La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 2ª, de 31 de octubre de 2019, nº 329/2019, rec. 249/2019, señala que el fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda, en principio, se encuentra en una culpa de los mismos -culpa "in vigilando" o "in educando"-, más teniendo en cuenta que ni los padres pueden vigilar al menor en todo momento, ni pueden evitar el que obre contra lo que le han enseñado o prohibido, la jurisprudencia remarca el carácter objetivo o cuasiobjetivo de esta responsabilidad.
A) Antecedentes.
En base a las lesiones sufridas sobre las 19:15 del día 28 de septiembre de 2014 por el niño Gustavo, cuando jugaba con otros niños en el parque sito en León y al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y 76 de la Ley del Contrato de Seguros, por su padre don Demetrio, actuando en ejercicio de la patria potestad y en su representación, se formuló demanda de juicio ordinario contra Dª Martina y D. Edmundo, padres del también menor, pero mayor que Gustavo, Severino, al que se imputa la autoría de las referidas lesiones ocasionadas con un palo que fue lanzado e impactó contra el ojo del lesionado así como contra SEGUROS OCASO, S.A., aseguradora de la responsabilidad civil de la madre del menor.
Bajo una misma representación, los tres demandados se opusieron a la demanda negando los hechos tal como éstos se narran y la responsabilidad de Severino, ajeno a lo sucedido en la causación de las lesiones de Gustavo y que, en cualquier caso, consideraron fruto de los "avatares del juego entre niños", de los que a nadie se puede responsabilizar.
La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda, rechazando únicamente las partidas correspondientes a los 3 puntos por actitud escoliótica cérvico- dorsal y 3 puntos por perjuicio estético ligero, quedando reducido a 12 los puntos totales por secuelas, así como el factor de corrección atinente a una Incapacidad Permanente Parcial, ascendiendo la indemnización total concedida a 34.285,14 euros más el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de la denuncia penal (16.02.2015).
B) LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO DE LOS PADRES.
1º) La responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos causados por sus hijos menores, tiene una doble regulación en el ordenamiento español. En el orden penal en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, y en el orden civil, en el artículo 1903 del Código Civil. Ambas regulaciones son diferentes, permitiéndose la moderación de la responsabilidad en el orden penal pero no en el civil, y respondiendo siempre ambos padres aunque no convivan en el orden penal, pero no en el civil.
2º) La responsabilidad por hecho ajeno que consagra el art. 1903 del Código Civil supone un régimen de atribución de responsabilidad autónomo del establecido en el art 1902 CC, aunque ambos preceptos establecen una responsabilidad de carácter subjetivo o por culpa, que se ve mitigado cuando en el propio precepto, después de regular los supuestos en que se da aquella responsabilidad, dice:
“La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño”.
Se establece, pues, un sistema de inversión de la carga de la prueba.
Según el párrafo 2º del art 1903, "los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajos su guarda".
El fundamento de tal responsabilidad, en principio, se encuentra en una culpa de los mismos (culpa in vigilando o in educando), más teniendo en cuenta que ni los padres pueden vigilar al menor en todo momento, ni pueden evitar el que obre contra lo que le han enseñado o prohibido, la jurisprudencia remarca el carácter objetivo o cuasiobjetivo de esta responsabilidad.
C) Valoración de la prueba.
Sentado ello, tras el examen de la prueba practicada el Tribunal no tiene duda sobre que las lesiones sufridas por el pequeño Gustavo fueron ocasionadas, sin voluntariedad, pero ocasionadas, por el también menor, pero unos años mayor que él, Severino, bien al golpearle directamente con un palo en el ojo, bien al impactar en el ojo lesionado el palo que le arrojó, pues así resulta de los testimonios de doña Paloma y doña Rafaela, madres de otros niños que ese día jugaban en el parque y que, aunque no estaban pendientes de los niños en el momento de producirse la lesión, vieron cómo, nada más producirse, Gustavo se fue hacia sus padres sangrando por un ojo y como detrás de él venía otro niño, llorando y pidiendo disculpas, al que en el acto de la vista identificaron como Severino, no porque lo conocieran de antes, sino porque sus hijos lo conocían del colegio.
Resultando llamativo que la representación de los codemandados, si no fue su hijo el autor de la lesión, no haya propuesto prueba alguna tendente a demostrar que ese día el mismo no se encontraba en el parque o no se encontraba jugando con el hijo del demandante o, aun jugando, que el suyo no golpeó a aquél con un palo.
Por lo tanto, cuanto se argumenta por la representación recurrente para irresponsabilizar a sus representados debe ser rechazado, incluidos la responsabilidad que se quiere atribuir a los padres del niño lesionado, que no tuvo otra intervención en los hechos que encontrarse jugando, y los argumentos exculpatorios de la compañía sustentados en que el seguro fue concertado cuando ambos progenitores ya no convivían y en que el accidente ocurrió estando bajo la guarda del progenitor cuya responsabilidad civil no se encontraba asegurada, al ser única tomadora de la póliza doña Martina, pues, además de resultar impropio de un Letrado que asumió la defensa de los tres codemandados, ya que, de prosperar, perjudicaría ostensiblemente a dos de ellos (doña Martina y don Edmundo), el argumento (el motivo) se utiliza ex novo en esta instancia, cuando es así que, por imperativo del art 456 de la LEC (ámbito del recurso de apelación), éste deberá plantearse y resolverse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, al no consistir el recurso de apelación en un nuevo proceso en el que puedan efectuar las partes nuevas alegaciones, ni oponer nuevas excepciones, ni aducir nuevos fundamentos jurídicos, sino de solicitar del Tribunal "ad quem" que emita un nuevo juicio sobre lo ya resuelto, teniendo en cuenta, en principio, los hechos alegados y las pruebas practicadas ante el juez "a quo".
D) Las secuelas del menor.
En relación con la actitud escoliótica ligera y el perjuicio estético de la misma derivado, ciertamente los informes médicos periciales obrantes en el procedimiento, en otros extremos coincidentes, son absolutamente contradictorios.
Como reitera la jurisprudencia "la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente" (SSTS 20.04.12, 29.05.14 y 17.06.15).
Examinados ambos y las aclaraciones a los mismos que sus autores hicieron en el acto de la vista, a este Tribunal le resulta más convincente el de don Eugenio, Especialista en Medicina Legal y Forense y Especialista en Toxicología y Valoración del Daño Corporal, en primer lugar, porque el mismo está hecho no solo en base a la documentación e historia clínica del pequeño Gustavo, sino también en base a su exploración, exploración que no llevó a cabo el Dr. Gumersindo, Especialista en Medicina del Trabajo, y en segundo lugar, porque de sus explicaciones resulta que un escotoma o mancha ciega en un ojo, en este caso el izquierdo, le lleva a adoptar con su cabeza una postura (girada a la derecha e inclinada a la izquierda) que no es natural, con la que trata de evitar la mancha, lo que fácilmente comprobable por quien, utilizando gafas, coloque sobre las mismas algo que le impida ver a través de una pequeña zona de una de las lentes, postura que se corrige parcialmente al cerrar los ojos y que al adoptarse en el día a día ha provocado un engrosamiento y contractura del músculo esternocleidomastoideo izquierdo y, como consecuencia, una actitud escoliótica con hombro derecho descendido y descenso de escápula derecha, que, no cabe duda, le provoca un perjuicio estético ligero. No pareciéndonos convincentes las explicaciones que a dicha actitud postural, que no negó, dio el perito de la demandada y que sustentó en el rosario vertebral y en las escápulas aladas que advirtió en las fotografías del niño incorporadas al informe de la contraparte, de las que dedujo una escasa musculatura, incapaz, vino a decir, de mantener erguida la cabeza, lo que a este Tribunal le resulta extraño o al menos poco seguro, pues son muchos los niños que presentan una constitución física similar a la de Gustavo sin que por ello tuerzan la cabeza.
Prudente las puntuaciones que a tales secuelas les atribuyó en su informe el Dr. Eugenio, 3 por la actitud escoliótica, sobre un máximo de 20 puntos y 3 por el perjuicio estético, sobre un máximo de 6 puntos, la valoración de las secuelas (15 puntos en total) y de dicho perjuicio (3 puntos) coincide con las cantidades reclamadas en la demanda : 18.108,90 euros, (15 puntos por 1.207,26 €/punto) y 2.706,93 euros (3 puntos por 902,31 €/punto), respectivamente. En total, 20.815,83 euros por ambos conceptos.
E) Por lo que se refiere al factor de corrección relativo a una Incapacidad Permanente Parcial, por la que se reclaman 19.172,54 euros y que, en principio, tendría su base en que las secuelas en ojo izquierdo y en menor medida su actitud escoliótica le pueden privar, en el futuro, de la posibilidad de acceder a ciertas profesiones, como las de piloto de aviones, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y aquellas que requieran de una visión binocular perfecta, la resolución recurrida lo rechaza en base a que la incapacidad o impedimentos indemnizables son únicamente los referentes a ocupaciones o actividades habituales, no futuras o inciertas, no considerando, pues, indemnizable la mera hipótesis de que en su día no pueda Gustavo optar a determinados trabajos.
Considera la recurrente que la sentencia yerra cuando dice que en la demanda nada se dice sobre tareas o actividades habituales de Gustavo que no pueda desarrollar en la actualidad y también cuando dice que no es indemnizable la mera hipótesis de que en su día no pueda optar a determinados trabajos.
El factor de la Incapacidad Permanente resulta de aplicación siempre que las lesiones permanentes o secuelas, que precisamente han sido valoradas en atención a su alcance orgánico o funcional, produzcan en quien las padece un efecto impeditivo para la realización de su actividad u ocupación habitual, que no para la actividad laboral del individuo, pue así se recoge expresamente en la Tabla IV del Sistema para la valoración de los daños y perjuicio causados a las personas en accidentes de circulación , aplicado analógicamente para cuantificar las indemnizaciones de los lesionados en otros ámbitos del quehacer humano, que reiteradamente habla de "ocupación o actividad habitual" y lo reitera la jurisprudencia, citada en la resolución recurrida, desde la STS del Pleno de 25.03.10, que estableció que:
"El factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta ha sido interpretada por algunos como un factor que tiene por objeto resarcir el perjuicio patrimonial ligado a los impedimentos permanentes de la actividad laboral. Sin embargo, esta opinión es difícilmente admisible con carácter absoluto, pues la regulación de este factor demuestra que tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales. En efecto, en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término ocupación o actividad habitual y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado".
Sostener lo contrario, "beber de los conceptos del derecho social en el ámbito civil", en palabras de la sentencia de la AP Pontevedra, Secc 2ª de 10.11.1997, nos llevaría "a la incongruencia de denegar la indemnización por incapacidad permanente a niños o jubilados, quienes pueden ser los más limitados en sus facultades y posibilidades de llevar una vida normal, sea o no laboral".
Desde tales premisas, no cabe duda que la indemnización reclamada con base a la Tabla IV del referido Sistema de Valoración (lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima), no puede ser reconocida en base a la pérdida de expectativas de acceso y desempeño en el futuro de determinadas profesiones, para las que, hoy por hoy, ni siquiera se está preparando el pequeño Gustavo, pues ninguna de las que se citan (bombero, piloto de avión, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado) ni la formación necesaria para, en su día, desempeñarlas constituyen su ocupación o actividad habitual en el momento presente; más sustentada la demanda, a la hora de reclamar por tal concepto, en el informe pericial del Dr. Eugenio, sin decir en ningún lugar de la misma que se reclamaba por la pérdida de tales expectativas laborales y profesionales, lo cierto es que en el mismo se alude a que el niño, desde el accidente tiene problemas de lecto escritura y debe usar gafas de sol por fotosensibilidad y siendo su dedicación durante los próximos años la de estudiante, ello se traduce en una incapacidad permanente parcial para su ocupación o actividad habitual susceptible de indemnización con base en el referido Factor de corrección, considerando, en base a la insuficiencia de los datos de que disponemos para poder concretar más el alcance de dicha incapacidad, que la indemnización a conceder se debe situar en su escala media, cifrándola en 10.000 euros.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario