La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, sec. 1ª, de 19 de junio de 2012, nº 10477/2012, rec. 353/2006, declara que debe indemnizarse el daño producido al paciente por el retraso en la gestión de la lista de espera, concretado en el dolor físico, molestias, incertidumbres, todos ellos integrantes en el denominado Premium dolores, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente y que comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados.
En el presente caso el propio hecho antijurídico es la dilación en la que ha incurrido la Administración, de forma que es la totalidad de la incapacidad sufrida en la misma, la que debe ser valorada según del Baremo del año 2005. No obstante, como la queratosis trae causa del accidente preexistente, no puede entenderse que el carácter impeditivo sea directamente atribuible a la dilación en la LEQ, de forma que se estima procedente valorar los 2.323 días días de incapacidad como no impeditivos, en la suma de 65.057,938 euros.
Debe indemnizarse el daño producido al paciente por el retraso en la gestión de la lista de espera, concretado en el dolor físico, molestias, incertidumbres, todos ellos integrantes en el denominado Premium dolores, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente y que comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados.
A) Antecedentes.
Existen unos hechos que deben declararse probados, en la substanciación de la presente reclamación por responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento anormal del Servicio Público sanitario, según lo reconocido por las partes, los elementos probatorios aportados al recurso y esencialmente lo incorporado en el expediente administrativo. Estos hechos son:
1º.- Don Conrado sufrió en año 1981 un accidente de circulación que le causó diversas lesiones en el pie izquierdo que requirieron diversas intervenciones quirúrgicas con prolongado tratamiento médico. Por médico traumatólogo del Hospital General Universitario Reina Sofía de Murcia se apreció una hiperqueratosis grandísima (encallecimiento doloroso) en el talón del pie izquierdo del recurrente y se acordó, con fecha 26 de enero de 1999, incluirle en Lista de Espera Quirúrgica. Por el facultativo se recomendó la realización de una técnica quirúrgica denominada de Colgajo Fasciocutáneo, mediante una cobertura cutánea con anastomosis microvasculares.
2º.- Tras la inclusión en la lista de espera del citado 26 de enero de 1999, finalmente sería objeto de diversas intervenciones en el hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia en los años 2005 y 2006.
3º.-Según señala la propia Administración, el recurrente fue excluido de la Lista de Espera Quirúrgica desde el mes de julio de 2003 hasta el 21 de junio de 2005, a causa de un cambio en la codificación del motivo de salida para ser derivado a otro centro concertado, constando "curación/no indicación quirúrgica" cuando en realidad el interesado no había sido intervenido todavía.
4º- Con fecha 8 de agosto de 2005, el recurrente presentó reclamación patrimonial frente a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario, interesando la indemnización por el agravamiento de la dolencia sufrida (cronificación de callosidad), así como las secuelas derivadas de la prolongada estancia en la Lista de Espera Quirúrgica, seis años y cinco meses, consistente en Talalgia, Dorsolumbalgia, Coxalgia izquierda, Atrofia muscular de la pierna izquierda con severa cojera para la que precisa el uso de muleta y Perjuicio estético; también se reclama por los 2.333 días de incapacidad. La cuantía reclamada alcanzaba los 165.501,62 euros. aplicando el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a personas en accidentes de circulación correspondiente al año 2005.
5º.- La C.A.R.M. reconoció la existencia de un mal funcionamiento del
Servicio Público sanitario y la procedencia de que el recurrente fuese
indemnizado patrimonialmente por los daños sufridos, si bien redujo la cuantía
a 22.621,24 euros. La Administración entendía que el daño físico sufrido por el
recurrente no era imputable a la demora, sino al accidente sufrido en 1981 y la
complejidad de la intervención, de forma que valoraba únicamente los días de
incapacidad temporal, impeditiva y no impeditiva sufridos por el reclamante
durante los dos años que permaneció fuera de la Lista de Espera , incrementada
con factor de corrección por encontrarse el reclamante en edad laboral y
disminuida porque apreciaba la existencia de responsabilidad del reclamante en
el retraso al permanecer pasivamente en situación de Incapacidad Temporal sin
demandar asistencia, por lo que a la suma resultante, se le descuenta un 30%
atendiendo a dicha circunstancia, resultando finalmente la cantidad final de
22.621,24 euros.
B) Objeto de la litis.
Recordemos que en éste se plantea la indemnización por los días de incapacidad temporal derivados la salida injustificada de la Lista de Espera Quirúrgica del paciente entre junio de 2003 y junio de 2005, cantidad a que se le ha sumado, como factor de corrección, la edad laboral del mismo (10%) y su se le ha restado su pasividad para solicitar asistencia (30%).
Así pues, la Administración y la aseguradora, con apoyo en el expediente médico y el Informe de la Inspección Médica, niegan que las lesiones y secuelas traigan causa en el retraso en la aplicación de la técnica sanadora. Así mismo, frente a los 2.333 días reclamados por el recurrente, los demandados reconocen únicamente los días en los que se produjo el retraso a consecuencia de la desaparición del interesado de la Lista de Espera. Ello se produjo en junio de 2003 y se subsanó en junio de 2005.
Si tenemos en cuenta que la inclusión inicial en la Lista de Espera para su intervención quirúrgica, como no se discute, se produjo en enero de 1999 se apreciará que la supresión material por error de la lista de espera del recurrente se produjo 4 años y medio después de su inclusión inicial. Debemos aludir al argumento recogido en la Consideración Quinta del Dictamen núm. 126/2008 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, adoptado en sesión celebrada el día 14 de julio de 2008, según el cual: "También es discutible el modo de cálculo contenido en la propuesta de resolución, puesto que se contrae a un periodo de dos años (desde junio de 2003 al 2005), cuando le dieron de baja al paciente de forma improcedente en la LEQ, sin tener en cuenta su permanencia anterior en la citada lista (más de cuatro años), como si este último periodo fuera razonable. De otra parte, no se considera justificada la aplicación de un coeficiente reductor por la pasividad del paciente (30%), pues corresponde a la Administración sanitaria la gestión de la LEQ, sin que el afectado l pudiera conocer a priori cuando se produciría la apertura del Hospital General Universitario y su intervención por el Dr. Benito, que le había recomendado una determinada técnica en la que presumiblemente confiaba."
Evidentemente, no puede compartir la Sala el criterio de la Administración que pasa de puntillas sobre este dato, puesto que la permanencia en Lista de Espera en estas condiciones supone un manifiesto funcionamiento anormal de Servicio Público. Juicio que no sólo debe extenderse al período referido a la supresión de la Lista de Espera cuatro años y medio después, sino a la totalidad del período que alcanza los 6 años y cinco meses de retraso, que abarca desde la entrada en la Lista de Espera hasta su primera intervención sanadora.
Tampoco puede admitirse el argumento de la parte demandada que plantea el retraso normal en el plazo de 150 días establecido a partir del Decreto Regional 25/2006, de 31 de marzo, (BORM de 8 de abril), para las intervenciones quirúrgicas, contados desde la fecha en que el médico especialista quirúrgico prescriba la intervención quirúrgica. En primer lugar, porque esta norma reglamentaria se dictó con posterioridad a los hechos que nos ocupan. En segundo lugar, porque el derecho constitucional a la salud de las personas no puede hacerse depender, en su exigibilidad y contenido, de una disposición general dictada por la Administración de la Comunidad Autónoma. Por lo tanto, no cabe estimar que de los días reclamados deban deducirse 150 fechas.
C) Respecto a los conceptos litigiosos, la primera cuestión que se plantea es la referente a la duración de la Incapacidad temporal del recurrente, derivada de la espera en la intervención.
No es discutido por las partes que el recurrente padecía en el pie una queratosis de importantes dimensiones que producía dolor en la presión, y que impedía o limitaba gravemente la capacidad de deambulación. Así mismo, como obra en el expediente administrativo y reconoce la propia Administración, está probado que la inclusión en la lista de espera se produjo el día 26 de enero de 1999 y la primera intervención, el día 6 de junio de 2005. Ello supone que transcurrieron 2.323 días, si tenemos en cuenta que el año 2000 y 2004 fueron bisiestos, en los que el recurrente estuvo incapacitado para el desempeño de sus funciones, dadas las propias características de su dolencia y el hecho reconocido por la propia Administración, véase el Informe de la Inspección médica y la referencia contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la contestación a la demanda, de que el recurrente se hallaba en situación de incapacidad temporal. A los efectos de la presente litis, el desorbitado retraso en practicar la intervención curativa determina que exista una antijuridicidad aplicable a todo el período de referencia, para cuya valoración, en la línea interesada por la parte actora, es procedente acceder al Baremo de valoración de lesiones y daños, recogido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en relación al año 2005, cuando se materializó el daño por el que se reclama.
Siguiendo a la doctrina jurisprudencial contenida, respecto a asuntos idénticos al presente, en las SSTS de 3 de abril de 2002 y 24 octubre 2000, ha de recordarse que entre la actuación administrativa y el daño tiene que haber una relación de causalidad, una conexión de causa a efecto, que ha de ser, por lo general, directa, inmediata y exclusiva, si bien también puede ser indirecta, sobrevenida con hechos dañosos de terceros o de la propia víctima. Así en el caso que enjuiciamos, debe apreciarse la existencia de una conexión directa entre el daño y el servicio público, por lo que procede estimar el recurso contencioso- administrativo formulado por responsabilidad patrimonial de la Administración, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado en parte de la cuantía señalada en el petitum de su escrito fundamental de demanda.
No puede admitirse por la Sala la reducción sobre la cuantía indemnizatoria
reconocida por la Administración, sobre el argumento de que el interesado no se
quejó ante el persistente retraso en que incurría la Lista de Espera. Y no puede admitirse porque
ni se funda en disposición o norma jurídica aplicable, debiendo descartarse que
el retraso fuese imputable al propio paciente y por qué, además, ante la
alegación formulada por la parte actora de que efectuó reclamaciones que no han
quedado registradas, el órgano alberga dudas razonables.
D) En relación a las Secuelas y dolencias que el recurrente venía manifestando a la fecha de la reclamación patrimonial, y que atribuye a la dilación operada, la Sala debe compartir el criterio seguido por el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, adoptado en sesión celebrada el día 14 de julio de 2008. A pesar de que el Dictamen Pericial aportado por el recurrente, atribuye la totalidad de las secuelas y dolencias sufridas, al retraso de la Lista de Espera Quirúrgica, lo cierto es que el Sr. Conrado ya sufría importantes lesiones y daños corporales como consecuencia de un accidente de circulación sufrido en 1981. A la vista de toda la prueba practicada, las secuelas reclamadas por la parte actora han de considerarse como una agravación de las lesiones que ya sufría el recurrente, agravación acentuada por el retraso en la intervención. Ello hace que deba considerarse ajustada a Derecho el 50% de la cantidad reclamada por este concepto, sumada a la existente por incapacidad temporal según lo expuesto más arriba.
Debe indemnizarse el daño producido al paciente por el retraso en la gestión de la lista de espera, concretado en el dolor físico, molestias, incertidumbres, todos ellos integrantes en el denominado Premium dolores, concepto éste que reviste una categoría propia e independiente y que comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos padecidos por los perjudicados (STS de 3 de abril de 2002 y SAN de 27 de noviembre de 2002).
La pericial de la parte reclamante, principalmente la inicial, concreta las
secuelas padecidas por el paciente durante dicho periodo, en el dolor de talón
(tal algia izquierda), dorsolumbalgia, coxalgia izquierda (dolor de cadera) y
daño estético por cojera y uso de muleta para deambular. Ello se traduce en un
total de 25 puntos de secuelas, en atención al Baremo y desglose arriba
indicado, según la pericial, que en este punto asume la Sala. También se
incluyen el daño moral, si bien, puesto que dichas lesiones no son consecuencia
exclusiva de la tardanza en la gestión de la lista de espera, según hemos
señalado, debido a la patología previa del paciente descrita en las
actuaciones, la cantidad resultante ha de modularse en atención a la
concurrencia de causas. Por estos conceptos la parte reclamante solicita
específicamente la cantidad total por secuelas de 44.167,14 euros, pero se le
ha de reconocer únicamente el 50% de la misma, es decir, la cifra de 22.083,57 euros.
E) A la suma anterior debe añadirse la cuantía por días impeditivos que abarca el período de incapacidad del recurrente mientras se prolongó la dilación en la Lista de Espera Quirúrgica los seis años y cinco meses. El artículo 141.3 L.R.J.A.P.P.A.C., señala que:
"3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria."
En el presente caso se da la circunstancia de que el propio hecho antijurídico es la dilación en la que ha incurrido la Administración demandada, de forma que es la totalidad de la incapacidad sufrida en la misma, la que debe ser valorada, de forma orientativa, según del Baremo del año 2005; todo ello prudencialmente y vista íntegramente la prueba desarrollada en el presente recurso. No obstante, como la queratosis trae causa del accidente preexistente sufrido en el año 1981, no puede entenderse que el carácter impeditivo sea directamente atribuible a la dilación en la LEQ, de forma que se estima procedente valorar los días de incapacidad como no impeditivos, a razón de 25'46 euros día. más factor de corrección del 10 %.
Debe estimarse parcialmente el recurso contencioso planteado, anulando en
parte la resolución administrativa estimatoria parcial de la reclamación por
responsabilidad patrimonial en lo concerniente a la cantidad apreciada e
impugnada en el presente recurso y en su lugar declaramos el derecho del recurrente
a ser indemnizado por la Administración Pública y solidariamente por la
sociedad aseguradora personada, en virtud de la responsabilidad patrimonial por
funcionamiento anormal del Servicio Público: por los 2.323 días de
incapacidad no impeditiva, según lo arriba expresado, corresponden
65.057,938 euros, a los que debe sumarse 22.083,57 euros por las secuelas
sufridas, en expresión empleada por en demanda, haciendo una cantidad total por
todos los conceptos de 87.141,508 euros, más intereses legales aplicables.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario