En que supuestos el órgano económico-administrativo puede inadmitir una solicitud de suspensión de ejecución de una deuda tributaria con dispensa de garantías y en que supuestos debe admitir a trámite dicha solicitud aunque posteriormente desestime dicha pretensión

A) La sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 6ª, de 6 de noviembre de 2018, rec. 391/2017, declara los requisitos jurisprudenciales que debe de tener la solicitud de suspensión de la resolución de la liquidación de un tributo, basada en la falta de justificación de los perjuicios irreparables o de difícil reparación que la ejecución de la resolución le pudiera ocasionar, ya que se estaría anudando, a una resolución que es materialmente de fondo, las consecuencias jurídicas que solo se prevean para las decisiones que rechazan la petición de carácter preliminar.

B) SUPUESTO DE HECHO: En el presente recurso contencioso administrativo el demandante impugna la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de abril de 2017 que acuerda inadmitir a trámite la solicitud de suspensión con dispensa total de garantía de la ejecución de la liquidación girada por el concepto de IVA por importe de 99.832,81 euros.

"En el presente caso el interesado solicita la suspensión sin garantías del acto impugnado alegando que su ejecución le ocasionaría perjuicios de imposible o difícil reparación por cuanto le imposibilitaría recuperarse de la delicadísima situación económica por la que actualmente atraviesa, por cuanto le impediría obtener recursos para subsistir procedentes de rentas del trabajo o de su actividad profesional, dado que las mismas serian automáticamente embargadas por la Agencia.

Respecto de lo así alegado debe señalarse que, como reiteradamente viene manteniendo este Tribunal Central de la AN, las dificultades económicas o patrimoniales no suponen por si solas la existencia de perjuicios que revistan el carácter de irreparabilidad o difícil reparación que, por otra parte, podrían evitarse con el recurso a la institución del aplazamiento de pago prevista en nuestro ordenamiento jurídico para las posibles situaciones de dificultades de tesorería, pues lo contrario supondría tanto como afirmar que toda exigencia de deudas tributarias, cuando no sea posible hacer frente a las mismas, llevaría consigo perjuicios irreparables o de difícil reparación pues ello llevaría de hecho a un sistema de suspensión automática de los actos administrativos de naturaleza tributaria no previsto en la Ley.

En el presente caso este Tribunal considera que el reclamante no ha justificado que los perjuicios que, de no accederse a la suspensión, se derivarían de la ejecución del acto impugnado serian, no simples perjuicios económicos que implica toda ejecución, sino irreparables o, al menos, de difícil reparación, carácter fundamental para poder acceder a la suspensión solicitada, que no se puede presumir, y que así ha sido recogido por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, al establecer que "lo prioritario no es la incidencia del interés público, como elemento inicial a ponderar en orden a la suspensión, sino la reparabilidad o no del daño derivado del acto, entrando en juego aquel factor, al que alude la exposición de motivos de la ley (se está refiriendo a la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), y una constante jurisprudencia, en combinación con el de reparabilidad, y no en su sustitución de este".

C) Centrado el objeto de debate corresponde examinar si es conforme a derecho la decisión del TEAC que inadmite a trámite la solicitud de suspensión de ejecución de una deuda tributaria con dispensa de garantías. Las razones que han llevado al TEAC a la referida inadmisión han sido que"...el reclamante no ha justificado que los perjuicios que, de no accederse a la suspensión, se derivarían de la ejecución del acto impugnado serian, no simples perjuicios económicos que implica toda ejecución, sino irreparables o, al menos, de difícil reparación, carácter fundamental para poder acceder a la suspensión solicitada, que no se puede presumir".

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Para la adecuada resolución de la cuestión planteada debemos tener en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la reciente sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2017 (recurso de casación nº 496/2017). En dicha sentencia el alto tribunal analiza en que supuestos el órgano económico-administrativo puede inadmitir una solicitud de suspensión de ejecución de una deuda tributaria con dispensa de garantías y en que supuestos debe admitir a trámite dicha solicitud aunque posteriormente desestime dicha pretensión porque de los documentos aportados no se acreditan perjuicios irreparables que pudieran justificar la suspensión con dispensa de garantías.

Concretamente, el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia analiza "el contenido de la resolución del tribunal económico-administrativo rechazando la solicitud de suspensión" y sostiene:

1º) Tanto el RRVA (artículo 46.4, primer párrafo) -se está refiriendo al Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo- como la RSEH (apartado Cuarto.4.2.4, primer párrafo)- se está refiriendo a la Resolución de 21 de diciembre de 2005 de la Secretaria de Estado de Hacienda y Presupuestos y Presidencia de la AEAT que dicta criterios de actuación en materia de suspensión de la ejecución de los actos impugnados mediante recursos y reclamaciones y de relación entre los tribunales económicos administrativos y la AEAT-determinan que, subsanados los defectos o sin trámite de subsanación cuando no sea necesario, la solicitud debe ser inadmitida si de la documentación acompañada no puede deducirse la existencia de los perjuicios de difícil o imposible reparación (el primero de los preceptos habla de "indicios").

2º) La primera observación que cabe hacer es que tal forma de resolver no es la ajustada a la razón de decidir. Las resoluciones de inadmisión rechazan la solicitud, sin juzgar el fondo de la misma, porque se incumplen presupuestos o requisitos que condicionan su estudio y decisión. No ha lugar a pronunciarse porque no concurren las circunstancias a las que el ordenamiento jurídico sujeta el pronunciamiento de una decisión sobre el fondo o el interesado ha incumplido las cargas que dicho ordenamiento le impone para que un órgano, en este caso económico-administrativo, considere su solicitud. Basta la lectura del artículo 239.4 LGTpara comprobar que una resolución de inadmisión no es el vehículo adecuado para rechazar, en cuanto al fondo, una solicitud de suspensión por no acreditarse con la prueba practicada la concurrencia de los requisitos que permitirían acceder a la misma.

3º) Esta distinción está presente en nuestra jurisprudencia, que ha afirmado la necesidad de diferenciar entre las fases de admisión y de decisión, reservando a esta última la valoración de la capacidad de la ejecución para causar perjuicios de difícil o imposible reparación [sentencias de 20 de noviembre de 2014 (casación 4341/2012;ES:TS:2014:4685), 19 de febrero de 2016 (casación 1852/2014; ES:TS:2016:550); y 24 de febrero de 2016 (casación 1301/2014; ES:TS:2016:695, FJ 3º)]. Es verdad que esta jurisprudencia, de forma implícita, admite una decisión de inadmisión cuando de la documentación aportada no se obtengan "indicios" de los perjuicios alegados (expresión que es la utilizada por el RRVA, no por la RSEH). Pero un análisis más detenido del marco normativo y de los parámetros utilizados para resolver por los órganos económico-administrativos, conducen a este Tribunal a precisar su jurisprudencia, indicando que en tales supuestos la decisión debe ser también de desestimación en cuanto al fondo. Las razones que abonan esta conclusión son las siguientes:

a) La operación a desarrollar es la misma en todo caso. La valoración de si la documentación presentada ofrece "indicios" (expresión del RRVA) de que la ejecución vaya a causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o que de ella no puede deducirse su "existencia" (expresión de la RSEH), o que no acredita su producción es siempre de la misma sustancia: se trata de valorar la prueba y de concluir si concurre el presupuesto al que la norma condiciona la suspensión.

b) Por definición, cuando se trata de apreciar si la ejecución puede causar daños de la repetida naturaleza, ha de operarse siempre con indicios, pues nunca puede existir prueba directa de las circunstancias resultantes de un hecho que todavía no se ha producido: la ejecución.

4º) La diferencia, por lo demás, no es meramente nominalista ("inadmisión" versus "desestimación"), pues la regulación sobre la suspensión en la vía económico-administrativa anuda consecuencias bien distintas a una decisión y otra:

a) La admisión a trámite produce efectos suspensivos desde la presentación de la solicitud, quedando automáticamente suspendido todo procedimiento de recaudación hasta que el tribunal se pronuncie sobre el fondo, concediendo o denegando la suspensión (artículo 46.4 RRVA, segundo párrafo, y apartados Cuarto.4.2.5, párrafo primero, y Cuarto.4.2.6, párrafo segundo, ambos de la RSEH).

b) Por el contrario, mediante la inadmisión a trámite se tiene por no presentada la solicitud de suspensión a todos los efectos, determinando la inmediata reanudación del procedimiento de recaudación, considerándose no producida la suspensión cautelar vigente durante la tramitación de la solicitud (artículo 46.4 RRVA, párrafo tercero, y apartado Cuarto.4.2.5 RSEH, segundo párrafo).

5º) Siendo así, al inadmitir por inexistencia o falta de acreditación de los perjuicios irreparables o de difícil reparación una solicitud de suspensión, se está anudando a una resolución que es materialmente de fondo las consecuencias jurídicas que el ordenamiento prevé sólo para aquellas decisiones que rechazan la petición en trámite liminar.

6º) Ante esta situación, a este Tribunal Supremo se le abren dos vías: a) bien poner en tela de juicio la legalidad de tales previsiones reglamentarias por su oposición al artículo 239.4 LGT, incurriendo en ultra vires, con las consecuencia inherentes a tal constatación; b) bien, acudiendo al principio de interpretación conforme y de conservación de los componentes normativos del ordenamiento jurídico, realizar una exégesis de tales normas reglamentarias que las acorde con la ley.

7º) Para rectificar la constatada anomalía, esta Sala considera suficiente con acudir a esta segunda vía. De este modo, allí donde el RRVA y la RESH determinan que la solicitud de suspensión debe ser inadmitida cuando se tenga por no acreditada con la documentación adjuntada la concurrencia de perjuicios de imposible o difícil reparación, debe entenderse que la decisión debe adoptar la forma de desestimación, previa admisión a trámite de la solicitud, con las consecuencias que dichas normas reglamentarias anudan a una resolución de tal naturaleza.

8º) En definitiva, el artículo 46.4 RRVA y el apartado Cuarto.4.2.5 RSEH deben interpretarse en el sentido de que, subsanados los defectos o cuando no sea necesaria la subsanación, el órgano económico-administrativo llamado a resolver la solicitud de suspensión considere que de la documentación presentada no puede deducirse la existencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación alegados, la solicitud debe ser admitida a trámite y desestimada en cuanto al fondo".

Y en el fundamento de derecho sexto de la sentencia del Tribunal Supremo referida se recoge la interpretación que debe realizarse en los casos que analiza. Y afirma:

"1. Atendiendo a lo hasta aquí expuesto, y conforme ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales y reglamentarios concernidos en este litigio.

2. En particular, el artículo 46 RRVA, apartados 3 y 4, y los apartados Cuarto.4.2.3 y Cuarto 4.2.4 RSEH deben ser interpretados en el sentido de que:

Cuando, solicitada en la vía económico-administrativa la suspensión de la ejecución del acto reclamado sin presentación de garantías, o con dispensa parcial de las mismas, porque la ejecución puede causar al interesado perjuicios de difícil o imposible reparación, y el órgano llamado a resolver considera que con la documentación aportada (que no presenta defecto alguno susceptible de subsanación o cuyos defectos ya han sido subsanados) no se acredita, ni siquiera indiciariamente, la posible causación de esa clase de daños, no procede abrir un incidente de subsanación para solventar esa deficiencia probatoria, sino admitir a trámite la solicitud y desestimarla en cuanto al fondo".

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Derecho a reclamar una compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Social, sec. 1ª, de 26 de octubre de 2018, nº 925/2018, rec. 399/2018, confirma que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad.

Incluso la viuda de un trabajador fallecido que no disfrutó de sus vacaciones,  tiene derecho a reclamar una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas por extinción del contrato de trabajo, por muerte del trabajador, dado que no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado.

B) La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores (STJUE 1-12-2005, C-14/2004). A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al artículo 7 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993 (EDL 1993/18641), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior (STJUE de 6 de abril de 2006, C-124/2005).

C) NORMATIVA DE LAS VACACIONES: El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo.

El Convenio 132 de la OIT, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.

Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, nº 192/2003, otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE  (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.

La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su artículo 40.2 al ordenar que "los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados".

Y el artículo 38.1 ET dispone para los trabajadores por cuenta ajena que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración sea inferior a treinta días naturales.

D) Es jurisprudencia reiterada la de que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede interpretarse de manera restrictiva (sentencia de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/08).

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido interpretando el artículo 7 de la Directiva 2003/88 en un sentido no restrictivo y favorable a los trabajadores, y así ha entendido que es contrario al Derecho de la Unión que se prive de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas a quien accede a la jubilación sin que haya podido disfrutar la totalidad de sus vacaciones, incluso cuando haya sido por estar de baja por enfermedad , lo que no impide, si se ha llegado a un acuerdo, que el empleado pueda sustituir esta compensación dejando de acudir a trabajar un tiempo anterior a la jubilación percibiendo su salario (STJUE de 20 de julio de 2016 C-341/15, asunto Maschek).

En esta misma línea de interpretación tuitiva del derecho a las vacaciones retribuidas la Sentencia del TJUE de 12 junio 2014, C-118/132, asunto Bollacke, enjuiciando el supuesto de un trabajador fallecido que tenía 140 días pendientes de disfrute de vacaciones, reclamando en su nombre la viuda, ha considerado que el derecho a una compensación económica de las vacaciones por extinción del contrato de trabajo no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado. Es por ello contrario a la Directiva 2003/88 una normativa que disponga el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador, lo que resulta indispensable para garantizar el efecto útil del derecho a las vacaciones anuales concedidas al trabajador en virtud de la citada Directiva.

En la Sentencia del TJUE de 30 de junio de 2016, C-178/15, asunto Sobczyszyn, entendió en el caso de una trabajadora a la que se concedió por su empresario, del 28 de marzo al 18 de noviembre de 2011, un período de descanso por convalecencia para que siguiese un tratamiento pautado por un médico, y que reclamó tras el alta su derecho a disfrutar los días de vacaciones anuales adquiridos en 2011, de los que no había podido disponer debido a que coincidió con dicho descanso por convalecencia, que es posible reclamar el derecho al disfrute de esas vacaciones en un momento posterior dado que las finalidades del descanso por convalecencia y el de las vacaciones no son coincidentes, la recuperación de la salud en el primero y la concesión de un tiempo esparcimiento y ocio en el segundo.

Esta diferente finalidad entre lo que son las vacaciones y periodos de baja por enfermedad se percibe también de manera muy concluyente en el apartado 3 del artículo 38 ET dando oportunidad de disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal cuando sean coincidentes.

E) LEGISLACION ESPAÑOLA: El legislador español permite posponer el disfrute de las vacaciones en una serie de supuestos que ya habían sido admitidos por la jurisprudencia nacional y comunitaria (art.38.2.3º y 4º ET):

1º) Cuando coincida el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa alternativamente con:

- una incapacidad temporal derivada de embarazo, parto o lactancia natural.

- con las suspensiones de la relación laboral por permiso de maternidad y paternidad.

En estos casos el trabajador tiene derecho a disfrutar de vacaciones en una fecha alternativa al finalizar el período de suspensión aunque haya terminado el año natural al que se corresponda y que con carácter general es el plazo de caducidad. Es decir, no es aplicable aquí la interpretación efectuada por los tribunales de que las vacaciones deben disfrutarse dentro del año al que correspondan y que hacen el derecho caduque el 31 de diciembre de cada año.

2º)  Respecto al resto de situaciones de incapacidad temporal (por contingencias comunes o profesionales) coincidentes total o parcialmente con las vacaciones, siendo irrelevante que la IT comience antes o durante las vacaciones (Sentencia del TS 19 de marzo de 2013, rec. 528/2012 y Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2012, C-78/2011, Asunto ANGED) el trabajador puede disfrutar sus vacaciones una vez finalice su incapacidad siempre que no hayan transcurrido más de 18 meses a partir del final del año en que se hayan originado, por cuanto, y en definitiva, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

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La renuncia de derechos del asegurado tras llegar a un acuerdo previo con la aseguradora y firmar el finiquito indemnizatorio, solo puede venir referida a los que existían en el momento de la renuncia, pero no a todos los que puedan aparecer en un momento posterior, siempre que fueran desconocidos para quien efectúa dicha declaración.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de 13 de julio de 2018, nº 233/2018, rec. 709/2017, declara que la renuncia de derechos del asegurado tras llegar a un acuerdo previo con la aseguradora y firmar el finiquito indemnizatorio, solo puede venir referida a los que existían en el momento de la renuncia, pero no a todos los que puedan aparecer en un momento posterior, siempre que fueran desconocidos para quien efectúa dicha declaración.

B) HECHOS: El demandante sufrió un grave accidente laboral en fecha 18 de enero de 2012. De acuerdo con la póliza de accidentes personales que había suscrito con la aseguradora demandada y tras alcanzar un acuerdo con ella recibió en el mes de septiembre de 2012 una indemnización de 11.643,23 euros. En virtud de sucesivas exploraciones radiológicas, en junio de 2013 se comprobó que el Sr. Luis Manuel había sufrido otras lesiones en el siniestro que derivaron en la necesidad de practicar al mismo una intervención quirúrgica en fecha 4 de Marzo de 2014, todo lo cual supuso para el lesionado distintos gastos médicos por importe de 33.490,97 euros y asimismo un periodo de incapacidad distinto del inicial de 443 días, que de acuerdo con el límite máximo de indemnización previsto en la póliza de seguro generaban a su favor el derecho a una indemnización por este concepto de 18.339,83 euros. Por ambos conceptos interpuso demanda contra MAPFRE FAMILIAR SEGUROS Y REASEGUROS S.A. en reclamación de 51.770,80 euros, pretensión a la que se opuso la demandada argumentando que el Sr. Luis Manuel había firmado un finiquito de indemnización total por el accidente con ocasión de ser indemnizado en los 11.643,23 euros que le fueron satisfechos en Septiembre de 2012 y porque la póliza contenía un límite de cobertura del riesgo asegurado de dos años a contar desde el accidente, siendo así que tanto los gastos sanitarios como la indemnización por incapacidad temporal reclamados eran de fecha posterior a ese límite temporal.

La sentencia dictada en primera instancia estimó en su integridad la demanda. Consideró que la indemnización satisfecha en Septiembre de 2012 por MAPFRE lo fue únicamente por los días de incapacidad temporal derivados de las iniciales lesiones que había sufrido su asegurado, no de los derivados de las lesiones aparecidas con posterioridad, que era el concepto por el que se reclamaba la indemnización de 18.339,83 euros. Y en cuanto a la limitación temporal de cobertura del riesgo durante dos años, esgrimida para no indemnizar ninguna de las cantidades reclamadas, la rechazó porque la póliza no aparecía firmada ni en sus condiciones particulares ni generales.

C) VALOR DEL FINIQUITO DE PAGO INDEMNIZATORIO FIRMADO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:  Se recurre por la compañía aseguradora que el finiquito firmado por el demandante en fecha 24 de Octubre de 2012, en el que reconoce haber recibido de la entidad aseguradora la cantidad de 11643 euros y declara "que mediante el percibo de esta cantidad se considera totalmente indemnizado de acuerdo con lo establecido en las condiciones generales y particulares de la póliza, renunciando expresamente a cuantas acciones se deriven contra esta Compañía en cuanto al contrato de seguro y el accidente reseñado en el epígrafe", constituye un acto claro de renuncia a las acciones que se deriven en relación con el accidente reseñado, del que no puede excusarse el demandante alegando que la intervención quirúrgica y baja médica posterior derivasen de lesiones conocidas y manifestadas con posterioridad pues la documentación médica obrante en autos revela que al momento de alcanzar ese acuerdo indemnizatorio con MAPFRE la sintomatología lesiva persistía y se encontraba en estudio, pese a lo cual de modo libre y voluntario prestó su consentimiento y renunció a toda otra indemnización derivada del contrato de seguro y relativa al accidente.

Una reiterada y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada al interpretar el artículo 6.2 del Código Civil regulador de la renuncia de derechos, tiene declarado que ésta implica "...tener conocimiento del exacto contenido del derecho que se abdica( Sentencia de 5 de octubre de 1999 ); que ha de ser clara, terminante e inequívoca (Sentencias del TS, entre otras muchas, de 28 de enero de 1995, 31 de octubre de 1996 y 23 de abril de 1998); y que ha de merecer una interpretación restrictiva, sin que en ningún caso quepa extenderla más allá de los actos a los que inequívocamente se refiere(Sentencia  TS de 7 de junio de 1983 )...". Y es que, efectivamente, la renuncia de derechos solo puede venir referida a los que existían en el momento de la renuncia, pero no a todos los que puedan aparecer en un momento posterior, siempre que fueran desconocidos para quien efectúa dicha declaración. En el caso que nos ocupa, el perjudicado Sr. Luis Manuel renunció a toda otra indemnización relativa a los daños que conocía en el momento de hacer dicha renuncia, no a los que aparecieron posteriormente derivados del mismo accidente pues es obvio que en el momento de renunciar los desconocía.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2007, citada por el Juzgado de Primera Instancia, contempla un supuesto muy semejante al que nos ocupa, dado que se refiere a un caso en que la aseguradora ofrece una cantidad como indemnización de daños y perjuicios, que el lesionado acepta y, más tarde, aparece, derivada del accidente, una secuela que le lleva a ser declarado inválido permanente total. Nos dice esta sentencia que "la renuncia se llevó a cabo por el perjudicado; no es una transacción, como contrato por el que las partes soluciona una controversia jurídica mediante recíprocas concesiones (artículo 1809 del Código civil) sino una renuncia, como negocio jurídico unilateral (pese a que el renunciante reciba algo a cambio) por el que el titular de un derecho subjetivo hace dejación del mismo. Aquel perjudicado pudo renunciar a su derecho a percibir indemnización por los daños que había sufrido, pero no pudo hacerlo por los daños que todavía no habían aparecido. No había entrado en su disponibilidad lo que todavía no existía, el daño no aparecido. La renuncia, como dejación del derecho subjetivo, no alcanzó ni podía alcanzar, el derecho subjetivo a percibir indemnización por los daños futuros, que no se podían conocer. Por tanto, no hay error en la renuncia: renunció a lo que tenía derecho (derecho subjetivo) que eran los daños presentes, ni faltó consentimiento alguno. Lo que sí es cierto es que no renunció a lo que no existía, no pudo renunciar a un derecho subjetivo que no había nacido a la vida jurídica, ni podía conocer que se produciría más tarde.

Este mismo supuesto fue contemplado por la sentencia del TS de 23 de febrero de 1995 que llega a la misma solución que aquí se propone, si bien lo hace confirmando la sentencia de instancia que había apreciado error esencial en la declaración de renuncia. Así, dice literalmente, en lo que se refiere a este extremo: el lesionado Sr. Ángel Daniel desconoció el real alcance y transcendencia de las secuelas que padecía a las fechas de firmar el finiquito del pago indemnizatorio y la renuncia al ejercicio de las acciones civiles, 2 de marzo de 1987, y de ser protocolizada su firma ante Notario, 3 de marzo de 1987, pues no cabe olvidar que ese conocimiento le tuvo a partir de la terminación del expediente administrativo, 2 de julio, que no junio, de 1987, lo que, a su vez, conduce necesariamente a considerar que al momento del otorgamiento del finiquito y renuncia referidos, el interesado tuvo un conocimiento defectuoso sobre cuantas circunstancias tenían que haber contribuido en orden a una correcta formación del consentimiento para realizar tales actos dispositivos, a cuyo error no es posible negarle su categoría de esencial, de acuerdo con las prescripciones del artículo 1.266 del Código Civil, al afectar al intrínseca índole de las secuelas producto del accidente".

En este punto debemos salir al paso de la alegación que realiza MAPFRE de que el lesionado conocía al momento de efectuar la renuncia que su situación no estaba consolidada ni había alcanzado la estabilidad lesional. Los documentos nº 3 y 4 de la contestación a la demanda, que se invocan por la demandada como prueba de tal conocimiento, no revelan en modo alguno esa información. Se trata de resonancias practicadas al Sr. Luis Manuel en Mayo y Julio de 2012 siendo así que en la última se señala que en el estudio RM de cerebro" no se identifican hallazgos valorables ", que los signos de espondilosis de columna dorsal reflejan" cambios propios de cirugía previa sobre D-11 D-12 que artefactan la exploración "y" protusión-herniación posterolateral izquierda D2-D3".A la vista de estos resultados médicos el Sr. Luis Manuel alcanzó el acuerdo de indemnización con la aseguradora y firmó el finiquito de 24 de Octubre de 2012. Sin embargo, existía otra lesión importante producto del accidente que había pasado inadvertida. La refleja el informe pericial acompañado al documento nº 18 de la demanda señalando que  "... ante la persistencia de la sintomatología dolorosa se solicitaron nuevas exploraciones radiológicas en Junio de 2013: - TAC CERVICAL: fractura en la zona proximal del arco posterior derecho de la segunda vértebra ( Axis ), fractura en evolución de la parte anterior y posterior de la base del odontoide ( Axis )".  Es decir, que fue en junio de 2013 cuando se advirtió por primera vez la existencia de esa otra factura. Lo dice con claridad el informe un poco más adelante señalando" Especial atención merece el TAC cervical de Junio de 2013, donde aparecieron lesiones en la segunda vértebra cervical (Axis), vértebra fundamental para realizar el giro del cráneo de izquierda-derecha y viceversa sobre la columna cervical y que debió fracturarse en el momento del accidente porque se veían todavía trazos de fractura sobre la base de la odontoides, pero ya en fase de calcificación". En definitiva, resulta evidente que la lesión que determinó la intervención quirúrgica del Sr. Luis Manuel en fecha 14 de marzo de 2014 no fue advertida inicialmente, ni en las sucesivas pruebas médicas, ni por tanto era conocida cuando el demandante alcanzó el acuerdo de indemnización con la aseguradora y firmó el finiquito de 24 de octubre de 2012. Más al contrario, dicha lesión se reveló en la resonancia de junio de 2013, lo que según la doctrina jurisprudencial citada más arriba impide considerar que aquella renuncia y acuerdo indemnizatorio pudiera comprender esa lesión y los gastos sanitarios y días de invalidez temporal derivados de la misma.

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El Consorcio de Compensación de Seguros incurre en mora en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el mismo se haya procedido al pago de la misma.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, sec. 1ª, de 31 de julio de 2018, nº 188/2018, rec. 258/2018, establece que el Consorcio de Compensación de Seguros incurre en mora en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el mismo se haya procedido al pago de la misma. El dies a quo es desde la reclamación y no desde la producción del siniestro.

B) La litis se ciñe exclusivamente en determinar la fecha a partir de la cual se produce el devengo del interés previsto en el citado artículo 20.9 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) y, en concreto, si es la del siniestro, como resolvió la juez a quo, o por el contrario la fecha de la reclamación, cuando el Consorcio de Compensación de Seguros actúa como fondo de garantía, tesis de la recurrente, procede acoger el recurso así fundado.

En efecto, dispone el artículo 20.9 de la LCS que cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica.

En el presente caso no fue objeto de controversia, y de hecho constituye el fundamento de la condena en la instancia, que la responsabilidad que se exige al Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) se produce en virtud de lo dispuesto en el 11 de la LRCSCVM, es decir, en su condición de fondo de garantía. Por tanto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 20.9 LCS solo incurre en mora si no abona la indemnización dentro del plazo de tres meses desde que se le reclame la misma.

C) Ciertamente la Sala no puede compartir la consideración de la recurrente de que el CCS no ha incurrido en mora, pues consta por el documento 6 de la demanda que, tal como se alegaba en la misma, al menos antes del 30 de junio de 2016 le fue dirigida la reclamación, pues en dicho documento, donde consta dicha fecha, se requiere determinada documentación a AXA precisamente "para tramitar su reclamación", sin que procediera al pago de la indemnización en el plazo de tres meses.

Sin embargo, a tenor de la normativa citada no pueden imponerse al CCS, que actúa en este caso como fondo de garantía, los intereses del artículo 20 de la LCS desde la fecha del siniestro, sino precisamente desde la reclamación, pues incurrió en mora al no haber atendido en los tres meses siguientes el requerimiento de pago. En el presente caso, como quiera que la demandante no acreditó la concreta fecha en que dirigió la reclamación al Consorcio de Compensación de Seguros, habrá de estarse a la fecha de 30 de junio de 2016, en que por el documento nº 6 mencionado el mismo se da por enterado de tal reclamación, lo que determina la estimación del recurso de apelación en el sentido interesado, revocando la resolución apelada exclusivamente en el particular relativo al cómputo de los intereses que impone al CCS, cuyo devengo no debe ser desde la fecha del siniestro, sino desde la reclamación, en este caso, 30 de junio de 2016, al no constar la fecha anterior de la misma (en similar sentido, Sentencia nº 601/2017 de la AP de Barcelona, Civil, sección 14ª del 23 de noviembre de 2017 (recurso 125/2016) y Sentencia nº 245/2005 de la Audiencia Provincial de Salamanca, Civil, sección 1, de 18 de mayo de 2005 (recurso nº 240/2005) entre otras.

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El Tribunal Supremo declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nº 483/2018, de 9 de mayo de 2018, RC nº 3051/2016, declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

El TS declara no haber lugar al recurso interpuesto contra el despido disciplinario de una trabajadora afiliada a un sindicato. Planteándose en el litigio si ha de darse la audiencia a que se refiere el art. 55.1 del ET de 1995, al delegado del sindicato en todo caso, es decir, aunque ese representante no goce de las prerrogativas previstas en el art. 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), declara la Sala que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, de tal forma que sólo a los delegados de las secciones sindicales que cumplan los requisitos del art. 10 se ha de dar la audiencia contemplada en el art. 55.1 del ET.

 El TS señala, con respecto al trámite de audiencia al delegado sindical contemplado en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), que para que sea apreciable la exigencia de tal prerrogativa al delegado sindical en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado sindical en las condiciones previstas legalmente, sin que la falta de acreditación comporte una vulneración del derecho de libertad sindical.

 En el presente caso se está ante una sección sindical de una empresa con menos de 250 trabajadores, por lo que en el despido disciplinario no era obligado cumplir con el previo trámite de audiencia al delegado sindical, al no reunir la sección sindical con los requisitos del art. 10.1. de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS). Concluye el Tribunal que si el art. 55.1 del ET, hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las mismas.

B) Hechos a partir de los cuales se debate. El conflicto se desarrolla en empresa con menos de 250 trabajadores (HP 25.º). La despedida, y ahora recurrente, está afiliada a CGT y la empresa le descuenta de la nómina su cuota sindical. Es gestora telefónica de urgencias sanitarias.

En octubre de 2014 el sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) constituye su sección sindical. La empresa acepta esa decisión pero advierte (27 octubre 2014) que no reconoce como delegados sindicales a ninguno de los 13 designados "al no concurrir los requisitos que exige el artículo 10 LOLS.

La CGT convoca huelga indefinida en el centro de trabajo a que está adscrita la demandante y con efectos de 8 de junio de 2015; la trabajadora forma parte del comité de huelga. En diversas fechas de julio y agosto de 2015 la demandante altera o deja vacíos, de manera anómala, diversos campos de datos exigidos por el sistema informático.

Con efectos de 31 de agosto de 2015 la demandante es despedida disciplinariamente (HP 2.º), al igual que otras siete lo habían sido en días precedentes.

El mismo 31 de agosto de 2015 la empresa comunica al comité de empresa el despido de la actora y presenta denuncia contra ella misma ante el Juzgado de Instrucción.

Debe quedar claro desde este mismo momento: 1.º) Que la sentencia recurrida se pronuncia tomando en consideración los hechos declarados como probados por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Málaga con fecha 11 de febrero de 2016. 2.º) Que la sentencia dictada en suplicación desestima las siete solicitudes de revisión fáctica instadas por la trabajadora despedida. 3.º) Que ninguna de las fracasadas peticiones de revisión alude al número de trabajadores de la empresa o a la condición de quienes aparecen como delegados del sindicato al que está afiliada.

C) Doctrina relevante. Interesa recordar algunos criterios jurisprudenciales que inciden sobre los hechos y legislación aplicable.

1º) Doctrina sobre los artículos 55.1 ET y 10.3.3.º LOLS.  La STS (Pleno) 14 junio 1988, examinando si la infracción del trámite de audiencia al delegado sindical comporta la ilicitud del despido (entonces nulidad por razón de forma), concuerda el derecho de la representación unitaria ("ser informado") y el de la sindical (ser oídos"):

De ahí que no sea ajeno a la literalidad del art. 10.3.3 pensar que cuando éste termina, “, y especialmente los despidos y sanciones de estos últimos”, el “y especialmente” con la coma que le precede, es un desafortunado modo de excluir el ser oídos en los despidos y sanciones del “previamente” exigido en los otros supuestos.

La STS 25 junio 1990, resolviendo recurso de casación por infracción de ley, examina el alcance de la audiencia conferida por la LOLS:

"El artículo 10.3.3.º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical no establece la audiencia previa de cualquier organización sindical en los despidos de sus afiliados, sino la de los delegados sindicales que se designen en las condiciones previstas en el número 1 del artículo citado".

La STS 19 septiembre 1990, examinando el cumplimiento del trámite de audiencia contemplado en la LOLS señala lo siguiente:

"Para que sea apreciable la exigencia de la audiencia del delegado del sindicato en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado en las condiciones previstas en el precepto que se invoca y este dato no consta en la sentencia recurrida, ni ha sido objeto de la correspondiente prueba".

La STS 23 mayo 1995 (rec. 2313/1994 ) examina en qué casos procede el trámite de audiencia de la LOLS y reflexiona así:

"El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias...".

La STS 10 noviembre 1995 (rec. 3123/1994 ), unificando la doctrina sobre incidencia del tiempo dedicado a solventar la audiencia al delegado sindical sobre la prescripción a efectos sancionadores, expone lo siguiente:

"El precepto establece únicamente la exigencia de que el delegado sea oído previamente a los despidos de los afiliados y, aunque la finalidad de esta medida no es sólo el proporcionar una información general, sino permitir la adecuada protección del trabajador afiliado, tal protección no se realiza propiamente en ese trámite, que no se configura como un procedimiento disciplinario previo en sentido formal, sino en todas las actuaciones posteriores de impugnación del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador".

La STS 11 abril 2001 (rec. 1672/2000 ) resume y unifica doctrina acerca de las competencias propias de quienes representan al sindicato cuando no se cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS:

a) A falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos “ex” art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla;

b) El art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, así como que el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares, lo que no ha sido negado o impedido en el presente caso por la empresa demandada;

c) Los derechos, facultades y garantías “ex” art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos “ex” art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales [...]".

La STS 7 junio 2005 (rec. 5200/2003 ), citando otras previas, aborda el tema referido a la duración del trámite de audiencia y repasa su finalidad:

"Articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado".

La STS 12 julio 2006 (rec. 2276/2005 ) examina las exigencias del artículo 55.1 ET respecto del punto de vista de su duración, hace balance de la doctrina sentada al respecto y reitera la que debe considerarse como unificada:

"Es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos “se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales”, “de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido” y que “se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario”, debiendo invertirse en el mismo un plazo “razonable”, pues se trata de un “trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET”.

La STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) aborda un recurso de unificación en el que las dos sentencias enfrentadas contemplan supuestos muy semejantes de despido de un miembro de un Sindicato sin que en ninguno de los dos casos se produjera la audiencia previa al delegado sindical exigida por el art. 55.1 ET. Para declinar el examen de la cuestión, por falta de contradicción, razona así:

Dicha audiencia requiere que exista en el centro de trabajo ese delegado sindical al que hay que oír y dicho delegado no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS, o sea con centro de trabajo superior a 250 trabajadores y tengan presencia en el comité de empresa, a salvo otras previsiones resultantes de mejoras derivadas de convenio colectivo pues son estos "delegados sindicales" y no cualquier otro "representante o vocero" de otras secciones con menor representatividad los que tienen reconocido el derecho a "ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a...los afiliados a su sindicato...y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos" como específicamente se contempla en el art. 10.3.3.º de la propia LOLS.

2º) Doctrina sobre clases y prerrogativas de las secciones y delegados sindicales.

La STS 129/2018 de 8 febrero (rec. 274/2016 ) resume y reitera lo expuesto en otros muchos casos acerca del modo en que ha de interpretarse la regulación de las secciones sindicales y el nombramiento de delegados.

La jurisprudencia aplicable para resolver el primer motivo de recurso viene sosteniendo que el sindicato puede organizar libremente la estructura representativa que desea implantar en la empresa, en particular, a nivel de centros de trabajo o de la empresa en su conjunto, y si la sección sindical se establece a nivel de empresa ese mismo ámbito es el que ha de tomarse en cuenta para determinar su derecho a designar delegado sindical al amparo del artículo 10.1 LOLS. La exigencia legal de presencia "en los comités de empresa" va referida al ámbito en que se organiza la sección sindical.

En los numerosos casos que cita el debate tiene como trasfondo la existencia de una regulación diferenciada de derechos y obligaciones para las secciones sindicales y los delegados por ella nombrados.

3º) Jurisprudencia constitucional relacionada.

En diversas ocasiones el Tribunal Constitucional ha explicado que la empresa no está obligada a reconocer como delegado sindical al representante de la sección sindical que no cumple con los requisitos del art. 10 LOLS, sin que haya en ello vulneración de la libertad sindical, entre otras cuestiones, porque muchas de las prerrogativas que la Ley asigna a dichos delegados consisten en prestaciones por parte de la empresa. En tal sentido puede verse, por ejemplo, las SSTC 84/1989, de 20 de mayo y 292/1993, de 18 de octubre.

El sindicato ostenta la facultad de elegir o designar representantes o delegados que actúen en defensa de los afiliados, tengan o no las secciones sindicales afectadas presencia en la representación unitaria de la empresa. Pero eso no implica que tales representantes posean las competencias asignadas por la LOLS, como advierte la STC 201/1999, de 8 noviembre.

El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS, no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares. En tal sentido, SSTC 173/1992, de 29 octubre y 168/1996, de 29 octubre.

El art. 10.1 LOLS (exigiendo para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores) no es inconstitucional pues "que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares" (STC 173/1992 de 29 octubre ).

Dados los términos del artículo 10 LOLS no podrá ser beneficiario del derecho, ni de las facultades y garantías al mismo anudadas, una Sección Sindical que no acredita aquella presencia. Lo que no quiere decir, en modo alguno, que el Sindicato pierda "su cualidad de tal" ni tampoco que vea reducidos "los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical" (STC 37/1983 ).

El derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías de su art. 10.3 LOLS, que suponen paralelas obligaciones y cargas para el empleador (SSTC 61/1989 y 84/1989 ), no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sino que forma parte del llamado contenido adicional.

El delegado sindical de la LOLS no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por delegados sindicales en los términos de la LOLS. Se trata, en consecuencia, de un derecho de origen legal, cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 LOLS ( SSTC 173/1992, 188/1995 y 145/1999 ).

4º) Recapitulación. En los párrafos anteriores encontramos las claves para la resolución del interrogante que nos ocupa.

a) La doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución.

a) Nuestra doctrina siempre ha concordado los artículos del ET y de la LOLS a la hora de establecer el alcance de la audiencia previa al despido que debe darse al delegado sindical.

c) La autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), siendo ello determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

d) Solo los delegados de las secciones que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS poseen las competencias legalmente asignadas en ese precepto u otros concordantes.

e) Aunque no hemos sentado doctrina unificada respecto de la cuestión controvertida, las aproximaciones al problema que hemos hecho inclinan a pensar que la audiencia al delegado sindical contemplada en el artículo 55.1 ET va referida a la figura regulada en el artículo 10.3 LOLS.

D) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: A partir de cuanto queda expuesto ya puede accederse a la resolución del recurso, que vamos a desestimar en coherencia con las premisas normativas y doctrinales precedentes.

1º) Debemos reiterar tres observaciones importantes que acotan el tipo de problema abordado.

Primera: conforme a los hechos probados y a cuanto indica la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, nos encontramos con una sección sindical en empresa con menos de 250 trabajadores.

Segunda: en ningún momento se ha cuestionado la capacidad de la CGT para decidir el modo en que se organiza dentro de la empresa o el cauce a cuyo través desea aparecer representada (ha designado trece delegados).

Tercera: de las diversas cuestiones desarrolladas en el recurso de suplicación (nulidad de la sentencia, admisibilidad de la prueba presentada como pericial, indicios de nulidad del despido, ausencia de causa que justifique la procedencia) ahora solo se mantiene la referida a la improcedencia del despido por no haberse cumplido el trámite previo de audiencia al delegado sindical.

2º) El artículo 55.1 ET prescribe que, en caso de despido disciplinario, el empresario debe "dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

Se trata de previsión ausente de la versión originaria de dicho texto legal, aprobada mediante Ley 8/1980. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, reforma numerosos preceptos del ET, incluyendo el dedicado a la "forma y efectos del despido disciplinario", introduciendo el párrafo sobre audiencia al delegado sindical.

Como se observa, el trámite de audiencia al delegado sindical se introduce solo una vez que la figura ya ha sido incorporada a nuestro Derecho por mandato de la LOLS. Se trata de un poderoso argumento a favor de la tesis que estamos acogiendo: la norma sobre garantías del despido solo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos.

3º) Junto al argumento histórico debemos aludir asimismo al sistemático, es decir, a la toma en consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto (art. 9.1 CE ).

La referencia a los "delegados sindicales" contenida en la Ley que regula las garantías en caso de despido disciplinario no viene acompañada de mayor precisión en ella. La especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el artículo 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados.

4º) La interpretación del artículo 55.1 ET, por razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) ha de ajustarse a cuanto hemos manifestado en anteriores ocasiones, bien que fuera a los efectos de poner de relieve la diferencia entre unos y otros casos.

La citada STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) advierte que el trámite de audiencia solo cabe cuando existe el delegado sindical que "no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS ".

5º) Sostiene la sentencia referencial que la literalidad incondicionada del artículo 55.1 ET conduce a una interpretación expansiva acerca del alcance de los delegados sindicales, puesto que la norma no diferencia tipo alguno de ellos. Se trata de doctrina errónea, tanto por las apuntadas razones (histórica, sistemática, precedentes) cuanto por la necesidad de atender a la propia redacción del precepto.

Qué sean los "delegados sindicales" y las "secciones sindicales" remite a unos conceptos que el intérprete debe rellenar siguiendo los dictados del legislador. Identificarlos con cualquier tipo de representante, portavoz, comisionado o mandatario equivale a contrariar la expresa dicción del precepto en cuestión.

Si la norma hubiera querido ser genérica, abarcando todos los supuestos de afiliados, cualquiera que sea el modo en que se organice el sindicato, no habría utilizado uso términos tan específicos como los de "secciones" y "delegados" sindicales. Si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones.

6º) A la vista de cuanto antecede consideramos que la sentencia recurrida alberga la buena doctrina, que declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

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