La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, sec. 1ª, de 19 de octubre de 2021, nº 888/2021, rec. 339/2021, declara la nulidad del despido de una trabajadora porque el verdadero motivo del despido es el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa como es el Covid-19, con derecho al cobro de una indemnización de 6.250 euros por daño moral.
Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo.
El contagio por Covid puede ser encuadrado dentro de una estigmatización de la persona y ser motivo de nulidad de un despido por discriminación por causa del padecimiento, que se aleja de los casos comunes de incapacidad temporal.
Para el TSJ, la decisión de la empresa supone una estigmatización de la persona que da positivo en esta enfermedad y vulnera el principio de igualdad recogido en nuestra Constitución.
A) Hechos probados.
1º) La parte demandante ha prestado servicios para la empresa demandada con un contrato por obra o servicio determinado de 1 de agosto de 2019 para "promoción y venta de los productos de elaboración propia, atención al cliente y limpiezas propias". En dicho contrato se establecía un periodo de prueba por 30 días. La relación se convirtió a contrato de trabajo indefinido el 8 de noviembre de 2019. El salario regulador es de 35,73 euros en bruto diarios, con prorrateo de pagas extras y la jornada a tiempo completo. La categoría de la parte demandante era de ayudante y realizaba funciones de atención al público en la carnicería del establecimiento "Compare y Ahorre" de la empresa en Puerto Lumbreras. Entre sus funciones estaba la de encargar pedidos para aprovisionamiento y reposición de productos. En el desempeño de sus funciones estaba sometida a la supervisión del encargado, don Cesar, quien hacía informes semanales por escrito sobre el rendimiento de los empleados a su cargo. La parte demandante coincidió en el desempeño de sus funciones con otra ayudante, doña Carmen.
2º) Fue declarado estado de Alarma por RD 463/20 de 14 de marzo de 2020, publicado ese mismo día en el BOE. En virtud de dicho RD, el establecimiento donde prestaba servicios la parte demandante permaneció abierto al público durante el estado de alarma.
La trabajadora se encontró mal de salud aproximadamente el 19 de abril de 2020 y ese día, a las 23.54, remitió a una persona de la empresa, llamada Baltasar, un mensaje de wasap en el que indicaba que llevaba 3 días con tos y dolor de garganta, falta de respiración y que al día siguiente llamaría al médico.
Al día siguiente, remitió otros 2 wasap a don Eduardo a las 10.44 y Elisa a las 10.23 (también vinculados a la empresa), en los que les explicaba la misma situación. El número de contacto de Eduardo es el mismo que consta en la TGSS como contacto autorizado de la empresa en el sistema RED.
La parte demandante llamó al médico entre las 10.30 y las 11.00. El médico le dio la baja por it por posible contagio por COVID 19, activándose el protocolo correspondiente, encargándose los servicios médicos de tramitar la baja y prescribiendo a la parte demandante, entre otras medidas, cuarentena domiciliara durante dos semanas. La trabajadora recibió el parte de baja por correo. Elisa contestó a la parte demandante mediante el chat de wasap, con los mensajes que obran documentalmente y que se dan por reproducidos. (Documental, interrogatorio de parte demandante).
3º) La empresa demandada comunicó a la parte demandante carta de despido disciplinario de 20 de abril de 2020, con misma fecha de efectos, mediante SMS remitido al teléfono móvil de la trabajadora a las 20.57 horas de ese mismo día. El SMS fue remitido desde el mismo número de contacto al que la trabajadora remitió el mensaje de wasap en el que indicaba que llevaba 3 días encontrándose mal. En dicha carta, la empresa imputa a la parte demandante la comisión de dos infracciones muy graves de falta de rendimiento continuado y voluntario desde enero de 2020 por tardanza en realización de funciones que se le encomiendan (limpieza y recogidas de carnes), tardando un 30% más del tiempo que el resto de sus compañeras y otra falta consistente en no transmitir los pedidos con suficiente aprovisionamiento, ocasionando falta de producto. La empresa lo califica como infracciones de los arts. 5.1 y 5.14 del Convenio Colectivo aplicable de Comercio de Alimentación de Murcia y art. 54.2 del ET y le imponía la sanción de despido disciplinario.
La Inspección de Trabajo llevó a cabo actuaciones inspectoras los días 21 a 27 de abril de 2020, que se dan por reproducidas. La inspección requirió a la empresa para que acreditara por escrito las amonestaciones que había hecho a la trabajadora, si bien, la empresa contestó que las amonestaciones por bajo rendimiento habían sido verbales. Damos por reproducido el contenido del acta. En el acta se concluye que la empresa ha incurrido en una infracción grave del art. 8.12 de la LISOS e impone a la empresa una sanción de 6.251 euros.
La trabajadora demandante colgó en su página de Facebook un mensaje de 25 de abril de 2020 en el que indicaba que se encontraba bien. La trabajadora demandante causó alta el 5 de mayo de 2020. La parte demandante colgó en su página de Facebook unas fotos dando un paseo al aire libre el 7 de mayo de 2020.
La empresa abonó a la trabajadora la nómina de abril de 2020, por importe de 738,67 euros en bruto. La empresa ha dejado de abonar a la parte demandante la cantidad de 71,46 euros en bruto por 2 días de vacaciones.
B) En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
Declaro la nulidad del despido sufrido por D.ª Marí Jose con fecha de efectos 20 de abril de 2020, condenando a Compare y Ahorre S.L. a que readmita a la demandante en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido (contrato indefinido, con categoría de ayudante, jornada completa, antigüedad de 1 de agosto de 2019 y salario de 35,73 euros diarios en bruto, con prorrateo de pagas extras), así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la efectiva readmisión a razón de un importe diario de 35,73 euros en bruto diarios, con prorrateo de pagas extras, con obligación de la parte demandante de devolver, en su caso, a la empleadora las cantidades que hubiese percibido en concepto de indemnización por despido.
Estimo la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por doña Marí Jose contra Compare y Ahorre S.L., el Fogasa y el Ministerio Fiscal, sobre indemnización por daño moral y reclamación de cantidad por vacaciones.
Condeno a Compare y Ahorre S.L. a pagar a doña Marí Jose la cantidad de 6.250 euros en concepto de indemnización por daño moral, más el interés legal del dinero.
Condeno a Compare y Ahorre S.L. a pagar a doña Marí Jose la cantidad de
71,46 euros en bruto por 2 días de vacaciones, más el interés legal del dinero.
C) DECISIÓN DE LA SALA.
Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo no es viable pues no se ha despedido a la trabajadora por el mero hecho de encontrase en situación de it, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena o por la baja rentabilidad que pueda suponer para la empresa.
El verdadero motivo del despido es el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo.
Hay que tener en cuenta el momento en que se produce el despido (20 de abril de 2020). En dicha fecha solo había pasado un mes de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado a contagios masivos (que a día de hoy todavía perdura). Es indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás, al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay prueba suficiente para estimar que la empresa acordó el despido de la trabajadora, no porque estuviera de baja, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de coronavirus y podía ser percibida por terceras personas como un foco de riesgo de contagios. Recordemos que la trabajadora prestaba servicios de atención al público en una carnicería. Todo conduce a pensar que la empresa habría decidido despedir a la trabajadora por temor a las consecuencias que podrían derivarse del hecho de que una de las empleadas de atención al público en la sección de carnicería estuviera infectada por una enfermedad altamente contagiosa y que estaba (y está) generando una gran alarma social.
Por lo tanto, concluimos que se ha acordado el despido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora e infringiendo la prohibición de discriminación. Procede estimar la demanda de nulidad de despido, condenado a la parte demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones (arts. 55.5 y 55.6 del ET), con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario