No existe incumplimiento del derecho de superficie cuando no queda acreditada la realización de actividades de venta al por mayor a otros distribuidores, teniendo cabida la venta al por menor en el concepto de instalaciones fijas.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, de 17 de noviembre de 2017, nº 395/2017, rec. 451/2017, declara que no existe incumplimiento del derecho de superficie cuando no queda acreditada la realización de actividades de venta al por mayor a otros distribuidores, teniendo cabida la venta al por menor en el concepto de instalaciones fijas.

La mera identificación de códigos de actividad no demuestra que se opere con ellos para distribución al por mayor.

A) Sobre la demanda y el objeto del proceso.

En la demanda inicial del procedimiento se formulan dos peticiones, de las que solo la primera es reproducida a través del recurso de apelación.

La pretensión mantenida con el recurso de apelación tiene como finalidad el cumplimiento de una doble obligación de no hacer: cese en la actividad de distribución al por mayor de carburantes y combustibles desde la planta sita en la localidad de Dehesas y devolución de los códigos de actividad de establecimiento de suministro al por mayor concedidos para dicho centro.

La base fáctica de la causa de pedir de la acción ejercida es la distribución al por mayor desde el centro de la demandada, sito en Dehesas, y la base jurídica es el incumplimiento de lo convenido en el pacto de constitución del derecho de superficie, que solo autoriza el desarrollo de distribución al por menor.

En el hecho cuarto de la demanda también se alude a una ampliación de las obras que " no se encontrarían amparadas por el derecho de superficie concedido a la actora " (párrafo último de la página 4 de la demanda), pero en el suplico de la demanda no se formula petición alguna sobre las obras realizadas, ni tampoco se plantea cuestión alguna, al respecto, en el recurso de apelación. Se alude a esa ampliación únicamente para poner de manifiesto que las obras se destinaron a la distribución al por mayor: " Dicho incremento solo pudo venir motivado para realizar a través de este Centro una distribución al por mayor, lo que sin duda debió suceder, incumpliendo así una -tal vez la más importante- de las obligaciones asumidas en el contrato de cesión " (apartado 1 de los fundamentos jurídicos de fondo de la demanda).

Lleva razón la parte apelada al decir que en la demanda se solicita el cese de "distribución al por mayor de carburantes y combustibles", y que se pide que la demandada quede únicamente facultada para realizar una distribución al por menor (a consumidores y usuarios finales), así como a devolver "los CAES de suministro al por mayor", y no se destaca el destino final de los suministros, que son las instalaciones fijas, a las que solo se hace referencia en los hechos y fundamentos de derecho cuando se transcribe el pacto suscrito (hecho primero de la demanda, penúltimo párrafo del hecho segundo y primer párrafo del apartado 1 de los fundamentos jurídicos de fondo).

B) Recurso de apelación.

En el recurso de apelación se introduce un nuevo enfoque en el planteamiento de la impugnación, al insistir en algo que en la demanda no aparece tan destacado, como lo es el destino final de la actividad de venta: " llegado a probar que la demandada realizó algún tipo de distribución de combustible distinta a lo pactado (suministros directos a instalaciones fijas) o lo que es lo mismo a consumidores finales con instalaciones fijas (...) la demanda debería haber estimado, al menor de forma parcial " (primer párrafo de la página 2 del recurso de apelación).

No se trata de un cambio de acción, sino de dar énfasis a algo que en la demanda no aparece destacado, pero a lo que sí alude: en el suplico de la demanda se pide que la demandada quede facultada solo para realizar actos de distribución al por menor "a consumidores y usuarios finales". Se excluiría, con ello, la venta a otros distribuidores, aunque tal distribución tenga la consideración de venta al por menor. Esta pretensión es coherente con el fundamento de la acción ejercitada: incumplimiento de lo pactado (antepenúltimo párrafo del apartado 1 de los fundamentos de fondo) vinculado con la concreta finalidad de cumplir con la obligación de " distribución al por menor, es decir, a consumidores y usuarios finales " (penúltimo párrafo del apartado 1 de los fundamentos de fondo). Por lo tanto, en la demanda ya deja patente que el incumplimiento se produce por la venta a otros distribuidores, aunque sea en el recurso de apelación cuando se destaque más el destino final de la actividad (venta a instalaciones fijas). En definitiva, lo que se pretende con la demanda y con el recurso de apelación es el cumplimiento de la cláusula de actividad contemplada en el pacto de constitución del derecho de superficie, por lo que no se entiende producido un cambio de la causa de pedir con el recurso de apelación.

El recurso de apelación, por lo tanto, y tal y como propone la apelante se centrará en resolver acerca de la delimitación del ámbito de actividad contemplado en la cláusula de destino de la edificación establecida en el pacto de constitución del derecho de superficie y en la valoración de la prueba. En definitiva: se resolverá sobre la naturaleza jurídica y significado de la cláusula, sobre su concreta delimitación y, finalmente, sobre la valoración de la prueba.

C) Sobre la naturaleza jurídica del pacto suscrito.

El derecho de superficie es un derecho real que atribuye a su titular la propiedad separada de una construcción o plantación sobre suelo ajeno. Se trata de un derecho que se adquiere al gravar del dominio sobre el suelo con una propiedad separada sobre el vuelo que constituye una excepción al principio general de integridad del derecho de propiedad de inmuebles: el dueño del suelo es dueño del vuelo y del subsuelo. Para que surja esta propiedad separada es preciso un acto constitutivo que, en este caso, tiene lugar mediante pacto contenido en la escritura pública de 18 de diciembre de 2003.

En el caso que nos ocupa, el superficiario no adquiere directamente las construcciones como propiedad separada, sino que las hace suyas, en virtud del derecho de edificar que se le reconoce en el título constitutivo y que debe ejercitar en el plazo fijado en el contrato.

Es importante matizar que se trata de un derecho real porque, a pesar de que en la demanda y en el recurso de apelación se alude a lo que podría ser una extralimitación en las construcciones, no se formula petición alguna al respecto; la alegada extralimitación no da lugar a pretensiones directamente encaminadas a corregirla, limitándose el apelante a aludir a ellas como signo inequívoco del desarrollo de actividad ajena a lo establecido en el título constitutivo.

Como el derecho de superficie es un derecho real no puede tener un contenido obligacional; el pacto de constitución del derecho de superficie no es un contrato del que surjan obligaciones sino un pacto constitutivo de un derecho real: se cede el derecho separado sobre lo que se construya y el superficiario lo hace suyo; en este caso, pagando un precio. Desde el momento en que se efectúa el pago del precio el superficiario -en este caso- adquiere el derecho a edificar en los términos convenidos.

D) Régimen jurídico.

El derecho de superficie constituido por particulares se rige por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; el artículo 130 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, expresamente remite a la normativa estatal y sus normas especiales no guardan relación con los pactos privados de constitución de servidumbre al margen de cuestiones puramente urbanísticas.

En el apartado 4 del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 7/2015, se establece: " El derecho de superficie se rige por las disposiciones de este capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho ". La regulación contenida en el artículo 40 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y la contenida en el artículo 287 del Real Decreto Legislativo 1/1992, ya derogados, establecen un mismo régimen jurídico: se aplican las normas especiales establecidas en la Ley del Suelo, supletoriamente las normas de la legislación civil y, en su defecto, las establecidas en el acto de constitución del derecho de superficie.

En el caso que nos ocupa, no son de aplicación las normas de la Ley del Suelo (según vigencia, antes y después de la celebración del contrato) ni las normas generales de la legislación civil (básicamente, artículo 16 del Reglamento Hipotecario); el supuesto que se plantea no tiene cabida en ningún precepto legal, por lo que la decisión se ha de adoptar a partir de lo establecido en el pacto de constitución del derecho de servidumbre.

E) La delimitación del derecho de superficie por la actividad a desarrollar.

En el título constitutivo se delimita el derecho del superficiario diciendo: " ADQUIERE, un DERECHO DE SUPERFICIE sobre la finca (...) para que sobre la misma pueda construir a su costa y explotar una instalación de almacenamiento para la distribución al por menor de carburantes y combustibles mediante suministros directos a instalaciones fijas ".

Con esta disposición no se está establece una obligación de hacer, sino una limitación del derecho real constituido, por referencia a una concreta actividad. Por lo tanto, la acción que ejercitan los demandantes tiene como finalidad evitar una extralimitación en el ejercicio de las potestades derivadas del derecho de superficie, y no el cumplimiento de una obligación.

La calificación de las acciones es potestad del tribunal y, por ello, es suficiente con que el demandante solicite el cese de una actividad, con base en una la alegación de una cláusula del título constitutivo, para otorgarle -si procede- el amparo solicitado.

F) Delimitación del derecho de superficie en el caso controvertido.

En el título constitutivo se delimita el derecho del superficiario diciendo: " AQUIERE, un DERECHO DE SUPERFICIE sobre la finca (...) para que sobre la misma pueda construir a su costa y explotar una instalación de almacenamiento para la distribución al por menor de carburantes y combustibles mediante suministros directos a instalaciones fijas ".

Lo establecido en el título constitutivo ha de ponerse en relación con el expositivo II de la escritura pública: " Que GASOLEOS DEL NOROESTE, S.L., según manifiesta su representante compareciente, es titular de una licencia municipal de obra y actividad que amparan la construcción y explotación de almacenamientos para la distribución al por menor de carburantes y combustibles mediante suministros directos a instalaciones fijas ".

De lo anteriormente expuesto, y en relación con el caso que nos ocupa, resultan tres conclusiones:

1.- Que la construcción realizada es para almacenamiento y distribución.

2.- Que la distribución debe de ser al por menor.

3.- Que la actividad consiste en suministros directos a instalaciones fijas y no en la venta al público, en general.

G) Distribución al por menor.

No se ha planteado duda alguna acerca de que de la planta explotada por la demandada no se destina a la venta al público (no es una estación de servicio). Se destina al almacenamiento y distribución; extremo este que tampoco es cuestionado. Sí se cuestiona, sin embargo, que la actividad desarrollada por la demandada sea al por menor.

La distribución al por menor abarca todos los supuestos contemplados en el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos: suministro de combustibles y carburantes a vehículos en instalaciones habilitadas al efecto y a instalaciones fijas para consumo en la propia instalación, así como el de queroseno con destino a la aviación, el de combustibles a embarcaciones y cualquier otro que tenga por finalidad el consumo de estos productos.

El desarrollo reglamentario de la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos se recoge en el "Estatuto regulador de las actividades de distribución al por mayor y de distribución al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas, de carburantes y combustibles petrolíferos", que se incorpora como anexo del Real Decreto 2487/1994, de 23 de diciembre.

En el apartado 2 del artículo 1 del Estatuto se definen las «Instalaciones fijas» como aquéllas que, cumpliendo los requisitos normativamente establecidos, permiten descargar y/o almacenar el producto distribuido en una ubicación permanente para su consumo final.

Las instalaciones fijas se definen por referencia a su "ubicación permanente", como lo pueda ser, por ejemplo, una estación de servicio, que, "cumpliendo los requisitos normativamente establecidos", está habilitada para descargar y almacenar el producto distribuido con la finalidad de venderlo a consumidores finales. De priorizar el destino al que va dirigido el carburante ('consumo final'), en lugar de la instalación en la que se almacena (para su venta a consumidores finales), se llegaría al absurdo de considerar como instalaciones fijas los vehículos particulares en lugar de las estaciones de servicio.

En el apartado 1 del artículo 1 del Estatuto se establece: "Los carburantes y combustibles petrolíferos podrán ser comercializados al por mayor y al por menor mediante suministros directos a instalaciones fijas en todo el territorio nacional por quienes obtengan la condición de operador o de distribuidor, respectivamente, previa acreditación del cumplimiento de las condiciones que establece para dichas actividades la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, y la presente disposición ". De la lectura del precepto se infiere que la comercialización mediante suministros directos a instalaciones fijas puede tener lugar indistintamente al por mayor o al por menor, tanto por el operador como por el distribuidor.

El art. 2.3 de la Ley 8/2015, de 21 de mayo, que modifica el apartado 1 del artículo 43 de la Ley 34/1998, introduce en este el siguiente apartado: " Siempre y cuando realicen alguna de las actividades anteriores los distribuidores podrán suministrar a otros distribuidores al por menor de productos petrolíferos ". Con ello se despeja toda duda acerca de que la calificación de la distribución como al por menor cuando los suministros se realizan a otro distribuidor que también lo sea al por menor; solo así cobra sentido la figura del distribuidor. De realizarse una interpretación restrictiva resultaría que -por ejemplo- la distribución a instalaciones habilitadas para el suministro de combustibles y carburantes a vehículos solo podría tener lugar por distribución al por mayor; cuando no es así.

El Real Decreto 2201/1995, de 28 de diciembre, aprobó la instrucción técnica complementaria sobre «Instalaciones fijas para distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público», y tiene su correspondencia, en relación con las instalaciones petrolíferas para consumo en las propias instalaciones, en el Real Decreto 1427/1997. Por lo tanto, son instalaciones fijas tanto las destinadas a la venta al público de carburantes como las que lo destinan a almacenaje para consumo propio. Y la actividad del distribuidor de suministro a instalaciones fijas cuya finalidad es la adquisición de combustibles por destinatarios finales es un acto de distribución al por menor.

H) Interpretación de la disposición contenida en el título constitutivo del derecho de servidumbre.

El derecho de superficie se constituyó para desarrollar una actividad de distribución al por menor mediante suministro a instalaciones fijas, y, como se ha indicado, entre ellas no solo se comprende el suministro a instalaciones fijas para consumo propio, sino también, en general, el suministro a cualquier instalación fija que permita descargar y/o almacenar el producto distribuido en una ubicación permanente para su consumo final.

En el artículo 43 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos se efectúa una enumeración de suministros al por menor, y el apelante aprovecha que en uno de los supuestos se alude a "instalaciones fijas" para restringir la distribución convenida a la que tiene como finalidad el abastecimiento para uso en la propia instalación, cuando también son instalaciones fijas las destinadas a la venta al público (estaciones de servicio y de distribución directa a consumidores).

Es más, podría decirse que el suministro a instalaciones fijas para consumo propio no es un acto de distribución, sino de venta, porque el producto adquirido se destina al propio consumo y no al abastecimiento a proveedores finales que es lo que caracteriza la distribución.

En el apartado 2 del artículo 1 del Estatuto antes citado se define al distribuidor como " la persona que está facultada para realizar libremente la actividad de distribución al por menor de combustibles y carburantes petrolíferos mediante suministros directos a instalaciones fijas en todo el territorio nacional ". Esta definición encaja con lo indicado en la estipulación segunda del título constitutiva del derecho de superficie: " distribución al por menor de combustibles y carburantes petrolíferos mediante suministros directos a instalaciones fijas". Esta absoluta identificación nos da idea de cuál fue la razón de ser de la estipulación, y nos lleva a dos conclusiones sobre la actividad contemplada en el título constitutivo:

1.- Se refiere a la distribución (la entrega del combustible a instalaciones fijas para consumo propio es más una venta que una distribución).

2.- No se hace la más mínima restricción en relación con las instalaciones fijas, por lo que pueden ser para consumo propio o para venta al público.

3.- El concepto de instalación fija contemplada en el Estatuto citado se centra en la idea de ubicación permanente del almacenaje, siempre y cuando el destinatario sea un consumidor final.

Por lo tanto, no se puede restringir el ámbito de actividad al suministro a instalaciones fijas para consumo propio y se extiende, en general, a todas las instalaciones fijas, como lo puedan ser las que venden al público los productos suministrados.

I). Valoración de la prueba.

a) Sobre la declaración de don Luis Angel.

- La actividad prevista en el título constitutivo abarca la distribución al por menor de carburantes y combustibles, por lo que resulta -en principio- irrelevante si la facturación es con uno o con varios CAES. La limitación de la actividad en el título constitutivo no es una obligación personal de la demandada, sino una carga que delimita el derecho real de superficie: puede emplear las instalaciones tanto la demandada como cualquier otra persona física o jurídica que aquella autorice. Lo relevante no son las personas que desarrollan la actividad, sino el tipo de actividad que se puede realizar según el título constitutivo.

Lo verdaderamente relevante es la actividad desarrollada y si la intervención de terceros

- Tal y como se indica en el recurso de apelación, el artículo 43.1 de la Ley 34/1998 “permite que los distribuidores al por menor puedan suministrar a otros distribuidores al por menor ". Pero no es cierto, como se indica en el recurso de apelación, que en el título constitutivo solo se contemplara " el suministro a instalaciones fijas para consumo en la propia instalación ".

- El reconocimiento por el declarante acerca de que la distribución se realizaba a "otros distribuidores al por menor" tampoco tiene trascendencia porque, como se ha indicado, la venta a otros distribuidores al por menor tiene cabida en el concepto de instalaciones fijas que se recoge en la estipulación segunda, como se indica en el fundamento precedente (distribución a estaciones de servicio, por ejemplo).

b) Sobre la información facilitada por la Agencia Tributaria.

- De ella solo se infiere un volumen de almacenaje y venta que al apelante se le antoja elevado, y tal vez lo sea, pero es que al constituir el derecho de superficie no se estipuló límite alguno al volumen de actividad en las instalaciones construidas.

- Tampoco consta que se haya desarrollado actividad al por mayor, al ignorar si con los CAES utilizados se ha operado al por mayor o al por menor, ni cómo han interactuado las sociedades que han operado desde el centro de Dehesas: desconocemos si la facturación obedece a directa distribución por parte de CEPSA o si solo responde a mecanismos internos de regulación de las relaciones internas entre dicha entidad y la demandada.

- De la documental aportada no resulta dato alguno que nos indique que los suministros no se realizaran a instalaciones fijas; que no solo lo son aquellas que se sirven del combustible para consumo propio.

- Los documentos de acompañamiento diferentes a ventas en ruta no implica que no se destinaran a instalaciones fijas, entendidas en sentido amplio y no restrictivo, como propone la apelante, que solo engloba en ese concepto las instalaciones fijas para consumo en la propia instalación.

- La intervención en la facturación de otras entidades (CEPSA, en particular) no conduce, necesariamente, a demostrar que se desarrolló una actividad al por mayor, como se ha indicado. Ni siquiera consta qué intervención concreta desarrolla esa entidad, y si su actividad de distribución se puede encuadrar en el ámbito de distribución al por mayor. No consta que CEPSA solo sea operadora, y tampoco que por serlo no pueda desarrollar actividad de distribución al por menor; obvio es que sí puede desarrollarla al por mayor, pero no por ser operadora está privada de llevar a cabo distribución al por menor.

Los documentos fiscales solo acreditan los datos que en ellos se contienen, y son formalizados para cumplir con unos requisitos formales exigidos para control fiscal.

Entre la documentación remitida destaca el resumen inicial en el que se identifican los CAES con lo que se opera desde la central de Dehesas, el número de libros recibidos y expedidos de gasóleo B y C, y el cómputo de litros expedidos con documento de acompañamiento diferente a ventas en ruta. Se añade una relación de entradas y salidas del libro de almacén y otra, referida a gasóleo A, por copia de libros de compatibilidad de existencias en ficheros que envían los propios operadores.

Del resumen inicial no resulta dato alguno que revele que con los CAES identificados se distribuya al por mayor; por más que CEPSA pueda tener la calificación de operadora al por mayor no se puede inferir que la distribución que lleve a cabo lo sea al por mayor. La demandada forma parte del grupo de CEPSA, y surgen entre las entidades relaciones de suministro e intercambio que pueden obedecer desde al mero abastecimiento (CEPSA abastece a la demandada, que necesita el combustible para desarrollar su actividad de distribución al por menor) hasta la redistribución de existencias (la demandada puede tener un excedente excesivo que precise restituir), pasando por cualquier otro tipo de intercambio interno que no implica acto de distribución. En cualquier caso, cualquier intento por explicar los movimientos internos entre las sociedades del mismo grupo son puramente especulativas, pero lo que sí se puede afirmar es que la mera identificación de códigos de actividad no demuestra que se opere con ellos para distribución al por mayor.

Del resumen inicial remitido por la AEAT resultan los litros recibidos y expedidos en el periodo, pero del número de litros recibidos y expedidos tampoco se puede concluir afirmando que la distribución se realizó al por mayor, ya sea por la demandada o por CEPSA con cualquiera de sus CAES.

Del resumen inicial remitido por la AEAT consta el número de litros expedidos con documento de acompañamiento diferente a ventas en ruta, pero tampoco puede extraer conclusión alguna de este dato. Las ventas en ruta dan lugar a un procedimiento especial de documentación regulado en el artículo 27 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales. Se trata de un procedimiento previsto para que en el momento de la entrega del producto se emita una nota de entrega, con cargo al albarán de circulación, que simplifique la documentación fiscal de la operación, pero no es un procedimiento imperativo: " Con carácter general, la salida de productos de fábrica, depósito fiscal o almacén fiscal podrá efectuarse por el procedimiento de ventas en ruta... " (art. 27.1). Por lo tanto, que la distribución se documente por el procedimiento de ventas en ruta o de manera diferente no es indicativo de que la operación sea al por mayor o al por menor.

A modo de ejemplo se puede citar un asiento de venta de gasóleo A al Ayuntamiento de Castropodame (19 de abril de 2011), que no se documenta como venta en ruta, y no se podrá objetar que tal venta es para consumo final. Y como este asiento hay otros muchos que no se documentan por el procedimiento de venta en ruta y, sin embargo, no consta que no se dirijan a consumidores finales. Dado que el tribunal no tiene por qué conocer a qué se dedican todas las empresas relacionadas, ni siquiera podemos afirmar que se haya vendido combustible más que a destinatarios finales. No obstante, lo cual, y como se ha indicado, la distribución se considera al por menor cuando el suministro se hace a quienes, a su vez, también distribuyen al por menor en los supuestos previstos en el artículo 41.3 de la Ley 34/1998.

En el recurso de apelación se dice: " A mayor abundamiento, en dichos listados figuran también numerosos distribuidores al por menor de productos petrolíferos, lo que evidencia que los suministros no iban destinados a consumidores finales ni a instalaciones fijas para consumo en la propia instalación ". Esta alegación carece de sustento alguno porque se limita a realizar una afirmación sin indicar qué empresas de las relacionadas son distribuidoras, más allá de CEPSA, aunque, como se ha indicado, también cabe la distribución al por menor para el suministro a otras empresas que distribuyan igualmente al por menor en los casos indicados. Se reitera que la limitación del pacto no se refiere a instalaciones fijas para consumo propio, sino a toda clase de instalaciones fijas. Y en relación con CEPSA nos remitimos a lo ya expuesto, sin que el apelante indique algún concreto asiento del que se pueda inferir la distribución al por mayor y, lógicamente, fundar razonadamente cómo del asiento llega a la inferencia de que la operación realizada fue al por mayor; como ya se ha indicado, no por tener la condición de operador al por mayor se puede afirmar que todo acto de distribución que realice CEPSA es al por mayor.

c) Informe pericial de don Armando.

Nos remitimos a la valoración probatoria de la sentencia recurrida. No hacemos más hincapié en ella porque no es la demandada quien tiene que acreditar los hechos en los que se funda la demanda: si los demandantes alegan extralimitación en el ejercicio del derecho de superficie, debe de ser ellos quienes lo acrediten y, como se ha indicado, ni de la declaración de D. Luis Angel ni de la documentación remitida por la AEAT se infiere la realización de actos de distribución al por mayor, por lo que no se acreditan los hechos alegados en la demanda; incluso aunque se rechazara por completo el informe pericial presentado por la demandada.

d) Declaración de don Cesar.

Cuando fue preguntado por el letrado de la demandada acerca de si distribuían al por mayor o al por menor, respondió: " Nosotros vendemos a personas, particulares y empresas" (01:06:38 del segundo vídeo). Y sostuvo que realizaba actividad al por menor.

En ningún momento se ha cuestionado que Carbones de Bembibre, de la que el testigo es representante, tuviera la consideración de distribuidora al por mayor. Además, si fuera operadora al por mayor debería estar registrada como tal, y no consta que sea así.

Al vender su producto a destinatarios finales (particulares y empresas) para su directo consumo, la actividad desarrollada es distribución al por menor, por lo que si desde la central de Dehesas se le suministraba combustible la actividad realizada sería de distribución al por menor, al realizar un suministro que tiene por finalidad el consumo de los productos (apartado e/ del artículo 43.1 de la ley 34/1998) no se puede considerar tal acto como distribución al por mayor.

El Real Decreto 1905/1995, de 24 de noviembre, aprueba el Reglamento para la distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público (actualmente derogado por el Real Decreto 706/2017). Esta norma regulaba las condiciones exigidas para instalaciones de venta al público, que, como es lógico, se trata de instalaciones fijas, y así se prevé en la norma citada (y en la actualmente vigente). Salvo que Carbones de Bembibre operara sin licencia y de manera irregular -algo que nadie se plantea ni se puede presumir-, para vender a consumidores finales debe disponer de instalaciones fijas, conforme a lo establecido en la normativa. Por lo tanto, cuando la demandada suministraba a dicha entidad estaba realizando un acto de distribución a instalaciones fijas y, por ello, no se vulnera lo establecido en el título constitutivo.

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