no se incluye solo el rompimiento o fractura de puerta o ventana, sino que se abarca cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sea electrónico o mecánico. Y además de lo anterior, el Tribunal Supremo ha llegado a considerar que hay fractura de objeto cerrado, sin exigir daños, incluso mediante el simple ejercicio de fuerte presión para abrir la cerradura del maletero de un coche que se hallaba cerrado con llave (SSTS de 4 de junio de 1981; de 17 de abril de 1991, de 8 de febrero de 1991, de 25 de junio de 1993, 15 de septiembre de 2000, de 28 de junio de 2001, 18 y 27 de marzo de 2002, etc.)". 

3º) Ciertamente, quien toma, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, una cosa mueble, comete delito de hurto (artículo 234 del Código Penal), que se convertirá en robo cuando se empleare fuerza en las cosas, para acceder o abandonar el lugar en el que éstas se encuentran, o violencia o intimidación en las personas, ya fuera al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o les persiguieren (artículo 237). Acerca del concepto de violencia o intimidación no nos ofrece el Código Penal una definición o descripción auténtica, encomendando así a los órganos jurisdiccionales la fijación de los contornos y límites de dichas figuras. Por el contrario, en el caso del robo con fuerza en las cosas, el artículo 238 se encarga de establecer qué deberá entenderse por tal concepto y, en lo que ahora importa, en atención al fundamento normativo de la condena impugnada, precisa que serán reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 2.- Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 

Sirve dejar sentado, como primera aproximación al problema que ahora se presenta ante nosotros, que, como consecuencia de lo anterior, no cualquier empleo de fuerza sobre las cosas efectuado por el sujeto activo del delito para acceder al lugar en el que los objetos se encuentran o para abandonar el mismo, producirá el efecto de trasmutar el hurto en robo, sino solo cuando concurran aquellos precisos medios que en el referido artículo 238 del CP se describen, habiendo procedido el legislador, conforme a la tradición histórica de nuestros sucesivos Códigos, a seleccionar aquellas conductas o comportamientos que servirán para tal fin (fuerza típica). Cumple ahora precisar qué debe ser entendido por "fractura de puerta o ventana", habida cuenta de que la condena que aquí se impugna resultó canalizada a través de esta concreta modalidad y no de ninguna de las otras, contenidas también en el tan mencionado artículo 238. 

4º) Además de nuestra citada sentencia 1668/2001, de 28 de septiembre, invocada por el recurrente y a la que ya se ha hecho referencia, --que viene a apartarse de una corriente jurisprudencial más laxa, que se invoca en la sentencia impugnada--, es preciso traer aquí a colación los razonamientos que se contienen en la, mucho más reciente, sentencia del TS número 573/2019, de 25 de noviembre. En la misma, empieza por afirmarse que: 

<<Ciertamente, hemos de partir de que la Doctrina considera al hurto propio como la figura base de los delitos patrimoniales de apoderamiento físico de los bienes, sobre el que se construyen las figuras específicas y más graves del robo con fuerza en las cosas y con violencia o intimidación en las personas... 

Aun cuando el tipo no lo diga, la interpretación sistemática respecto del delito de robo con fuerza produce que la acción típica propia del hurto no debe conllevar fuerza. Este requisito negativo está directamente vinculado para su comprensión, a la clase de fuerza que se integra en la descripción del robo, toda vez que este último delito no se integra con "cualquier presencia de presión física" (a diferencia de lo que sucede con la violencia o intimidación, que basta con que se den en grado mínimo) en la ejecución del hecho, sino especialmente con las modalidades de fuerza legalmente descritas en el art 238 CP. Por lo tanto, toda fuerza diferente de esas permite que subsista la calificación de hurto (Cfr. SSTS 25-2-93; 14-9-94). Ello no debe sorprender pues históricamente el robo fue sólo el apoderamiento violento (contra personas), mientras que la fuerza había sido en el derecho antiguo, una manera de cualificar el hurto o un género intermedio entre éste y el robo. 

Además, debe añadirse que cualquier interpretación "laxa" del concepto de fuerza determinante del robo, y correlativa reductora del ámbito del hurto, es abiertamente contra reo. El robo con fuerza se construye sobre un concepto normativo de fuerza y, por ende, limitativo. Por lo tanto, el delito de hurto se caracteriza por ser un apoderamiento en el que no concurre ninguna de las circunstancias del art. 238 CP>>. 

Seguidamente, la referida resolución añade: 

<<Es por ello que la agilidad, la destreza, la pericia, la habilidad etc., y no la fuerza es lo que califica al hurto, por lo que en caso de duda o deficiencia en la probanza del elemento fuerza habrá hurto y no robo (SSTS 14-9-94, 18-3-2000, y 27-5-2000)>>. Para concluir, la sentencia comentada, remata: <<Entender lo contrario sería tanto como vulnerar el principio de taxatividad de la descripción de los tipos penales, que es consecuencia necesaria y lógica del principio de legalidad (Cfr SSTS 30-11-90; 17-12-91; 26 de febrero y 21 de mayo de 1992; y 27 de febrero de 1993)>>. 

E) CONCLUSION. 

A partir de las consideraciones anteriores, fácilmente se comprenderá que el presente motivo del recurso deba ser estimado. En efecto, en el caso, el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no permite conocer qué clase de fuerza resultó implementada sobre el vehículo para acceder a los objetos que se encontraban en su interior. Ni siquiera puede conocerse si la misma se efectuó sobre sus puertas o ventanas. La lacónica descripción empleada, --tras forzar el vehículo, se apoderó de los efectos--, obtura cualquier posibilidad de profundizar acerca de esta relevante cuestión, impide conocer el concreto modo en el que Bienvenido accedió al interior del vehículo, que no presentaba, a su vez, daño o desperfecto alguno (ninguna alusión se hace a ello en el relato de hechos probados, considerando el Tribunal provincial que este extremo carece de importancia). 

Así pues, a partir del factum de la resolución impugnada, no es posible conocer con la indispensable certeza el modo en el que el acusado, indudablemente con ánimo de lucro y sin la voluntad de la dueña de los objetos que se hallaban en el interior del automóvil, se apoderó de los mismos. Y, por ello, los referidos hechos no pueden calificarse sino como constitutivos de un delito de hurto. A su vez, ignorándose también el valor de los objetos de los que el acusado se apoderó, los hechos debieron ser encuadrados en el número 2 del artículo 234 del Código Penal. 

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