EL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO RESUELVE QUE LAS HIPOTECAS
MULTIDIVISAS ESTAN SUJETAS A LOS DEBERES DE INFORMACIÓN EXIGIDOS POR LA LEY DEL
MERCADO DE VALORES Y LA NORMATIVA EUROPEA.
A) La sentencia del Pleno de la Sala 1º de lo Civil del
Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015, ha calificado las hipotecas multidivisas como derivados
financieros, con lo que las entidades prestamistas estarán sujetas a los
deberes de información exigidos por la Ley del Mercado de Valores, que otorga
una mayor protección a los consumidores, porque "la cuantificación de la
obligación de una de las partes del contrato", el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital a amortizar "depende de
la cuantía que alcance otro valor distinto", en este caso una divisa
extranjera.
Por ello,
ha de incluirse en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, con la
consecuencia de que la entidad financiera estará obligada a cumplir los deberes
de información que exige esa normativa.
B) VICIO DE CONSENTIMIENTO: Puede existir un vicio de consentimiento de suficiente
entidad para fundar la anulación del contrato por concurrencia de error en el
consentimiento pese a haberse infringido la entidad financiera las normas que
exigen la facilitación de información adecuada al contratante.
Antes de abordar directamente la infracción
legal referida, deben realizarse unas consideraciones previas sobre la
naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende,
así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo
ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes.
1º) CONCEPTO DE HIPOTECA MULTIDIVISA: Lo que se ha venido en
llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con
garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se
referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es
una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el
índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el
tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en
concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de
interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento
financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que
los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda
el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como
referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las
divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos
financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con
frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso
al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.
2º) RIESGOS DE ESTE PRODUCTO FINANCIERO: Los
riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable
solicitados en euros.
Al riesgo de variación del tipo de interés se
añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de
fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de
la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda
variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro.
El empleo de una divisa como el yen o el
franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada
cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en
euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa
elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas,
para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo
que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital
prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de
amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de
pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir
que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el
prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que
además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue
entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la
financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en
garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se
haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo
que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido
se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la
variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor,
sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años,
mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una
fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa"
se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas
y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando
suscribieron el préstamo
hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor
del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.
3º) REGULACION EUROPEA: Ha sido dictada la Directiva 2014/17/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de
crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso
residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido.
Como justificación de dicha norma, el
considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes
«en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de
préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable
entre los participantes en el mercado», así como que «algunos de los problemas
observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los
consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una
información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban».
En el considerando trigésimo, la Directiva
añade que «debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda
extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los
consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la
posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el
período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al
consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien
mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo,
incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas
sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio».
En los arts. 13.f y 23 se contienen
previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son
sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa
que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información
sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de
abril de 2014, asunto C-26/13, que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa. No obstante, al
tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a un consumidor, la citada STJUE
aplica e interpreta, sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con
consumidores, que en nuestro caso no es de aplicación por cuanto que, como ya
se ha expresado, los demandantes no ostentaban la condición de consumidores en
esta relación jurídica, por lo que no procede traer a colación dicha sentencia
del TS de 30 de junio de 2015.
4º) NORMATIVA APLICABLE EN ESPAÑA A LAS HIPOTECAS MULTIDIVISAS: La
determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para
determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la
entidad prestamista no es una cuestión pacífica.
La Sala 1º del Tribunal Supremo considera que
la "hipoteca multidivisa" es, en tanto
que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero
derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes
del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo
del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro
valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa
extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con
divisas, está incluido en el ámbito de la de acuerdo con lo previsto en el art.
2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo
dispuesto en él, en relación al art. 2.2 de dicha ley.
La consecuencia de lo expresado es que la
entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le
impone la citada LMV, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas
por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva
2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive),
desarrollada por el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del y el citado Real Decreto.
No es obstáculo para lo anterior que el art.
79 quáter de la establezca que el art. 79.bis no será de aplicación cuando se
ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya
esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares
europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al
consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los
requisitos de información.
Dicho art. 79 quáter de la desarrolla el art.
19.9 de la Directiva MiFID, conforme al cual « (e)n caso de que se ofrezca un
servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a
otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes
para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de
riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no
estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo».
La sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11,
caso Genil 48 S.L., declaró que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de
la Directiva es necesario que el servicio de inversión haya estado sujeto a
otras disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos
de los clientes o a las exigencias en materia de información, constitutivas de
legislación de la Unión Europea o de normas europeas comunes. Se dará este caso
únicamente si el servicio de inversión formaba parte intrínseca de un producto
financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias
se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo dispuesto en
la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se
refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y que determinaría la no sujeción
a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una
valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información
que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del
producto financiero de que se trate.
En consecuencia, no existiendo, cuando se
concertó la operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para
entidades de crédito que establecieran unas obligaciones de información para
las entidades financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la
determinación del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital
pendiente de amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa
extranjera, y que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo,
la normativa reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.
5º) EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE
LA DOCTRINA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LOS DEBERES DE INFORMACION A LAS ENTIDADES
FINANCIERAS: Como se declaró en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de
enero de 2014, y ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias posteriores,
estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente
debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los
riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.
Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar
conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de
contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201
de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este
genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar
qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de
que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y,
hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos
fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos
que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.
6º) El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de junio de 2015,
resuelve que en ese caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones de
información que le son impuestas, en concreto las relativas a informar a los
clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento
financiero derivado y complejo que estaban contratando. La entidad financiera demandada
ha sostenido a lo largo de todo el litigio que no estaba obligada a facilitar
esa información porque la operación estaba excluida del ámbito de aplicación de
la normativa citada, lo que, como se ha visto, esta Sala 1ª del Tribunal
Supremo no acepta.
7º) CONSECUENCIAS LEGALES DE NO CUMPLIR CON LOS DEBERES DE INFORMACION: La
siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben ser las
consecuencias de esta infracción. La sentencia
de la Sala 1ª del TS núm. 716/2014, de
15 diciembre, ha afirmado que la ya citada, asunto C-604/11, caso Genil 48
S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé
la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas
responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar
dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer
consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no
respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que
traspone el artículo 9, apartados 4 y
5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias » y que,
en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión,
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las
consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones,
respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de
julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)».
Decía el Tribunal Supremo en su sentencia que, de acuerdo con esta
doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de
nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo
que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno,
cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero
complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por la
norma comunitaria, al amparo del art.
6.3 del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que
introdujo los deberes legales de información del no estableció, como
consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un
producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para
el caso de contravención.
La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la
Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de
estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar esta conducta de
"infracción muy grave" (art. 99.2.z bis de la Ley Mercado de Valores),
lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional
del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones
administrativas ( ).
Con lo anterior el Tribunal Supremo, no niega
que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un
efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de
información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la
Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera
infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad
de pleno derecho del contrato.
a) Respecto del error vicio, esta Sala 1º del TS, en
sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre,
ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo,
no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de
que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría
informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros
con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
También ha resaltado la Sala 1ª del TS la importancia del deber de informar
adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece
de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del
que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la
empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de
anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos
productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a
tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente
experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no
ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene
experiencia y conocimientos financieros (sentencia núm. 207/2015, de 23 de
abril).
Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo,
si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad
bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de
este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes
de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad
bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente
sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el
consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que
el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del
producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no
concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de
información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica
el carácter excusable del error del cliente.
b) La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de
2015, comenta que la sentencia de la
Audiencia Provincial considera que concurren elementos que permiten otorgar a
los demandantes el perfil de clientes expertos. Son profesionales de elevada
cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y empresario, el marido), y el
cónyuge que, por sí mismo y como representante de su esposa, llevó a cabo la
contratación del producto, es especialista en Derecho bancario y en concreto en
hipotecas multidivisa, que es
justamente el producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.
Sus primeras actuaciones tras contratar el
préstamo multidivisa muestran
que efectivamente conocía las características y los riesgos del producto: en
los primeros meses solicitó en dos ocasiones el cambio de divisa (de yenes a
francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no se ejecutó al no
abonarse la comisión de cambio de divisas), y en uno de los correos
electrónicos enviados a la entidad financiera demandada, justamente con ocasión
de la petición del cambio de divisas, afirmaba: « (e)n la actual situación, y
en espera de que manden la tasación, la única fórmula que tenemos de disminuir
mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con el franco
(suizo) hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos perdido
la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132, subiendo
considerablemente el dólar, es de esperar que el yen se devalúe porque si no la
economía japonesa va de ala».
c) Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa
MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la
exige para ser considerado cliente profesional.
Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras;
determinadas administraciones u organismos públicos de considerable
importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las
siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o
superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios
sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean
iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que
tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos
financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de
forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan
al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado
operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una
frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres
anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a
500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año,
un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre
las operaciones o servicios previstos.
Ciertamente, ser cliente minorista implica
una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros
complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que
justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las
empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que
el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede
ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa
MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su
profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros
complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y
los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a
que la normativa MiFID obliga a estas empresas.
d) En el caso objeto del recurso de casación de la
Sentencia del TS de 30 de junio de 2015, la sentencia de la Audiencia
Provincial ha considerado, por las razones que se han expuesto, que quien
contrató, personalmente y en nombre de su cónyuge, el préstamo hipotecario
multidivisa, disponía de los conocimientos adecuados para
entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos
asociados al mismo.
El error que, siendo excusable, vicia el
consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto.
Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar
la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de
elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que
puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra
en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.
Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el
consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido
una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que
improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones
escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería
excusable en atención a esa cualificación profesional.
www.gonzaleztorresabogados.com
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