El artículo 68 Ley 39/2015 resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación por diez días.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 1 de diciembre de 2021, nº 1411/2021, rec. 6969/2019, declara que el artículo 68 Ley 39/2015 resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación por diez días.

El Supremo tiene como doctrina que existe el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la "firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio", en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015, ya que está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal. Dado que la vigente legislación de procedimiento administrativo ha sido ya pensada para la llamada "Administración electrónica". 

En consecuencia, en el supuesto de indebida exclusión de procesos selectivos, procede declarar el derecho de la recurrente a que la Administración le dé un plazo de diez días para subsanar la falta de firma electrónica y el registro de su solicitud, así como su derecho a participar en dicho proceso selectivo siempre que realice la necesaria subsanación. 

El artículo 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula la subsanación y mejora de las solicitudes: 

“Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21”. 

A) Antecedentes. 

1º) Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de 3 de julio de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que desestimó el recurso de apelación 5/2019 formulado contra la sentencia que con fecha 2 de noviembre de 2018 había dictado el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 12 de Sevilla. 

En el proceso de instancia se impugnaba la resolución de 1 de agosto de 2017, de la Dirección General de Profesorado y Gestión de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 20 de junio de 2017 del citado Centro Directivo, que modifica la resolución de 12 de junio de 2017, por la que se declaró aprobada la lista definitiva del personal admitido y excluido de participar en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 31 de marzo de 2017, en la especialidad de Pedagogía Terapéutica (PT). 

2º) Los hechos que integran este proceso pueden sintetizarse del modo siguiente: 

1) La recurrente, doña Sandra, intentó participar en el proceso selectivo de ingreso en los Cuerpos de Profesores de Música y Artes Escénicas, convocado por Orden de 29 de marzo de 2017, utilizando el procedimiento de inscripción en formato electrónico de la web habilitada por la Consejería de Educación. 

2) Al hacerlo, una vez abonada la tasa y completado el formulario, grabó la solicitud, tras realizar el paso 3 del formulario el sistema generó un documento con código de barras cuyo texto: "su solicitud se ha cursado con éxito", le llevó al convencimiento de que había finalizado todo el proceso. 

3) Realizados los pasos del formulario de instancia de inscripción, sin embargo, no la presentó efectivamente de acuerdo con las opciones establecidas en la base tercera de la convocatoria, siendo por tanto la causa de la exclusión del proceso selectivo de doña Sandra "no constar solicitud a su nombre". Por resolución de 20 de junio de 2017, de la Dirección General de Profesorado y Gestión de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se declaró aprobada la lista definitiva del personal admitido y excluido de participar en el procedimiento selectivo convocado por Orden de 31 de marzo de 2017, para la especialidad de Pedagogía Terapéutica (PT), resultó excluida la recurrente, que interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de 1 de agosto de 2017 del mismo órgano. 

4) Contra esas resoluciones administrativas interpuso doña Sandra recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por las sentencias ahora impugnadas. En ellas, a la vista de los informes técnicos aportados, se entiende que funcionó correctamente el programa informático mediante el que debían presentarse las solicitudes al mencionado proceso selectivo. Así, ajustándose al criterio adoptado por la propia Sala de instancia en una sentencia anterior dictada en un caso similar, sentencia de 2 de mayo de 2019 (recurso de apelación 823/2018), concluye que la exclusión de la recurrente del proceso selectivo fue ajustada a Derecho, sin que fuera necesario darle la oportunidad de subsanar el requisito omitido. 

B) Por auto dictado el día 14 de enero de 2021 la Sección de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó: 

"Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si el artículo 71 LRJCA -de redacción similar al artículo 68 Ley 39/2015- resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho al solicitante sin previo requerimiento de subsanación. 

Identificamos como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 68 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas -de contenido muy similar al anterior artículo 71 LRPAC-, así como los principios de buena fe y confianza legítima del artículo 3.1 e) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 23.2 CE al versar sobre acceso a la función pública. Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso (art. 90.4 LJCA)." 

C) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

Sobre la cuestión de interés casacional ya existe jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal supremo, en la reciente sentencia del TS de 31 de mayo de 2021 (recurso de casación núm. 6119/2019), reiterada posteriormente en sentencias del TS de 16 de junio y de 6 de julio de 2021 (recursos de casación núm. 7452/2019 y 814/2020, respectivamente). 

Como ya hiciéramos en estas últimas sentencias, dada la identidad de los hechos y acto administrativo recurrido, así como de la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica. 

Como hemos declarado en la STS de 31 de mayo de 2021, "Abordando ya la cuestión de interés casacional objetivo, esta Sala no alberga ninguna duda sobre la respuesta: el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la "firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio", en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015, está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal. Y que la vigente legislación de procedimiento administrativo ha sido ya pensada para la llamada "Administración electrónica" resulta evidente de la simple lectura de la citada Ley 39/2015, para la que el modo tendencialmente normal de comunicación entre la Administración y los particulares es el electrónico. Así las cosas, sería sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión de firma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas omisiones que, sin referirse a la firma electrónica propiamente dicha, afectan a la "acreditación de la autenticidad de la voluntad" del solicitante, como podría ser el paso final de validar lo formulado y enviado por vía electrónica. 

Es cierto que la Ley 30/1992, temporalmente aplicable al caso aquí examinado, fue elaborada en un contexto histórico y cultural diferente, aún apegado a los modos tradicionales de comunicación. Sin embargo, la previsión de su art. 71 es similar, como queda dicho, a la recogida en el vigente art. 68 de la Ley 39/2015, por no mencionar que la interpretación de la antigua norma a hechos acaecidos en la segunda década de este siglo no puede por menos de hacerse teniendo en cuenta la realidad social de ese momento, tal como exige el art. 3 del Código Civil. En otras palabras, en ese momento la firma electrónica era legalmente firma a efectos de las solicitudes presentadas a la Administración, por lo que no había ya ninguna razón por la que no le fuese aplicable lo previsto en el art. 71 de la Ley 30/1992". 

D) CONCLUSION. 

Una vez respondida la cuestión de interés casacional objetivo, la resolución del presente recurso de casación seguirá el criterio expuesto en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2021. 

Está acreditado que la recurrente siguió todos los pasos, salvo el último, para la presentación de su solicitud por vía electrónica: consta que "pagó la tasa, completó el formulario y grabó la solicitud". Además, la Letrada de la Junta de Andalucía no discute que, a falta de realizar el último paso, la recurrente se encontró con la indicación "solicitud cursada con éxito". Es claro, así, que la única omisión, tal como se dice en la sentencia impugnada, fue que "no realiza ni firma electrónica de su solicitud ni realiza el registro de la misma en el registro electrónico". 

Ello significa que lo omitido es precisamente la firma o acreditación de la voluntad del solicitante, supuesto contemplado por el art. 70.1.d) de la Ley 30/1992 -equivalente al actual art. 66.1.e) de la Ley 39/2015- que da lugar al deber de emplazamiento por diez días para subsanación, previsto en el art. 71 de la mencionada Ley 30/1992 y actualmente en el art. 68 de la Ley 39/2015. En suma, los hechos del caso son subsumibles en el supuesto de hecho de la norma. 

Frente a ello, la Letrada de la Junta de Andalucía opone que el programa informático funcionó correctamente y que, si no se siguen todos los pasos del mismo, la Administración no puede tener noticia de las solicitudes defectuosas. De aquí, como se dijo más arriba, proviene su afirmación de que en el presente caso hay una absoluta falta de presentación de la solicitud. 

Pues bien, esta objeción no es convincente. La Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo. Más aún: la Administración conoció -o pudo conocer- que la recurrente había pagado la tasa. A ello debe añadirse que, incluso aceptando a efectos puramente argumentativos que no sea técnicamente posible recibir automáticamente información sobre los pasos dados por todos aquéllos que han accedido al programa informático, la Administración debe, en todo caso, dar la posibilidad de subsanación cuando el interesado reacciona frente a su no inclusión en la lista de admitidos y acredita que sólo omitió el paso final, esto es, la firma electrónica y el registro de su solicitud. 

La Letrada de la Junta de Andalucía formula otra objeción, que tampoco puede acogerse, a saber: que la recurrente habría podido presentar su solicitud mediante el sistema tradicional. Que hubiera una alternativa a la vía electrónica no justifica que en ésta dejen de aplicarse las garantías legales del procedimiento administrativo. 

E) CONSECUENCIAS LEGALES. 

Pues bien, es preciso resolver ahora el recurso contencioso administrativo y, a la vista de cuanto queda expuesto, es claro que las resoluciones recurridas, teniendo a la recurrente por no admitida al proceso selectivo, vulneran el art. 71 de la Ley 30/1992, de ahí que deban ser anuladas. 

En el petitum de la demanda, la recurrente pide, además, que se declare su derecho a participar en el proceso selectivo, retrotrayendo las actuaciones a la vía administrativa. Por tanto, ajustándose al criterio seguido por esta Sala en nuestra sentencia de 31 de mayo de 2021, que a su vez cita la de 14 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 5387/2010), en el supuesto de indebida exclusión de procesos selectivos, procede efectivamente declarar el derecho de la recurrente a que la Administración le dé un plazo de diez días para subsanar la falta de firma electrónica y el registro de su solicitud , así como su derecho a participar en dicho proceso selectivo siempre que realice la necesaria subsanación.

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