La sentencia de la
Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, de 24 de julio de 2025, nº 540/2025,
rec. 590/2025, declara
que está legitimado pasivamente el demandado para soportar la acción negatoria
de servidumbre de vuelo y debe ser condenado a retirar el cable de fibra óptica
que discurre sobre el techo, patio y finca de otra persona, generando molestias
y sin acreditar un derecho real o personal que justifique dicha instalación.
La conducta del
demandado constituye una intromisión en el derecho de propiedad de la actora, a
cuya cesación debe ser condenado.
No corresponde a la
demandante la carga de acreditar la no sujeción de su finca a servidumbre
alguna, sino que incumbía al colindante -demandado- la carga de alegar y probar
la existencia de cualquier posible gravamen si lo hubiere. Porque se presume
que el vuelo se halla libre de cargas, incumbiendo a quien afirme lo contrario
la carga de probarlo.
A) Introducción.
Una persona instaló un
cable de fibra óptica que discurre sobre el techo, patio y finca de otra
persona, generando molestias y sin acreditar un derecho real o personal que
justifique dicha instalación.
¿Está legitimado
pasivamente el demandado para soportar la acción negatoria de servidumbre de
vuelo y debe ser condenado a retirar el cable de fibra instalado sobre la
propiedad de la actora?.
Se considera que el
demandado está legitimado pasivamente y debe ser condenado a retirar el cable
de fibra y la caja de registro instalados sobre la finca de la actora.
La acción negatoria de
servidumbre protege el derecho de propiedad, incluyendo el derecho de vuelo,
presumiéndose la propiedad libre de cargas, y corresponde al demandado probar
la existencia de un título que justifique la servidumbre; al no acreditarlo, se
concluye que la instalación constituye una intromisión ilegítima en el dominio
ajeno conforme a los artículos 348 del Código Civil y la jurisprudencia
aplicable.
B) Antecedentes.
En la demanda rectora
del procedimiento se ejercita una acción negatoria de servidumbre de vuelo,
solicitándose por la representación de doña Juliana que don Eladio sea
condenado a la retirada del cable de fibra por él colocado personalmente, que
sirve a la vivienda en la que reside, y que discurre por el techo, patio y
finca propiedad de doña Juliana. Se pide también en la demanda que se condene a
don Eladio a retirar la caja de registro del cable de fibra que apoyó en un
poste de madera situado en la finca de la demandante. En la fundamentación
jurídica de la demanda se citan el artículo 348 del Código civil y diversos
preceptos relativos a las servidumbres.
La sentencia de primera
instancia desestima la demanda estimando falta de legitimación pasiva de la
parte demandada. Razona al respecto que del interrogatorio del demandado y la
testifical de don Gervasio resulta que la instalación del cable se habría realizado
siguiendo las instrucciones de la empresa subcontratada por Telefónica para la
cual presta sus servicios el demandado.
El recurso de apelación
interpuesto por la representación de doña Juliana impugna el indicado
pronunciamiento, argumentando en favor de la legitimación pasiva del demandado,
quien no aportó parte de trabajo o documento alguno relacionado con la
instalación del cable.
A la estimación del
recurso se opone la representación de don Eladio, argumentando que carece de
legitimación pasiva por haberse limitado a ejecutar la instalación por decisión
y en interés ajeno, en el marco de una relación de dependencia y subordinación
funcional.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
De acuerdo con la STS nº
1466/2024 de 6 de noviembre, "la acción negatoria de servidumbre, en su
configuración jurídica, es la que corresponde al titular de una finca para
obtener un pronunciamiento judicial relativo a que la misma no se haya gravada
con carga o servidumbre alguna cuya titularidad o disfrute se arroga la parte
demandada. Esta acción se encuentra condicionada por la circunstancia de que la
propiedad se presume libre de cargas y, por consiguiente, quien se considera
con derecho a limitarla corre con la prueba de demostrar la existencia de un título
que justifique su injerencia."
"En la acción
negatoria de servidumbre, como señaló la sentencia del TS de 10 marzo 1992
(recurso 678/1990) y ratificó la más reciente sentencia 329/2022, 26 de abril,
"[e]l actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al
gravamen que se atribuye".
Dado el carácter real
de la acción, su ejercicio debe dirigirse contra el titular del predio que
afirma tener derecho a la servidumbre, si bien se mantiene por algún sector
doctrinal y jurisprudencial que su contenido ha sido ampliado
jurisprudencialmente, de manera que cualquier perturbación puede encontrar su
respuesta en la acción negatoria.
En tal sentido, la
sentencia del TS núm. 37/2019 de 11 de febrero, Rec. 416/2018, dictada por la
Ilma. Audiencia provincial de Salamanca, define la acción negatoria como
"aquella acción que ostenta el propietario o el titular de un derecho real
de uso y goce sobre una finca, frente a un tercero, para hacer cesar las
perturbaciones jurídicas y las inmisiones ilegítimas, que recaigan sobre la
finca afectada. La acción negatoria no defiende la propiedad ante una
perturbación total (como podría ser un despojo) sino parcial, bien porque el
tercero pretende gozar de un derecho sobre ella, o bien porque realiza actos
materiales que ocasionan un perjuicio."
La misma sentencia
afirma que la acción negatoria "es un mecanismo de defensa que nace a
partir de los arts. 590 y 1908 CC y en la actualidad se sostiene que deriva
también y de forma principal del art. 348 Código Civil que indica "la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones
que la establecidas en las leyes ". (...) "La doctrina entiende que
la acción negatoria, tiene su fundamento en tal artículo y así la STS de 3-junio-1964
resuelve, "Asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que,
sin tener en la Ley una reglamentación especifica van dirigidas ya a la inicial
afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto
sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer
que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o
jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad
práctica".
"Esta
interpretación extensiva del precepto, por parte de la jurisprudencia, para
incluir en él, todas aquellas acciones que van dirigidas a la defensa de la
propiedad y proteger los derechos que de la misma derivan, ha hecho que en
cierta manera pueda ser una fuente de acciones que no están fijadas por las
leyes , pero que en virtud de dicho artículo, sea legítimo ejercer".
Conforme a la citada
sentencia, la legitimación pasiva correspondería no solo al titular del predio
que se dice dominante, sino también a quien realiza un acto de perturbación de
la propiedad, o a quien pretende establecer o ejercitar una servidumbre personal
( en tal sentido, sentencia de 13 de julio de 1981, de la Ilma. Audiencia
Provincial de Huesca).
D) Legitimación pasiva
del demandado.
En el supuesto de litis
el demandado negó en su escrito de contestación su legitimación pasiva para
soportar el ejercicio de la acción, basando tal argumento, única y
exclusivamente, en la ausencia de intervención en los hechos. En el acto del
juicio, sin embargo, reconoció haber colocado el cable personalmente, si bien
declaró haber obrado en cumplimiento de las instrucciones de la empresa para la
que trabajaba.
Habiendo reconocido el
demandado que colocó el cable que discurre sobre el tejado de la vivienda y la
finca propiedad de la demandante, y no habiendo negado en su escrito de
contestación a la demanda su condición de propietario de la vivienda a la cual
presta servicio el indicado cable, concluyo que don Eladio, quien reside en la
indicada vivienda, está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la
acción entablada en la demanda, sin compartirse la conclusión alcanzada en la
sentencia de instancia, relativa a que no concurre en él la indicada
legitimación por el hecho de haber obrado en cumplimiento de las instrucciones
dadas por su empresa.
Don Eladio no ha
acreditado haber obrado siguiendo las instrucciones de su empresa para la
instalación del cable, pues ninguna orden o parte de trabajo se ha aportado al
procedimiento. Aun cuando don Eladio hubiese obrado en cumplimiento de tales
órdenes, debemos indicar que no ha sido demandado en el procedimiento con base
en su condición de operario, sino con base en una acción protectora del dominio
en consideración a su condición de propietario, no negada en el escrito de
contestación a la demanda, o persona que se atribuye un derecho de vuelo sobre
la propiedad de doña Juliana. En consecuencia, resulta irrelevante que en la
colocación del cable don Eladio siguiese las órdenes de la empresa para la que
trabaja, pues su cualidad de demandado en el presente procedimiento deriva, o
bien de ostentar la condición de propietario del predio dominante, condición
que no fue controvertida en la contestación a la demanda, o bien de
considerarse con otro derecho a hacer discurrir el cable por el vuelo de la
finca propiedad de doña Juliana.
E) Valoración jurídica.
Una vez establecido que
el demandado cuenta con legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la
acción entablada en la demanda, de la valoración del dictamen pericial aportado
por la actora resulta que el cable que da servicio a la vivienda de don Eladio
discurre sobre la finca propiedad de doña Juliana, apoyándose sobre el tejado
de la vivienda,
circunstancia que, tal y como se afirma en el dictamen pericial, habrá de
causar a la demandante molestias en absoluto desdeñables, motivadas por el
ruido originado al chocar los cables contra la chapa de la cubierta en los días
con viento. Y tampoco resulta en absoluto desdeñable, tal y como se aprecia en
las fotografías, el hecho de que el cable haga presión sobre las ramas de los
árboles situados a continuación del tejado.
En tales condiciones,
consideramos que la conducta del demandado constituye una intromisión en el
derecho de propiedad de la actora, a cuya cesación debe ser condenado. Conforme a la STS nº 607/1998
de 23 de junio, el derecho de propiedad comprende el derecho de vuelo, esto es,
la propiedad del terreno se extiende a lo que se sitúa por encima de él.
En consecuencia, se
presume que el vuelo se halla libre de cargas, incumbiendo a quien afirme lo
contrario la carga de probarlo.
Y no habiendo
acreditado el demandado contar con derecho real o personal que le permita hacer
volar el cable sobre la finca propiedad de doña Juliana, ni tampoco que doña
Juliana deba soportar el tendido eléctrico sobre la finca de su propiedad, por
mor de lo normado en los artículos 44 y siguientes de la Ley 11/2022 , de 28 de
junio, General de Telecomunicaciones, la demanda debe ser estimada, pues
presumiéndose libre la propiedad, no corresponde a la demandante la carga de
acreditar la no sujeción de su finca a servidumbre alguna, sino que incumbía al
colindante -demandado- la carga de alegar y probar la existencia de cualquier
posible gravamen si lo hubiere (STS nº 1024/2006, de 13 octubre y STS nº 347/2016,
de 24 de mayo).
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