La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 31 de
mayo de 2023, nº 538/2023, rec. 126/2023, declara que ante la
ausencia de sistema reparto de las propinas cobradas por la empresa mediante
tarjetas de crédito el pago ha de efectuarse, conforme a lo dispuesto en el
repetido artículo 637 del Código Civil, pagando dichas propinas
igualitariamente a todos los trabajadores que prestan servicios en el
Departamento de Restauración del Hotel: cafetería, restaurante, room service y
cocina.
A) Antecedentes.
Tras Pandemia COVID-19
y reapertura del centro de trabajo parte de las propinas son abonadas por los
clientes mediante Tarjeta, sistema que coexiste con abonos de propinas en
metálico.
El presente Conflicto
colectivo versa sobre la distribución de las propinas que los clientes pagan
junto con la consumición mediante Tarjeta y afecta aproximadamente a 85
trabajadores que prestan servicios en el Departamento de Restauración del
Hotel: cafetería, restaurante, room service y cocina.
B) Objeto de la litis.
1º) Por el cauce del
apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ELA denuncia la
recurrente la vulneración de los artículos 3.1 del Estatuto de los Trabajadores,
14 de la Constitución y 637 del Código Civil y la jurisprudencia que los
desarrolla, poniendo de relieve que el procedimiento se centra en el reparto
de las propinas cobradas por tarjeta porque es en este tipo de propinas donde
la empresa interviene, tanto en el cobro al cliente como en el abono de las
mismas en nómina. Siendo además que es en el tipo de propina en la que se
establece una diferencia de trato entre los trabajadores, según presten
servicio en un departamento u otro, así como en función de su categoría
profesional. Las propinas en metálico están fuera de cualquier control tanto
empresarial como por parte de la representación legal de los trabajadores,
habiendo entendido la sentencia impugnada que ante la no controvertida ausencia
de regulación normativa y convencional en materia de reparto debe mantenerse el
reparto de propina exclusivo para los camareros siendo que el cambio del mismo,
competencia del Comité de empresa.
Aduce que yerra la
magistrada de instancia cuando considera que se solicita el derecho de reparto
igualitario sin alegación de norma en la que se fundamente, cuando se ampara en
el artículo 637 del código Civil y en el principio de igualdad consagrado en el
artículo 14 de la Constitución, señalando que la propina es una donación
realizada libremente por los clientes por el servicio prestado, que considera
colectivo, ya que la satisfacción del cliente no depende exclusivamente del
camarero sino de todos los que intervienen en dicho servicio.
Y remarca que la
empresa debe ser un mero depositario de la propina sin que pueda determinar los
criterios de reparto que deben ser decididos entre los trabajadores, no
existiendo acuerdo, porque, pese a hacerse solicitado por la empresa que se
pronuncie el Comité de empresa, el mismo no ha alcanzado siquiera a reunirse,
por lo que en ausencia de acuerdos específicos concluye que ha de aplicarse el
principio de igualdad.
Señala que la empresa
ha procedido a repartir las propinas conforme a los criterios preexistentes y
al mantener el sistema que había aplica un uso y costumbre contrario a la norma
contenida en el citado artículo 637 del Código Civil, al suponer un trato
diferenciado sin justa causa y que nunca ha sido pacífica para el conjunto de
trabajadores del departamento, vulnerando la sentencia, a su juicio, el
principio de igualdad, por entender que los términos de comparación no son
entre iguales y que la invocación a este principio es genérica y sin acreditar
un término de comparación, lo que no comparte, al haber acreditado la
diferencia de trato entre los trabajadores del departamento de
alimentos-bebidas y los del restaurante Amos, cuando se encarga de servicios
idénticos, con las mismas categorías y sin que ninguno de los dos colectivos
exista acuerdo de reparto de propinas
2º) Por la empresa se
pone de manifiesto en su escrito de impugnación que, al verse obligada a
repartir unas propinas, intenta consensuar un sistema de reparto justo y
equilibrado, requiriendo al efecto al comité de empresa y ante la imposibilidad
de que este pudiera consensuar una fórmula, pregunta a los jefes
departamentales por el reparto que se viene haciendo y, desde que surge el
conflicto, tiene congeladas las propinas hasta la existencia de una sentencia
judicial firme, para evitar problemas, pretendiéndose siempre por su parte un
reparto justo y equitativo, entre los 85 componentes del departamento.
Afirma que el
restaurante Amos es de nueva creación y funciona como un departamento
independiente, siendo nuevos todos sus trabajadores que han elegido un reparto
de propinas entre todos sus integrantes, por lo que la empresa no actúa de
forma unilateral en el reparto de propinas, sino que sigue las decisiones
adoptadas por los departamentos.
3º) Y, por UGT, se
aduce que es un hecho que la propina se distribuye exclusivamente entre los
camareros del departamento de restauración, por lo que no puede hacerse una
distinción cuando se percibe a través de las tarjetas de crédito. Pone de
relieve que no tienen las propinas una regulación contractual, convencional o
normativa sobre su exigencia, aceptación o reparto y niega que guarden relación
con la realización de una donación a un colectivo, no constando la voluntad del
cliente en tal sentido, por lo que entiende que no cabe obligar a un reparto
contrario al admitido durante años y en el que la empresa se limita a respetar
mientras no haya un acuerdo en otro sentido, negando la existencia de un
agravio comparativo respecto de los trabajadores del restaurante Amos, de nueva
creación y cuyos trabajadores han acordado el reparto entre todos.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo sobre las propinas.
El Tribunal Supremo en
sentencia de17-06-2021, nº 635/2021, rec. 180/2019, establece lo siguiente:
“Caracterización de la propina.
Otro aspecto nuclear
del debate versa sobre la naturaleza de la propina, entendiendo por tal la
donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes
le han atendido.
La doctrina que
seguidamente condensamos está presente en múltiples sentencias de esta Sala
Cuarta del Tribunal Supremo. Entre ellas conviene recordar las SSTS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS: 1985:1442);
10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS: 1986:12766); 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS: 1987:13675);
8 junio 1987 (ECLI:ES:TS: 1987:12057); 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS: 1987:14360);
23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS: 1991:2654); 8 febrero 2003 (rcud. 4197/2001); 24
junio 2010 (rcud. 4113/2009); 6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud.
4294/2009); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011);
17 julio 2012 (rcud. 3626/2011); 573/2017 de 29 junio (rec. 186/2016) y
581/2020 de 2 julio (rcud. 728/2018).
1. Carácter de
liberalidad.
La identificación de la
propina como "liberalidades" aparece en nuestras sentencias de manera
recurrente, como es de ver, por ejemplo, en la STS de 7 noviembre 1985
(ECLI:ES:TS:1985:1442). Y es que "no constituyen una contraprestación
debida por la empresa en razón al trabajo realizado, al proceder de la mera
liberalidad de un tercero, el cliente del Casino" (STS de 14 septiembre 1987;
ECLI:ES:TS:1987:14360).
La STS de 23 mayo 1991
(ECLI:ES:TS:1991:2654), con cita de precedentes, insiste en que "el
salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el
empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración
salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestación
de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo
el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los
clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados
al donante (art. 619 del Código Civil) o mejor impelidos a ellos por un uso
social que les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de
su abono, más estando su práctica totalmente consolidada".
2. El caso de las
propinas en los casinos.
La regulación sectorial
aplicada en las Casas de juego y Casinos ha venido disponiendo que una parte de
las propinas se destinase al abono de salarios y cargas sociales, mientras que
el resto se distribuía entre la plantilla. A la vista de ello, nuestra doctrina
concluyó que las propinas, en cuanto exceden de la retribución garantizada por
la empresa, suponen un ingreso no computable para determinar el salario
regulador a efectos de despido, pues dicho exceso depende la mera liberalidad
de un tercero: los clientes del casino. La STS 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS: 1987:14360)
compendia la doctrina acuñada en múltiples ocasiones: aunque también se
financia con cargo a las propinas, sí tiene, por el contrario, la consideración
de salario, la parte correspondiente del tronco que se liquidaba periódicamente
en tal concepto.
En ello ha insistido,
por ejemplo, la STS de 19 febrero 1987 (ECLI:ES:TS:1987:13675 ): el importe de
las propinas que entregan los jugadores en Casinos o Casas de Juego y que pasan
a integrar el llamado "tronco" no se convierte, sin más, en salarios,
pues dicha percepción, en cuanto excede del total salarial garantizado, tiene
un concepto distinto al proceder de reales cantidades que no son de la Empresa,
cuya repercusión en los términos que se pretenden darían lugar a un
enriquecimiento injusto. El precepto del convenio no atribuye ni expresa ni tácitamente
carácter salarial a tan aludido "tronco de propinas ", sino que tan
sólo establece un criterio paccionado de distribución impuesto o
predeterminado, que en nada modifica las efectivas contraprestaciones
salariales exigibles a la Empresa, ni determina que ésta, en la eventualidad de
inexistencia de propinas o liberalidades, no siga obligada al pago de las
retribuciones garantizadas, al margen de que aquéllas ni se integran ni entran
en acervo patrimonial de la Empresa, sino que permanecen en cuenta especial
aparte de aquél, y ya que los Convenios Colectivos tienen un contenido mucho
más amplio que la regulación de las retribuciones salariales al tener cabida en
los mismos cuantos pactos o estipulaciones son referentes al mundo del trabajo.
3. El caso de las
propinas en la hostelería.
La STS de 17 julio 2012
(rcud. 3626/2011) se centra en determinar el modo de aplicar la previsión
contenida en el artículo 31 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de
Santa Cruz de Tenerife que, por remisión al artículo 52 de la antigua Ordenanza
Laboral de Hostelería, establece que las empresas pagarán a sus trabajadores
"en concepto de servicio... los porcentajes que a continuación se
relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes:
1.15 por 100 en los establecimientos de las Secciones primera, segunda y tercera...".
El trabajador -recurrente- estima que, en aplicación literal del precepto
transcrito, el importe neto de la factura que abona el cliente es el total de
la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos; y, al resultado de esa
resta es al que hay que aplicar el 15 por 100. Pero la empresa mantiene del
total bruto de la fractura también debe detraerse un tercer concepto que se
incluye en las facturas, precisamente, el 15 por 100 para el
"servicio", y sobre el resultado de ambas detracciones calcular
entonces el 15 por 100 que por Convenio hay que abonar a los trabajadores.
El problema había sido
ya clarificado por diversas SSTS como las de 24 octubre 2010 (rcud. 4113/2009);
6 julio 2010 (rcud. 4300/2009); 20 julio 2010 (rcud. 4294/2009); 20 enero 2011
(rcud. 1987/2010); 1 febrero 2011 (rcud. 2385/2010); 20 enero 2011 (rcud. 1987/2010);
14 marzo 2011 (rcud. 3401/2010) o 20 septiembre 2011 (rcud. 416/2011).
Reiterando lo expuesto en diversas ocasiones, la doctrina unificada dice así:
"[...] se debe aplicar en sus estrictos términos el artículo 52 de la Ordenanza de Hostelería, aplicable por remisión del artículo 31 Convenio Colectivo, y calcular el 15 por 100 destinado al servicio "sobre el importe neto de las facturas satisfechas, es decir, una vez deducido el IGIC correspondiente", esto es los impuestos. Y la razón de ello no puede ser más evidente: si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio -detalle que, dicho sea de paso, puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina - es claro que es ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido. Es decir, el empresario debe limitarse a pagar con una mano lo que previamente ha cobrado con la otra con destino a idéntica finalidad: retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto. Cualquier proceder contrario, en el sentido de aminorar esa cantidad, perjudica indebidamente al trabajador y defrauda la confianza del cliente. Pero, sobre todo, infringe los preceptos citados de aplicación al caso".
4. Naturaleza
extrasalarial de las propinas.
A salvo el singular
caso de las casas de juego, con la expuesta dualidad ontológica, la propina
siempre se ha configurado como una remuneración de carácter extrasalarial.
La citada STS de 23 mayo
1991 (ECLI:ES:TS: 1991:2654) descartó el carácter salarial a "las propinas
procedentes de los jugadores (de los casinos de juego) que no son
contraprestaciones de trabajo correlativas al beneficio que el empresario
obtiene por hacer suyo el resultado". Y las sentencias sobre propinas en
casas de juego han advertido siempre sobre la imposibilidad de considerar como
salario la propina que excede del importe garantizado por convenio. Por todas,
en ese sentido, la STS de 10 noviembre 1986 (ECLI:ES:TS:1986:12766).
En el mismo sentido, la
STS de 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442): dichas características [las del
salario] no concurren, en aquellas percepciones irregulares o variables en su
producción y en su cuantía, imprevisibles e incuantificables, absolutamente
inexigibles del patrono o de un tercero, que no retribuyen actividad laboral
específica, ya retribuida por otra vía, y que dependen de una mera liberalidad
de un bienhechor (cliente) ajeno a dicha relación laboral.
D) El derecho a
percibir propinas.
Sentadas las bases
normativas y doctrinales, ya podemos abordar de manera frontal la resolución
del recurso, que va a ser estimatoria.
1. Recapitulación.
De cuanto hemos
expuesto más arriba derivan unas claras conclusiones, expresadas en la
siguiente tabla:
* Salvo en el especial
caso de los Casinos, las propinas son ajenas al salario garantizado y poseen
naturaleza extra salarial.
* Estamos ante una
liberalidad, de manera que la clientela decide si las abona o no.
* La lista de
condiciones de trabajo contempladas por el artículo 41 ET es meramente
ejemplificativa, de modo que aspectos del contrato de trabajo diversos del
salario pueden integrarse en ese concepto.
* La percepción de
propinas no puede esgrimirse como un derecho frente a la clientela, habida
cuenta de su carácter voluntario.
* En cuanto exceden de
la retribución garantizada por la empresa, carecen de la consideración de
salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención
al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero.
* En suma, las propinas
se excluyen del concepto de salario, al ser percibidas por el trabajador con
ocasión de su trabajo, por no proceder del ingreso del patrimonio empresarial
sino de un tercero.
Por consiguiente, el
paso último para la resolución del litigio ha de venir dado por el examen de
las condiciones en que vienen percibiendo propinas las personas afectadas por
el conflicto. Debemos despejar dos interrogantes sucesivos: si estamos ante una
condición de trabajo y si la decisión adoptada por Serunión de impedirlas
equivale a una MSCT.
2. La posibilidad de
percibir propina, como condición de trabajo.
A) Queda advertido que
hemos de salir al paso del desenfoque en que incurre la sentencia recurrida,
certeramente denunciado por los sindicatos que la combaten. El debate planteado
en el conflicto colectivo no puede desplazarse hacia el de la naturaleza
jurídica de la propina, sea desde la óptica de quienes la abonan (liberalidad,
donación), sea de quienes la perciben (extrasalarial).
Es palmario que quienes
acuden a los establecimientos que gestiona Serunión no pueden ser compelidos al
abono de una propina so pretexto de que nos encontramos ante una costumbre, del
mismo modo que la empresa tampoco ha generado el derecho (condición más
beneficiosa) a que la clientela la satisfaga obligatoriamente.
Lo que está en
discusión es si la condición de trabajo consistente en poder percibir propinas
puede ser unilateralmente abolida por la empresa, sin someterse al régimen de
las modificaciones sustanciales de trabajo.
B) La empresa
demandada, al igual que sus predecesoras, ha venido permitiendo la ocasión de
ganancia que para quienes prestan servicios representa el percibo de propinas. Es tras conocer los
resultados de su propia auditoría, la empleadora toma las decisiones que
propician el litigio.
Pues bien, digamos ya
que esa posibilidad de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, no
satisfechos por la empresa, de cuantía, e incluso existencia, incierta,
constituye una clara ventaja o condición de empleo y que ha venido incorporada
al acervo patrimonial de los empleados.
C) La existencia del
derecho a percibir propinas como parte integrante del contrato de trabajo, que
es algo bien diverso a su consideración salarial, aparece contemplada en
numerosos supuestos. Como mero ejemplo, la STS nº 581/2020 de 2 julio (rcud.
728/2018) examina, con naturalidad, un despido disciplinario basado en la
apropiación de dinero de la caja registradora y del bote de las propinas; se
parte de que esta conducta puede constituir una grave transgresión de los
deberes contractuales.
Que la percepción de
propinas (la posibilidad de ello, más exactamente) constituye una condición
relacionada con la actividad laboral no parece discutible. Las conductas
relacionadas con su administración pueden generar medidas empresariales
(despido inclusive); la empresa, ejerciendo sus poderes directivos, tiene en su
mano la posibilidad de permitir su disfrute o de vedarlo; los convenios
colectivos han podido adoptar decisiones sobre su distribución."
E) Cómo ha de repartir
la empresa las propinas que ha recaudado como consecuencia del cambio de
hábitos en la clientela al incluir las mismas en el cobro mediante tarjeta de
crédito.
1º) La cuestión en este
caso no es propiamente establecer la forma en que las propinas han de
repartirse, lo que la juzgadora a quo considera es función del comité de
empresa y no se cuestiona por la empresa, sino de manera concreta y puntual,
cómo ha de repartir la empresa las propinas que ha recaudado como consecuencia
del cambio de hábitos en la clientela al incluir las mismas en el cobro
mediante tarjeta de crédito, ante la ausencia de un acuerdo por parte de dicho
comité que establezca el sistema de reparto, de tal manera que tiene en su
poder una determinada cantidad de la que es mera tenedora al ser sus
destinatarios los trabajadores del restaurante.
2º) Y, resolviendo un
supuesto similar al presente, el TSJ País Vasco en su sentencia de 18-07-2017,
nº 1613/2017, rec. 1337/2017, dice así:
"A) Dispone el
art. 14 CE que
"los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Por su parte, el art.
17 ET, bajo el rótulo de "no discriminación en las relaciones
laborales", dispone en el párrafo primero de su apartado 1 lo siguiente: "Se entenderán
nulos y sin efecto alguno los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los
convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del
empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones,
jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa
o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el
racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas
políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus
acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes o relacionadas con
la empresa y lengua dentro del Estado español".
El primero de esos
preceptos contiene, en realidad, dos reglas diferentes, aunque relacionadas: de
una parte, el principio de igualdad, si bien limita su ámbito de aplicación a
la ley, entendiendo por tal las normas jurídicas y, por ello, opera también respecto
a los convenios colectivos estatutarios, pero no en el campo de las decisiones
adoptadas por los particulares (salvo que se trate de empleadores públicos, sí
sujetos al deber de actuar con arreglo a la ley: STC 161/1991, de 18 de julio,
y STS de 14-Fb-13, RCUD 4264/2011 ); de otra, la prohibición de discriminación,
cuya alcance no tiene esa limitación pero sí otra, como es la de contraerlo a
las diferencias de trato no justificadas que provengan de alguna de las
concretas causas que se indican y si bien es cierto que el precepto parece
dejar abierto el abanico de éstas, no menos verdad es que la jurisprudencia ha
entendido que se refiere a cualquier otra causa que históricamente haya
producido segregación de un colectivo de personas (lo que en términos generales
suele denominarse como causas odiosas), sin que por tanto alcance a las
diferencias de trato que provengan de razones ajenas a este tipo de causas.
El precepto
estatutario, por su parte, viene a recoger, en el ámbito de las relaciones
laborales, la prohibición de no discriminación del art. 14 CE, añadiendo una
relación más amplia de causas odiosas.
B) A la hora de dar
respuesta a la denuncia que analizamos constituye punto de partida examinar
cuál es la naturaleza de las propinas que los clientes de los establecimientos
de cafetería y restauración abonan junto a las facturas que pagan por los servicios
consumidos en los mismos.
A tal efecto, hemos de
partir de algo que es de notorio conocimiento por constituir un uso social
habitual en nuestra concreta sociedad: se trata de un dinero que los clientes
de ese tipo de establecimientos entregan gratuitamente, sin ninguna obligación
de hacerlo, como modo de agradecer el servicio recibido. No se trata de una
costumbre, entendida en su sentido jurídico, pues no responde a una creencia de
estar obligado a ello, sino que se entrega por mera liberalidad y normalmente
relacionado con la mayor o menor satisfacción generada por ese servicio,
entendido éste en términos unitarios o globales, en el que entran en juego
factores varios (cantidad y calidad de la comida o bebida, trato recibido por
el personal que les atiende, limpieza de vajilla e instalaciones, etc), cuya
influencia varía de unos clientes a otros, pero que difícilmente motivan darla
si alguno de esos factores desmerece de manera patente de un mínimo de calidad.
Su naturaleza jurídica,
por tanto, es la propia de una donación del cliente hacia los empleados por el
servicio recibido, conforme a lo dispuesto en los arts. 618 y 619 del Código
Civil CC - (618: "la donación es un acto de liberalidad por el cual una
persona dispone gratuitamente de una cosa a favor de otra, que la acepta";
619: "es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o
por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas
exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al
valor de lo donado"), que no constituye salario por no provenir del
empresario, y así lo tiene dicho desde antiguo la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, como lo revelan sus sentencias de 17 de mayo de 1974 (Ar.
2146 ), 1 de marzo de 1986 (Ar. 1177 ) y, ya en unificación de doctrina, 23 de
mayo de 1991 (RCUD 1121/1990 ), que en el caso de las dos últimas mencionan
expresamente esa naturaleza, aún a reserva de que, en el caso de la última y
por el peculiar régimen jurídico del salario en el sector de los casinos de
juego, una parte de ella tenga naturaleza salarial.
C) Conviene, en fin, no
confundir las propinas con el sistema de participación en el servicio o
porcentaje sobre la facturación del establecimiento, que en su día contemplaba
el art. 52 de la derogada Ordenanza de Trabajo para la Industria de Hostelería,
aprobada por OM de 28 de febrero de 1974, que constituía un complemento
salarial específico
y que el propio convenio de hostelería de Bizkaia con vigencia 2016/2017 (BOB
del 28-En-16) permite mantener en su art. 5, aunque facultando a las empresas a
sustituir esa forma de retribución por otra. Como el Juzgado señala y en el
recurso no se cuestiona, el modo en que se reparten las propinas en la empresa
demandada no está regulado específicamente en el mencionado convenio colectivo,
de aplicación en la empresa, ni en una norma legal de índole laboral, pero ello
no significa que carezca de regulación legal, en contra de lo que aquél indica.
Sin embargo, quedémonos
con elementos del régimen jurídico de ese sistema de participación en el
servicio de la derogada Ordenanza Laboral, pues bien se ve que en el reparto
entraban tanto los camareros o personal de sala como el de cocina y otros que
intervenían en el servicio, con porcentajes diferentes e, incluso sistemas
diversos, en función de que el salario fijo de unos y otros se fijase con
parámetros comunes o diferentes, pues en este segundo caso, la participación en
el "tronco" era mayor, precisamente como compensación al menor
salario fijo. Lo que de aquí nos interesa destacar es que, en ese sistema, al
reparto entraban todos los que intervenían en el servicio.
D) En nuestros usos
sociales y salvo casos excepcionales, las propinas no tienen un destinatario
individual en la persona que la recibe; es más, resulta habitual que el cliente
no la entregue de manera individualizada a un concreto empleado del establecimiento,
sino que la deja junto con el importe de la factura o, al devolverle los
cambios, en la misma bandeja en que se entregan éstos, revelando así que la
gratificación va destinada a un colectivo de personas, siendo de notorio
conocimiento que en nuestros usos sociales las propinas las entregan los
clientes, como regla general, por el conjunto del servicio recibido: la comida,
la limpieza de la vajilla y del local, la atención de los camareros, etc- y no
por la singular atención de la concreta persona que le ha atendido en mesa o
barra (que con gran frecuencia no se contrae a un único camarero) ni por la
recibida por el conjunto del personal de sala.
Esa circunstancia
resulta decisiva para la entrada en juego de una regla, como es la del art. 637
CC en su inciso inicial ("cuando la donación hubiere sido hecha a varias
personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales"), como modo de
repartir las propinas, poniendo así de manifiesto que sí existe regla jurídica
para su atribución. Claro es que no es una norma especialmente destinada a
regularlas, pero ya nos dice el propio Código Civil, en su art. 4.3, que las
disposiciones del mismo se aplican supletoriamente en las materias regidas por
otras leyes. Las leyes laborales o el convenio colectivo de hostelería de
Bizkaia podrían haber establecido un régimen jurídico específico para el
reparto de las propinas, pero no lo han hecho y, ante ese vacío, opera ese
precepto civil.
Y ese reparto, además,
ha de hacerse entre el colectivo de personas que participan en el servicio,
pues de lo contrario se estaría privando de ella a quienes son tan
destinatarios naturales de la misma como los camareros. El art. 637 CC,
interpretado en clave del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE, no
admite que las propinas entregadas según ese uso social se repartan excluyendo
a una parte del personal que ha intervenido de una u otra forma en el servicio,
aportando cada uno de ellos su granito de arena para lograr la satisfacción del
cliente determinante de su entrega, no existiendo razón objetiva alguna para su
exclusión.
E) Ninguna de las
partes demandadas ha alegado, como título jurídico para sustentar el modo de
reparto de las propinas que se venía haciendo en la empresa demandada (y
tampoco la sentencia funda ahí su pronunciamiento), que estemos ante unos usos
o costumbres de los contemplados en el art. 3.1.c) del Estatuto de los
Trabajadores (ET ), pero no va a ser óbice
para que expresamente descartemos que pueda evitar la aplicación de esa regla y
ello por doble razón: a) en el ámbito laboral sólo operan cuando sean de ámbito
local y profesional, lo que no es el caso de la práctica que siguen los
camareros de la demandada, que limita su campo al del propio establecimiento;
b) además, su aplicación requiere que no haya disposición legal aplicable (art.
3.4 ET) y aquí no sólo la hay sino que resulta contraria a esa práctica.
F) Si, a la luz de lo
expuesto, analizamos el modo en que se reparten las propinas que entregan los
clientes de la cafetería y restaurante de la empresa demandada, fácil es advertir que
constituye una práctica contraria a nuestro ordenamiento jurídico, que no es
respetuosa con la igualdad de trato que requiere la misma razón de ser por la
que los clientes las entregan e incumple lo ordenado en el art. 637 CC,
infringiendo con ello el principio de igualdad ante la ley constitucionalmente
consagrado.
Dicho de otra forma, la
pretensión de ELA, consistente en que las propinas se repartan entre todo el
colectivo de personas y a partes iguales, tiene pleno amparo jurídico.
El recurso, por lo
expuesto, merece estimarse."
F) Forma de la
percepción de propinas cobradas por la empresa mediante tarjeta de crédito,
cuando no hay reglas de reparto fijadas por los representantes de los
trabajadores.
1º) A falta de una
regulación convencional ni contractual aplicable al supuesto que nos ocupa,
partimos de la jurisprudencia que hemos transcrito, conforme a la cual la
percepción de propinas constituye una condición relacionada con la actividad
laboral y las conductas relativas a su administración pueden generar medidas
empresariales, habiendo convenios colectivos que regulan su distribución. Y
hacemos nuestros los razonamientos de la sentencia del TSJ del País Vasco, en
tanto lo que se pretende en el presente conflicto es, como en esa resolución,
determinar si la empresa ha de respetar un acuerdo previo de los trabajadores
camareros que excluye del reparto a los compañeros de otras categorías, o deben
repartir las propinas que por parte iguales entre todos los empleados del
departamento de alimentos-bebidas durante del servicio de restauración.
2º) Al efecto hemos de
poner de relieve lo siguiente:
1º) En dicho
departamento al que pertenecen las personas trabajadoras afectadas por el
presente conflicto, se ha venido efectuando desde tiempo atrás el reparto de
las propinas de manera desigual, siendo beneficiarios de las mismas
exclusivamente los camareros, sin que se hayan atendido las reclamaciones de
los demás compañeros que no ostentan tal categoría.
2º) Tal distribución ha
sido consentida por la empresa, en tanto no había tenido intervención en ella,
y continúa realizándose actualmente en igual modo respecto de las propinas que
se entregan en metálico.
3º) La cuestión que
ahora se suscita devine del cambio en la forma de entregar la propina por los
clientes, propiciado por la pandemia, incluyéndola al abonar la factura, en el
pago que realizan con tarjeta.
4º) Y tal cuestión no
es otra que la forma en que la empresa, que es la que recauda esas propinas
entregadas por pago telemático, ha de repartirlas, porque no son ya los propios
camareros los que las perciben directamente, sino la empresa que, consecuentemente
participa ahora en el reparto y, como mera tenedora, ha de adoptar unas medidas
para proceder inmediatamente a entregarlas a sus destinatarios que son quienes
integran el servicio de restauración.
5º) Suscitada esta
nueva situación, la empresa, conocedora del descontento de parte de la
plantilla con la forma de reparto de las propinas solamente entre los
camareros, en primer lugar recabó información del Comité de empresa, para que
por el mismo se llegara a un acuerdo estableciendo una forma de reparto justo y
equilibrado, según su propia manifestación, que no ha conseguido, por la
negativa a reunirse al efecto por parte de algunos de sus miembros, hasta el
punto de dar lugar a la dimisión del presidente, lo que evidencia que se trata
de una cuestión que no es pacífica, existiendo, como hemos visto, unas
reivindicaciones previas por parte de las personas trabajadoras de plantilla
que los camareros excluyen de las propinas .
6º) Ante esta falta de
acuerdo por parte del Comité y de su solicitud a la empresa que demorase el
reparto de las propinas hasta que lo hubiera, se encuentra la demandada con un
dinero que no le pertenece y que, según sus manifestaciones en el escrito de
impugnación, tiene congelado, es decir, no reparte por no tener clara la forma
de hacerlo, y los trabajadores permanecen sin llegar a percibirlo, si bien la
recurrente afirma que finalmente procedió a repartirlo únicamente entre los
camareros.
7º) Pues bien, siendo
esta la situación fáctica ante la que nos encontramos, lo que en esta litis ha
de determinarse es si la empresa, que actúa como recaudadora de las propinas ,
ha de proceder a su reparto prescindiendo de la normativa vigente, avalando un
uso que beneficia a parte del colectivo afectado por este conflicto en
perjuicio de otra parte, sin justificación alguna o si, como ha hecho, ha de
propiciar un acuerdo de los representantes de los trabajadores que sea acorde
con dicha normativa, y si, en su defecto, ha de abonar las propinas teniendo en
cuenta la misma o no.
8º) Como dice la
sentencia del TSJ del País Vasco, no podemos considerar que el reparto de las
propinas solo entre los camareros sea un uso o costumbre de los contemplados en
el art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores por la doble razón que
indica: a) en el ámbito laboral sólo operan cuando sean de ámbito local y
profesional, lo que no es el caso de la práctica que siguen los camareros de la
demandada, que limita su campo al del propio establecimiento; b) además, su aplicación
requiere que no haya disposición legal aplicable (art. 3.4 ET) y aquí no sólo
la hay sino que resulta contraria a esa práctica que, como indica dicha Sala,
constituye una causa odiosa y por tanto proscrita por el artículo 17 del
Estatuto de los Trabajadores.
9º) Por tanto, la
empresa no puede quedar vinculada por un uso contrario a la normativa vigente y
discriminatorio para los trabajadores excluidos, por lo que, siendo, como
establece la jurisprudencia transcrita, las propinas una verdadera donación,
conforme a lo dispuesto en el artículo 619 del Código Civil procede, como
acertadamente aprecia la sentencia del TSJ del País Vasco, un reparto
igualitario al efectuarse por parte del cliente en beneficio de la pluralidad
de personas que han intervenido en el servicio prestado que gratifica, tal y
como establece el artículo 637 del citado código, de manera que hemos de
colegir que las propinas que la empresa recauda a través del pago telemático,
en aplicación de esta norma y, a falta de un acuerdo consensuado, ponderado,
razonable y lícito por parte del comité de empresa, han de ser repartidas de
forma igualitaria a todo el personal que interviene en el servicio de
restauración prestado por el Departamento de Restauración del hotel, al igual
que lo viene haciendo la demandada con el nuevo personal del Restaurante Amos.
3º) Por cuanto antecede
hemos de concluir que, si bien no le falta razón a la juzgadora a quo al
considerar que el cambio del sistema de reparto de propinas sería competencia
de los representantes legales de los trabajadores, que podrían haber sido
demandados al efecto, pero no lo han sido, y que, en todo caso habrían de
adoptar un acuerdo con respeto a las normas expuestas, tal y como indica la
recurrente en su recurso, no pretende que se sustituya la falta de acuerdo del
comité de empresa ni cuestiona el derecho a la negociación colectiva que
ostenta dicho órgano de representación, sino que lo que aquí se demanda, no es
que la empresa sea quien establezca unas reglas de reparto de las propinas,
sino que, ante la ausencia de las mismas, proceda a repartir las que
actualmente recoge igualitariamente, porque lo que, como hemos puesto de
relieve, no puede lícitamente prevalecer ni imponerse a la demandada, en su
participación como recaudadora y distribuidora de las propinas, es la voluntad
de la mayoría excluyendo del reparto a parte de la plantilla sin razón ni
justificación alguna.
Y es que la realidad es
que nos encontramos en un contexto de bloqueo del comité de empresa que ha
llevado a una situación muy perjudicial para los trabajadores afectados por
este conflicto que, como consecuencia, no perciben las propinas que les han sido
donadas o las han percibido tan solo los camareros con demora, teniendo la
empresa la obligación de hacerles llegar puntualmente las que recauda, sin que
pueda proceder a ello de forma arbitraria ni beneficiando a unos trabajadores
sobre otros, al no existir ese acuerdo previo, inclusivo y ponderado, por lo
que, a falta del mismo y mientras no lo haya, su intervención ha de efectuarse,
conforme a lo dispuesto en el repetido artículo 637 del Código Civil, pagando
dichas propinas igualitariamente a todos los trabajadores que prestan servicios
en el Departamento de Restauración del Hotel: cafetería, restaurante, room
service y cocina.
4º) El tribunal revoca la
sentencia del Juzgado y declara que mientras no exista un acuerdo previo lícito,
inclusivo y ponderado del comité de empresa, HOTEL VILLAMAGNA, S.L. ha de
proceder al pago de las propinas que recaude, por partes iguales a todas las
personas trabajadoras que prestan servicios en el Departamento de Restauración
del Hotel: cafetería, restaurante, room service y cocina.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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