La comunicación de extinción del contrato de trabajo por la jubilación del empresario debe realizarse no con la solicitud de jubilación sino con posterioridad a la fecha de concesión de la jubilación.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 3 de mayo de 2022, nº 2053/2022, rec. 2009/2022, declara que la comunicación de extinción del contrato de trabajo por la jubilación del empresario debe realizarse no con la solicitud de jubilación sino con posterioridad a la fecha de concesión de la jubilación.

Si en la carta de despido se alude como única causa la jubilación de la empresaria por el INSS, no es lícito que se extinga la relación laboral con base en una jubilación que no sólo no se ha producido, sino que ni siquiera se ha solicitado en el momento producirse la citada extinción del contrato de trabajo.

Por lo que el cese efectuado es constitutivo de un real y auténtico despido, que, por no obedecer a causa lícita, debe ser declarado improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

A) Objeto de la litis.

El recurrente denuncia la parte la infracción del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, argumentando, en síntesis, que para que se pueda producir la extinción del contrato de trabajo por causa de la jubilación del empresario, es preciso que se haya producido dicha jubilación y el cese de la actividad de la empresa, como consecuencia de la misma, y en el presente caso, en la fecha en la que se notifica la extinción del contrato y tiene efectividad el cese de la trabajadora, ni siquiera se había solicitado la jubilación del empresario.

El artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá "por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante".

B) Jurisprudencia.

La Jurisprudencia, (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000; 9 de febrero de 2001, 14 de febrero de 2001 y 8 de junio de 2001, entre otras) mantiene que:

"La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49.1.g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1.g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores"; lo cual está poniendo en evidencia que, si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario".

También es cierto que la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2000, 9 de febrero de 2001 y 8 de junio de 2001) ha admitido que pueda existir un plazo prudencial entre la jubilación y el cese definitivo de la actividad, por la necesidad de realizar la liquidación de existencias, resolver contratos, dar de baja la actividad, etc.

En el presente caso, tal y como consta en el hecho probado tercero de la sentencia, a la trabajadora se le notificó la extinción de su contrato el 13 de septiembre de 2021, con efectos de la misma fecha, con base en la jubilación del empresario, poniendo a su disposición la indemnización en cuantía de una mensualidad de salario, por importe de 1.527,90 euros.

El empresario, tal cual consta en el hecho probado cuarto, no solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación hasta el 15 de octubre de 2021; se dio de baja en el RETA y cesó su actividad empresarial en el censo de la AEAT con fecha de efectos 11 de octubre de 2021 y había extinguido el contrato de arrendamiento del local en el que se ubicaba el negocio, el 9 de septiembre de 2021.

En un caso análogo al presente, se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 13 de febrero de 2015, indicando:

"... El problema radica en que la comunicación de extinción del contrato de trabajo por la jubilación se produce con anterioridad a la fecha de efectos de la jubilación, pues ya el 2 de septiembre de 2013, aunque la carta llevaba fecha de 31 de julio y efectos de 31 de agosto, se le comunica la extinción de su contrato. Esa extinción anterior en un mes a la fecha real de la causa alegada, la jubilación de la empresaria impide considerar que a la fecha de efectos de la extinción concurriese la causa alegada. Lo que pretende la parte recurrente es que el plazo prudencial se aplique en sentido inverso al que lo viene aplicando la jurisprudencia citada, es decir, que primero se extinga el contrato de trabajo, y después se inste la jubilación del empresario y se cese en la actividad. Pero como nos recuerda la STSJ de Madrid de 4 de junio de 2012 (Recurso: 1604/2012) "sostiene la jurisprudencia que no cabe extinguir los contratos alegando la iniciación del expediente de jubilación empresarial, sentencias del TS de 25/02/1986 y 30/04/1986, y según consta en las actuaciones, el empresario notifica la extinción del contrato a la trabajadora el día 29/06/2011, y no es hasta el 30/06/2011 cuando el empresario solícita la iniciación de su expediente de jubilación y después de la orden administrativa emitida por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid que ordena el cierre".

C) Conclusión.

De este conjunto de datos fáctico no cabe sino concluir que, si bien por un lado la jubilación y el cese del negocio fueron simultáneos, sin que sea preciso valorar y apreciar la existencia de un plazo prudencial entre ambos, no así se aprecia conexión entre la extinción del contrato de la trabajadora y la jubilación, pues aquella se produjo con un mes de antelación a la fecha en la que la empresaria solicitó la jubilación, ya que el cese lleva fecha anterior, 2 de septiembre de 2013, y la jubilación no se produce hasta el 1 de octubre de 2013, con la consiguiente inexistencia de causa para extinguir el contrato del trabajador en aquella fecha, teniendo en cuenta que en la carta de despido se alude como única causa la jubilación de la empresaria por el INSS...".

Así pues, no es lícito que se extinga la relación laboral con base en una jubilación que no sólo no se ha producido, sino que ni siquiera se ha solicitado en el momento producirse la citada extinción, por lo que el cese efectuado es constitutivo de una real y auténtico despido, que, por no obedecer a causa lícita, debe ser declarado improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de septiembre de 2018.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda y declarando la improcedencia del despido efectuado en fecha 13 de septiembre de 2021, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo , de forma inmediata y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de cincuenta euros con veinticuatro céntimos (50,24 euros) diarios, desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, en cuantía de veinticinco mil doscientos cincuenta y ocho euros con dieciséis céntimos (25.258,16 euros), debiendo deducirse, en cualquiera de los casos, la cantidad de mil quinientos veintisiete euros con noventa céntimos (1.527,90 euros), que ha sido abonada a la trabajadora, en concepto de indemnización por extinción del contrato de trabajo , sin perjuicio de las responsabilidades que puedan incumbir al Fondo de Garantía Salarial, en caso de insolvencia del demandado.

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