No se acredita el requerimiento previo de pago al deudor pues no se aporta copia del requerimiento remitido con las advertencias legales que condicionan la incorporación al fichero de morosos ni existe garantía de la recepción.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 10 de diciembre de 2021, nº 854/2021, rec. 2848/2021, declara que no se acredita el requerimiento previo de pago al deudor, al no ser una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, pues no se aporta copia del requerimiento remitido, con lo que se desconoce el concreto contenido de la carta enviada a los efectos de determinar si se cumplen las advertencias legales, que condicionan la incorporación al fichero de morosos. 

Además, la segunda carta en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante. 

El Supremo tiene por doctrina que la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor. 

El Supremo manifiesta que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. 

Por lo que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. 

El artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, regula los requisitos para la inclusión de los datos en los ficheros de morosos: 

“1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. 

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. 

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 

2. (Anulado). 

3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. 

A) Antecedentes relevantes. 

1º.- El objeto del proceso radica en la demanda, que es formulada por el actor don Amadeo, al considerar lesionado su derecho fundamental al honor del art. 18.1 CE, por la inclusión indebida de sus datos personales en registro de insolvencia, postulando la cancelación del asiento correspondiente, así como que la demandada le indemnice con la suma de 10.000 euros por la intromisión ilegítima en tal derecho. 

2º.- La acción se dirigió contra la mercantil Pepe móvil, S.L., que efectuó los trámites correspondientes para la incorporación del demandante a un registro de tal clase, por impago de las facturas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014, de sendas líneas de teléfono móvil, por importe respectivo de 74,61 euros y 45,53 euros. 

3º.- Seguido el procedimiento judicial, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Sanlúcar la Mayor, que desestimó la demanda, tras razonar que el requerimiento previo del 38 del RD 1720/2007, es un requisito esencial y no meramente formal, con el argumento siguiente: 

"En el presente procedimiento de la documental aportada por la demandada queda acreditado que se han cumplido todos los requisitos legales para su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial, así acredita la existencia de la deuda (documentos 1 y 2 de la contestación de la demanda); y lo que es más relevante la acreditación de los requerimientos de pago mediante los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, a pesar de haber sido impugnado su valor probatorio por la actora". 

4º.- Interpuesto recurso de apelación, es desestimado por sentencia de la sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con aceptación de la fundamentación de la sentencia del juzgado, consideró escuetamente observados los requisitos de la morosidad del actor y del aviso por el acreedor, cumpliéndose de esta forma las exigencias del art. 38 del RD 1720/2007, incluido, también, el requisito de orden temporal. 

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO. 

Es doctrina jurisprudencial la que establece que la inclusión indebida de una persona, en un registro de insolvencia, afecta a su derecho fundamental al honor, reconocido por el art. 18.1 de la Constitución; toda vez que la atribución de la condición de "moroso" genera una negativa valoración social, que atenta a la dignidad de la persona, menoscaba su fama y lesiona la autoestima, y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sin fisuras, desde la sentencia del TS nº 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala. 

No obstante, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante), aplicable en la resolución de este recurso, admite, en su art. 29.2, el tratamiento de datos de carácter personal, relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; pero, como es natural, la inclusión en un fichero de tal naturaleza está normativamente condicionada al cumplimiento de los correspondientes requisitos legales. 

Esta observancia estricta de las prevenciones normativas exigidas guarda íntima relación con lo dispuesto el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cuando prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De lo establecido, en tal precepto, se obtienen dos inmediatas consecuencias, la primera que la actuación "autorizada por la ley" ampara la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias; mientras que, por el contrario, la ilegitimidad de la inclusión, por no respetarse los requisitos legales que la condicionan, afecta peyorativamente al núcleo tuitivo de tal derecho fundamental. 

Con base en las premisas expuestas, esta Sala ha exigido el cumplimiento riguroso de los requisitos legales para legitimar una intromisión de tal naturaleza, en el núcleo de un derecho de rango constitucional como es el honor, que ha de estar especialmente protegido y tutelado por los tribunales, aun cuando se parta de la base cierta de que no existen derechos absolutos que no puedan ser limitados por la confluencia de otros intereses legítimos concurrentes. 

Es pertinente recordar, ahora, lo que declaró la sentencia de la Sala de lo Civil del TS nº 176/2013, de 6 de marzo, reproducida por la sentencia del TS nº 740/2015, de 22 diciembre, conforme a la cual: 

"La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman". 

En este sentido, el art. 29.4 LOPD establece que "[...] sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos". 

Por su parte, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, al desarrollar el art. 29 LOPD, exigen, para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 

C) La circunstancia de que una deuda sea de escasa cuantía no cercena el derecho de inclusión en el fichero de morosos si la deuda es líquida, vencida y exigible. 

Se fundamenta el primer motivo del recurso  de casación en la infracción de los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en relación con el art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, al otorgar al acreedor la facultad de anotación de los datos del deudor en ficheros de insolvencia solo cuando "[...] sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado". 

En definitiva, se entiende que la escasa cuantía de la deuda no permite apreciar la insolvencia del deudor. El Tribunal Supremo no comparte tal argumento del recurso. 

Ha declarado el Supremo en las sentencias del TS nº 740/2015, de 22 de diciembre y 671/2021, de 5 de octubre, en relación con la inclusión de datos personales demostrativos de una situación de insolvencia en un fichero de morosos, que si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y, en tales casos, la decisión del acreedor de comunicar los datos personales del cliente a un fichero de morosos constituye, en principio (esto es, salvo que concurran otras circunstancias excepcionales que lo justifiquen), un método ilegítimo de presión y una intromisión ilegítima en su derecho al honor. 

En el mismo sentido, la sentencia del TS nº 562/2020, de 27 de octubre, citada por la sentencia del TS nº 62/2021, de 8 de febrero, declaró que: 

"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia del TS nº 174/2018 de 23 de marzo, sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza". 

Ahora bien, en este caso, la deuda es líquida, vencida y exigible, sin que la misma se cuestione o esté en litigio. La circunstancia de que sea de escasa cuantía no cercena el derecho de inclusión en el fichero, que ampara también los incumplimientos injustificados voluntarios. 

D) El recurso se fundamenta en la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al considerar que existió requerimiento de pago previo a la anotación en el fichero. 

En la formulación de este motivo, se consideran incumplidos los requisitos del requerimiento previo del precitado art. 38 del Reglamento de la LOPD, en la concreta forma en que fue practicado, avalada por las sentencias del Juzgado y la Audiencia, si bien ésta última en su fundamentación por remisión; lo que conforma una cuestión de valoración jurídica sobre la que ya se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia nº 672/2020, de 11 de diciembre, invocada en el recurso. 

Con ello, no cuestionamos la valoración probatoria de instancia, que se fundamenta en la documental practicada al respecto, consistente en los documentos cuatro y cinco de la contestación, sino que juzgamos si el requerimiento llevado a efecto, tal y como fue practicado, guarda las mínimas exigencias legales para considerar cumplido tan esencial requisito, lo que constituye una cuestión de naturaleza jurídica y no fáctica, propia del recurso de casación. 

1º) El requerimiento del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. 

Al abordar el conocimiento de los distintos recursos de casación interpuestos, en casos similares al presente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre dicho requisito tuitivo de la inclusión de los datos personales en registros de insolvencia. 

En tal función jurisdiccional, destacamos reiteradamente la transcendencia de dicho requerimiento, con las advertencias del art. 39 de dicha disposición reglamentaria, como mecanismo para evitar que inclusiones derivadas de meros errores ajenos a la persona a la que se atribuye la condición de morosa, desconocimiento de los incumplimientos atribuidos u otras circunstancias de similares características, determinen que los datos de un individuo se incorporen a un registro de tal clase, con las consustanciales repercusiones negativas que ello trae consigo. Comunicación que, por otra parte, tampoco es baladí, en tanto en cuanto posibilita el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación, reconocidos en la normativa de protección de datos. 

Expresión de la jurisprudencia, al respecto, la encontramos, entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Supremo nº 245/2019, de 25 de abril; nº 422/2020, de 14 de julio o nº 592/2021, de 9 de septiembre, que reproducen la sentencia del TS nº 740/2015, de 22 diciembre, que señala: 

"Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. 

"No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia". 

De igual forma, la sentencia del Tribunal Supremo nº 245/2019, de 25 de abril, proclama que: 

"No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1. c y 39 del Reglamento [...] Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas". 

2º) Pues bien, procede ahora examinar si se cumplen los requisitos del requerimiento con fundamento en los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, en los que se basan Juzgado y Audiencia, para considerarlos observados. 

Pues bien, con respecto a la deuda de 74,61 euros, formaba parte de una remisión de 61.131 cartas, y consta que el requerimiento fue devuelto con la indicación desconocido/a. Se acompaña copia de la carta remitida. 

El segundo requerimiento, se corresponde con la deuda de 45,53 euros, fue igualmente enviado a través de una empresa contratada al respecto. En esta ocasión, se indica que estaba comprendido en un envío de 29.738 cartas. A diferencia del supuesto anterior, en el que se aporta copia del requerimiento remitido, en este caso, no se hace, con lo que se desconoce el concreto contenido de la carta enviada a los efectos de determinar si se cumplen las advertencias legales, que condicionan la incorporación al fichero. Se manda a la misma dirección que la carta anterior, con escasa diferencia temporal. Se certifica que no se tiene constancia de que haya sido devuelta por los servicios postales, mientras que, en la otra carta, figura como desconocido en las mismas señas. 

El Tribunal Supremo en la sentencia nº 672/2020, de 11 de diciembre, señaló: 

"Esta sala en sentencia del TS nº 13/2013, de 29 de enero, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia. 

"El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado. 

"En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. 

[...] 

"Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación (sentencia 129/2020, de 27 de febrero)". 

3º) Es evidente que no podemos compartir el criterio de la Audiencia, relativo a que los documentos indicados cumplan los mínimos requisitos acreditativos de la práctica del requerimiento del art. 38.1 c), que no es una mera fórmula ritual que se satisfaga con la remisión en bloque de unas cartas, de las que, una de ellas, es devuelta por destinatario desconocido; y la otra, en la que no figura el contenido de la carta remitida, para determinar el cumplimiento de las advertencias legalmente exigidas en el mentado precepto, es enviada, además, a la misma dirección, de la otra carta con respecto a la cual constaba que el mismo destinatario era desconocido, lo que cuestiona la garantía de la recepción, que niega el demandante. 

Con los datos fácticos manejados por los tribunales de instancia, no cabe considerar jurídicamente cumplido el control de legalidad sobre la práctica del requerimiento del art. 38 del reglamento de la LOPD, so pena de considerarlo como un mero trámite formal inocuo o sin consecuencias jurídicas, lo que no podemos avalar en la protección de un derecho fundamental de la persona como es el honor. 

E) Cuantía de la indemnización. 

Una vez constatada la lesión del derecho fundamental al honor del demandante procede fijar la indemnización correspondiente, a tales efectos es preciso tener en cuenta las circunstancias siguientes: 

1) En este caso, no se han acreditado daños patrimoniales concretos, tales como que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación, o patrimoniales más difusos como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios, (sentencias del Tribunal Supremo nº 81/2015, de 18 de febrero; nº 613/2018, o nº 699/2021, de 14 de octubre, entre otras). 

2) En cualquier caso, la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, (Sentencias de de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº núm. 964/2000, de 19 de octubre, nº 12/2014, de 22 de enero; nº 130/2020, de 27 de febrero y STS nº 592/2021, de 9 de septiembre, entre otras muchas). 

3) Son elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, en este caso desde abril de 2014; las veces en que fue consultado, en este caso en once ocasiones; así como los infructuosos intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia (documentos dos y tres de la demanda), lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos. 

4) En cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor. 

En este sentido, hemos declarado que: "[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]"" ( sentencias del Tribunal Supremo nº 386/2011, de 12 de diciembre; nº 696/2014, de 4 de diciembre; 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero; nº 592/2021, de 9 de septiembre y nº 699/2021, de 14 de octubre, entre otras). 

5) En atención a las contingencias expuestas, consideramos procedente conceder la indemnización postulada en la demanda de 10.000 euros, al tratarse de una cantidad que se encuentra dentro de las sumas concedidas en casos similares (Sentencias del Tribunal Supremo nº 226/2012, de 9 de abril: 12.000 euros; nº 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 euros; nº 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 euros; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 euros; nº 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 euros y STS nº 245/2019, de 25 de abril: 10.000 euros) y que reputamos proporcional a las circunstancias concurrentes. 

6) Todo ello, con los intereses legales correspondientes, desde la fecha de interposición de la demanda, dado que la jurisprudencia prescinde del alcance de la regla in illiquidis non fit mora (Sentencias del TS nº 764/2008, de 22 de julio, nº 228/2011, de 7 de abril, nº 65/2015, de 12 de mayo, y STS nº 81/2015, de 18 de febrero), tratándose de una intromisión ilegítima constatada y el perjuicio económico lo presume el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, cuando existe vulneración del derecho al honor.

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