La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 20 de
abril de 2022, nº 382/2022, rec. 22/2022, declara procedente el despido disciplinario
de un trabajador que fue despedido por crear y publicar en sus estados de
WhatsApp distintos videos, memes y fotomontajes de sus superiores jerárquicos y
familiares, al estimar que las publicaciones realizadas por el empleado son de
un contenido degradante y claramente ofensivas y suponen una violación
trascendente de la buena fe contractual.
El Tribunal entiende que
el trabajador ha hecho uso del estado de WhatsApp, insertando en el mismo
frases que contienen mensajes dirigidos a dos superiores jerárquicos (la
directora de recursos humanos y ex mujer del dueño y un directivo de la empresa
hijo de ambos) y los videos, memes, publicaciones y fotogramas claramente
ofensivos, habiendo hecho uso de su imagen para editar videos y memes de
contenido degradante para los mismos que implican un claro desprestigio tanto
personal como profesional.
A) Hechos.
1º) El día 18.06.2021
la empresa notificó al demandante carta de despido disciplinario, con efectos
de igual fecha, imputándole la comisión de determinados hechos que consideraba
constitutivos de faltas muy graves de malos tratos de palabra y obra, abuso de
autoridad, la falta de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares ,
así como a los compañeros, subordinados y clientes y conductas constitutivas de
acoso moral e injurias, previstas y tipificadas en los artículos 35.6 y 35.11
de la norma convencional y 54.2.c) y d) ET . El contenido de dicha carta es el
que se refleja en los folios 8 a 12 de las actuaciones, y se da aquí por
reproducido.
2º) Sobre los hechos
relativos a las faltas imputadas:
I. El demandante es
propietario y usuario de la línea telefónica NUM000, en diversos días de los
meses de mayo y junio de 2021, publicó en su estado de WhatsApp diversos videos,
memes y fotografías en los que se refería a Ana, directora de Recursos Humanos
y expareja del administrador de la mercantil demandada, como "
Canela" y su hijo Lucas directivo de la empresa, como " Ganso".
- Tienen acceso a los mismos todos sus contactos telefónicos.
- El 5 de mayo publica
una imagen en la que se puede leer Canela se va a comer "emoticono de
caca" como un Maserati. La Sra. Ana fue propietario de un vehículo de la
citada marca. (folio 98).
- El 6 de mayo de 2021
otra imagen en la que se lee "Canela me hurgaba y hurgaba paŽver que
verdad sacaba de lo que Patatero con sus guiños le contaba" (folio 99), y
a continuación el siguiente texto " Canela me hurgaba y hurgaba paŽver que
verdad sacaba de lo que su odiado Patatero narraba, pero jamás consiguió nada
viendo desde lejos lo que tramaba debiste hacer más caso al susurro de tu
adiada Patatero parda" (folio 100).
- Figuran publicados en
el estado de día 10 de junio de 2021 los siguientes videos en que haciendo uso
de fotomontaje con la aplicación Reface App, se aprecia la cara de la Ana sobre
la de una cantante, un bailarín con el torso desnudo y portando un tanga con la
bandera americana, y sobre una figura humana saliendo del ano de un rinoceronte
bajo el título " la caca (emoticono) de Canela". En la misma fecha
publica un video con el rostro de Lucas sobre una modelo cantando la canción de
Barbie girl, con el título " Ganso 1, 2,3", así como sobre la cara de
distinto bailarines, modelos y un barman, con el título " Ganso a partir
de las 12:15". Y unos minutos posteriores un video en que se aprecia la
cara de Lucas sobre distintas bailarinas y modelos en bikini, con el texto
Ganso 1, 2,3 De 13:00 en adelante everyday", y a continuación un montaje
de un dibujo animado de un bebe con la cara de Lucas bailando y el título
" Ganso 1, 2,3 casa de pulgas".
- En los videos
publicados en el estado de WhatsApp del actor el día 11 de junio de 2021, sale
la cara de Lucas sobre el rostro de una cantante con pechos prominentes vestida
con un traje de lentejuelas y un abrigo de visón cantando y bailando con la
leyenda " Ganso invitando a todos de todo". La cara de Ana sobre
varios fotomontajes de Chuck Norris, y el título " Canela resaca". Y
otros también utilizando la aplicación Reface app con el título " Canela
Spear" " Canela mareá a las 16:15" con una modelo ondeando su
melena. A las 19:45 publica nuevo video con los rostros de Ana y Lucas sobre
los protagonistas de la película Darty Dance y el título " DIRECCION000
show".
- A las 18:08 del 12 de
junio de 2021 en el estado de WhatsApp del actor se publica el video de un
culturista en bañador con un árbol de navidad cantando la canción bamboleo de
Gupsy kings y el rostro de Lucas sobre el citado modelo. A las 18:12 publica
dos nuevos videos con raface app y la cara de Lucas y a las 18:13 la de un
zombi con los ojos de Lucas y haciendo un gesto de pedir silencio.
- El 13 de junio de
2021 publica videos con la cara de Lucas sobre el cuerpo de bridny Spears, y
nuevamente el video del zombi con los ojos de Lucas y los de Ana, así como otro
video en que se lee en ingles no soy un zombi no dispararme.
- El 14 de junio de
2021 publica fotomontajes con la cara de Lucas con el título la " Ganso
enzarpá".
- El 15 de junio de
2021 publica fotomontajes con la cara de Ana con el título la " Canela
refrescándose" pudiendo apreciarse en la imagen una cerveza de gran tamaño
y Canela refrescá, y una bailarina india con la cara de Lucas. Así como la cara
de Ana sobre una mujer afroamericana sacando de entre sus pechos lo que parece
ser una botella de ginebra y la rúbrica " Canela y el tupper" video
que se repite en varias ocasiones a modo de gift. En otros montajes en que se
lee " Canela impartiendo una conferencia" "Canela recién
vomitá". Y otros con la cara de Lucas y el título " Ganso celebrando
su ruina" " Ganso fénix en el reservado" con la imagen de lo que
parece ser una bailarina despojándose de su capa para exhibir una vestimenta
que sólo cubre sus partes íntimas.
- El 16 de junio de
2021 dos videos con el título " el ansia Ganso en los que con la cara de
Lucas se aprecia a un varón preparando una montaña de lo que parece ser cocaína
a modo de raya sobre una mesa para después lanzarse sobre ella para esnifarla.
- Los días 17 y 18 de
junio el demandante publica nuevos perfiles en su estado de WhatsApp con el
rostro de Lucas y Ana en los que aparece Lucas bailando y cantando con el
cuerpo de diversas mujeres, y una fotografía antigua en que Lucas porta la
cabeza decapitada de Ana. Un video de una persona diminuta con la cara de Lucas
bailando una canción de Britney Spears. Otro de una persona de edad avanzada
con un traje con alas lanzándose al vacío y sobrevolando una montaña y el
título " Canela creyéndose sus mentiras". Un meme de un hombre con la
cara de Lucas observando una cartera vacía y con un título de referencia a su
situación indigente. Lo que parece ser una mujer sin techo empujando su carrito
con la cara de Ana, un hombre sin techo levantándose de un banco con una manta
y la cara de Lucas. La cara de Ana en distintas imágenes de acción con el
título " Canela contar mentiras tralara".
- El 23 de junio de
2021 alterna las citadas imágenes del zombi pidiendo silencio con un peluche en
forma de unicornio y una cadena de montaje con barquillos defecando un helado
multicolor y el mensaje " Canela beauty" y ese mismo meme con la cara
de Lucas y el título " Ganso pero no tan beauty".
Los citados videos
obran unidos en soporta pen drive como doc. 9 del ramo de prueba de la
demandada y se dan por reproducidos, al igual que otras imágenes publicadas por
el actor en su estado de whathsapp y que obran unidades a los folios 101 a 110.
II. Varios trabajadores
de la demandada visualizaron los videos e imágenes siendo comentados en
distintos salones de peluquería (testifical de Eulogio, de Santos, y de
Cristina)".
B) Valoración jurídica.
1ª) Constituyendo el despido
la forma de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del
empresario, el art. 108.1 de la LRJS, al igual que el art. 55 del Estatuto de
los Trabajadores, determina que el Juez ha de calificar en el fallo de la
sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo.
Así, tras la reforma
operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo,
se ha de declarar improcedente el despido - art 55.4 del Estatuto de los
Trabajadores- tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento
alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma
no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55,
en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador
haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
2ª) Según tiene
declarado el Tribunal Supremo, la sanción de despido ha de ser objeto de
interpretación restrictiva y su especifica naturaleza obliga a llevar a cabo un
estudio de todas las circunstancias constitutivas de grave antijuridicidad (Sentencia
del Tribunal Supremo de 5-5-1983, entre otras), bien entendido que según la
llamada doctrina gradualista, creada y aplicada por el Tribunal Supremo de
forma reiterada, se han de apreciar las circunstancias concurrentes en cada
caso, y especialmente la existencia de gravedad y culpabilidad en las faltas
imputadas, insistiéndose en que el despido disciplinario exige la prueba plena
de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por
la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de
forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo
en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación
laboral como una relación continuada en el tiempo. Y así, según ha declarado el
Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de
forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la
sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades
de cada caso concreto (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de
1988, 28 de febrero de 1990, 6 de abril de 1990, 7 de mayo de 1990, 24 de
septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992, entre otras muchas); habiéndose
expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo
de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con
el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las
relaciones laborales por los artículos 5 a) y 20.2 del referido Estatuto,
erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que si bien la
transgresión de la buena fe contractual supone un incumplimiento, ello queda
sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus
jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del
Estatuto de los Trabajadores, siendo cuestión empírica el identificar las
circunstancias desgravadoras de la reprochabilidad, tanto atinentes al elemento
subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido
de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable,
según el artículo 433 del Código Civil, o como creencia errónea más o menos
vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al
elemento objetivo de la gravedad.
De suerte que, con
arreglo a dicho criterio, resulta justificado el despido para las conductas que
supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, con lo que no
cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable,
es la que tiene entidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.
Asimismo, en el caso de
las ofensas verbales, se requiere que la expresión sea claramente ofensiva,
reflejando además el incumplimiento cuando menos culposo del trabajador, en el
bien entendido de que, según ha establecido el T.C. ( Sª TC 204/1997 de 25 de
noviembre), el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin
más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios
que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la
honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican.
Igualmente, si bien es
cierto que, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, tanto la buena fe como
el respeto al empresario y compañeros de trabajo son exigencias intrínsecas de
la relación laboral por constituir el alma de toda convivencia, se ha de tener
en cuenta en todo caso, conforme a lo indicado anteriormente, que, según ha
establecido asimismo la doctrina del Alto Tribunal, las faltas han de ser enjuiciadas
no sólo atendiendo a su elemento objetivo, sino valorando al mismo tiempo las
circunstancias personales y subjetivas que concurran en su comisión ( STS de
10-12-1991 -Rec. 1091/1991).
C) La conducta del trabajador
acreditada en autos supone una serie de incumplimientos contractuales de
carácter grave y culpable y de entidad suficiente como para justificar el
despido disciplinario.
Pues bien, en el
supuesto ahora analizado, el recurrente, tras afirmar en este motivo que se han
producido las infracciones antecitadas, solicita que se declare la
improcedencia del despido por las razones que se indican, sosteniendo que los
hechos no tienen la suficiente entidad como para entender que tengan encaje en
lo dispuesto en el artículo 36.5 del Convenio Colectivo de Peluquerías,
gimnasios y similares y en el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Sin embargo, pese a lo
manifestado por el recurrente, lo cierto es que la conducta del actor
acreditada en autos supondría en todo caso una serie de incumplimientos
contractuales de carácter grave y culpable y de entidad suficiente como para
justificar el despido disciplinario.
Y aquí se ha de
señalar, a la vista de lo alegado por el recurrente, que WhatsApp es una
aplicación de mensajería instantánea (WhatsApp) propiedad de la empresa
Facebook de mensajería instantánea para teléfonos de última generación
(Smartphone), que envía y recibe mensajes mediante Internet y además de
utilizar la mensajería en modo texto, los usuarios de la libreta de contacto
pueden crear grupos y enviarse mutuamente, imágenes, vídeos y grabaciones de
audio, ofreciendo la aplicación diversas opciones de privacidad a sus usuarios.
De este modo WhatsApp
permite la creación por parte de sus usuarios de grupos, que son creados por un
usuario, que es el Administrador, quien va añadiendo a los contactos que quiere
que formen parte de ese grupo, los cuales no tienen que autorizar previamente
estar dentro del mismo, si bien una vez que están dentro del grupo pueden
abandonarlo.
Así, dentro de cada
grupo cualquier usuario puede ver todos los participantes del mismo, pero la
información que pueden ver los usuarios que están dentro de un grupo del resto
de integrantes depende de cómo tengan configuradas sus opciones de privacidad.
De suerte que en caso de que tuviesen establecido que ningún usuario, o que
sólo sus contactos, pudiesen ver esta información, ningún otro usuario que no
tuviesen registrado podría acceder a estos datos asociados a su número de
móvil.
Y en el supuesto ahora
enjuiciado, según se indica en la sentencia, de la prueba practicada en autos
ha resultado acreditado que el demandante ha hecho uso del estado de WhatsApp ,
insertando en el mismo frases que contienen mensajes dirigidos a dos superiores
jerárquicos (la directora de recursos humanos y ex mujer del dueño y un
directivo de la empresa hijo de ambos) y los videos, memes, publicaciones y
fotogramas son claramente ofensivos, habiendo hecho uso de su imagen para
editar videos y memes de contenido degradante para los mismos que implican un
claro desprestigio tanto personal como profesional.
Habiendo puesto de
relieve la propia sentencia que las testificales han revelado que era un tema
constante de conversación en las distintas peluquerías y han sido visualizados
por diversos trabajadores hasta llegar a los destinatarios afectados, así como
que se trata de mensajes con alusiones a la indigencia, el alcoholismo o la
toxicomanía, en que se tacha de mentirosos a los destinatarios en claro
escarnio a los mismos, y por sí solos revisten suficiente gravedad como para
justificar el despido, encajando en el tipo contemplado en el art, 36.5 del
Convenio y en el art. 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores.
Debiendo tenerse en
cuenta asimismo, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a
la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que el problema, como
ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993,
consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la
hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a
consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el
despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la
procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los arts. 55 del
Estatuto de los Trabajadores y 108 de la
LRJS. Y así, si la falta coincide con la descripción de las muy graves, habrá
de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse
la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores,
dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer
la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma
reguladora del régimen de faltas y sanciones.
Por lo que, en
definitiva, y habida cuenta de que se han cometido por el actor unos hechos que
constituyen las infracciones de referencia, sancionables con el despido
disciplinario, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma
ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse
la resolución judicial, a cuyos argumentos nos remitimos, con la consiguiente
desestimación del recurso interpuesto.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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