Un pacto entre comprador y vendedor para aplicar las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de diciembre de 2021, nº 857/2021, rec. 5485/2018, considera que no es aplicable en contra del banco la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en virtud de pacto expreso a fin de que las partes se sometan a su régimen de garantías si ha quedado acreditada la finalidad inversora del comprador y la finalidad de exploración turística del bien inmueble objeto de compraventa.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. 

Pero el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial. 

Es decir, un eventual pacto entre comprador y vendedor para aplicar las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley. 

En definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación. 

A) Antecedentes. 

El presente recurso de casación se interpone por el banco demandado, condenado en segunda instancia como avalista colectivo al pago de los anticipos efectuados por el comprador-demandante para la compra de un apartamento tipo suite perteneciente a un conjunto inmobiliario en construcción que, como cada uno de sus elementos, estaba específicamente destinado a un uso turístico (hotelero), reduciéndose la controversia en casación a si dicha compraventa se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 en virtud de la existencia de un acuerdo expreso de las partes compradora y vendedora en tal sentido, el cual fue determinante para que la sentencia recurrida considerase aplicables al caso las garantías de la Ley 57/1968 a los efectos de condenar al banco hoy recurrente pese a no haber constituido aval individual a favor del comprador demandante. 

2º) Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes: 

1. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, aunque sin imponer las costas a ninguna de las partes, al considerar que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque del propio contenido del contrato (fundamentalmente, del apartado referido a la descripción del inmueble y de la estipulación decimotercera) resultaba que la compraventa tenía por objeto una suite integrada en un conjunto de apartamentos destinados a un uso hotelero y no a servir de residencia, ni siquiera de temporada.

2. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el demandante alegando, en lo que ahora interesa (motivo primero del recurso de apelación), que la Ley 57/1968 sí era aplicable porque la compraventa tuvo por objeto una vivienda, porque en todo momento fue voluntad de las partes someterse a dicho régimen legal, siendo prueba de esto que diversas cláusulas mencionaran expresamente la Ley 57/1968, por más que en una sola cláusula se hiciera referencia expresa a la Ley de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, y porque al amparo de dicha Ley 57/1968 la entidad bancaria demandada había suscrito "tres avales genéricos" y expedido avales individuales a favor de otros compradores de la misma promoción. 

El banco demandado se opuso al recurso alegando, en lo que ahora interesa, que del propio contrato resultaba que la compraventa tenía una finalidad "de lucro y de obtener un rendimiento", dado que su objeto era una suite que, como el resto del complejo residencial en el que se integraba, estaba destinada a un uso exclusivamente turístico. 

3. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación del comprador, revocó la sentencia apelada y estimó íntegramente la demanda, sin imponer a ninguna de las partes las costas de la segunda instancia e imponiendo las de la primera instancia al banco demandado. 

Sus razones son, en lo que ahora interesa y en síntesis, las siguientes: (i) el contrato fue resuelto por el juez del concurso sin que se hubiera entregado la vivienda ni entregado al comprador aval individual, aunque sí existía un aval general plenamente eficaz; (ii) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque así lo convinieron las partes compradora y vendedora al amparo del art. 1255 CC, estableciendo un "sistema tuitivo superior", "aun cuando el comprador se obligaba a mantener la suite en la categoría de Apartamento Turístico (cláusula decimotercera)"; (iii) además, según la jurisprudencia del TJUE y de esta sala y el art. 3 LDCU, el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física salvo que el comprador se dedique a este tipo de operaciones con regularidad, lo que no es caso; y (iv) por todo ello, el banco demandado debe responder frente el comprador por el total de las cantidades anticipadas "e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad". 

B) Los dos motivos del recurso de casación van a ser examinados conjuntamente dada su estrecha relación entre sí. 

El motivo primero se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968, por haberse aplicado indebidamente a una compraventa que tuvo por objeto "un apartamento turístico específicamente destinado a su explotación", vulnerando con ello la jurisprudencia de esta sala según la cual "el ámbito tuitivo de la aplicación de la misma solo alcanza a quienes compren una vivienda con destino residencial" y no a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que según el contrato, la suite objeto del mismo se ubicaba en un edificación de apartamentos turísticos de tercera categoría sometida expresamente a "la Ley de Ordenación del Turismo de Andalucía" de 1999 (en puridad, Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo, BOE de 18 de enero de 2000, actualmente derogada pero en vigor cuando se firmó el contrato), y el conjunto tenía un uso hotelero y contaba con una única unidad explotadora que impedían al comprador explotar la suite por sí mismo; (ii) que según el art. 36 de dicha ley andaluza, los apartamentos turísticos se definen como "establecimientos destinados a prestar el servicio de alojamiento turístico que estén compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento y que sean objeto de comercialización en común por un mismo titular", características (establecimiento, alojamiento turístico, comercialización en común) que excluyen la aplicación al caso de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia al no tener la compraventa litigiosa por objeto una vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, sea con carácter permanente o siquiera temporal; (iii) que pese a lo anterior, la sentencia recurrida justifica la aplicación de la Ley 57/1968 por la existencia de pacto expreso de las partes al respecto; (iv) que dicho pacto no existió, pues el hecho de que las partes compradora y vendedora se remitieran a las causas de resolución contractual del art. 3 de dicha Ley 57/1968 "no supone que las partes se sometieran a las disposiciones de dicha Ley como forma de establecer un sistema tuitivo especial"; y (v) que aunque se aceptase la existencia de pacto, conforme al art. 1257 CC dicho pacto no afectaría a un tercero ajeno al contrato, como es el banco demandado (en este último sentido, cita -y extracta- la sentencia de esta sala 161/2018, de 21 de marzo, y las que en ella se citan). 

El motivo segundo también se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968, pero por interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto de la consideración de los apartamentos turísticos como inmuebles destinados a explotación (inversión) y no a una finalidad residencial. En su desarrollo se alega, en síntesis: (i) que tal y como se definió el objeto del contrato de compraventa, especialmente en su estipulación decimotercera (un apartamento turístico destinado, como el resto del conjunto, a uso hotelero, que además no podía ser explotado por el comprador sino que debía explotarse por la misma entidad explotadora del conjunto), su finalidad no era residencial sino de explotación empresarial o comercial, finalidad asimismo atribuida a los apartamentos turísticos por el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de ordenación de apartamentos turísticos y viviendas turísticas vacacionales (BOE de 9 de noviembre de 1982), vigente a nivel estatal cuando se celebró el contrato; (ii) que esa finalidad no residencial excluía la aplicación de la Ley 57/1968; y (iii) que al no entenderlo así, la sentencia recurrida no solo vulnera la jurisprudencia de esta sala citada en el motivo primero y referida la improcedencia de aplicar dicha ley a compraventas con una finalidad inversora no residencial, sino que también se aparta de lo resuelto por la misma Audiencia Provincial de Málaga en casos similares (se citan y extractan las SSAP Málaga, 4.ª, de 8 de noviembre de 2012, y 6.ª, de 24 de abril de 2013, además de un auto de la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid). 

La parte recurrida se ha opuesto a los dos motivos alegando, en síntesis: (i) que el recurso es inadmisible en su totalidad por no ser congruente invocar simultáneamente interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta sala y por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, toda vez que si existe jurisprudencia de esta sala sobre la cuestión no sería necesario invocar la segunda modalidad, desprendiéndose de ese planteamiento que su finalidad es convertir a esta sala en una tercera instancia que valore nuevamente la prueba, lo que no es admisible; y (ii) que en todo caso el recurso debe ser desestimado por razones de fondo. El motivo primero, porque la jurisprudencia invocada no es aplicable al caso, por versar sobre la imposibilidad de condenar al banco avalista solo por el hecho de que comprador y vendedor pactaran la aplicación de la Ley 57/1968 y no sobre la verdadera razón decisoria de la sentencia recurrida, atinente a la condición de destinatario final del comprador por virtud del reconocimiento del vendedor; porque es compatible la explotación del apartamento con usarlo de residencia, siendo esta finalidad la que tuvo el demandante (usarlo para vivir); porque la finalidad no residencial no puede resultar únicamente del uso del término suite, ni de la interpretación aislada de la estipulación decimotercera; porque el banco expidió avales individuales en favor de otros compradores; y porque el comprador no era profesional del sector inmobiliario ni había comprado anteriormente otros inmuebles. Y el motivo segundo (al que por error se alude como primero), porque lo único que busca el recurrente es crear una confusión respecto de la valoración probatoria del tribunal sentenciador, porque no existe la contradicción jurisprudencial entre Audiencias Provinciales que se invoca, sino distintas respuestas en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, que son las que van a determinar el uso residencial o no de un inmueble, y porque el uso de una "cláusula de estilo" aludiendo al sometimiento del inmueble a la normativa de apartamentos turísticos "no puede negar por sí sola la aplicación de la Ley 57/68 al caso que nos ocupa". 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

1º) La aplicabilidad o no al caso de la Ley 57/1968 es una cuestión "necesariamente esencial" (Sentencias del TS nº 573/2021, de 26 de julio, 385/2021, de 7 de junio, 623/2020, de 19 de noviembre, 161/2018, de 21 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, y 582/2017, de 26 de octubre), de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en casación. 

Según la jurisprudencia que reiteran esas sentencias y la sentencia del TS nº 460/2020, de 3 de septiembre, la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. 

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la citada sentencia del Tribunal Supremo nº 623/2020: 

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia del TS nº 420/2016, la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")". 

En cuanto a los factores o indicios que pueden valorarse para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia del TS nº 623/2020 declara que: 

"La ya citada sentencia del TS nº 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'"". 

En aplicación de esta jurisprudencia: 

- La sentencia del TS nº 573/2021 consideró que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, había apreciado correctamente la finalidad no residencial de las compras (dos viviendas de una misma promoción) tras valorar indicios tales como que en la demanda nada se dijera sobre la finalidad residencial de las compras, que las aclaraciones ulteriores (en el acto del juicio y en conclusiones) no fueran determinantes para excluir la intención inversora y, sobre todo, que el comprador obtuviera una significativa rebaja en el precio de las viviendas, ya que este último dato, unido al hecho de que ni tan siquiera todas las cantidades anticipadas por el comprador-demandante a la promotora tuvieran correspondencia en los contratos, no hacía sino corroborar la existencia de acuerdos o pactos entre comprador y promotora que no podían ser opuestos al banco demandado. Y añadió que lo antedicho no quedaba desvirtuado por la existencia de una cláusula contractual que aludía a un "aval bancario de Caixabank", ya que no vinculaba al banco por su condición de tercero no sometido a las normas imperativas de la Ley 57/1968. 

- La sentencia del Tribunal Supremo nº 385/2021 concluyó que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción, ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros". 

- La sentencia del TS nº 623/2020 consideró que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda". 

-La sentencia del TS nº 460/2020 razonó que la sentencia recurrida había fundado correctamente su decisión de considerar inaplicable la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero. 

-Y la sentencia del Supremo nº 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial sino de inversión atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la de residencia del comprador). 

Por su parte la sentencia del TS nº 686/2019, de 17 de diciembre, sobre una compraventa de varios apartamentos integrados en un mismo edificio de uso turístico (apartahotel), no llegó a pronunciarse sobre la cuestión ahora controvertida porque el recurso fue desestimado por concurrir causas de inadmisión. 

2º) Según la citada sentencia del Tribunal Supremo nº 573/2021, la jurisprudencia sobre la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 a compraventas con finalidad no residencial se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión. 

En este sentido, puntualiza: 

"La sentencia del TS nº 161/2018 recuerda que la sentencia del TS nº 706/2011, de 25 de octubre, ya consideró irrelevante dicho pacto, y que la sentencia del TS nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la sentencia del TS nº 33/2018, de 24 de enero), declaró: 

""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia del TS nº 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial". 

"En suma, si existe pacto entre un comprador inversor y la promotora por el cual esta se obligue a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. En este sentido, la citada sentencia del TS nº 161/2018 puntualizó lo siguiente: 

""Lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores"". 

Esta última jurisprudencia ha sido también aplicada por las sentencias del Tribunal Supremo nº 36/2020, de 21 de enero, y 587/2020, de 10 de noviembre, en el sentido de que un eventual pacto entre comprador y vendedor para aplicar las garantías de la Ley 57/1968 no vincularía al banco que hubiera concertado con la promotora-vendedora una póliza colectiva únicamente para compraventas con la finalidad residencial establecida en dicha ley. 

D) De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente al presente recurso se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones: 

1.ª) Aunque la parte demandante, que nada dijo sobre la finalidad de la compra en su demanda, sí adujera en apelación que la misma tenía una finalidad residencial, la controversia sobre este aspecto concreto (finalidad residencial o no residencial de la compraventa) cesó con la sentencia recurrida y no subsiste en casación. 

2.ª) Así, la sentencia recurrida, lejos de acoger la tesis del comprador-apelante de que el apartamento se compró para servir de residencia, siquiera fuese de temporada, no hizo sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la compraventa litigiosa tuvo por objeto un apartamento tipo suite destinado a un uso turístico-hotelero y, por tanto, no residencial. Esta conclusión jurídica de ambas sentencias se funda en el propio contrato, de cuyo clausulado resulta que el apartamento era una suite de 154,10 m2 (dimensiones que permiten asociarlo con el concepto y finalidad de una suite, según la RAE, que la define como "conjunto de dos o más habitaciones de un hotel que, comunicadas entre sí, forman una unidad para alojarse") integrada en un conjunto destinado a explotación hotelera, y que el comprador asumía la obligación de mantener la suite en disposición de ser usada con ese fin respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma y la imposibilidad de usarla para disfrute personal o familiar. Además, esta conclusión sobre la finalidad no residencial de la compraventa se ajusta a la jurisprudencia antes mencionada, pues a la definición contractual del apartamento como de uso turístico se une la concurrencia de algunos de los indicios que se vienen vinculando con una finalidad inversora, tales como el silencio de la demanda sobre la finalidad de la compra o la inclusión en el contrato de una cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros. 

3.ª) Por tanto, lo que verdaderamente se discute en casación, dada la razón decisoria de la sentencia recurrida, es si, a pesar de esa finalidad de explotación turística, puede considerarse aplicable en contra del banco demandado la Ley 57/1968 en virtud de pacto expreso de las partes para someterse al régimen de garantías de dicha ley. 

4.ª) Pues bien, la decisión de la sentencia recurrida de considerar aplicable en contra del banco la Ley 57/1968 en virtud de acuerdo expreso de las partes, no es conforme con la jurisprudencia de esta sala. 

Es cierto que, aunque el banco empiece por negar la existencia misma de dicho pacto, la sentencia recurrida no puede tacharse de infundada por considerarlo existente, toda vez que la referencia a la Ley 57/1968 no se limitó a las causas de resolución previstas en su art. 3, sino que de la estipulación novena, interpretada en su conjunto, se colige que comprador y promotora pactaron que para el caso de no llegar la construcción a buen fin la devolución de los anticipos a cargo del promotor estaría garantizada por aval del banco hoy recurrente otorgado al amparo de la Ley 57/1968. 

Sin embargo, lo que la sentencia recurrida no tiene en cuenta es que, en tal caso, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial, y que por esta razón no es aplicable en favor del comprador de un inmueble para finalidad no residencial la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual. 

Y como en este caso no resulta de las pólizas de contragarantía del Banco Pastor S.A. ningún pacto expreso que amparase a todos los compradores de viviendas de la misma promoción ni que asumiera frente al comprador-demandante el compromiso de avalar individualmente sus anticipos conforme a lo previsto en la Ley 57/1968, la conclusión no puede ser otra que la inexistencia de responsabilidad del banco demandado. 

En definitiva, no tiene sentido imponer al banco demandado derechos irrenunciables del comprador cuando resulta que la razón de ser de esa imperatividad de la Ley 57/1968 no es otra que el destino residencial de la vivienda; no, por tanto, el puramente negocial o de explotación.

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