Una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 6ª, de 7 de octubre de 2021, nº 231/2021, rec. 346/2020, declara que una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso (art. 1838 del Código Civil), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 del Código Civil). 

1º) El Código Civil establece: 

- En el artículo 1838 del Código Civil: 

"El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por éste. 

La indemnización comprende: 

1.º La cantidad total de la deuda. 

2.º Los intereses legales de ella desde que se haya hecho saber el pago al deudor, aunque no los produjese para el acreedor. 

3.º Los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del deudor que ha sido requerido para el pago. 

4.º Los daños y perjuicios, cuando procedan. 

La disposición de este artículo tiene lugar, aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor." 

- En el artículo 1839 del Código Civil: 

"El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor. 

Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado." 

- En el artículo 1841 del Código Civil: 

"Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir reembolso del deudor hasta que el plazo venza". 

- El artículo 1843 del Código Civil establece: 

El fiador, aun antes de haber pagado, puede proceder contra el deudor principal: 

1.º Cuando se ve demandado judicialmente para el pago. 

2.º En caso de quiebra, concurso o insolvencia. 

3.º Cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza en un plazo determinado, y este plazo ha vencido. 

4.º Cuando la deuda ha llegado a hacerse exigible, por haber cumplido el plazo en que debe satisfacerse. 

5.º Al cabo de diez años, cuando la obligación principal no tiene término fijo para su vencimiento, a menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los diez años. 

En todos estos casos la acción del fiador tiende a obtener relevación de la fianza o una garantía que lo ponga a cubierto de los procedimientos del acreedor y del peligro de insolvencia en el deudor”. 

2º) En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza, por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso (art. 1838 del Código Civil), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1839 del Código Civil). El fiador dispone de ambas acciones, respecto de las que esta Sala ha declarado que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador. Por tanto, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir. 

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia nº 600/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre: 

"1.- El derecho de subrogación del fiador en los derechos del acreedor. El fiador que paga se convierte por este hecho en acreedor del deudor principal, a fin de evitar, como señala la doctrina más autorizada, un injustificado enriquecimiento del deudor y un correlativo empobrecimiento del fiador (sentencia del TS de 3 de junio de 1946), y que responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía. 

Este derecho de crédito del fiador frente el deudor principal, cuya deuda ha pagado, se puede articular y satisfacer a través de dos vías distintas: (i) mediante una acción de reembolso o regreso, y/o (ii) atribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró. En este segundo caso (subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el crédito pagado estuviera investido. 

2.- Nuestro Derecho reconoce ambos derechos, y correlativas acciones, al fiador: el reembolso y la subrogación. En concreto, el art. 1838 del Código Civil dispone que "el fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por este", a modo de acción de reembolso (indemnización que comprende, además de la cantidad total de la deuda pagada, los intereses legales, los gastos ocasionados, y los daños y perjuicios); y el art. 1839 reconoce el derecho de subrogación del fiador, al sancionar que "el fiador se subroga por el pago en todos los derechos del acreedor tenía contra el deudor". 

3.- La subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito (art. 1203.3º del CC). En virtud del art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art. 1838 CC (sentencia del TS de 13 de febrero de 1988). 

Como ha destacado la doctrina especializada, de la propia esencia de la fianza deriva que cuando el fiador paga al acreedor cumple su propia obligación y mediante este cumplimiento satisface el interés perseguido por el acreedor en la obligación principal, obligación que no se ha extinguido por dicho pago, aunque suponga la liberación del deudor frente a su primitivo acreedor. El pago provoca la extinción de la obligación propia del fiador y la liberación del deudor frente al acreedor original, pero no la extinción de la obligación principal afianzada. En su lugar se produce una novación subjetiva del vínculo obligatorio principal, legalmente prevista. El pago que de su obligación efectúa el fiador forma parte del contenido propio de la garantía asumida, contenido que integran también los derechos de reembolso y subrogación (presupuesto aquel pago). 

El funcionamiento de la subrogación del fiador en la posición jurídica del acreedor puede desenvolverse bajo distintas modalidades, según que la acción a que habilita se dirija eventualmente contra un tercero (v.gr. acciones revocatorias o subrogatorias) o contra el deudor principal. En este caso, el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso (que, sin embargo, es objetivamente más amplia por incorporar conceptos ajenos a la propia deuda afianzada, como la indemnización de los eventuales perjuicios sufridos: vid. art. 1838 del CC). Igualmente podrá reclamar en caso de concurso los privilegios que puedan corresponder al crédito afianzado." 

3º) Sobre la naturaleza y carácter de la fianza y la dualidad de los vínculos obligaciones, la sentencia 116/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 3 de marzo, afirma: 

"Con independencia de su origen convencional, legal o judicial, la fianza es, en el sentido empleado en el citado precepto, una institución de garantía de naturaleza personal. Como puso de manifiesto el Tribunal Supremo  en las sentencias del TS nº 56/2020, de 27 de enero, y nº 600/2020, de 12 de noviembre, esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador). 

De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de forma que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. 

Por otra parte, la fianza puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal (art. 1822 del CC). Pero incluso en el supuesto de la denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que, aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, la fianza no queda desnaturalizada (sentencias del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 y 600/2020, de 12 de noviembre). 

Además, en el caso de que se haya convenido la solidaridad entre los cofiadores, al doble vínculo obligacional anterior se añade el derivado de la relación jurídica subyacente entre los cofiadores por razón del pacto de solidaridad, que desenvuelve sus consecuencias en la relación interna entre aquellos en virtud del pago hecho por cualquiera de ellos al acreedor, en los términos previstos en la ley, en una proporción superior a la parte que le corresponda, a través de la correspondiente acción de regreso ( arts. 1145 , 1844 y 1845 CC)." 

4º) Los afianzamientos mercantiles se regulan en el Código de Comercio, Título IX, en los artículos 439 a 442, constituyendo una garantía personal para satisfacer una deuda entre profesionales, empresarios o sociedades mercantiles. Estos artículos establecen que será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante, que el contrato deberá constar por escrito y que, salvo pacto en contrario.

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