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domingo, 27 de septiembre de 2020

Derecho del arrendador a obtener una indemnización en favor del subarrendador por haber desistido unilateralmente el subarrendatario de un contrato de subarriendo para uso distinto del de vivienda.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 6ª, de 19 de junio de 2020, nº 121/2020, rec. 25/2020, declara el derecho del arrendador a obtener una indemnización en favor del subarrendador por haber desistido unilateralmente el subarrendatario de un contrato de subarriendo para uso distinto del de vivienda. 

Se considera procedente fijar una indemnización por la resolución anticipada o el desistimiento unilateral del contrato por el subarrendatario, cuya cuantía se fija en 20.000 euros. 

En el contrato de subarriendo que nos ocupa no está prevista la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato. Lo previsto es la posibilidad de evitar la continuación del contrato mediante una nueva prórroga anual. 

B) El objeto del proceso se circunscribe en la segunda instancia a la procedencia de fijar una indemnización en favor del subarrendador por haber desistido unilateralmente el subarrendatario de un contrato de subarriendo para uso distinto del de vivienda y, en su caso, a la determinación del importe de esa indemnización. 

1º) Los hechos de los que parte la sentencia apelada son los siguientes: 

a) Las partes celebraron el contrato de subarriendo de un local destinado a negocio el 1 de mayo de 2014. Pactaron una duración de dos años, con prorrogas anuales en caso de que ninguna de las partes comunicase a la otra su voluntad en contrario con una antelación de al menos dos meses a la fecha del vencimiento. 

b) El 28/5/2018 la subarrendataria remitió a la subarrendadora un burofax en el que le comunicaba, con referencia a un supuesto acuerdo del mes de marzo, que por problemas de salud que afectan a la gerencia, con fecha 31/5/2018 podría a su disposición el local arrendado. La subarrendadora le contestó que estaban incumpliendo el plazo de preaviso previsto en el contrato, por lo que su obligación subsistía hasta el 1/5/2019. Los subarrendadores requirieron notarialmente a la subarrendadora, en fecha 5/6/2018, para recibir en depósito las llaves y poner a su disposición el local. 

c) El contrato de arrendamiento celebrado por la subarrendadora con los dueños del local, de fecha 1/6/1976, fue rescindido de mutuo acuerdo el 5/4/2019 de forma anticipada, con una indemnización a favor de la propiedad por importe de 12.426,54 euros. Los propietarios concertaron nuevo arrendamiento sobre el local el 28/6/2019, con una duración de veinticinco años. 

2º) La sentencia de primera instancia, tras un análisis riguroso de la prueba y una argumentación clara y convincente, apoyada en citas jurisprudenciales pertinentes, considera procedente fijar una indemnización por la resolución anticipada o el desistimiento unilateral del contrato, cuya cuantía se fija en 20.000 euros. 

Frente a esta sentencia interpusieron recurso de apelación los subarrendatarios demandados. Por los siguientes motivos; a) inexigibilidad de la indemnización por haberse comunicado en plazo la no renovación del contrato de subarriendo; y b) error en la apreciación de la prueba sobre la cuantificación de la indemnización y vulneración de la jurisprudencia sobre la materia. 

C) El desistimiento unilateral, el deber de indemnizar y la fecha de la comunicación contraria a la prórroga. 

1º) VACIO LEGAL: Sobre la facultad de desistimiento del arrendatario y sus consecuencias legales, no existe previsión legal en la LAU en relación al arrendamiento para uso distinto del de vivienda. El art. 4.3 LAU de 24 de noviembre de 1994 establece que:

 

"Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto por lo dispuesto en el Título III de la presente ley y, supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil". 

La jurisprudencia ha reiterado que no cabe la aplicación analógica del artículo 11 de la LAU, previsto para el arrendamiento de viviendas. También que en los arrendamientos de negocio rige la libertad de pactos (art. 4.3 LAU y art. 1255 del Código Civil), lo que incluye la libertad de introducir en el contrato un pacto por el que se atribuya a una de las partes la facultad de poner fin a la relación contractual, así como la posibilidad de pactar la cantidad que deberá pagarse por el ejercicio de esta facultad (Sentencia del TS de 3 de abril de 2018) u otras condiciones, como el tiempo en que habrá de realizarse. 

2º) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En casos semejantes al presente, esto es contrato de arrendamiento de local de negocio sujeto a la LAU de 1994 en los que existe un desistimiento unilateral por parte del arrendatario, el Tribunal Supremo ya ha establecido doctrina. 

En concreto la Sentencia del TS nº 539/2017, de 3 de octubre, recurso n.º 1298/2015, recopilando la doctrina en esta materia señala lo siguiente: 

"[...]Esta sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 183/2016 de 18 de marzo y en la 297/2017 de 16 de mayo declaró: 

"Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son:

 

"1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) (sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005),6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011),10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012).

 

"2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato (sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997). Es el caso que ahora analizamos.

 

"3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe, pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución (sentencia de 9 de abril de 2012; rec. 229 de 2007)". 

De acuerdo con esta doctrina el desistimiento unilateral del contrato por el arrendatario, en términos distintos de los previstos en el contrato, da lugar, si no se ha previsto otra cosa y el arrendador no discute la existencia de la resolución, a la facultad de reclamar los daños y perjuicios causados por esa decisión. 

D) NO ESTA PREVISTO CONTRACTUALMENTE LA POSIBILIDAD DE DESISTIR UNILATERALMENTE DEL CONTRATO: En el contrato de subarriendo que nos ocupa no está prevista la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato. Lo previsto es la posibilidad de evitar la continuación del contrato mediante una nueva prórroga anual. Esa posibilidad se tenía que hacer efectiva comunicando a la otra parte su voluntad en contrario respecto de la continuación, con una antelación de al menos dos meses a la fecha del vencimiento. 

El contrato estaba en el año 2018 en situación de prorroga anual, que vencía el 1/5/2018. Para impedir la prorroga se debía comunicar a la otra parte la voluntad contraria a la continuación antes del día 1/3/2018. De no hacerse así el contrato quedaba prorrogado. 

La sentencia apelada, tras valorar la prueba, concluye que no se ha probado la existencia de una comunicación contraria a la prorroga anterior al 28/5/2018. La apelante afirma que esa comunicación se hizo de manera verbal en febrero de 2018. 

La remisión de un burofax el 28/5/2918 comunicando la intención de no seguir con el subarriendo es un hecho documentalmente acreditado y no controvertido. En ese burofax se hacía referencia a un supuesto acuerdo del mes de marzo. No hay otra prueba documental de la comunicación de una voluntad contraria a la prórroga. 

La apelante dice que los interrogatorios de las partes permiten concluir que la comunicación se produjo a finales de febrero. Se basa en que los apelantes lo afirmaron con rotundidad, en el reconocimiento por la apelada de la existencia de reuniones antes del mes de mayo y en el conocimiento que tenía de la enfermedad de la subarrendataria. También alude al testigo Jesús María, hijo de la apelada, para destacar sus contradicciones y recordar su tacha. 

Esa prueba no permite tener la certeza de la existencia de una comunicación anterior a mayo de 2018. Las afirmaciones realizadas por los apelantes en su interrogatorio no están corroboradas por otras pruebas y son contradictorias con lo expuesto en el burofax remitido en el mes de mayo, donde se hace mención a una comunicación verbal del mes de marzo, no de febrero. Las respuestas de la apelada, valoradas en su conjunto, no permiten otra conclusión. Una cosa es reconocer o admitir conversaciones previas sobre la continuación del contrato, también con el propietario, otra muy distinta que la subarrendataria le hubiese comunicado en esas reuniones su voluntad contraria a la continuación, algo que la apelada dice que no ocurrió hasta la recepción del burofax. Lo mismo ocurre con la declaración del testigo que fue objeto de tacha. 

La valoración que propone la parte apelante es contraria a las normas de valoración del interrogatorio de parte. Se infringen las normas de valoración de este medio de prueba cuando se estiman probados por el interrogatorio hechos que son favorables al interrogado; pero también cuando se fracciona su declaración, teniendo en cuenta solamente aquellas respuestas, o la parte de ellas, que perjudica al interrogado y prescindiendo del resto, ya que el interrogatorio ha de ser apreciado conjuntamente -SAP Madrid (10ª) 18.2.2014); SAP Madrid (10ª) 5.6.2013; SAP Madrid (10ª) 2.12.2013. 

Es cierto que tanto si el interrogatorio es prueba única como si concurren otros medios de prueba, será valorado según las reglas de la sana crítica cuando los hechos a los que se refiera sean favorables al interrogado (Sentencia de la AP de La Coruña (4ª), de 22.11.2013). En este caso esas reglas racionales no permiten considera probada la existencia de una comunicación verbal en febrero cuando existe una escrita y fehaciente en mayo, en la que además se hace referencia a comunicaciones previas del mes de marzo, menos de dos meses antes de la fecha de vencimiento. 

E) LA CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN: La cuantía de la indemnización. 

1º) La sentencia apelada fija la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 20.000 euros, que es el importe de 10 meses de renta. Estima ajustada esa indemnización por considerar que no existió la posibilidad de subarriendo del local con anterioridad y que la resolución del contrato de arrendamiento con la propiedad en el mes de abril de 2019 puso fin a los daños y perjuicios derivados del arrendamiento. 

2º) Esto último no se cuestiona. Es lógico que si el subarriendo se extingue en todo caso cuando se extinga el arrendamiento del que trae causa, la fecha de extinción del arriendo determine el cese en la producción de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del subarriendo. 

También coincidimos con la sentencia apelada en que no se ha probado que la apelada hubiese descartado el subarriendo del local a un tercero cuando tenía oportunidad de hacerlo. El subarriendo era muy difícil cuando el arrendamiento se iba a extinguir necesariamente, por finalizar su duración, en un año y medio. El actual arrendatario del local, que habló en su día con la apelada, ha celebrado un contrato de arrendamiento de veinticinco años de duración. En su declaración como testigo no precisó cuáles serían las condiciones en que lo hubiera subarrendado, algo que no consta que llegase a tratar con la apelada. 

3º) La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018 trata expresamente el tema de la indemnización que debe pagar el arrendatario que abandona el local durante el año de prórroga en un caso similar al presente. En su fundamento de derecho cuarto dice: 

"En los cinco primeros motivos del recurso de casación la demandante ahora recurrente alega que, en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda, como es el litigioso, rige lo acordado por las partes (art. 4.3 LAU) y que los contratos son vinculantes y obligatorios y deben cumplirse conforme a lo acordado, sin que una de las partes pueda extinguirlos de forma unilateral al margen de lo pactado (arts. 1091,1256y1258 CC). Alega también que la duración del contrato es un elemento esencial del arrendamiento (art. 1543 CC) y que la voluntad unilateral del arrendatario de poner fin al contrato supone un incumplimiento esencial que impide moderar la indemnización que debe pagar, conforme a la jurisprudencia que declara la improcedente aplicación del art. 1154 CC en los casos de incumplimiento total. 

La sentencia recurrida, tras considerar probado que la arrendataria no hizo a la arrendadora el preaviso de oposición a la prórroga contractual hasta el 25 de mayo de 2012 cuando el plazo para ello, según lo pactado en el contrato, había terminado el 30 de marzo de 2012, razona que la arrendataria cumplió parcialmente su obligación, pues pagó varias rentas tras abandonar los locales y, en consecuencia, procede aplicar la jurisprudencia sobre moderación de la pena prevista en el art. 1154 CC. En particular, considera que con los meses pagados se indemnizan los posibles daños que el incumplimiento hubiera podido ocasionar a la arrendadora. 

Este razonamiento no es correcto. La prórroga convencional, libremente pactada, es plazo de duración del contrato, vinculante para las partes, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 4.3 LAU y artículos 1091 y 1258 CC. Omitido por la arrendataria el preaviso en el plazo convenido, el contrato se prorrogó por un año, sin que el hecho de que ya no le interesara continuar con el contrato para alojar los juzgados por la política de reducción de gastos sea un motivo que le facultara para incumplir el plazo de duración contractual. 

Lo que pretendió la demandada fue desvincularse del contrato por su sola voluntad, sin que en el contrato se le reconociera facultad alguna de desistimiento unilateral para extinguir el contrato. De acuerdo con lo pactado, la arrendataria consintió que se iniciara una prórroga anual y está obligada al pago de la renta correspondiente a todo el año de duración del contrato. 

No existe cláusula penal que moderar, por lo que no es aplicable el art. 1154 CC. No se trata tampoco de fijar la indemnización por el incumplimiento contractual, sino de una acción de cumplimiento del plazo convenido de duración del contrato". 

4º) La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018 recuerda que las sentencias de la Sala de lo Civil del TS "sobre moderación de la cantidad pactada en caso de desistimiento en contratos de arrendamiento de local de negocio han alcanzado soluciones distintas en función de las circunstancias del caso. 

Así, la Sentencia del TS nº 300/2014, de 29 de mayo, confirmó la sentencia que había moderado la indemnización pactada, en un caso en el que el contrato estableció como indemnización la cantidad equivalente a la totalidad de las rentas correspondientes al plazo de contrato de arrendamiento de local pendiente de cumplir. En cambio, la sentencia del TS nº 779/2013, de 10 de diciembre, consideró que no procedía moderar la indemnización pactada en el caso de un contrato a veinte años en el que las partes acordaron que si la arrendataria extinguía el contrato dentro del plazo inicial de cinco años debería abonar el importe de las rentas que faltaren por devengar hasta completar el indicado plazo de cinco años. En ambos supuestos, con una terminología imprecisa, los contratos hablaban de «resolver» y de «indemnizar»". 

5º) Teniendo en cuenta la situación de prórroga anual de contrato, y la dificultad de subarrendar de nuevo el local cuando el arrendamiento estaba próximo a extinguirse, la indemnización establecida no se considera desproporcionada, ni conduce a un enriquecimiento injusto en beneficio de la propiedad.

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El requerimiento de pago que se hace al amparo artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de mayo de 2014, nº 302/2014, rec. 1051/2012, declara que carece de efectos enervatorios la consignación efectuada por la arrendataria tras su emplazamiento cuando había sido requerida de pago con más de un mes de antelación a la presentación de la demanda, no siendo necesario que, en la comunicación del arrendador, requiriéndole de pago, se le informe de que el contrato va a ser resuelto o que no procederá la enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo. 

No estamos ante un derecho del arrendatario que pudiera conllevar la necesaria información para su ejercicio, sino ante un derecho del arrendador a que se le abonen las rentas y cantidades asimiladas (IBI) y una obligación de pago por parte del arrendatario. 

B) HECHOS: Consta acreditado y no contradicho que la Sra. Celestina viene ocupando la vivienda arrendada en virtud de contrato verbal de arrendamiento; la propiedad del inmueble le corresponde a la demandante, Dª Elena, y a sus hermanas Dª Teresa, Zaida y María Inés como deriva de la escritura de constitución de régimen de propiedad horizontal y disolución de condominio de 26 de abril de 2000 (documento núm. 1 de demanda); desde el año 1994 la arrendataria viene abonando junto a la renta mensual, el IBI del inmueble (documentos núm. 2 a 15) habiendo impagado el correspondiente al año 2009 por importe de 247,80 euros, habiéndole sido reclamado mediante burofax de 5 de octubre de 2009 (documento núm. 18) y 29 de diciembre de 2009 (documento núm. 19). 

La demanda se presentó el 26 de febrero de 2010. La demandada fue emplazada el 17 de mayo de 2010 efectuándose el pago del IBI por la arrendataria el 1 de junio de 2010, por lo que el IBI se encontraba impagado a la fecha de la presentación de la demanda. El acto del juicio se celebró el 14 de julio de 2010. 

El Juzgado desestimó la demanda al ser interpuesta solo por una de las comuneras. 

La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y declaró resuelto el contrato de arrendamiento, no atribuyendo efectos enervatorios a la consignación efectuada tras la presentación de la demanda, dado que con la antelación necesaria había sido requerida de pago la arrendataria, la que no abonó el IBI correspondiente a la reclamación efectuada. 

C) REGULACION LEGAL DE LA ENERVACIÓN: El art. 22.4 LEC establece:

 

"Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el Secretario Judicial si, antes de la celebración de la vista, el arrendatario paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley, tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción, o en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

 

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación". 

D) La interpretación de este precepto ha provocado dos interpretaciones diversas por las Audiencia Provinciales: 

a) Una que exige la comunicación expresa al arrendador de que se da por resuelto el contrato de arrendamiento, en el caso de no abonarse la cantidad reclamada debidamente especificada. 

b) Otra que entiende que basta con el requerimiento de pago, sin advertir de consecuencias resolutorias; tampoco exigiendo el anuncio de que no podrá enervar la acción de desahucio si no paga en el plazo preceptivo. 

E) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: En el presente caso se informaba a la arrendataria, que recibió el burofax, del importe del IBI, de la anualidad a la que correspondía, fotocopia de los recibos y se añadía que "en el caso de no ser atendidos los correspondientes al año 2009, PRESENTAREMOS Denuncia (letra negrita reproduce la del requerimiento) por incumplimiento de contrato". 

En suma, la comunicación fue clara y su recepción evidente, advirtiendo de presentación de denuncia (entiéndase demanda) por incumplimiento en caso de impago. 

1º) Puesta en relación el requerimiento con el art. 22.4 LEC el Tribunal Supremo manifiesta que dicho precepto exige:

 

1. La comunicación ha de contener un requerimiento de pago de renta o cantidad asimilada.

 

2. Ha de ser fehaciente, es decir, por medio que permita acreditar que llegó a conocimiento del arrendatario, con la claridad suficiente.

 

3. Ha de referirse a rentas impagadas.

 

4. Debe transcurrir el plazo legalmente previsto, que ha venido fluctuando entre uno y dos meses, en las sucesivas reformas legales.

 

5. Que el arrendatario no haya puesto a disposición del arrendador la cantidad reclamada. 

2º) Sin embargo, en dicho precepto no se exige que se comunique al arrendatario:


1. Que el contrato va a ser resuelto.

2. Que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo. 

El legislador no obliga al arrendador a que se constituya en asesor del arrendatario, sino tan solo a que le requiera de pago. 

En el presente caso, la arrendadora va más allá y anuncia una denuncia (demanda) por incumplimiento. Esta información que se traslada a la arrendataria es la crónica anunciada de un proceso judicial y no podía pasar desapercibida a la arrendataria, ni su gravedad ni las consecuencias, pues es comúnmente sabido que el impago de rentas genera la resolución del contrato y el desahucio de la vivienda o local. 

3º) No estamos ante un derecho del arrendatario que pudiera conllevar la necesaria información para su ejercicio, sino ante un derecho del arrendador a que se le abonen las rentas y cantidades asimiladas (IBI) y una obligación de pago por parte del arrendatario. 

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 (rec. 1507/2004), la enervación del desahucio no se configura tanto como un derecho cuanto como una oportunidad del arrendatario para evitar el desahucio por falta de pago, porque al arrendador no le es indiferente el momento en que se le pague la renta estipulada. 

Por lo expuesto procede desestimar ambos recursos dado que la arrendataria pagó el IBI fuera de plazo, pese a habérsele requerido de pago. 

F) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 (rec. 1437/2013), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional en la misma modalidad de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, casó la sentencia recurrida y, en consecuencia, realizó el siguiente pronunciamiento:

 

«Se fija como doctrina jurisprudencial, la siguiente: "el requerimiento de pago que se hace al amparo artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo"».


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sábado, 26 de septiembre de 2020

La fuerza mayor y el caso fortuito como causa de irresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones son definidas por la doctrina como aquel acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto, o previsto pero inevitable, que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación.

 

A) FUERZA MAYOR: Respecto de lo que deba entenderse por fuerza mayor, dice la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 lo siguiente: 

"La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (Sentencia del TS de 4 de julio de 1.983, reiterada en las sentencias del TS de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -STS de 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -STS. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -STS de 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida -SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997-; necesaria -STS de 8 de noviembre de 1.999-), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal". 

El artículo 1105 del Código Civil establece que "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". En base a este precepto la fuerza mayor y el caso fortuito como causa de irresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones es definido por la doctrina como aquel acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto, o previsto pero inevitable, que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación. Requiriéndose para su apreciación, en primer lugar, que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor y, por consiguiente, no imputable a él; en segundo lugar se requiere que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto, pero inevitable, y la posibilidad de la previsión y la condición de inevitable deberá apreciarse en cada caso racionalmente, ya que las circunstancias concurrentes deben ponerse en relación con los medios del deudor y, por tanto, con el grado de diligencia que hubiera de prestar; en tercer lugar se exige que el acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, por lo que no es apreciable cuando se trate de mera dificultad del cumplimiento por el deudor; por último se exige que entre el acontecimiento y la imposibilidad del cumplimiento de la obligación y el consiguiente daño exista un vínculo de causalidad sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor. Recayendo la carga de la prueba del caso fortuito o fuerza mayor en el deudor, ya que al alegarse aquella se está pretendiendo la extinción de la obligación y por tanto debe probarla conforme a lo establecido en los artículos 1214 y 1183 del Código Civil, cuyo último precepto establece que siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario. 

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 14 de mayo de 2020, nº 198/2020, rec. 853/2019, señala que existe una ruptura del nexo causal entre la tempestad, catalogable de fuerza mayor, y el concreto accidente de autos, ya que el mismo no deriva propiamente de la tempestad, sino de la singular caída de un rayo sobre una torre eléctrica.

Sucediendo que la causa de la caída de un rayo no es catalogable como caso fortuito ni de fuerza mayor, habida cuenta de que tal fenómeno meteorológico es frecuente y técnicamente evitable con un sistema de protección pararrayos adecuado y debidamente mantenido.

Por lo tanto, ante la caída del rayo y el daño producido y justificado en autos, existe una relación de causalidad directa no susceptible de ser calificada como "fuerza mayor" y, por lo tanto, sí generadora de un derecho indemnizatorio ex art. 1.902 del Código Civil. 

1º) En dicho contexto, observa la Sala que la parte apelada no discute los hechos derivados de la sentencia y referidos en el recurso de apelación, ni tampoco reproduce, una vez concluido el juicio oral y la primera instancia, las cuestiones formales a las que se refirió en un primer momento, haciendo, simplemente, propios los motivos de la resolución "ad quo". En la que, sin embargo, se aprecia que, tal y como denuncia la apelante, se sitúa todo el debate en un mismo marco: la tempestad considerada como acontecimiento extraordinario y, en consecuencia, generador de la exclusión de responsabilidad civil por motivo de la "fuerza mayor". Sin pormenorizar si, el hecho concreto que derribó la torre: el rayo, es, en sí mismo, susceptible de definirse dentro del instituto excepcional de la "fuerza mayor". 

Cuando, según se deriva del procedimiento, si el rayo no hubiera derribado la torreta eléctrica, no cabe considerar que se hubiera producido el resultado dañoso reclamado en esta litis. De hecho, ni se prueba, ni se pretende probar, ni se deduce de lo acreditado en el expediente que, incluso en ausencia del rayo, se hubiera producido el desenlace de autos. 

De donde se infiere que existe una ruptura del nexo causal entre la tempestad, catalogable de "fuerza mayor", y el concreto accidente de autos, ya que el mismo no deriva propiamente de la tempestad, sino de la singular caída de un rayo sobre una torre eléctrica. Sucediendo que, como bien afirma la actora, la causa de la caída de un rayo no es catalogable como "caso fortuito" ni de "fuerza mayor", habida cuenta de que tal fenómeno meteorológico es frecuente y técnicamente evitable con un sistema de protección pararrayos adecuado y debidamente mantenido. 

Nótese que, el artículo 1.105 del Código Civil, debe ser interpretado en dicho sentido, es decir, el de excluir del ámbito de la responsabilidad aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que el curso de los acontecimientos se puede esperar. Por lo tanto, ante la caída del rayo y el daño producido y justificado en autos, existe una relación de causalidad directa no susceptible de ser calificada como "fuerza mayor" y, por lo tanto, sí generadora de un derecho indemnizatorio ex art. 1.902 del Código Civil.

2º) A mayor abundamiento, y sin perjuicio de que la propia causa acreditada y pacífica, al no ser constitutiva de "fuerza mayor" impide considerar excluible la indemnización por el accidente de autos. Además, se da la circunstancia de que, en la misma documental aportada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, se hace referencia al informe del PCR en el que se menciona, como alcanzado por el rayo, el conductor correspondiente al número 43, del año 1967. De modo que, no solo el resultado dañoso objetivable, derivado del acontecimiento enjuiciado, ya evidencia en las instalaciones de la demandada una vulnerabilidad al rayo impropia de un adecuado sistema de protección; sino que de la documental de la demandada se deriva también una antigüedad de la torre que, asimismo, abona las dudas sobre la solvencia de la instalación antigua. Bien entendido que no es la actora la que debe cubrir la prueba de la negligencia de la demandada, sino que, producido el hecho dañoso denunciado en autos, era la demandada la que, siendo la mercantil explotadora de la instalación, debería, ex artículo 1.902 del Código Civil y concordantes, haber acreditado su ausencia de toda culpa. 

En dicho sentido, cabe reiterar la propia normativa citada en la sentencia de instancia, en concreto el Real Decreto 1995/2000, que establece en el art. 27.8 que (el subrayado es añadido):

 

"No se considerarán incumplimientos de calidad los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros. A estos efectos, no se considerarán causas de fuerza mayor las que se establezcan en las instrucciones técnicas complementarias. En ningún caso los fenómenos atmosféricos que se consideren habituales o normales en cada zona geográfica, de acuerdo con los datos estadísticos de que se dispongan, podrán ser alegados como causa de fuerza mayor". 

3º) En el mismo sentido se pronuncia igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de julio de 2011, también referida en la resolución de instancia, recogiendo que (el subrayado es siempre añadido):

 

"La tendencia jurisprudencial objetivadora de la culpa no es absoluta, de forma que si de la prueba practicada aparece plenamente acreditado que en la producción del daño reclamado no intervino absolutamente ninguna culpa sino que fue debido exclusivamente a imprevisible o inevitable acaecimiento, esto es a la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, ha de exonerarse de responsabilidad, y así, el artículo 1.105 del Código Civil hay que interpretarlo en dicho sentido de excluir del ámbito de la responsabilidad aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que el curso de los acontecimientos se puede esperar. La fuerza mayor requiere inexcusablemente para que pueda ser apreciada que nos encontremos ante un hecho que no hubiera podido preverse (caso fortuito, según la mayoritaria doctrinal) o que, aún previsto, resultara inevitable (fuerza mayor en sentido estricto); así el caso fortuito y/o la fuerza mayor vendrían a contemplar una situación de imprevisibilidad o inevitabilidad del resultado, que, como tales, son -conforme ha dejado sentado la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras las SSTS de 31/07/96y29/07/98- cuestiones de hecho, cuya existencia corresponde acreditar al demandado. En cualquier caso, conviene señalar, ya desde ahora, que ni el carácter imprevisible ni el inevitable de un determinado acontecimiento o del resultado producido por éste pueden ser predicados como categorías absolutas y en abstracto, sino que habrán de ser valorados, en cada caso, atendiendo a sus concretas circunstancias". 

4º) Exigencias legales y jurisprudenciales sobre la "fuerza mayor" que, al no concurrir en el caso de autos, conllevan la revocación de la sentencia de instancia. 

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El salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la hacienda pública y no pueden servir de base de cálculo para la indemnización por despido.


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de mayo de 2020, nº 393/2020, rec. 291/2018, respecto del despido del arquitecto de un ayuntamiento, declara que el salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la hacienda pública y, por tanto, nunca pueden ser consideradas ni, en consecuencia, servir de base de cálculo para la indemnización por despido. 

B) El recurso de casación para unificación de doctrina es formulado por el Ayuntamiento de Moixent, demandado, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 octubre 2017 (rollo 2290/2017) que revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de 5 junio 2017 (autos 337/2016). 

1º) El órgano judicial de instancia declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda de despido de quien prestaba servicios como arquitecto para el Ayuntamiento recurrente, que dejó imprejuzgada, al declarar que la relación que unía a las partes debía calificarse como administrativa. 

La Sala de suplicación sostiene, en cambio, que la prestación de servicios del demandante reúne las notas propias del contrato de trabajo y entra a examinar el objeto de la pretensión, declarando que su cese de 31 de marzo de 2016 constituyó un despido improcedente fijando las consecuencias legalmente aparejadas a tal calificación jurídica. 

2º) De los hechos que se declaran probados resulta que el actor venía prestando servicios como arquitecto desde el 24 de marzo de 1997 en virtud de sucesivos contratos administrativos, cuyo objeto era la realización de "todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año", si bien la jornada se amplió en distintos periodos (Hecho probado tercero). Los servicios se prestaban en las instalaciones y con los medios materiales de la parte demandada -si bien el actor tiene despacho profesional abierto al público en otra localidad-, aun cuando no se le aplicaba ni el régimen disciplinario, ni el de permisos y licencias del resto del personal (hechos probados quinto y noveno). La retribución se llevaba a cabo por medio de facturas trimestrales (hechos probados sexto y séptimo). 

Asimismo, es un hecho acreditado, incorporado como tal en sede de suplicación que el Ayuntamiento ejercía un control sobre los trabajos del actor, fijando plazos e incluyendo su rendimiento y supervisión. 

C) El recurso de casación combate el cálculo de la indemnización, señalando que el salario que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la misma debió de detraer el importe del IVA. 

Se trata de una cuestión que fue rechazada por la Sala de suplicación al fijar los hechos probados de la sentencia de instancia sin impugnación al respecto por parte del Ayuntamiento; el cual intentó posteriormente una aclaración de sentencia que fue desestimada. 

Para este motivo, la parte recurrente invoca como contradictoria la STS/4ª de 24 septiembre 2014 (rcud. 1522/2013), con la que, ciertamente concurre dicho requisito del art. 219.1 LRJS, dado que se daba el mismo debate sobre si debía incluirse o no en el cálculo de la indemnización por despido improcedente el importe repercutido en su momento a la empleadora en concepto de IVA. 

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada sobre la misma cuestión en diversas ocasiones. 

El criterio del Tribunal Supremo se fundamenta en la afirmación de que el salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la Hacienda Pública y, por tanto, nunca pueden ser consideradas salario (Sentencia del TS/4ª de 20 octubre 1989 -rec. 6008/1988), ni, en consecuencia, servir de base de cálculo para la indemnización por despido. En esa misma línea, se ha manifestado el Tribunal Supremo, tanto la sentencia de contraste, como las Sentencias del TS/4ª de 9 diciembre 2009 -rcud. 339/2009-, 25 mayo 2010 -rcud. 3077/2009-, 8 junio 2015 -rcud. 657/2014- y 21 noviembre 2017 -rcud. 4202/2015-. 

Lo expuesto nos conduce a estimar en parte el recurso del Ayuntamiento de Moixent y a casar y anular también en parte la sentencia recurrida, estimando el recurso de suplicación a que daba respuesta en el sentido de fijar en la indemnización partiendo de un salario que no incluya la partida abonada en concepto de IVA.

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La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de septiembre de 2020, nº 460/2020, rec. 2136/2017, determina que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores, si bien, en este caso, las partes pueden pactar la sujeción a las garantías establecidas por dicha ley, a saber, la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, pero el pacto privado solo vincula al banco avalista a la devolución de las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los avales correspondientes.

Pero el Tribunal Supremo entiende que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968, no vincula a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate. 

B) DOCTRINA JURUSPRUDENCIAL:

1º) La doctrina jurisprudencial aplicable en el presente caso es la que, resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, nº 161/2018 (con cita de las sentencias del TS nº 33/2018, de 24 de enero, nº 582/2017, de 26 de octubre, nº 675/2016, de 16 de noviembre, nº 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, nº 706/2011, de 25 de octubre), declara que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y en este litigio son muchos y muy significativos los datos que corroboran la finalidad inversora del hoy recurrente, como se ha razonado ya al desestimar el motivo cuarto del recurso por infracción procesal. 

2º) Conforme a la misma sentencia del TS de 21 de marzo de 2018 nº 161/2018, no es óbice para no aplicar la Ley 57/1968 que promotora y comprador pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, pues ese pacto determinaba que las garantías se rigieran por lo pactado y, en consecuencia, no por dicha ley y su jurisprudencia. En concreto, esa sentencia declara al respecto:

 

"No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del TS nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del TS nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la Sentencia del TS nº 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia del TS nº 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial". 

Así, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia del TS nº 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

 

"En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora- vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores". 

3º) En consecuencia, la cobertura de los avales no podía extenderse a más cantidad que la expresada en ellos, pues al no darse la finalidad residencial los avales podían tener la fuerza ejecutiva que les asignaba la Ley 57/1968, pero al margen de su literalidad no era aplicable en contra del banco avalista la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de oponer el límite cuantitativo del aval (sentencias del Tribunal Supremo nº 8/2020, de 8 de enero, y las que en ella se citan, STS nº 476/2013, de 3 de julio, nº 778/2014, de 20 de enero, de pleno, nº 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, nº 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y nº 459/2017, de 18 de julio). De ahí que sea conforme a derecho la decisión de la sentencia recurrida de limitar la responsabilidad de la avalista a las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los respectivos avales individuales y excluir su responsabilidad en cuanto al resto de los anticipos hechos por el comprador a la promotora por encima de dicho límite. 

C) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, entiende que la empresa compradora de diversos inmuebles está excluida de la normativa protectora que obliga a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que las viviendas no sean entregadas.

Resulta irrelevante que se haya pactado en la compraventa la constitución de garantías cuando se trata de una compra destinada a la inversión.

1º) La entidad mercantil que mediante un solo contrato compró varios apartamentos turísticos en construcción pertenecientes a una misma promoción ubicada en la estación de esquí de Sierra Nevada, pactándose en el contrato la sujeción al régimen de garantías de la Ley 57/1968, recurre en casación y por infracción procesal la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la desestimación de su demanda y, consiguientemente, la absolución de la entidad de crédito demandada. 

La compradora-recurrente plantea en casación que las razones de la sentencia recurrida para desestimar la demanda (inexistencia de aval individual, sino solo general, y en todo caso falta de constancia de que la compradora ingresara las cantidades reclamadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la citada entidad) no pueden ser obstáculo, con arreglo a la doctrina de la Sala de lo Civil del TS, para que responda la entidad de crédito, habida cuenta además de su conducta -actos propios- respecto de otros compradores cuyas reclamaciones sí atendió. 

2º) La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la demandante únicamente para no imponerle las costas de la primera instancia, confirmando la sentencia apelada en todo lo demás. Sus fundamentos son, en esencia, los siguientes: 

a) La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas es aplicable al caso, en primer lugar porque el hecho de que la compradora sea una sociedad mercantil no basta para excluirla, siendo lo relevante a este respecto la concurrencia de circunstancias que conducen a la conclusión de que los inmuebles se adquirieron con la finalidad prevista en dicho régimen, en concreto que los socios eran «ocho hermanos» y que «el objeto social declarado resulta compatible con la actuación de la sociedad en el tráfico como mera tenedora de bienes en beneficio de sus socios», y en segundo lugar porque pactaron (cláusula 4) que la vendedora se obligaba a entregar a la compradora una póliza de aseguramiento o aval bancario que garantizara las sumas abonadas hasta la entrega de llaves en cumplimiento de la obligación impuesta por la Ley 57/1968; 

b)  El contrato entre promotora y Bancaja no constituye propiamente una póliza de afianzamiento directo de las operaciones realizadas por la promotora, sino un contrato marco en cuya virtud la entidad financiera se obligaba a la futura prestación de avales hasta una determinada cantidad, dependiendo dicha futura prestación de que el ingreso de los pagos a cuenta del precio se hiciera en la cuenta especial indicada en el contrato y la emisión de avales individuales para los compradores a solicitud de la promotora en los que se hiciera constar la cantidad entregada por ellos que resultaba avalada, condiciones que no se cumplieron, por lo que «el aval a favor de la demandante no puede reputarse existente»; 

c) Es verdad que en varias sentencias el mismo tribunal de apelación ha seguido el criterio de apreciar responsabilidad de la entidad financiera incluso aunque no se hubieran emitido avales individuales, pero siempre que los ingresos se hubieran hecho en la cuenta especial abierta en la misma entidad e indicada como domicilio de pago en el contrato de compraventa (y en este caso, también en la póliza de aval), por lo que este título de responsabilidad tampoco resulta de aplicación al caso ya que consta probado que «la demandante hizo pagos por otros medios y no consta que esta haya ingresado ninguna de las cantidades entregadas por anticipado en la referida cuenta especial, de manera que se trata de una operación a la que la entidad bancaria demandada ha permanecido ajena en todo momento»; 

d) El título alternativo anteriormente mencionado puede justificar que la entidad demandada sí que haya atendido reclamaciones de otros compradores de la misma promoción que tampoco contaban con avales individuales, ya que no se les preguntó, cuando depusieron como testigos, si sus anticipos se ingresaron o no en la referida cuenta especial, además de que la diferencia de trato vendría justificada porque la demandante en este pleito ha reclamado cantidades que exceden «con mucho las que con arreglo al contrato tenía que entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura (folios 21 y 22)»; 

D) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, recoge la doctrina del Tribunal Supremo: 

1º) Como en el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo nº 582/2017, de 26 de octubre, tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero, la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda. 

2º) Las citadas sentencias del Tribunal Supremo nº 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias del TS nº 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016: 

«Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios"). 

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia del Tribunal Supremo  nº 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores «ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial». 

3º) Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, el Tribunal supremo considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial). 

4º) No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del Tribunal Supremo nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

«Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia , la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial». 

Así, en el caso de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº  486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo. 

En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores. 

5º) Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia del Tribunal Supremo nº 33/2018, en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968. 

6º) A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo nº 33/2018, de 24 de enero, 502/2017, de 14 de septiembre, 675/2016, de 16 de noviembre, 436/2016, de 29 de junio, y 420/2016, de 24 de junio). En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos. 

7º) De todo lo antedicho se desprende que la doctrina de los actos propios no es aplicable en el sentido que pretende la sociedad recurrente, porque ni hubo ningún acto del banco en relación con las partes de este litigio que las autorizara a esperar de él la asunción de responsabilidad por los anticipos ni, como se razona en la sentencia recurrida, se ha probado que los demás casos en que el banco respondió de los anticipos pese a la inexistencia de aval individual fuesen equiparables al presente. En suma, los acuerdos del banco con otros compradores no le vinculaban frente a la sociedad compradora hoy recurrente precisamente porque tales acuerdos podían depender de muy diversas circunstancias, tales como el coste que podían representar para el banco en comparación con el de un eventual litigio, la condición de los respectivos compradores o, en fin, la forma en que se hubieran realizado los respectivos anticipos.

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