A) La sentencia del Pleno
de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017, nº 419/2017,
rec. 2425/2015, declarara que la nulidad de una
cláusula suelo conlleva el pago de las costas de las instancias por el
demandado/apelado en caso de casación de la sentencia impugnada, aun cuando
exista petición expresa de no imposición por existir serias dudas sobre el
alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad.
El
criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las
cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las
costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel.
Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos
dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no
promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer,
tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en
las instancias.
B) Caixabank alegaba que el pleito se ha resuelto conforme a un cambio de
jurisprudencia del TS motivado por una decisión del Tribunal de la UE. Esa circunstancia “sobrevenida” justificaría hacer una excepción
en la regla general de que quien pierde el pleito paga las costas. Y resaltaba
que el propio Supremo en un acuerdo anterior aceptaba que eso se tuviera en
cuenta al decidir quién pagaba las costas.
El Supremo considera que, pese a ello, debe mantenerse
aquí también la regla general y no hacer una excepción “en perjuicio
del consumidor”. “Si el consumidor, a pesar de vencer el
litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un
efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios
por cantidades moderadas”. Esta es además la forma correcta de asegurar la
efectividad de las resoluciones del Tribunal de la Unión Europea (TJUE).
C) DOCTRINA
DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL LA UNION EUROPEA: Interpretación de los arts. 394 y
398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los
principios de no vinculación y efectividad. Imposición de las costas al
demandado.
La Sala de lo Civil del TS, al
estimar después de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de
casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las
instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada,
conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, para las
costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera
instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la
confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre
este punto en apelación (sentencias 247/2017, 248/2017, 249/2017, las tres de
20 de abril, 314/2017, de 18 de mayo, y 357/2017, de 6 de junio, entre otras).
No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había
planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se
refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que
ninguna duda cabe de que la estimación
del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC, que no se condene a
ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.
En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en
las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en
lugar de la regla general del vencimiento (art. 394.1, párrafo primero, LEC,
aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art.
398.1 LEC, a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el
mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del
mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias
por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del
TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance
temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.
La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente,
el acuerdo de la Sala de lo Civil del TS de 27 de enero de 2017 sobre criterios de
admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal
prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse
en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter
sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que
fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la
sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, para no imponer las costas del
recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.
Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las
instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la
estimación del recurso de casación del demandante, el TS deba pronunciarse
sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como
son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que
vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se
debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según
se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el
derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art.
6, apdo. 1, de la Directiva 93/13.
A su vez, la circunstancia
de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por
el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de
la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe
salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la
eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el
futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que
no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia
del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional
(STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub).
El principio de
efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por la Sala de
lo Civil del TS al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la
sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.
Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a
trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la
anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los
efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando la
Sala de lo Civil del TS que lo pretendido en la demanda era proyectar la
jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme
sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta
sala 314/2017, de 18 de mayo, también lo toma en consideración, pero esta vez
en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación
interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia
firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por
el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo , es decir, la
sentencia 241/2013, de 9 de mayo, produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a
la limitación temporal de los efectos restitutorios.
En cuanto al principio de
no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE
de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:
1º) A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados
miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones
estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en
un contrato celebrado entre éste y un profesional.
2º) Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las
disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la
naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de
30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341,
apartado 44).
3º) Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el
equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones
de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre
éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10,
EU:C:2012:349, apartado 63).
4º) Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la
protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de
inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del
artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910), en relación con
su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la
obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores» (sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai,
C,-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).
5º) De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado
1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede
considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca
ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por
consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe
tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de
hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido
dicha cláusula.
D) CONCLUSION: Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones, la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, esta sala considera que el criterio más ajustado
al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al
principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las
instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las
razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:
1.ª) El principio del
vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los
procesos declarativos, mediante la reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto (EDL
1984/9080), es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art.
394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no
imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de
una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa
salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio,
tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y
representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de
la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a
la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por
tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma
procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se
produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de
incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los
consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del
vencimiento en materia de costas procesales
favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y,
en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la
aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso,
además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su
favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos
restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de
hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la
suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar
a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la
nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente
cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por
prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio
y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la
demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión
del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había
sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la
sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que
condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo;
y en fin, al personarse ante el TS, cuando todavía no se había dictado la sentencia
del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de
casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de
inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha
sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado
de razón y correctamente formulado.
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