La conducta que se sanciona como acoso sexual en el trabajo aborda múltiples comportamientos entre los que se encuentran los efectuados por el recurrente aun cuando no hubiera formulado una solicitud expresa de favor sexual.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 8ª, de 11 de octubre de 2021, nº 1129/2021, rec. 110/2021, declara que la conducta que se sanciona como acoso sexual aborda múltiples comportamientos entre los que se encuentran los efectuados por el recurrente aun cuando no hubiera formulado una solicitud expresa de favor sexual.

Para que el hecho sea acoso «no se exige que el comportamiento, físico o verbal, de naturaleza sexual sea explícito, sino que puede ser implícito, siempre que resulte inequívoco». El acoso se puede producir sin que haya contacto carnal, sin que nadie se propase con otra persona ni haya una petición expresa de favores sexuales.

Se define el acoso sexual como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

El Artículo 95.2b) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que:

"Son faltas muy graves:

Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, identidad sexual, características sexuales, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual, expresión de género, características sexuales, y el acoso moral y sexual".

La sentencia confirma la sanción impuesta al exjefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario de Alcorcón por acechar a su subordinada durante dos años, aunque no hubiese contacto carnal, pues el acoso sexual en el trabajo: puede ser explícito e implícito, continuo y «guiado por la libido».

Dos médicos residentes testificaron en el juicio que dilucidaba si era correcta la sanción impuesta por el rector de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid a el exjefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario de Alcorcón. Él había sido denunciado por acoso sexual mientras era jefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón, que depende de esa universidad. Los dos residentes no titubearon y confirmaron el asedio que sufría la médico del mismo servicio y subordinada de C.J.S.

A) Antecedentes.

Con fecha 18 de septiembre de 2020, se dictó sentencia en el procedimiento abreviado 551/2019 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 31 de Madrid, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 8 de octubre de 2019 del Rector de la Universidad Rey Juan Carlos que impone una sanción de suspensión de funciones durante seis meses por la comisión de una falta muy grave consistente en acoso sexual continuado. Todo ello sin imposición de las costas procesales.

En el desarrollo de los razonamientos jurídicos de la resolución judicial, aquí impugnada, y en lo que aquí se discute, el Juzgador de instancia explica que se han lesionado las garantías básicas del procedimiento, dado que el pliego de cargos no delimita con precisión los caracteres básicos de la infracción. Entiende que se alude genéricamente al acoso moral, acoso sexual o al acoso por razón de sexo o incluso al abuso de autoridad y requiere un mayor esfuerzo de precisión de la conducta. Dicha falta de concreción resulta, puesto que la sanción soportada lo es por acoso sexual continuado a pesar de que en el pliego de cargos se omite cualquier referencia a la índole sexual del comportamiento observado.

Formulado recurso de apelación, se afirma que el principio acusatorio se ha cumplido suficientemente tal como se deriva del pliego de cargos, en cuanto no es exigible la necesidad de concretar el tipo de acoso sufrido. Asimismo, entiende que se han cumplido el resto de las exigencias predicables en un procedimiento sancionador.

Por el contrario, la parte apelada insiste en la vulneración del principio acusatorio apreciado en la sentencia de instancia.

B) Acoso sexual y acoso por razón de sexo.

La redacción de los cargos efectuada en el pliego de condiciones y en la resolución sancionadora:

"D. Cesáreo, mientras ostentaba el cargo de Jefe del Servicio de Oncología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón habría realizado continuos intentos de acercamiento no requeridos a su subordinada D.ª Emilia mediante: 1) convocatorias con motivos no profesionales al despacho del primero, 2) llamadas al móvil personal y al busca de servicio, 3) trato diferenciado con respecto a los demás compañeros del servicio con motivos de fotografías para la web del servicio y de otras actividades relacionados con el servicio. Estas muestras de atención no requerida habrían tenido lugar desde junio de 2016 hasta junio de 2018."

Asimismo, la descripción de los hechos probados son los mismos y también la calificación tanto en el pliego de cargos como en la propuesta de resolución, como en la resolución sancionadora como "comisión de una falta muy grave de carácter continuado tipificada en el artículo 95.2 b) del Real Decreto legislativo de 30 octubre de 2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público como de "toda actuación que suponga (...) acoso moral , sexual y por razón de sexto"".

La particularidad que se desprende del examen del presente procedimiento administrativo y que origina el debate tanto en la instancia como en vía de apelación es que los hechos son calificados finalmente como "una falta muy grave de acoso sexual de carácter continuado" y que dicha calificación "sexual" no es congruente con los hechos.

Pues bien, se debe comenzar precisando que la resolución sancionadora no altera el relato fáctico contenido en el pliego de cargos, ni en la propuesta de resolución ya que es literalmente el mismo. De modo que ninguna indefensión se ha efectuado al recurrente en este extremo.

Por otro lado, tampoco se ha alterado la calificación jurídica de la infracción, pues los tres documentos expresan que se trata de una falta muy grave de carácter continuado prevista en el artículo 95.2 b) TREBEP y expresamente se transcribe "toda actuación que suponga (...) el acoso moral, sexual y por razón de sexo". 

En este sentido, tampoco existe ninguna indefensión, por cuanto el recurrente conocía en todo momento la infracción que se le imputaba.

Así las cosas, resta por analizar si el fallo del pliego, la propuesta y la resolución es acorde con los hechos y se respeta el principio acusatorio por delimitar concretamente los hechos como "acoso sexual ".

De conformidad con el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LOIEHM), "sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal (y) a los efectos de esta Ley", se define el acoso sexual como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

A la vista de esta definición, son elementos del acoso sexual (1) los comportamientos verbales o físicos de acoso, (2) de carácter sexual, y (3) que sean ofensivos, o sea que estemos ante unos comportamientos antijurídicos.

También la LOIEMH recoge un concepto de acoso por razón de sexo que se define como "cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo". A la vista de esta definición, los elementos del acoso por razón de sexo son semejantes a los del acoso sexual, salvo la "naturaleza sexual" del acoso sexual, que es sustituida por la nota de ser este acoso "realizado en función del sexo de una persona".

En la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional, el carácter sexual del acoso sexual -que lo diferencia del acoso por razón de sexo - se equiparaba con la libidinosidad, o finalidad de realizar actos carnales. Al contemplar el acoso por razón de sexo, la LOIEMH relativiza esa exigencia porque todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, si bien lo serán por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo - artículo 7.3 de la LOIEMH-, y con idéntica protección jurídica legal.

Una comparativa con las definiciones contenidas en la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 -artículos 2.1.c) y d)- nos permite comprobar que, en estas definiciones comunitarias, se exige, además de que el comportamiento tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona y, en su caso, de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo, que el comportamiento sea no deseado, lo cual no deja de ser paradójico porque parece dar a entender que un acto objetivamente ofensivo no es acoso si además no es no deseado -es decir si la víctima no manifiesta una negativa al acto objetivamente ofensivo-.

La adecuada corrección de esa ilógica consecuencia ha venido de la mano de la jurisprudencia, que se ha situado en la línea de relativizar la exigencia de un no rotundo para considerar la existencia de un acoso sexual, y, en este sentido, la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre, del Tribunal Constitucional. Y, sin duda para evitar lecturas erróneas, la LOIEMH ha prescindido de esa precisión.

Por lo tanto, no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación.

No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento.

C) Valoración de los hechos.

1º) A la vista de estas bases normativas que, en el caso de autos, debemos afirmar la existencia de un acoso sexual.

Efectivamente los hechos declarados probados que afectan a la calificación de la infracción son los que únicamente se describen entre junio de 2016 y junio de 2018 y en ellos se observan conductas directamente dirigidas a la Dra. Emilia a la que manifiesta como ocurre el caso de los hechos del día 28 de junio de 2016 que se siente atraído por la misma o lo "a gusto" que se encuentra en su presencia, le hace fotografías, llamadas insistentes o concierta reuniones sin contenido, para acabar reprochándole su "falta de calor" por no despedirse en los emails que intercambian" en el año 2018. Entre las fotografías que hacía en el servicio para subirlas a la página web de servicio de oncología, se destaca que el día 14 de diciembre de 2017, el Dr. Cesáreo envío dos fotografías a la Dra. Emilia con el comentario "son tan buenas que creo que vale la pena que las tengas (aunque tú digas no sé qué de ojeras)".

Ciertamente, se observa que la excesiva confianza, los intentos de formalizar o conseguir un acercamiento físico, junto con el reproche de no despedirse en sus mensajes, se muestran como conductas aparentemente ambiguas de aproximación sexual. Pero es precisamente esta ambigüedad o la insinuación que efectúa la que se utiliza para argumentar ausencia de libidinosidad, cuando es indicio de lo contrario, porque la ambigüedad es usualmente utilizada en los comportamientos de acoso -ya que permite al acosador negar el acoso imputándolo a un malentendido o a la excesiva sensibilidad de la víctima-. Resultaría una visión muy simplista de esta problemática identificar el acoso sexual únicamente con la formulación explícita de proposiciones sexuales, como parece dar a entender la oposición al recurso de apelación, lo que obligaría a dejar fuera de esta conducta, muchos comportamientos no burdamente expresados pero que contienen connotaciones de carácter sexual tan susceptibles de reproche sancionador como las primeras. Este es el caso de los intentos formulados por el recurrente para tratar de quedarse a solas con la Sra. Emilia, la existencia de múltiples llamadas innecesarias, la realización de fotografías, el reproche de "falta de calor" en las respuestas de emails profesionales o la formulación de expresiones que dan a entender la existencia de atracción sexual...

En conclusión, no se puede compartir la conclusión de la juzgadora de instancia, ya que las conductas que fueron imputadas al recurrente fueron correctamente calificadas como "acoso sexual", sin que se pueda identificar los requisitos del tipo penal con la infracción administrativa que se trata de sancionar a través de la conducta descrita artículo 95.2 b) TREBEP. La solicitud explícita de favores sexuales no agota el contenido para la comisión de esta falta, sino que la conducta que se sanciona aborda múltiples comportamientos entre los que se encuentran los efectuados por el recurrente aun cuando no hubiera formulado una solicitud expresa de favor sexual.

Por el contrario de lo que señala la sentencia, la descripción de los hechos y la tipificación es suficientemente precisa como se denuncia el recurso de apelación, pues delimita correctamente el tipo de discriminación en la que se incluye el comportamiento del recurrente y detalla los comportamientos que quedan subsumidos en la actuación, haciendo referencia a incidentes precisos en tres fechas concretas. De modo, que no se ha observado ninguna indefensión.

En síntesis, la precisión del relato fáctico y la correcta calificación no generaron indefensión alguna al recurrente y, de hecho, tuvo la oportunidad en sus distintos escritos de refutar el contenido de los hechos.

2º) Una vez que la sentencia debe ser revocada, conviene hacer una breve referencia a los aspectos que no fueron valorados por la sentencia de instancia.

Así las cosas, se debe poner de relieve que la prueba practicada en vía administrativa se considera suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dada la existencia de múltiples testimonios que avalan la existencia de llamadas continuas a la denunciante, junto con las manifestaciones ésta y del denunciado. Lo que no se puede pretender es extrapolar del contenido de las declaraciones la existencia de respuestas puntuales a la pregunta sobre la existencia de una petición explícita de favores sexuales, ya que como se ha manifestado la constatación de la infracción no depende de ello exclusivamente.

En relación la tramitación del procedimiento disciplinario se debe señalar que no consta la existencia de irregularidad alguna en la toma de declaración de los testigos, ni se ha evidenciado la existencia de contacto entre testigos que hiciera sospechar la existencia de contaminación en sus relatos, extremo que tampoco ha sido acreditado.

Por otro lado, no existe ninguna norma que exija un orden concreto en la toma de las declaraciones, ni se ha constatado la existencia de indefensión alguna por el mero hecho de que se hubieran tratado de contrastar los hechos con las declaraciones formuladas hasta el momento. De modo, que no se observa irregularidad alguna en la toma de las declaraciones en el procedimiento inspector.

Por otro lado, en cuanto a la falta de comunicación al demandante de la suspensión de sus funciones presenciales, se debe señalar que la medida cautelar no se puede ser impugnada a través de la presente resolución, en cuanto se rige por su propio sistema de recursos.

En cuanto, a la denegación de la prueba interesada por el recurrente se debe mencionar lo siguiente. El recurrente interesó mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2018 diversa prueba entre la que se incluía la lista de llamadas y emails intercambiados entre la Dra. Emilia y el Dr. Cesáreo, junto con la declaración de los médicos residentes Dr. Samuel y D.ª Sacramento, coordinadora de ensayos. La prueba testifical fue admitida pero el resto de la prueba fue denegada.

En concreto, la lista de llamadas fue rechazada en cuanto al instructor carecía de la posibilidad de dirigir oficio a la compañía telefónica. Asimismo, es importante precisar que tanto la lista de llamadas desde el móvil personal como los emails enviados estaban a disposición del recurrente.

Ahora bien, lo que conviene remarcar es que el acuerdo anterior efectúa una motivación suficiente de las razones por las que deniega las pruebas solicitadas, de modo que el recurrente no puede desconocer los motivos que han originado su negativa.

A propósito de la práctica de la prueba, el Tribunal Constitucional ha venido fijando una doctrina sólida, que ha sido resumida en la sentencia de 128/2017, de 13 de noviembre de 2017 en los siguientes términos:

De acuerdo con esa doctrina, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental y de su protección constitucional son, esencialmente, en cuanto aquí interesa, las siguientes:

a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.

c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

e) Finalmente, hemos venido señalando también que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia.

Pues bien, en orden a la denegación de las pruebas por parte del Instructor, al igual que ocurre con la prueba admitida no practicada, el recurrente no es capaz de concretar en su demanda en qué medida la admisión y la práctica de la prueba no practicada habría podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones. Ninguna argumentación se efectúa en este sentido.

Es importante destacar que la mera negativa a la práctica de la prueba interesada por el recurrente o la falta de la práctica efectiva de la prueba admitida no es suficiente para considerar vulnerado el derecho que pudiera ostentar el recurrente en orden al derecho a la tutela judicial efectiva. Por el contrario, es necesario para apreciar una vulneración real que se aprecie un menoscabo efectivo de su derecho de defensa, lo que aquí no se ha acreditado, ni siquiera alegado.

Ciertamente, para apreciar la lesión del derecho a la prueba, con arreglo a la doctrina constitucional antes expuesta, es preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio). Y, sobre todo, la prueba o pruebas denegadas han de resultar decisivas en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente que ello es así (SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

Así las cosas, la denegación de la prueba efectuada por el recurrente ha sido conforme a derecho en cuanto se practicó una prueba testifical muy amplia como reconoce la representación del Sr. Cesáreo, desconociendo la trascendencia que hubiera podido tener la prueba no practicada.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser estimado y la resolución administrativa sancionadora confirmada finalmente.

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