La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sec. 2ª, de 2 de noviembre de 2021, nº 1662/2021, rec. 1196/2021, declara la improcedencia del despido del trabajador con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento por entender que las ausencias no eran imputables al trabajador ya que no pudo regresar a España desde Marruecos debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la Covid-19, que dio lugar a un estado de alarma con cierre de las fronteras.
El Tribunal manifiesta que atendidas las circunstancias expuestas y a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita, entiende que la ausencia del actor al trabajo se encontraba justificada en la imposibilidad de regresar de su país de origen, pues queda acreditado el cierre de fronteras por parte de Marruecos y también de los puestos terrestres de España a través de las ciudades de Ceuta y Melilla.
La Sala de lo Social del Tribunal supremo ha precisado que las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se ha producido y con los efectos que causan.
A) Hechos Probados:
Don Victor Manuel, nacido en 1967 y domicilio familiar en la Calle Torres, nº 10, 2º de Talavera de la Reina, venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 7 de julio de 2006, con la categoría de ayudante, mediante contrato indefinido a tiempo completo, y salario bruto mensual a fecha del despido de 1.744,91 euros con inclusión de prorrata de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Panaderías de la provincia de Toledo.
Con fecha 16 de abril de 2020, mediante burofax fechado a 15 de abril de 2020 y dirigido a la Calle XXX de Talavera de la Reina donde permanecía el hijo del trabajador, la empresa comunica al actor su despido disciplinario con fecha de efectos 30 de abril de 2020 por la falta injustificada de asistencia a su puesto de trabajo desde el día 25 de marzo hasta el día de hoy. Los hechos se califican como falta muy grave conforme al art. 42.3.a) del Convenio aplicable (la falta de puntualidad o asistencia al trabajo en más de cinco veces en el periodo de un mes en cuanto a la entrada al trabajo ), y se le sanciona con el despido al amparo del art. 43.1.c) del mismo Convenio.
Al actor le correspondía disfrutar de su periodo vacacional anual desde el día 9 de marzo (lunes) al 24 de marzo de 2020 (no discutido). Una vez iniciado su disfrute el actor no se incorporó el 25 de marzo de 2020 siendo requerido por la empresa mediante burofax de 3 de abril de 2020 para su incorporación con apercibimiento de despido . Dicho burofax se remitió a la Calle XXX de Talavera de la Reina, lugar donde se encontraba residiendo el hijo del actor quien recepciona dicha comunicación.
El actor, de nacionalidad marroquí y permiso de residencia de larga duración en España, una vez iniciado su periodo vacacional se trasladó a Tánger en fecha 7 de marzo (sábado) por motivos familiares viajando desde Algeciras hasta Tánger en Ferry con vehículo incluido (modelo Mercedes matrícula .... PDL) y con "vuelta abierta", y regresó a España el 22 de mayo de 2020 de Tánger a Málaga en barco llevando consigo también el mismo vehículo de regreso a España.
Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo se declaró en España el estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de COVID-19 . Consecuencia de lo anterior y de la propagación del coronavirus, desde el 13 de marzo de 2020 Marruecos cerró la frontera sur con España y suspendió todos los vuelos y enlaces marítimos (hasta nuevo aviso) para pasajeros con España sin previo aviso, y se clausuraron sus fronteras terrestres con Ceuta y Melilla salvo para turistas españoles "atrapados" en Marruecos, llegándose a suspender todos los vuelos con el extranjero, no sólo con España, e impidiendo el regreso de los propios nacionales marroquíes a su país tal y como se hacían eco los diferentes medios de comunicación.
La Embajada y los Consulados Generales de España en Marruecos iniciaron los trabajos para fletar un nuevo vuelo para que viajeros españoles bloqueados en Marruecos pudieran viajar a España cumplimentando el actor, a través de su hijo, el correspondiente formulario que fue remitido a Calle XXX el 30 de abril de 2020 haciendo constar, como circunstancias excepcionales que motivaban su regreso "falta de asistencia al trabajo y posible despido". Siendo atendida su solicitud y consiguiendo la reserva para regresar a España en barco con la compañía "Balearia" el día 22 de mayo de 2020, viernes.
El actor estuvo en contacto con un compañero de trabajo mediante conversaciones de wasaps desde el 22 de marzo hasta el 20 de abril comentando la situación en que se encontraba Marruecos consecuencia del cierre de fronteras con España y suspensión de vuelos y barcos para regresar al país de residencia, sin que se pusiera en contacto con la empresa directamente para exponer la situación.
El lunes 25 de mayo de 2020 el actor, acompañado por su hijo, acude a las instalaciones de la empresa demandada en donde se entrevista con el administrador Evelio quien se reitera en la comunicación de despido.
La sentencia del Juzgado de lo Social recurrida entiende que la ausencia del actor al trabajo queda justificada en la situación de emergencia sanitaria y cierre de fronteras lo que impidió que pudiera conseguir un billete hasta el 22 de mayo de 2020.
B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la procedencia del despido.
Es doctrina jurisprudencial pacífica la de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (Sentencias del TS de 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823] y 28-junio-1988 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, y que suelen ser objeto de concreción y graduación por los convenios colectivos, de modo que los trabajadores podrán ser objeto de sanción conforme a las faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación (Artículo 58 Estatuto de los Trabajadores), si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87 ( RJ 1987, 2325); 4-12-87 (RJ 1987, 8828); 5-7-88 (RJ 1988, 5763). En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» (STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.
En este sentido, la STS de 31 de octubre de 1988, que en torno a la inasistencia, no voluntaria, al trabajo decía:
"(...) es doctrina constante de esta Sala que el despido disciplinario según dispone el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), sólo podrá actuarse si el trabajador ha observado en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción y omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, insistimos, exige el art. 54 en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores (pueden consultarse, entre otras muchas, las sentencias del TS de 26 de enero (dos ), 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero de 1988). Más en concreto, la Sala de lo Social del TS ha precisado que «... las faltas de asistencia al trabajo (como las de puntualidad) no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se ha producido y con los efectos que causan...» sentencia de 25 de octubre de 1984 , que incluye varias más. Es claro pues -sigue exponiendo aquella sentencia de 18 de julio del año en curso- que el acreditamiento tardío ante el empresario de la situación de incapacidad laboral transitoria determinada por enfermedad común, ha venido siendo considerado por la Sala como una falta no generadora de la sanción de despido. Hay una realidad impeditiva de la comparecencia en el trabajo: luego la inasistencia no es voluntaria, por lo que no puede ser grave, ni culpable. En tal sentido insisten, además de las citadas, entre otras, las de 15 de noviembre de 1985, 21 de julio y 11 de noviembre de 1986, 20 de mayo, 8 y 20 de octubre de 1987. Esta última, en su fundamento de derecho tercero, precisa claramente que si los hechos son ciertos en cuanto a la enfermedad, el retraso en cursar los partes facultativos constituirá una infracción de tipo administrativo pero no puede enervar y destruir lo que es realidad constatada. Y, ello, tras haber concretado en el fundamento precedente, que aunque «... no se cumpliera el término para dar cuenta a la empresa de la causa de la incomparecencia al trabajo,... no se dan los requisitos de gravedad, culpabilidad y reiteración de faltas sin justificación, que exige...» el art. 54, en sus números 1 y 2, a), para tipificar esta causa extintiva del contrato de trabajo como medida disciplinaria."(En igual sentido sentencia del TS de 18 de julio de 1988).".
C) En el supuesto que nos ocupa, constan acreditadas las siguientes circunstancias:
1. El actor venía prestando servicios para la demandada desde el 7 de julio de 2006 con categoría de ayudante.
2. El actor tenía vacaciones anuales desde el 9 marzo hasta el 24 marzo de 2020, trasladándose a Tánger el 7 de marzo (sábado) en Ferry con vehículo y "con vuelta abierta".
3. El 14-3-2020 se declaró el Estado de Alarma en España debido a la pandemia por Covid19 y desde el 13 de marzo de 2020 Marruecos cerró la frontera con España suspendiendo vuelos y enlaces marítimos. La Embajada y los Consulados Generales de España en Marruecos iniciaron los trabajos para fletar un nuevo vuelo para que viajeros españoles bloqueados en Marruecos pudieran viajar a España.
4. El 30-4-2020 el hijo del actor remitió correo electrónico al Ministerio de Asuntos exteriores solicitando reserva, en nombre de su padre, para regresar a España por motivos laborales.
5. El actor obtuvo reserva para regresar a España en barco con Balearia el día 22 de mayo de 2020, viernes, yendo a la empresa el lunes 25 de mayo de 2020.
6. El 16 de abril la empresa dirigió al domicilio del trabajador burofax comunicando su despido con efectos de 30 de abril por falta de asistencia en más de cinco veces en un mes.
D) Conclusión.
Atendidas las circunstancias expuestas y a la luz de la doctrina jurisprudencial transcrita, entendemos que la ausencia del actor al trabajo se encontraba justificada en la imposibilidad de regresar de su país de origen, pues queda acreditado el cierre de fronteras por parte de Marruecos y también de los puestos terrestres de España a través de las ciudades de Ceuta y Melilla (Orden Int/270/2020) y si bien en dicha orden se excluía de la prohibición de entrada a residentes de la UE que se dirigieran a su lugar de residencia y titulares de un visado de larga duración expedido por un Estado miembro, lo que no se aseguraba era un medio de transporte para volver a España, constando acreditado que la Embajada en Marruecos inició los trámites para fletar vuelos que permitieran el regreso a España y que el actor solicitó a través de un correo electrónico dirigido al Ministerio de Asuntos Exteriores un vuelo, si bien no consta que obtuviera plaza a través de dicha vía; sí obtuvo un billete para volver por vía marítima para el 22 de mayo de 2020.
Ciertamente, el actor no acredita que efectuara otras gestiones para conseguir billete antes y que resultaran frustradas pero no puede desconocerse la dificultad de probar las mismas porque, por ejemplo, las telefónicas o presenciales difícilmente pueden dejar rastro y, en todo caso, es indiscutible que se produjo el cierre de fronteras y consecuente reducción de medios de transporte disponibles para efectuar el viaje, de lo que se hacían eco los medios de comunicación a que se refiere la sentencia.
Así las cosas, y pese a que hubiera sido conforme a la "buena fe"
por parte del trabajador que hubiera comunicado a la empresa la situación en la
que se encontraba, no puede obviarse que dicho incumplimiento no justifica la
imposición de la sanción más grave y que, en todo caso, la interrupción de las
comunicaciones con Marruecos como consecuencia de la pandemia determina que no
podamos calificar como injustificadas o voluntarias las ausencias del actor a
su trabajo. Es más, las propias dudas que debía tener la empresa sobre si podía
calificarse la ausencia de injustificada, probablemente, motivaron que
retrasara el envío del burofax y el despido del actor más allá de las cinco
ausencias al trabajo.
www.gonzaleztorresabogados.com
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