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domingo, 5 de julio de 2020

El valor de la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes en los tribunales.


El valor de la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes.

1º) El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes:

a) Sentencia del TC 36/1981, 12 de noviembre, en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que "el preámbulo no tiene valor normativo, aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes".

b) Sentencia del TC 150/1990, 4 de octubre, en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que "los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad".

c) Sentencia del TC 90/2009, 20 de abril, en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara "En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...".

d) Sentencia del TC 170/16, 6 octubre, que señala que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7;150/1990, de 4 de octubre, FJ 2;173/1998, de 23 de julio, FJ 4;116/1999, de 17 de junio, FJ 2, y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7, y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista (Sentencia del TC 83/2005, de 7 de abril, FJ 3 a)" (Sentencia del TC 90/2009, de 20 de abril, FJ 6)."

2º) Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) "las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre "exposición de motivos", y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas.

3º) En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa, pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.






Las acciones que se pueden utilizar ante la ocupación ilegal de viviendas por okupas, por las personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, para recuperar la posesión de las mismas.


1º) Ante la ocupación ilegal de viviendas por okupas, las personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, para recuperar la posesión de las mismas podrán acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario (artículo 250.1. 2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios (artículo 250.1. 4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1. 7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2º) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1. 4º de la L.E.C.).

Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:

- Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.

- Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.

- Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.

- Pero, además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).

Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario (artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC), a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1.7º de la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión .

3º) Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de "personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro" no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP, o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos (artículo 250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión.






Cabe el desahucio por precario contra los desconocidos ocupantes de una vivienda (okupas) por el artículo 250.1. 2º de la L.E.C, al ser una ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 25 de mayo de 2020, nº 378/2020, rec. 881/2019, ordena el desahucio contra los ignorados ocupantes de una vivienda (okupas), en base a la acción de desahucio por precario de una vivienda dirigida frente a sus desconocidos ocupantes por el artículo 250.1. 2º de la L.E.C, al ser una ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

En los supuestos de ocupación ilegal no existe precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante, pero se puede utilizar el proceso judicial de desahucio por precario. 

B) La actora no acredita cesión en precario alguna, requisito éste del artículo 250.1.2 de la LEC, que recoge un concepto restringido de precario, ya que da idea de una relación entre partes por la que una cede a la otra el uso de un inmueble a título gratuito y a su ruego. Consecuencia de lo anterior es que sólo podrá emplearse este procedimiento verbal cuando el inmueble litigioso haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que este juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones que podían considerarse incluidas en el concepto coloquial y amplio de precario. Por ello, con independencia de que el juicio verbal de desahucio por precario sea un procedimiento plenario, hay que concluir que éste no es el procedimiento pensado por el legislador para aquellos casos en los que no se acredite la previa cesión en precario del inmueble, por lo que la sentencia deberá ser revocada por no apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento.

C) Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario. Alude la parte apelante que la conducta imputada a los demandados no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido en precario, lo que comporta una connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1. 2º de la LEC: el juicio verbal.

D) Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario (artículo 250.1. 2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios (artículo 250.1. 4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1. 7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

E) La promulgación de la Ley 5/2018 de 11 de junio), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, puede contribuir a generar confusión por cuanto en su Preámbulo se indica:

"Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

1º) Trata el legislador de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ocupadas ilegalmente, implementando un nuevo procedimiento de tutela sumaria de la posesión.

La Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1. 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Como novedad se introduce la posibilidad de un "incidente" muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

2º) Para ello, se añade un párrafo segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

"4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social."

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1. 2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1. 4º de la L.E.C.).

3º) Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:

- Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.

- Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.

- Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.

- Pero, además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).

4º) El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.

Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) Valor del Preámbulo de las leyes.

b) El concepto de precario y la Ley 5/18.

5º) Valor del Preámbulo de las leyes.

1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:

a) Sentencia del TC 36/1981, 12 de noviembre, en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que "el preámbulo no tiene valor normativo, aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes".

b) Sentencia del TC 150/1990, 4 de octubre, en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que "los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad".

c) Sentencia del TC 90/2009, 20 de abril, en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara "En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...".

d) Sentencia del TC 170/16, 6 octubre, que señala que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7;150/1990, de 4 de octubre, FJ 2;173/1998, de 23 de julio, FJ 4;116/1999, de 17 de junio, FJ 2, y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador (SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7, y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista (Sentencia del TC 83/2005, de 7 de abril, FJ 3 a)" (Sentencia del TC 90/2009, de 20 de abril, FJ 6)."

2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) "las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre "exposición de motivos", y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas.

En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa, pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.

F) EL CONCEPTO DE PRECARIO Y LA LEY 5/18:

1º) La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.

Las frases 'El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer , ni ningún tipo de relación previa con el ocupante, tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

2º) El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del Código Civil al tratar del comodato: “Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad”.

Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.

Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.

Y, al contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 724/2010, de 11 de noviembre, y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que: "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario"

Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario' sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.

Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

3º) Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión "cedida en precario" que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

G) Interpretación finalista de la reforma de la LEC. La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil.

Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo, pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Qué ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante”, y del resto del Preámbulo?.

La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150, 250, 437, 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1. 4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un "incidente" muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.

En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda por okupas, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario (artículo 250.1. 2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios (artículo 250.1. 4º de la LEC). 

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1. 7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC), a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1.7º de la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión .

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de "personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro" no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP, o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión .

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1. 4º, párrafo segundo, de la LEC, pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van a poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC, lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.

H) Aplicación al caso concreto.

En definitiva, y por todo lo expuesto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Por ello, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso es la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y el demandado carece de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.







En el arrendamiento de un local de negocio no concurriendo causas de nulidad ni de resolución contractual, es de ejercicio la acción de cumplimiento de contrato, tendente a que subsista el contrato de arrendamiento con el pago de las rentas pactadas hasta la extinción del contrato.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de julio de 2018, nº 481/2018, rec. 366/2016, determina la existencia de tres grupos de casos de resolución de contratos de arrendamiento de local de negocio, diferenciados por la existencia o no de cláusula que otorgue al arrendatario la facultad de resolver el contrato, y en el caso de no existir, ha de estarse a la postura adoptada por el arrendador, de aceptar o no la resolución solicitada. 

En esta última circunstancia, no concurriendo causas de nulidad ni de resolución contractual de un local de negocio, es de ejercicio la acción de cumplimiento de contrato, tendente a que subsista el contrato de arrendamiento con el pago de las rentas pactadas hasta la extinción del contrato.

Es decir, al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda.

B) Antecedentes. El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que por la demandante, aquí recurrente, se ejercitó frente a Dña. Virtudes una acción de cumplimiento contractual respecto de un contrato de arrendamiento, para uso distinto de vivienda, y de reclamación de cantidad por resolución de contrato de arrendamiento, consistente en las rentas adeudadas; a lo que se opuso la demandada, la cual reconvino, ejercitando: i) acción de nulidad o anulabilidad del contrato de arrendamiento, alegando vicio de consentimiento en los contratos, ii) de resolución del contrato, y iii) de desistimiento unilateral del arrendatario del contrato, sin derecho por parte del arrendador a indemnización y en su caso con indemnización del arrendador al arrendatario; demanda reconvencional a la que se opuso la actora reconvenida.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y desestimó la reconvención, declarando la obligación de cumplir en sus términos el contrato de compraventa y arriendo de la oficina de farmacia suscrito entre las partes en fecha 28 de septiembre de 2009, condenando a la demandada a abonar las rentas devengadas y no satisfechas con los intereses, más las que vayan devengándose hasta la finalización del plazo de arriendo, previsto para el día 30 de septiembre de 2029.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial que hoy constituye objeto de recurso. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, y revoca la sentencia apelada. Así absuelve a la demandada de las peticiones de la demanda y estima la reconvención, declarando resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 28 de septiembre de 2009 por desistimiento voluntario y en consecuencia la parte reconviniente indemnizará a la parte reconvenida en la cantidad de 17.000 euros, así como los intereses del art. 576 LEC.

En esencia la Audiencia, tras analizar las acciones ejercitadas por la demandada en la reconvención, rechaza la acción de anulabilidad, por no existir dolo en la actora, y la de resolución del contrato, por no haber incumplimiento esencial en la actora, pero acoge la del desistimiento unilateral, por aplicación del art. 11 de LAU, declarando probado que la demanda reconviniente resolvió unilateralmente el contrato el día 30 de septiembre de 2012, siendo que por carta trató de poner el local a disposición de la actora y negándose esta expresamente a aceptarlo. Ante la no oposición de las partes, la Audiencia considera acreditado que los contratos estaban vinculados. Cuantifica la indemnización de los daños y perjuicios por efecto del desistimiento unilateral, siguiendo los criterios de la STS de 9 de abril de 2012, con un criterio moderador en 17.000 euros, esto es 1.000 euros de renta por 17 meses.

C) Examinadas que han sido las respectivas pretensiones de las partes demandante reconvenida y demandada reconviniente, existe acuerdo entre las mismas acerca de que, el mes de julio de 2009, se celebró un contrato entre éstas cuyo objeto lo constituía la compraventa de la oficina de farmacia de la que era titular Dña. Soledad, incluidas sus existencias y fondo de comercio. En segundo lugar, existe acuerdo entre ellas sobre el hecho de que, en septiembre de 2009, igualmente suscribieron un contrato de arrendamiento de local de negocio en el que se ubicaba la farmacia, así como de la vivienda aneja a éste, por un plazo de 3 años con prórroga forzosa para la parte arrendataria. Si bien, ambas partes mantienen posturas encontradas acerca de si los distintos pactos suscritos por ellas estaban íntimamente relacionados y vinculados entre sí, constituyendo un único contrato, que ha de entenderse en su conjunto, como sostiene la originaria demandante. O si por el contrario, como apunta la demandada reconviniente, nos encontramos ante dos contratos independientes, con objetos diferenciados, siendo que el primero tenía por objeto la venta de la oficina de farmacia cuyo contenido y vigencia asumen ambas partes, sin atacarlo; y el segundo se limita a fijar un arriendo para el local de negocio descrito en el mismo, siendo que, en fecha 29 de agosto de 2012, Dña. Virtudes comunicó a su arrendataria su decisión unilateral de rescindir tal contrato como consecuencia de las pérdidas económicas «desde que la calle en la que se sitúa (la farmacia) se estableciera como de único sentido de circulación» (documento 3 de la demanda reconvencional).

De estos hechos, en la sentencia de apelación se consideró no contradicho por las partes que los contratos de compraventa de la oficina de farmacia y el de arrendamiento de local de negocio (en el que incluía la vivienda) eran vinculados, si bien en segunda instancia el arrendatario seguía instando la nulidad del contrato de arrendamiento, pero no el de compraventa de la oficina de farmacia.

El demandado reconviniente, nunca impugnó la compraventa de la oficina de farmacia, limitándose a instar la nulidad o resolución del contrato de arrendamiento de local de negocio.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO:  

) En base al art. 1124 del Código Civil, el arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, como ha hecho, exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer.

Igualmente, el arrendador podía instar la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, pero no optó por esa vía.

2º) Posturas legales: La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 183/2016 de 18 de marzo y en la nº 297/2017 de 16 de mayo declaró: Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la sala que son:

a) Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) (sentencias del TS de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012).

b) Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato (Sentencia del TS de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos.

c) Casos en los que dicha cláusula tampoco existe, pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución (Sentencia del TS de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007).

3º) Sentado que estamos ante un caso del grupo segundo, debemos convenir con el recurrido y con la resolución recurrida que no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato (art. 1124 CC), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación.

El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas.

Es más, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, Sentencia del TS nº 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011.

E) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: En conclusión, al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda y en el recurso de casación.

Por lo expuesto en esta doctrina, no concurriendo causas de nulidad ni de resolución contractual, discurre con plena autonomía la acción de cumplimiento del contrato, tendente a que subsista el contrato de arrendamiento con el pago de las rentas pactadas hasta la extinción del contrato (arts. 1101 y 1124 del C. Civil), dado que el arrendador no provocó la resolución, ni aceptó el desistimiento, ni recibió las llaves, ni concurre cláusula contractual que lo permita.

1º) En la sentencia recurrida de la AP, se entiende que no cabe la prórroga forzosa para el arrendatario.

En la sentencia de la AP recurrida parece, sin concretarlo, que se refiere a la prórroga forzosa de la LAU de 1964, que se regulaba en beneficio del arrendatario, pero tras la LAU de 1994, el arrendamiento para uso distinto de vivienda no recoge una duración mínima (art. 4.3 LAU 1994), sino la que las partes pacten, por lo que una duración como la convenida, de diecisiete años, una vez transcurridos los tres primeros, no perjudica per se al arrendatario sino que garantizaba un horizonte de estabilidad a ambas partes.

2º) Desistimiento. En la sentencia recurrida se reconoce que el art. 11 de la LAU de 1994 solo permite, en ciertos casos, el desistimiento unilateral del arrendatario para el arrendamiento de vivienda, no estando expresamente reconocido para el de uso distinto de vivienda, por lo que al constar en este caso en el contrato «pero no será rescindible unilateralmente por parte del arrendatario» (cláusula 12.b), no cabe duda que el desistimiento del arrendatario de local de negocio no tiene sustento legal ni tampoco contractual, por lo que no cabe más que casar la sentencia recurrida, confirmando la sentencia del juzgado en cuanto estima la acción de cumplimiento contractual, con las consecuencias inherentes que se fijan en la sentencia de 31 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almagro (Procedimiento Ordinario 917/2012).

F) Igualmente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de mayo de 2017, nº 297/2017, rec. 894/2015, establece como doctrina jurisprudencial que, en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, cuando no se pacta el desistimiento unilateral del arrendatario, ni se acepta el mismo por el arrendador, procede acordar el cumplimiento del contrato condenando al arrendatario al pago de las rentas pendientes.

1) JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO:  La Sala primera de lo Civil del TS, en su sentencia nº 183/2016 de 18 de marzo declaró respecto al desistimiento unilateral de contratos de arrendamientos de locales de negocio por la parte arrendataria: «Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son:

a) Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) (Sentencias del TS de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012).

b) Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato (Sentencia del TS de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos.

c) Casos en los que dicha cláusula tampoco existe, pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución (Sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007).

2) El Tribunal Supremo manifiesta que en los casos en los que dicha cláusula de resolver de forma anticipada el contrato de arrendamiento no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato, no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato (art. 1124 CC), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación.

El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas.

Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011).

3) En conclusión, al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda y en el recurso de casación.

Y debe rechazarse la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto que en ella se declaraba que el contrato estaba resuelto de facto por la entrega de llaves y puesta a disposición del arrendador, dado que este no consta que aceptase la resolución unilateral.