La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de junio de 2022, nº 627/2022,
rec. 2205/2020, confirma que los hechos declarados probados constituyen un
delito de calumnia con publicidad. La calumnia no pierde su potencial efecto de
vulneración de la honorabilidad de la víctima por el hecho de que ésta no se
identifique con nombres y apellidos.
Lo verdaderamente
definitivo es que el destinatario de las frases que menoscaban la honorabilidad
quede inequívocamente identificado.
El artículo 205 del
Código Penal establece que:
"Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad".
El artículo 206 del
Código Penal:
"Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses".
A) Antecedentes.
La sentencia núm.
386/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, condenó a los
acusados Ceferino y Elías como autores de un delito de calumnia con publicidad
de los arts. 205, 206 y 211 del CP a la pena a cada uno de ellos de 15 meses de
multa con una cuota diaria de 15 € para Ceferino y de 6 € para Elías, con
responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada
2 cuotas de la multa no abonadas.
Contra esta sentencia
se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Salamanca mediante la sentencia 15/2020, 18 de
febrero.
B) Recurso de casación del
acusado Ceferino.
1º) El primero de
ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia
vulneración de precepto constitucional (art. 20.a y d de la CE), a saber,
violación de los derechos fundamentales de comunicación de información veraz y
de libre expresión de opiniones, en relación con los arts. 205 y 211 del CP.
Razona la defensa que
el comentario de Ceferino no ha sido analizado en su contexto y circunstancias,
"...atendiendo a sus partes jurídicamente relevantes desde la perspectiva
de aquellos derechos fundamentales, pues aunque se trate de un único texto,
directo, impulsivo incluso, y con un estilo propio de las redes sociales, lo
cierto es que se debe distinguir la parte que difunde la versión de los hechos
de Rogelio, y otros vecinos que los presenciaron directa y personalmente, de la
parte donde Ceferino vierte sus opiniones sobre conductas policiales abusivas y
periodísticas reprochables".
Añade el recurrente que
existen otras alternativas al castigo penal que también estaban a disposición
de los querellantes.
1.1) Para respaldar la
línea argumental que late en el motivo, la defensa sostiene que el mensaje del
acusado, en realidad, sólo buscaba negar frontalmente la versión policial de
los hechos que había sido difundida en una publicación periodística. Alude
también al conocimiento erróneo sobre los antecedentes de tortura y sostiene
que algunas de las afirmaciones no están vinculadas a los policías
querellantes, sino a la " los polis" en general. En definitiva, los
extremos que fueron afirmados por Ceferino "...salvo la referencia a los
antecedentes de tortura, proceden de la versión de Rogelio -el coacusado- y
están corroborados en las actuaciones".
Los hechos no pueden
desconectarse de la condición de concejal de la oposición en el ayuntamiento de
Salamanca y de " ...abogado y activista que ha intervenido en asuntos con
actuaciones policiales abusivas o desproporcionadas".
Añade la defensa -con
precisa y elaborada cita de la jurisprudencia del TEDH, del TC y de esta Sala-
que en supuestos de esta naturaleza se impone un máximo nivel de eficacia
justificadora del ejercicio de la libertad de expresión frente al derecho al honor
cuando los titulares de éste ejercen funciones públicas o resultan implicados
en asuntos de relevancia pública.
También cuestiona el
recurrente la proporcionalidad de la respuesta ofrecida en la instancia, pues
"...la sentencia impugnada tampoco pondera el estilo propio de las redes,
directo, incluso vulgar, el machismo discursivo del comentario afirmando opiniones
de manera categórica, o el tono y estilo expresivo de réplica provocadora,
exagerada e incluso deformadora de la realidad que Ceferino utiliza en su
perfil personal de DIRECCION001" (sic).
Entender lo contrario
conduciría a un efecto disuasorio hacia la crítica de actuaciones policiales,
con grave perjuicio del derecho constitucional que habría permitido considerar
la acción imputada al recurrente como una actuación amparada en el legítimo
ejercicio de un derecho (art. 20.7 del CP).
1.2) No existe el error
de subsunción que denuncia el recurrente. Concurren los elementos objetivos y
subjetivos que definen la estructura del tipo previsto en el art. 205 del CP y
las afirmaciones vertidas por el recurrente no pueden, en ningún caso, estar amparadas
por el ejercicio legítimo del derecho constitucional a la libertad de expresión
o de comunicación de información veraz.
1.3) Está fuera de
dudas -y así lo ha proclamado de forma reiterada la jurisprudencia
constitucional- que el art. 20.1 de la CE “... significa el reconocimiento y la
garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública
libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor
fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático. El art.
20 defiende la libertad en la formación y en el desarrollo de la opinión
pública, pues la libertad de expresión de las ideas y los pensamientos y en la
difusión de noticias es necesaria premisa de la opinión pública " (cfr.
SSTC 12/1982 y 107/1988, entre otras muchas).
En la misma línea, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la libertad de expresión,
consagrada en el apartado 1 del art. 10, "... constituye uno de los
fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales
de su progreso y del pleno desarrollo de toda persona. A reserva de lo
dispuesto en el apartado 2, el contenido del derecho a la libertad de expresión
alcanza no solamente a las "informaciones" o "ideas"
acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a
aquellas que contraríen, choquen o inquieten. Así lo exige el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe "sociedad
democrática"" (sent. Çetin v. Turquía, 13 febrero 2003).
Hemos dicho también
-cfr. STS 202/2018, 25 de abril-, que "las frases formalmente injuriosas e
imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las
finalidades a que responden tales libertades no pueden encontrar protección en
las mismas (SSTC nº 165/1987 o 107/1988). La libertad de expresión no ampara el
insulto. Esto no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases,
aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga
vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el
predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad
de expresión (STC 20/1990, de 15 de febrero). Ciertos excesos son permisibles
siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea
destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la
materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE
(SS TC 105/1990, de 6 de junio, 42/1995, de 13 de febrero, 76/1995, de 22 de
mayo o 200/1998, de 14 de octubre)".
En el desarrollo del
motivo, la defensa hace suya la doctrina proclamada por el TEDH, que ha tenido
ocasión de precisar el alcance del derecho de crítica que deben soportar los
funcionarios públicos.
Por un lado, ha declarado que si bien los funcionarios deben estar protegidos
cuando actúan en el ejercicio de su cargo, también deben soportar un grado
mayor de crítica que los particulares respecto de la actuación realizada en el
ejercicio de sus funciones. En este sentido, ha estimado, por ejemplo, que el
abogado del acusado dispone de una mayor amplitud a la hora de criticar la
actuación del fiscal (STEDH de 21 de marzo de 2002, Caso Nikula contra Finlandia,
párrafo 50) o del policía que instruyó el expediente sancionador (STEDH de 28
de octubre de 2003, caso Steur contra Países Bajos, párrafo 39). También ha
sostenido -sentencia de 23 de abril de 2.015, caso Morice contra Francia) que
la libertad de expresión goza de la más alta protección, sobre todo en asuntos
de interés público. Por ello, el margen para restringirla es muy estrecho y
sólo justificable si resulta necesario en una sociedad democrática.
1.4) Hemos de
coincidir, por tanto, en que la honorabilidad de los funcionarios públicos -los
agentes de policía lo son- está expuesta a la difusión de datos e informaciones
que pueden erosionar los derechos constitucionalmente asociados a la
privacidad.
Ese sacrificio estará siempre justificado cuando permita a terceros conocer una
realidad sobre cuya existencia converge un interés público. Las personas
conocidas socialmente y, en general, todo aquel que ejerza una actividad
pública no gozan del blindaje que cualquier otro ciudadano puede tener frente a
informaciones inveraces que le afectan. El juicio de balanceo se verifica
-valga la expresión- sobre platillos de distinto peso específico. La
trascendencia de lo privado en personajes públicos no puede neutralizar la
prevalencia del interés colectivo en conocer la verdad sobre cualquier cuestión
de relevancia social.
Pero es más que
evidente que esa prevalencia del interés público y el resignado sacrificio de
la privacidad de los afectados ha de vincularse necesariamente a la veracidad
de lo divulgado.
Puede no ser exigible que la verdad impregne todos y cada uno de los contenidos
de la información publicada. Pero la veracidad, aun parcial, de lo difundido
actúa como presupuesto de la legitimidad constitucional de información.
Y nada de esto concurre
en el presente caso. El recurrente atribuyó a dos agentes de policía la
condición de torturadores, les imputó públicamente un delito contra la
privacidad -acceso a los dispositivos móviles para borrar unas imágenes
obtenidas por los testigos de la actuación policial- y la falsificación de
certificados médicos que dieran cobertura a heridas que -según alega la
defensa- no existieron.
A la vista de este
desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad de expresión, recogido en
los arts. 20.1 de la CE y 10 del CEDH, es incuestionable que los hechos que se
declaran probados no implican la negación de la capacidad del acusado para
expresar libremente sus ideas.
El juicio histórico
refleja que Ceferino publicó en su cuenta de DIRECCION001 el siguiente
comentario: "... es la policía, más bien dos concretos policías con
antecedentes de tortura, los que se han jartado (sic) a pegar a una anciana y
su familia, lo que ha desencadenado la legítima defensa y que todo el barrio se
acercara a gravar (sic) en vídeo lo que estaba pasando. Luego los polis se han
dedicado a cortar las calles para obligar a la gente a borrar sus móviles y así
poder - ocultar las pruebas de sus delitos y fechorías. A continuación, se van
al hospital amigo a que les prepare el consiguiente parte de lesiones para así
justificar las detenciones ilegales que practican, y por supuesto mandar el
consiguiente comunicado oficial con su peculiar versión de los hechos y que la
acomodaticia prensa ni siquiera se planteara contrastar".
La libertad de
expresión no ampara la difusión de una información inveraz que atribuye a los
agentes de policía unos antecedentes por torturas que no existen, que les
imputa el acceso delictivo a los dispositivos móviles de los testigos que
grabaron los hechos, así como la falsificación de certificaciones médicas para
así autoencubrir el delito de detención ilegal que también habrían cometido.
El derecho
constitucional a la libertad de expresión como vehículo para la comunicación de
información (art. 20.1 de la CE) no incluye en su contenido material la
capacidad para alterar, con consciente falsedad, una legítima actuación
policial.
1.5) La imputación a
los querellantes -agentes de policía- de una actuación delictiva con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad queda claramente
reflejada en el tipo.
Como hemos apuntado
supra, los dos agentes de policía que actuaron en el legítimo ejercicio de sus
funciones fueron acusados en la página de DIRECCION001 del querellante de un
inexistente historial de tortura, de golpear a una anciana y a su familia, de entrometerse
sin autorización en los móviles de los que presenciaban los hechos y de actuar
bajo los efectos de la cocaína -afirmación esta última incorporada también a
DIRECCION001 por el coacusado no recurrente.
Es incuestionable que
toda actuación de los poderes públicos está sometida a la crítica de cualquier
espectador que detecte una acción contraria a los principios constitucionales
que hacen legítima la función de los agentes de la autoridad encaminada a la
prevención e investigación de los delitos. Está también fuera de dudas que una
interpretación restrictiva de la capacidad del ciudadano para oponerse a la
actuación de los poderes públicos podría generar un indeseable efecto
inhibitorio en el ejercicio legítimo del círculo de derechos que la
Constitución reconoce como barrera de protección de los ciudadanos frente a los
poderes públicos. Tampoco puede cuestionarse que el ejercicio del derecho de
defensa que constituye la pieza angular del proceso penal puede invitar al
imputado -no obligado, a decir verdad- a poner en tela de juicio la versión
oficial de los hechos reflejados en un atestado. Nada esto es objetable.
Pero en el presente
caso, sin embargo, el acusado no vierte sus imputaciones en el marco de un
proceso penal, lo hace en una red social - DIRECCION001- a sabiendas de la
absoluta desconexión de la verdad respecto de todo aquello que dijo de los dos
agentes que habían intervenido en cumplimiento de una resolución judicial.
1.6) Ya en el ámbito
del tipo subjetivo, la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP
("es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su
falsedad o temerario desprecio hacia la verdad") ha traído consigo una
práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo
que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento
del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que, de
forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis
del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009
-recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: "...en
primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito.
Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro
la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de
ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala "no
bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre
un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable
criminalmente", añadiendo, "lejos de la simple sospecha o débil
conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para
la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin
necesidad de una calificación jurídica por parte del autor" ( STS núm.
856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista
subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con
temerario desprecio hacia la verdad". En la misma línea, aunque de forma
implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la
exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001,
14 de febrero).
En efecto, la
descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción
eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de
la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario
desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir
un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen
razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo
que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan
robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del
honor.
Según refleja la
sentencia dictada en la instancia -avalada en apelación- el recurrente no había
presenciado los hechos y admitió "...que su escrito contenía expresiones y
palabras malsonantes y graves, son duras".
Colmado el tipo
objetivo y subjetivo del tipo por el que se ha formulado condena, procede la
desestimación del motivo (art. 884.1 LECrim).
2º) El segundo de los
motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida aplicación del
art. 205 del CP, en su tipo o elemento objetivo que requiere -razona la
defensa- la precisa identificación del sujeto pasivo del delito, "... en
relación con el principio de personalidad penal (art. 25 CE) y el derecho a la
presunción de inocencia (art. 24 CE)".
Como hemos apuntado en
el FJ 2.1 de esta misma resolución, la reforma operada en la casación penal por
la Ley 41/2015 dejó fuera del ámbito impugnativo las alegaciones vinculadas a
la vulneración de derechos fundamentales. Y no basta con una cita nominal del
art. 849.1 de la LECrim para subvertir la funcionalidad de la vía impugnativa
que ofrece el art. 847.1.b) de la LECrim.
Pues bien, todas las
alegaciones que dan vida a este motivo contradicen frontalmente el juicio
histórico en el que, con toda claridad, refiere como sujetos pasivos de las
imputaciones calumniosas a los agentes con los números identificativos NUM000 y
NUM001, ambos integrantes de la dotación policial a la que fue encomendada la
actuación que degeneró en incidentes. Es a estos agentes -no a otros- a los que
se dirigen los comentarios inveraces referidos a supuestos antecedentes de
tortura, a la ocultación de pruebas y a la manipulación de los certificados
oficiales de las heridas sufridas en la refriega. Es también a estos policías
-no a otros- a los que se imputa la condición de adictos a la cocaína y a los
que se etiqueta como "criminales disfrazados de policías".
La identificación
mediante la placa profesional de los agentes de policía no produce el
caprichoso efecto de convertirlos en inermes destinatarios de afirmaciones
calumniosas que menoscaban su integridad personal y el círculo de derechos
reconocidos a cualquier ciudadano.
Frente a lo que parece
sugerir el argumento de la defensa, la calumnia no pierde su potencial efecto
erosivo de la honorabilidad de la víctima por el hecho de que ésta no se
identifique con nombres y apellidos. Lo verdaderamente definitivo es que el
destinatario de las frases que menoscaban la honorabilidad quede
inequívocamente identificado. Y para ello puede ser suficiente que quede
acreditado, como sucede en el presente caso, un contexto o unas imágenes que
individualicen a quien el autor quiere convertir en receptor de la afrenta.
Aunque ya sin vigencia efectiva, el art. 462 del CP castigaba lo que
dogmáticamente eran llamadas las calumnias encubiertas, esto es, aquellas que
no se cometían "...manifiestamente, sino por alegorías, caricaturas,
emblemas o alusiones". No se olvide, además, que la identificación de
cualquier agente de policía "...por el número de su registro personal y la
unidad administrativa a la que está adscrito" no es ajena al proceso
penal. De hecho, constituye el medio de identificación que la propia LECrim
impone en las comparecencias como testigos de los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado (cfr. art. 436).
El motivo decae por su
falta de fundamento (art. arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim).
3º) El tercero de los
motivos, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia indebida
aplicación del art. 205 del CP, ahora desde la perspectiva de la ausencia del
elemento subjetivo que -según se alega- "...precisa al menos la
concurrencia de un temerario desprecio hacia la verdad".
Tiene razón el
recurrente cuando afirma que el delito de calumnias exige la concurrencia de
ese elemento del tipo. Así lo hemos proclamado en el FJ 2º, al resolver el
primero de los motivos. Sin embargo, la reivindicación que anima el motivo
desborda los angostos términos en lo que ha de discurrir la impugnación
casacional frente a sentencias dictadas en apelación por la Audiencia
Provincial (cfr. art. 847.1.b de la LECrim). Basta una lectura del núcleo
argumental que incluye el desarrollo del motivo para concluir que lo que se
cuestiona no es el error en el juicio de tipicidad, sino la valoración
probatoria. Así se deduce con nitidez del siguiente pasaje: "... la sentencia
de apelación argumenta la concurrencia del elemento subjetivo calificando la
actuación de Ceferino previa al comentario, como no verdadera o auténtica
comprobación, confiando en la versión de Rogelio a pies juntillas y creyendo
igualmente en el vídeo que le mostró, que se califica como preparado ad hoc.
(...) Pero la sentencia no aporta los elementos fácticos ni muestra la
inferencia lógica para llegar a esta conclusión, como tampoco lo hace para el
añadido que afirma que la actuación de Ceferino presumió culpa y
responsabilidad en los agentes "por el mero hecho de ser policías".
(...) Nada de esto está acreditado, no sirviendo aquí la verdad judicial
declarada varios años después (...) En el caso que nos ocupa la versión
alternativa ofrecida no era menos plausible, al menos en el momento de
producirse los hechos, teniendo en cuenta que la misma provenía de las mismas
personas intervinientes, testigos directos y presenciales de las actuaciones
policiales".
La vía casacional
seleccionada no autoriza cuestionar la valoración probatoria verificada en la
instancia ni, por supuesto, sugerir una opción por la mayor credibilidad de
unos testigos frente a otros.
4º) El último de los
motivos sostiene, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, aplicación indebida
del art. 211 del CP, que requiere que la publicidad del mensaje lo sea por
medios generalistas o de eficacia semejante, debiendo ajustar la extensión de
la pena al delito sin publicidad (art. 206 del CP) y la indemnización por
responsabilidad civil, según el alcance efectivamente acreditado.
El motivo no puede ser
acogido.
No nos es posible
rectificar la responsabilidad civil declarada en sentencia a partir de nuestra
valoración acerca de qué es lo que efectivamente quedó acreditado. Se pretende,
también ahora, ensanchar injustificadamente nuestro ámbito de conocimiento que,
en ningún caso, puede extenderse a valorar las bases fácticas que han
determinado la cuantificación de la responsabilidad civil.
Es también obligada la
desestimación de la otra línea argumental que incorpora el motivo, basada en la
idea de que "...si bien el medio usado, la red social DIRECCION001 es
potencial o virtualmente universal, en este caso no incorpora un contenido potencialmente
difamatorio sino para quienes además de leer el comentario, hubieran
presenciado personalmente la actuación de los querellantes, ya que solo este
grupo indeterminado y desconocido de personas podía identificarlos, como se
argumenta en la sentencia impugnada".
La Sala entiende y
valora -como no podía ser de otra manera- el legítimo esfuerzo de la defensa
para sostener la no aplicación del tipo agravado, referido a las calumnias con
publicidad (art. 211 del CP). Sin embargo, la idea de que cualquier red social
-en el presente caso DIRECCION001- sólo es capaz de generar el efecto dañino
para quienes, además de leer el comentario inveraz, fueron testigos
presenciales de la trifulca que generó la imputación calumniosa, no puede ser
avalada por esta Sala.
De hecho, es difícil
imaginar un medio de comunicación más expansivo de la ofensa a la honorabilidad
de los querellantes que el que ofrece DIRECCION001 o cualquier otra red social.
En nuestra STS 4/2017, 18 de enero, decíamos que "... la extensión actual
de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma
exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían
haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de
destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su
mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad.
Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese
mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto
mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos
clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que
hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido
transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de
ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a
valoración jurídico- penal".
El motivo carece de
fundamento y no se ajusta a las exigencias impuestas por el art. 847.2.b) de la
LECrim. Procede su desestimación (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
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