No es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 3 de noviembre de 2021, nº 1309/2021, rec. 1280/2020, fija como doctrina que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario. 

La situación de suspensión de funciones es una situación administrativa, distinta a la de servicio activo (artículo 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. 

La incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente). 

La incapacidad temporal no constituye ninguna de las situaciones de los funcionarios, sino una contingencia respecto a la situación de servicio activo, protegida por el régimen de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. 

A) El recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictada en el recurso contencioso administrativo formulado contra la Resolución del Director General de la Agencia Española de Administración Tributaria (AEAT), de 7 de mayo de 2018, que desestimó los recursos de reposición acumulados, interpuestos contra las Resoluciones del Delegado de la Agencia Tributaria de Málaga, de fechas 1, 13 y 28 de marzo, que habían denegado la continuidad de baja médica derivada de los partes de baja números 17, 18 y 19. 

La sentencia que se impugna estima el recurso contencioso administrativo, al seguir un precedente de la propia Sala, porque <<el régimen aplicable a una situación (suspensión provisional) y a la otra ( incapacidad temporal) es diferente, ya que mientras en el primer supuesto se devengan las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo (artículo 98.3, último párrafo), en el segundo, se tiene derecho a recibir una prestación económica que obedece a otro fundamento>>. 

Añadiendo la sentencia que:

"Por lo tanto, de seguirse la tesis de la incompatibilidad de la situación de suspensión cautelar o definitiva con la licencia por enfermedad, la ejecución de aquélla queda en suspenso, como ya tiene dicho este Tribunal, Sala de Granada, en sentencias nº  2295/2013 del 08 de julio de 2013, Recurso: 586/2009, y en sentencia nº 3535/2013, del 10 de diciembre de 2013, Recurso: 2814/2004, por lo que el recurso también debe estimarse, reiterando lo antes dicho sobre que cuestión distinta es que se haya actuado fraudulentamente para obtener la licencia por enfermedad, que al caso ni se alega ni consta." 

Luego al solución adoptada por la Sala pasa por entender que el régimen de suspensión de funciones no puede coexistir con la situación administrativa de incapacidad temporal, pues el suspendido queda despojado de sus funciones, que no puede desarrollar en caso de una incapacidad temporal, por lo tanto queda en suspenso la efectividad de la medida de suspensión de funciones, que recobrará su vigencia cuando el funcionario sea dado de alta, pero entre tanto el funcionario debe conservar los derechos del mutualismo administrativo, salvedad hecha que se evidencia una situación de fraude que en nuestro caso no aparece justificada, ni es motivo de denegación en las resoluciones recurridas". 

B) VALORACION JURIDICA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

La cuestión suscitada en el presente recurso de casación ha sido resuelta en la sentencia del TS de 2 de febrero de 2021, recurso de casación n.º 3882/2019, respecto de las denegaciones de partes de baja, interpuestas por la misma parte recurrente que en el caso examinado. De manera que por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la CE), y de la igualdad en la aplicación de la Ley ( artículo 14 de la CE), debemos reiterar ahora lo que declaramos entonces. 

En relación con el fondo de la cuestión de interés casacional, ya recordamos que el artículo 85 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, define las siguientes situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. 

"[...] 1. Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones: 

a) Servicio activo. 

b) Servicios especiales. 

c) Servicio en otras Administraciones Públicas. 

d) Excedencia. 

e) Suspensión de funciones. [...]". 

La primera conclusión que ofrece el examen del precepto es que la incapacidad temporal no constituye ninguna de las situaciones de los funcionarios, sino una contingencia respecto a la situación de servicio activo, protegida por el régimen de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (artículo 18) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. 

Es evidente la vinculación entre servicio activo e incapacidad temporal -y, por ende, licencia por enfermedad- ya que la incapacidad temporal se declarara como consecuencia de que el funcionario en servicio activo "[...] no puede desempeñar su puesto de trabajo por padecer un proceso patológico por enfermedad o lesión por accidente que les impida con carácter temporal el normal desempeño de sus funciones públicas o que se encuentren en período de observación médica por enfermedad profesional, siempre y cuando reciban la asistencia sanitaria necesaria para su recuperación facilitada por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado y hayan obtenido licencia por enfermedad [...]" ( artículo 19. 1 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado). 

Por tanto, quien por estar en situación de suspensión provisional de funciones, no debe ni puede desempeñar su puesto de trabajo, no puede obtener licencia por enfermedad como requisito para la incapacidad temporal. 

Y añadimos, que si profundizamos en la situación jurídica de cada una de las situaciones de los funcionarios, el EBEP configura un haz de derechos y deberes para el funcionario que es distinto según de qué situación se trate. 

1º) En la situación de situación de servicio activo se hallarán, dice el artículo 86.1 EBEP: "[...] quienes, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del presente Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación". Por tanto, desde el momento en que se cumplen los requisitos, y se dictan los actos que determinan el cambio a otra situación, deja de concurrir la de servicio activo, y así ocurre con la suspensión de funciones. 

2º) Por lo que se refiere al funcionario en situación de suspensión provisional de funciones como medida cautelar, dispone el artículo 98.3, último párrafo EBEP que "[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]" y, en cuanto a sus obligaciones, no puede acceder a su puesto de trabajo por cuanto se le priva temporalmente del ejercicio de sus funciones como funcionario público, ya que la suspensión provisional de funciones se adopta como una de las "[...] medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer", según autoriza el artículo 98.3 EBEP. 

Por tanto, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa, distinta a la de servicio activo ( artículo 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para la que se solicitó por el actor la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario -o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal-, que tiene su propio régimen de finalización. Por el contrario, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente). 

En definitiva, la suspensión provisional de funciones, impuesta como medida cautelar, se regula en el artículo 98.3, último párrafo del EBEP que dispone que "[...] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo [...]", determina un régimen de derechos y obligaciones que son distintas a las de servicio activo, se adopta en garantía de una finalidad de protección de los fines públicos tutelados por el procedimiento disciplinario que, en este caso, se ha decretado, y conlleva un régimen retributivo que es distinto al previsto para el funcionario que, estando en situación de servicio activo, sea declarado en incapacidad temporal como consecuencia de la concesión de licencia por enfermedad. 

Por el contrario, la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público. 

C) Fijación de la doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo. 

Acorde con las razones expuestas, en la citada Sentencia de 2 de febrero de 2021, declaramos como doctrina jurisprudencial respecto a la cuestión de interés casacional que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario. 

Procede, por tanto, estimar el recurso de casación, casar y anular la sentencia recurrida, y desestimar el recurso contencioso-administrativo, al ser conformes a Derecho las resoluciones que denegaron el otorgamiento de la licencia por enfermedad al funcionario don Elias, por encontrarse previamente a la solicitud de licencia por enfermedad en la situación de suspensión provisional de funciones.

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