La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 9 de diciembre de 2021, nº 1246/2021, rec. 3340/2019, declara la nulidad del despido de una trabajadora que se quedó embarazada durante el periodo de prueba porque la remisión del contrato a la norma convencional (ET) no sirve para entender pactado un período de prueba de seis meses, sino que es necesario concretar la duración del período de pruebas en el contrato de trabajo.
La sentencia del Tribunal Supremo avala la nulidad del despido de una mujer que se quedó embarazada durante el periodo de prueba, al entender que no basta con establecer dicho periodo, sino que es necesario precisar su duración.
El ET no establece un período de prueba concreto, sino un límite máximo, de modo que las partes pueden no querer concertar período de prueba, o pactarlo hasta ese límite máximo, pero la no concreción de un período de prueba con una mera remisión al ET no puede interpretarse como la intención de suscribir un período de prueba con el límite máximo, de seis meses, por el mero hecho de que tanto el ET como el Convenio así lo prevean.
El artículo 14.1 del ET establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que el periodo de prueba "se concierte por escrito", porque el periodo de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente.
Cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.
A) Antecedentes.
1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es resolver si es válido el periodo de prueba que se ha pactado en el contrato de trabajo haciendo constar que su duración será "según convenio o artículo 14 del ET".
2.- El Juzgado de lo Social nº 4 de La Coruña dictó sentencia el 15 de noviembre de 2018, autos número 378/2018, estimando la demanda formulada por doña Camila contra 60 DIAS SL sobre DESPIDO, declarando la nulidad del despido de la actora y condenando a la demandada a su inmediata readmisión en las mismas condiciones existentes con anterioridad, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 57,53 euros diarios.
Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora viene prestando servicios para la empresa 60 DÍAS, S.L., con categoría de TITULADO GRADO MEDIO. En el contrato suscrito el 2 de enero de 2018 consta que es indefinido y para prestar servicios como ASIST. DIREC. COMERCIAL, con la categoría de TITULADO GRADO MEDIO, a jornada completa, fijándose un periodo de prueba "SEGÚN CONVENIO O ART. 14.1 del ET", estableciéndose en las cláusulas adicionales que: "EL PERIODO DE PRUEBA SE INTERRUMPIRÁ EN CASO DE INCAPACIDAD TEMPORAL." Con carácter previo se había producido, a cargo de la empresa "Go People and Talent", un proceso de selección de personal, en el seno del cual la trabajadora comunicó que estaba embarazada, haciéndoselo saber igualmente a la empresa 60 DÍAS, S.L. a través de burofax de 19 de abril de 2018. La trabajadora comunica a la empresa baja por IT de la misma fecha expedida por el SERGAS, en la que se califica el proceso de la trabajadora como "curto", con una duración estimada de 29 días. A través de burofax de 23 de abril de 2018 la empresa comunica a la trabajadora lo siguiente: "La presente es para comunicarle que el contrato celebrado entre Ud. y la Empresa, de fecha: 02-01-2018, finaliza el día 23-04- 2018, por no superar el PERIODO DE PRUEBA. Con tal motivo, le informamos que, en la fecha indicada, daremos por rescindido el mencionado contrato, y que tiene a su disposición la liquidación correspondiente en las oficinas de la empresa". La empresa redacta documento de finiquito por importe de 1.910'43 euros que no es aceptado por la trabajadora. En abril de 2018 se producen cambios en el departamento comercial y de marketing de la empresa 60 DÍAS, S.L.
3.- Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Isabel Cruz Valle, en representación de 60 DIAS SL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia dictó sentencia el 20 de junio de 2019, recurso número 1278/2019, desestimando el recurso formulado.
La sentencia entendió que en el contrato el período de prueba figura por remisión al art. 14 1º del ET o al convenio colectivo por lo que, en aplicación de lo establecido en la STS de 5 de octubre de 2001, recurso 4438/2000, se ha de concluir que la remisión del contrato a la norma convencional no sirve para entender pactado un período de prueba de seis meses, pues en el Convenio Colectivo vigente en la fecha de su firma, el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de consultoría y Estudios de Mercado y de la opinión pública 2007-2009 (BOE 4/4/2009), se limitaba a establecer un plazo máximo de seis meses, del mismo modo que lo hacía el ET, lo que no es más que el límite temporal máximo previsto en el mismo.
Del mismo modo debe concluirse con relación a la remisión del contrato de trabajo al ET. El artículo 14 establece la necesidad de un pacto por escrito del período de prueba y se limita a establecer plazos máximos, al señalar que "En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados...", es decir, el ET no establece un período de prueba concreto, sino un límite máximo, de modo que las partes pueden no querer concertar período de prueba, o pactarlo hasta ese límite máximo, pero la no concreción de un período de prueba con una mera remisión al ET no puede interpretarse como la intención de suscribir un período de prueba con el límite máximo, de seis meses, por el mero hecho de que tanto el ET como el Convenio así lo prevean. La duda u oscuridad creada por la referida remisión ha sido resuelta acertadamente por el juez de instancia en el sentido de tener por no establecido período de prueba (artículo 1288 del Código Civil).
En consecuencia, si el cese no se produjo en período de prueba, era preciso que la empresa alegara causa concreta, así como que cumpliera formalidad para el indicado cese, no siendo suficiente la alegación de no superación del período de prueba, lo que conduce a la desestimación del recurso.
B) OBJETO DE LA LITIS.
1.- El recurrente alega que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 10 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública 2007-2009, artículos 1281 a 1285 y 1288 del Código Civil, así como la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 5 de octubre de 2001, recurso 4438/2000 y de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia.
Procede señalar que no cabe invocar como vulnerado el contenido de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia ya que no constituyen jurisprudencia, a tenor del artículo 1.6 del Código Civil.
En esencia alega que la empresa ha cumplido en el presente caso con la exigencia legal y jurisprudencial de pactar expresamente y por escrito un periodo de prueba con el trabajador, y no solo eso, sino que la remisión a lo que disponga el Convenio, o en su caso el E.T., para fijar la duración del periodo de prueba , es perfectamente válida y eficaz, sin que se pueda dejar sin efectos ese período de prueba pactado en base a una inexistente indeterminación de la cláusula, concluyendo la doctrina y jurisprudencia que dicha remisión se ha de entender realizada a la duración fijada en el Convenio aplicable, o Estatuto de los Trabajadores, como máxima para la categoría del trabajador.
2.- Pasamos a reproducir los preceptos esenciales para la resolución de la cuestión debatida, a los que se remite la cláusula del contrato que fija el periodo de prueba.
El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores.
"Periodo de prueba.
1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo."
El artículo 10 del XVI Convenio Estatal de Empresas de Consultoría (BOE 04/04/2009):
"Período de prueba de ingreso. 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de quince días laborables".
3.- Acerca de la forma y requisitos del periodo de prueba esta Sala se ha pronunciado en el sentido que a continuación consignamos.
La sentencia del TS de 12 de enero de 1981, número 391/1981, contiene el siguiente razonamiento:
"...la Ley 16-76 mencionada, ya que en su artículo 17.1 de modo expreso, se estatuye no sólo la duración máxima del mismo, según las distintas categorías profesionales de los trabajadores, sino también la forma en que ha de hacerse constar, precepto que no es un mandato de futuro, para las Ordenanzas y Convenios Colectivos posteriores a la citada Ley, como se razona en la sentencia criticada, sino con plena efectividad y obligatoriedad desde el día en que la Ley entró en vigor, sin que por lo mismo, quepa hablar en este coso concreto, como ya declaró esta Sala en su sentencia de 16 de noviembre de 1978, de concurso de normas, que haga necesario elegir una excluyendo otra, entrando en juego el artículo 4º.1 de la repetida Ley de abril de 1976 , sino de una sucesión de aquella en las que la nueva, derogó todas las que a la misma se opusieren, al introducir la exigencia de un requisito formal, el de documentar el contrato de trabajo con periodo de prueba , excepción al principio de libertad de forma en las relaciones laborales imperantes cuando se concertó el que vinculó a las partes ahora litigantes, exigencia cuya motivación tiene su causa, en las consecuencias inherentes y peculiares a aquel, durante el cual, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, y al no constar en el relato histórico dato alguno relativo a que se estipulara que la prestación de servicios del actor a la empresa se hiciera a prueba, y menos aún que tal estipulación se documentara como requería la fiel observancia del repetido articulo 17.1 legalmente no puede afirmarse que la relación laboral concertada entre las partes contendientes en julio en 1976, lo fuera con tal modalidad durante seis meses, y al no estimarlo así el Magistrado a quo, en la sentencia impugnaba que desestimó la pretensión del actor sobre despido improcedente, incurrió en la infracción acusaba en el motivo, el que por ello, tiene que ser acogido en coincidencia con el razonado dictamen del Ministerio Fiscal,...".
- La sentencia del TS de 5 de octubre de 2001, recurso 4438/2000, ha establecido:
"El artículo 14 establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que el periodo de prueba "se concierte por escrito", porque el periodo de prueba recogido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente, ya que se ha configurado siempre como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, o puede como dice la sentencia de contraste, resultar prohibido como consecuencia de trabajos anteriores. Por lo que recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 20 de septiembre de 1983…".
C) RAZONAMIENTOS JURIDICOS.
1.- Ninguna de las sentencias citadas resuelve la cuestión que se somete ahora a la consideración de la Sala ya que el núcleo de ambas resoluciones se ciñe a resolver que el periodo de prueba necesariamente ha de concertarse por escrito, razonando la sentencia del TS de 5 de octubre de 2001, recurso 4438/2000, que el que aparezca regulado en el Convenio Colectivo aplicable no tiene virtualidad suficiente para entenderlo existente si no se pacta por escrito.
2.- Procede resolver si la fijación pactada del periodo de prueba por remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET priva de eficacia al citado pacto.
La Sala concluye que en el supuesto examinado el pacto por el que se fija el periodo de prueba carece de eficacia.
Las razones son las siguientes:
Primera: El artículo 14.1 del ET dispone que podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. Estamos, por tanto, en presencia de un requisito formal, que opera si las partes acuerdan concertar un periodo de prueba, en caso de que sea así, necesariamente ha de realizarse por escrito.
Segunda: No es suficiente con que el periodo de prueba se pacte por escrito, sino que habrá de consignarse la duración del mismo pues, tal y como dispone el precitado artículo 14 ET, el periodo de prueba tiene unos límites de duración que han de respetarse y que son los establecidos en los convenios colectivos y, en su defecto, en el propio artículo 14 ET.
Tercera: La fijación por escrito de la duración exacta del periodo de prueba se erige en un derecho mínimo del trabajador cuya motivación tiene su causa, en las consecuencias inherentes a dicho periodo ya que, durante el mismo, cualquiera de los contratantes está facultado para desistir del contrato, sin derecho a indemnización alguna, consecuencia particularmente grave para el trabajador que puede ver extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización.
Cuarta: La remisión al periodo regulado en el Convenio Colectivo aplicable o en el artículo 14 del ET, efectuada en el contrato suscrito por las partes contendientes, no satisface dichas exigencias. En efecto, ni el Convenio colectivo aplicable - XVI Convenio Estatal de Empresas de Consultoría (BOE 04/04/2009). Artículo 10: "Período de prueba de ingreso. 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba que, en ningún caso podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de tres meses para los demás trabajadores, excepto para los no cualificados, en cuyo caso la duración máxima será de quince días laborables”. -, ni el artículo 14.1 del ET: "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores-", fijan una duración concreta del periodo de prueba, sino que lo que establecen es la duración máxima del periodo de prueba.
Quinto: No estableciendo ni el Convenio Colectivo aplicable, ni el artículo 14 del ET, una duración concreta del periodo de prueba, se crea una grave inseguridad para la persona trabajadora ya que desconoce en qué momento, dentro de la horquilla de seis meses que fijan dichos preceptos, ha finalizado el periodo de prueba. No hay razón alguna para entender que la duración pactada sea de seis meses, ya que se ha hecho una remisión genérica a las citadas normas, pero sin establecer que la duración a la que la remisión se refería era la duración máxima.
Por todo lo razonado el periodo de prueba pactado en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018 es nulo ya que no cumple las exigencias del artículo 14 del ET, lo que supone que se ha de considerar que en el citado contrato no existe concertado periodo de prueba.
Cuestión distinta sería si el Convenio Colectivo fijará una duración
concreta al periodo de prueba, -no una duración máxima- en cuyo caso si sería
válido el periodo de prueba pactado remitiendo al fijado en Convenio Colectivo.
D) CONCLUSION:
Al no estar pactado un periodo de prueba en el contrato suscrito entre las partes el 2 de enero de 2018, la comunicación dirigida por la empresa a la trabajadora el 23 de abril de 2018 -"La presente es para comunicarle que el contrato celebrado entre Ud. y la Empresa, de fecha: 02-01-2018, finaliza el día 23-04- 2018, por no superar el PERIODO DE PRUEBA. Con tal motivo, le informamos que en la fecha indicada, daremos por rescindido el mencionado contrato..."- constituye un despido en el que ni se ha alegado ni, por ende, probado, causa alguna justificativa del mismo, lo que conduce, ante el hecho de que la trabajadora se encontraba embarazada -dato que, a mayor abundamiento y aunque no es relevante para la resolución del asunto, conocía el empresario- a confirmar la nulidad del despido acordada por la sentencia recurrida, en aplicación de lo establecido en el artículo 108.2 b) de la LRJS.
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