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sábado, 2 de marzo de 2024

Es acertada la imposición de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación ponderando la escasa aflictividad que supone para el sujeto y la tranquilidad y sosiego que representa para la víctima.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de 2023, nº 582/2023, rec. 10396/2022, confirma la condena por un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, un arma de aire comprimido.

Considera acertada la imposición de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación ponderando la escasa aflictividad que supone para el sujeto y la tranquilidad y sosiego que representa para la víctima.

A) Hechos probados.

Seguido por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Primera) PO nº 335/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribera se dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2021 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"El día 15 de junio de 2020, entre las 2 y las 3 horas, Teodora acudió al domicilio en el que residía Amador, sito en la Calle Torres, nº 10, en la localidad de Ribeira. Teodora salió de la vivienda tras permanecer en un tiempo no determinado, pero en cualquier caso inferior a una hora, y, cuando ya estaba a unos diez metros, Amador salió al balcón y disparó contra Teodora, que en ese momento estaba de espaldas, con un arma de aire comprimido cuyas características concretas no han sido establecidas. Un balín la alcanzó en la zona del hemitórax izquierdo, perforándole el ventrículo izquierdo y provocándole una contusión en el pulmón izquierdo y hemitórax asociado, con afectación de órganos vitales. La mujer, cayó al suelo y fue auxiliada por amigos que la acompañaban, que avisaron a sus familiares quienes, al llegar, comprobaron la gravedad del estado en el que se hallaba y avisaron a los servicios médicos de urgencia y trasladada con urgencia a Eladio para recibir la necesaria e inmediata asistencia ante una situación que se valoró de riesgo vital.

La actuación consistió en una intervención quirúrgica de urgencia con exéresis del balín, reconstrucción de ventriculometría con triple parche de teflón y revisión, lavado y hemostasia de la pleura izquierda; tras ella tuvo que ser tratada con anfibioterapia por probable infección respiratoria durante el postoperatorio. Como consecuencia de estos hechos, Teodora sufrió dolor de perfil osteomuscular, dolores articulares y musculares, limitación de movilidad de brazos, dificultad para inclinar el tronco, cansancio y stress postraumático; necesitó para su curación un total de sesenta días, diez de hospitalización, veintiocho impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y los veintidós, restantes no impeditivos; y le quedó cómo secuela una cicatriz visible en la zona pectoral izquierda de dieciocho centímetros de longitud, sin perjuicio de otras que hubieran surgido o agravado después del informe de sanidad elaborado en-este procedimiento.

El procesado Amador tenía en esa fecha antecedentes penales que no computables a efectos de reincidencia.

La víctima y el condenado mantuvieron una relación sentimental que finalizó meses antes de que ocurrieran estos hechos y durante la que no convivieron.

No consta la razón por ese día ella que acudió al domicilio del, procesado. Tampoco lo que -sucedió mientras permaneció allí ".

B) La parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debemos condenar y condenamos a Amador como autor responsable de un delito de lesiones medió peligroso, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a Teodora, a su residencia o a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a trescientos metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de siete años y libertad vigilada durante un plazo de dos años. Sin hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, por expresa reserva de acciones de la perjudicada. Con imposición de las costas procesales causadas, entre las que se incluirán las devengadas a instancias de la acusación particular.

Notifíquese la presente, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los Diez Días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts. 790, 791 y 792 de la LECrim".

C) La imposición de la medida de alejamiento de 300 metros y prohibición de comunicación por siete años.

La imposición de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación (arts. 48 y 57 CP) por tiempo de siete años y límite de 300 metros -con rebaja de la intensidad interesada por las acusaciones- es objeto de la primera de las quejas casacionales. 

Se arguye que, habiéndose rechazado la agravante de parentesco (art. 23 CP), no sería obligada la aplicación de tal medida cuya imposición, además, no fue motivada expresamente en la sentencia de instancia. No habría datos que apuntasen a su necesidad.

Frente a ello militan varios argumentos que empujan a desestimar el motivo:

a) El ámbito de aplicación del art. 57.2 CP (así como el de toda la normativa sobre violencia de género) es más extenso que el del art. 23 CP. Éste exige convivencia; aquél, no. Hay elementos en la sentencia y en el hecho probado que permiten afirmar la aplicabilidad del art. 57.2 CP pese a no apreciarse la agravante de parentesco (vid. STS 81/2021, de 2 de febrero).

b) En todo caso la medida sería factible al amparo del art. 57.1 CP; y se aprecian circunstancias que aconsejan imponerla: ponderando la escasa aflictividad que supone para el sujeto, junto con la tranquilidad y sosiego que representa para la víctima, se hace muy conveniente su imposición.

c) Dada precisamente esa muy relativa aflictividad, llama la atención que se pelee por suprimirla: aparece implícito en esa petición un aparente deseo de acercarse a la víctima que precisamente avalaría el acierto en su previsión. Si no tuviese intención de relacionarse con la víctima, tendría poco sentido articular un recurso para excluir esa medida.

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La conducción de un ciclomotor llevando en su parte trasera a un menor de edad a una velocidad inadecuada a la vía urbana y rebasar un semáforo en rojo con resultado de colisión es una imprudencia grave del art. 152 del Código Penal.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2023, nº 795/2023, rec. 6981/2021, declara que la conducción de un ciclomotor llevando en su parte trasera a un menor de edad a una velocidad inadecuada a la vía urbana y rebasar un semáforo en rojo con resultado de colisión es una imprudencia grave del art. 152 del Código Penal.

Es imprudencia grave de la conducta del acusado de conducir un vehículo a motor, una motocicleta, a velocidad inadecuada al tráfico y saltando la señal luminosa que en fase roja le impedía continuar en su trayectoria, colisionando con otro vehículo y produciendo las lesiones que se declaran probadas.

La tipicidad de la imprudencia grave se colma cuando concurre una omisión grave de la norma objetiva de cuidado que sea causal a la producción de los resultados típicos.

El relato fáctico refiere la conducción de un ciclomotor llevando en la parte trasera del mismo a un menor de edad, y conducción que se realiza a una velocidad inadecuada en las características de la vía, una vía urbana, y rebasar la fase roja del semáforo regulador de la circulación, determinando esa conducta, en sí mismo grave, la colisión y la producción de las lesiones que se declaran en el hecho probado el cual es claro en la determinación del ámbito de la imprudencia con dos presupuestos que permiten la calificación de la imprudencia como grave y, por lo tanto, subsumible en el artículo 152.1.1 en relación con el 147 del Código Penal.

A) Antecedentes.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que estimando el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona absuelve al condenado en una primera instancia por un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152, en relación con el artículo 147, del Código Penal.

El hecho declarado probado, en síntesis, refiere que el acusado circulaba con su motocicleta llevando a su hijo, a velocidad inadecuada a las características de la vía y sin guardar la más mínima precaución rebasó en fase roja del semáforo que le afectaba e invadió el cruce colisionando con el lateral izquierdo de un vehículo que correctamente circulaba en la intersección produciendo las lesiones que el hecho probado declara. La sentencia de la primera instancia condena al acusado como autor de las lesiones por imprudencia afirmando la gravedad de la imprudencia desde la valoración de las testificales oídas en el juicio y las declaraciones de los agentes de la guardia urbana de Barcelona informando sobre el exceso de velocidad e inobservar la fase roja del semáforo que regulaba el cruce.

En el recurso de apelación, la Audiencia Provincial señala como fundamento de la absolución el que la Ley Orgánica 2/2019 ha introducido en la tipicidad lo que debe considerarse como imprudencia grave y menos grave, concretando la imprudencia grave cuando la conducción se desarrolle bajo alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 del Código Penal, que refiere la conducción a velocidad superior en 60 km/h a la permitida en vía urbana o 80 km/h en vía interurbana o la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. La imprudencia menos grave en otros supuestos no calificados de grave. Señala la sentencia, objeto de impugnación, que fuera de estos casos la conducción deberá ser calificada como menos grave, y al estar sujeto la tipicidad esa conducta al requisito de procedibilidad de la denuncia previa, que en el caso no concurre, la absolución es procedente.

Por lo tanto, la AP estima el recurso de apelación, por no concurrir los requisitos de la tipicidad en orden a la conformación de la imprudencia grave por lo que procede la absolución del recurrente. Concretamente, señala la sentencia objeto de este recurso de casación que "la reforma del artículo 142 operada por la Ley Orgánica 2/2019  ha incorporado una calificación de lo que debe considerarse como imprudencia grave y menos grave con la intención de devolver al texto parte de la seguridad jurídica sustraída en la anterior reforma del 2015 al introducir el concepto de menos grave como calificación intermedia de los dos conceptos utilizados hasta ese momento para calibrar la conducta imprudente desde el punto de vista penal, que de alguna manera puede considerarse atentatorio contra el principio de tipicidad estricta. De tal forma que en el ámbito de la circulación de vehículos a motor y ciclomotores sí calificada como grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinada la producción del hecho, esto es, la conducción a velocidades mayores a las allí indicadas o bajo la influencia de alcohol u otras sustancias".

B) Objeto del recurso.

El Ministerio Fiscal formaliza un motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos 147 y 152 del Código Penal, y destaca el interés casacional de su impugnación al contradecir la jurisprudencia de esta Sala, concretamente la Sentencia 421/ 2020, de 22 de julio.

Una precisión previa, constatamos que el caso de esta casación no se discute ni la conformación del hecho, ni la calificación como imprudente de la conducta del acusado, ni la imputación objetiva y tampoco la relación de causalidad, ni, por último, como la realidad de las agresiones producidas.

Lo discutido es la calificación como imprudencia grave de la conducta del acusado de conducir un vehículo a motor, una motocicleta, a velocidad inadecuada al tráfico y saltando la señal luminosa que en fase roja le impedía continuar en su trayectoria, colisionando con otro vehículo y produciendo las lesiones que se declaran probadas.

Expone el Ministerio Fiscal que el art. 142 del Código Penal no proporciona una definición legal de lo que deba ser considerado como imprudencia grave, sino que expresa lo que "en todo caso" debe ser tenido por imprudencia temeraria, pero no excluye esa calificación a la vista de lo declarado probado. Cuando el Código señala que "en todo caso" se reputará como imprudencia grave la conducción en la que concurre algunas circunstancias previstas en el artículo 379 determinante de la producción del resultado. Sostiene el Ministerio público qué no cabe considerar que la exigencia de la imprudencia grave se rellena sólo cuando en la conducta haya concurrido alguno de los presupuestos de la tipicidad del artículo 379, esto es, velocidad superior a las respectivamente señaladas en el marco de una circulación de vehículos a motor en vías interurbanas o en vías urbanas, o la conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, sino que la expresión "en todo caso" hace referencia a un contenido mínimo y seguro para la tipicidad, pero no excluye otros supuestos en los que pueda declararse la conducta como de imprudencia grave pese a no concurrir los elementos que dan vida a la tipicidad del artículo 379 del Código Penal.

C) El motivo será estimado.

Como argumenta el Ministerio Fiscal en su pretensión impugnativa cuenta con el apoyo de la sentencia en la que se fundamenta la impugnación, la Sentencia 421/2020, de la que extraemos los siguientes argumentos dirigidos a darle un contenido diferenciador respecto del otro elemento de graduación de la conducta imprudente, la calificada de menos grave. Dijimos en Sentencia que la afirmación contenida en el artículo 142 sobre lo que debe entenderse por imprudencia grave "no tiene afán de proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida en el campo de las imprudencias graves.

En este ámbito el Código reformado establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas).

Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 (STS nº 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho). Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave".

Ratifica esa interpretación la Ley Orgánica 11/2022, que reforma este mismo artículo para introducir una definición de imprudencia menos grave y contemplar en ella la posibilidad de que la infracción de la norma objetiva de cuidado, en lo que consiste la imprudencia, la que conforma el comportamiento debido, cuyo incumplimiento fundamenta la imprudencia pueda ser rellenada en tipicidad por un incumplimiento grave de las normas de tráfico. La Exposición de Motivos de la mencionada reforma señala que la modificación "no pretende restarle al juez de la facultad de apreciar si se cometió una imprudencia, ni la de si se cometió o no una infracción administrativa grave de normas de tráfico, ni tampoco la de establecer el nexo causal entre el acto imprudente y el resultado de muerte o de lesiones relevantes. Su finalidad es reforzar el espíritu que animó la reforma del 2019 y establecer ope legis que, en todo caso, si el juez o tribunal determinan que hubo una imprudencia conduciendo un vehículo a motor o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de vehículos a motor y como consecuencia derivada de esa infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia debe ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes o se causa la muerte, de modo que se considere objetivamente delito si el causante comete una infracción calificada como grave por el texto refundido de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial".

Consecuentemente, procede estimar el motivo pues la imprudencia grave en los términos señalados por la jurisprudencia de esta Sala que ha interpretado el precepto no se conforma, de forma exclusiva, aunque si en todo caso por la realización de una conducta bajo los presupuestos del artículo 379 del, Código Penal. Siendo grave aquella conducta, la tipicidad de la imprudencia grave se colma cuando concurre una omisión grave de la norma objetiva de cuidado que sea causal a la producción de los resultados típicos.

Lo que constituye la esencia del delito de imprudencia, dijimos en la STS nº 54/2015, de 11 de febrero, es "la infracción del deber de cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era exigible. 

En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de imputación al ámbito de la imprudencia.

A este respecto la jurisprudencia viene señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (SSTS nº 1382/2000 de 24 de octubre, nº 1841/2000 de 1 de diciembre.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

La conceptuación como grave o menos grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.

El relato fáctico refiere la conducción de un ciclomotor llevando en la parte trasera del mismo a un menor de edad, y conducción que se realiza a una velocidad inadecuada en las características de la vía, una vía urbana, y rebasar la fase roja del semáforo regulador de la circulación, determinando esa conducta, en sí mismo grave, la colisión y la producción de las lesiones que se declaran en el hecho probado el cual es claro en la determinación del ámbito de la imprudencia con dos presupuestos que permiten la calificación de la imprudencia como grave y, por lo tanto, subsumible en el artículo 152.1.1 en relación con el 147 del Código Penal.

La estimación del motivo nos permite restablecer la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 8 de Barcelona y condenar al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave cometido utilización de vehículo a motor a la pena de 6 meses de prisión y una inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, así como la privación del permiso de conducir a vehículos a motor y ciclomotores durante el plazo de 3 años que conllevará la pérdida de vigencia del permiso de conducir conforme a lo previsto en el artículo 43 del Código Penal.

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jueves, 29 de febrero de 2024

No cabe excepción de litispendencia por un previo proceso contencioso administrativo en un Ayuntamiento respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social al ser acciones distintas.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de enero de 2024, nº 60/2024, rec. 660/2021, considera que el previo proceso contencioso administrativo, en el que se impugna el acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, no puede causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social, en el que se impugna el cese como jefe de Servicio.

Las acciones se ejercen ante órganos jurisdiccionales distintos y, derivado de lo anterior, tales acciones son distintas, toda vez que ante el orden contencioso-administrativo se impugna un acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la gerencia de urbanismo del ayuntamiento, mientras que ante el orden social se impugna el cese de la actora como jefa de Servicio.

A) Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora es si el previo proceso contencioso administrativo, en el que se impugna el acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, puede causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social, en el que se impugna el cese como jefe de Servicio.

2. La actora y ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina viene prestando sus servicios como personal laboral fijo para la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla con una antigüedad de 1986 habiendo accedido por medio de oposición libre.

La actora ostentaba destino en el puesto de trabajo de jefe de Servicio, en el departamento de Gestión Urbanística existente en la estructura de la Gerencia de Urbanismo desde el 1 de enero de 1992.

En sesión celebrada el 29 de julio de 2016, el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla adoptó Acuerdo por el que se aprobaba la propuesta elevada por el Consejo de Gobierno de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla de 29 julio 2016 que proponía la reestructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo ratificando el acuerdo de negociación colectiva alcanzado al respecto y proponer su aprobación al Pleno de la Corporación Municipal.

Tras examinar la plantilla de personal resultante del mencionado Acuerdo de Restructuración de 29 julio 2016, la actora comprobó que el puesto por ella desempeñado hasta entonces (jefe de Servicio de Gestión Urbanística) aparecía atribuido en esa fecha a don Alonso, que es parte recurrida en el actual recurso de casación unificadora. Por su parte, la actora figuraba desarrollando el puesto de jefe de Sección de Responsabilidad Patrimonial, perteneciente al Servicio de Contratación de Gestión Financiera.

En la plantilla reestructurada, el puesto de jefe de Servicio de Gestión de Patrimonio Municipal de Suelo aparece reservado a la titulación de arquitecto.

El 29 de agosto de 2016, la actora presentó recurso contra la modificación de plantilla al considerar que es ella la que debe figurar en este último puesto, del que debe retirarse la reserva de la titulación de arquitecto (es el P.A. núm. 175/2017 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla).

Por resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 5 agosto 2016, y con efectos de 31 agosto 2016, la actora fue cesada en el destino que ocupaba como jefe de Servicio y se la adscribió al puesto de jefe de Sección del Servicio de Contratación de Gestión Financiera.

3. La actora interpuso demanda ante los juzgados de lo social de Sevilla contra la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y contra don Alonso.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla 441/2018, de 17 de julio de 2018 (autos 877/2016), estimó la demanda de la actora, dejando sin efecto su cese como jefe de Servicio de Gestión Urbanística, reconociendo su derecho a ser repuesta en dicho puesto de trabajo, así como con el reconocimiento de plenitud de derechos económicos, administrativos y de todo orden desde la fecha de su indebido cese.

4. La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede de Sevilla, 3999/2020, de 23 de diciembre de 2020 (rec. 666/2019), estimó el recurso de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y desestimó el recurso de don Alonso.

La sentencia del TSJ estimó la excepción de litispendencia, anuló las actuaciones y ordenó reponer los autos al momento anterior al señalamiento del juicio oral, quedando en suspenso la sustanciación del proceso hasta que recaiga resolución definitiva y firme en el mencionado proceso contencioso-administrativo (P.A. núm. 175/2017).

El TSJ razona que la excepción de litispendencia, de orden público y de derecho necesario, debe prosperar porque el cese de la actora y su enjuiciamiento depende de lo que se resuelva por el orden contencioso-administrativo en el P. A. núm. 175/2017 interpuesto por ella.

B) La alegada pérdida sobrevenida del objeto del recurso y el examen de la excepción de litispendencia.

1. Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2023, el Ayuntamiento de Sevilla entiende que se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, por haber devenido firme la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 5 de Sevilla, dictada en el P.A. núm. 175/2017, haberse repuesto a la actora en el puesto de Jefe de Servicio que tenía antes de ser cesada y haberse abonado las correspondientes diferencias salariales.

La actora y ahora recurrente en casación unificadora rechaza que se haya producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, alegando, en esencia y primer lugar, que las actuaciones seguidas por la corporación municipal tras la sentencia del orden contencioso administrativo no han satisfecho la totalidad de las pretensiones deducidas ante el orden social de la jurisdicción, que incluían que se declarada a la actora jefa de Servicio con las adicionales competencias atribuidas a esa jefatura tras la reestructuración de la Gerencia de Urbanismo. En segundo término, que, si bien la actuación del ayuntamiento ha reconocido los correspondientes efectos económicos y laborales, no ha hecho lo mismo con los efectos administrativos, que sí le fueron reconocidos por la sentencia del juzgado de lo social. Y, en tercer lugar, aun cuando se hayan abonado los atrasos, las discrepancias que puedan surgir, incluidas las relativas a los intereses, deben ser resueltas en la ejecución del procedimiento social, sin obligar a la actora a promover un nuevo proceso.

El Ministerio Fiscal interesa en su informe la continuación del recurso de casación unificadora, porque el presente procedimiento puede exceder de lo manifestado por el ayuntamiento y de las actuaciones por él seguidas.

En coincidencia con lo informado por el Ministerio Fiscal, no apreciamos que se haya producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, siendo atendibles las razones esgrimidas por la parte actora, sin que proceda realizar un detenido examen de cada una de ellas.

Debemos, en consecuencia, resolver la cuestión que plantea el recurso de casación unificadora.

2. Como se ha adelantado, la cuestión a resolver es si el previo proceso contencioso administrativo, en el que se impugna el acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, puede causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social, en el que se impugna el cese como jefe de Servicio.

Anticipamos que la respuesta es negativa: el previo proceso contencioso administrativo no puede causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social.

Sobre la litispendencia, reproducimos, por todas, la STS nº 1083/2021, de 3 de noviembre (rec. 9/2020):

"Las sentencias del TS de fecha 8 de abril de 2016, recurso 285/2014 y 10 de mayo de 2016, recurso 49/2015, compendian la doctrina jurisprudencial sobre la litispendencia: "La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia." Posteriormente han reiterado que la litispendencia exige las mismas identidades que la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, las sentencias del TS de 3 de mayo de 2018, recurso 119/2017; 2 de octubre de 2018, recurso 3696/2017 y 16 de octubre de 2018, recurso 2117/2017, entre otras. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos."

En el presente supuesto, lo primero que hay que señalar es que las acciones se ejercen ante órganos jurisdiccionales distintos (contencioso-administrativo y social, respectivamente). Y, lo segundo, derivado de lo anterior, que tales acciones son distintas, toda vez que ante el orden contencioso-administrativo se impugna un acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la gerencia de urbanismo del ayuntamiento, mientras que ante el orden social se impugna el cese de la actora como jefa de Servicio.

Aun cuando la problemática jurídica guarde una estrecha relación, las acciones son distintas y no podrían dar lugar a la excepción de cosa juzgada, que es la excepción que previene y tutela la excepción de litispendencia.

Las consideraciones anteriores nos llevan a estimar el recurso, porque la excepción de litispendencia no debió ser acogida.

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martes, 27 de febrero de 2024

Validez del acuerdo de la Junta de Propietarios que niega a los propietarios de dos viviendas que originariamente integraban un local la autorización para abrir puertas de acceso desde el portal, al no poderse considerar abusivo.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de enero de 2024, nº 89/2024, rec. 5085/2018, declara la validez del acuerdo de la Junta de Propietarios que niega a los propietarios de dos viviendas que originariamente integraban un local la autorización para abrir puertas de acceso desde el portal. No puede considerarse abusivo.

El interés de la comunidad en preservar un elemento común, evitando que se altere su configuración y disposición original, no puede calificarse como un interés excesivo o anormal, sino como un interés serio y legítimo.

La  norma estatutaria que amparaba la apertura de puertas, únicamente les facultaba para la apertura de huecos en sus partes de fachada correspondientes y no en los elementos comunes del interior del edificio.

En el presente caso, el acuerdo adoptado por la comunidad no puede considerarse abusivo, ya que el interés de la comunidad en preservar un elemento común evitando una alteración de indudable significación y relevancia en la configuración y disposición original de la planta baja que conllevaría abrir en ella dos nuevas puertas para conseguir un acceso privativo donde hasta ahora no había ninguno en beneficio exclusivo de los recurridos y sin ventaja alguna para la comunidad no puede considerarse, incluso asumiendo que no le ocasione un daño efectivo y actual, un interés excesivo o anormal, sino un interés serio y legítimo.

A) Resumen de antecedentes.

1º) Don Maximino, don Miguel, doña Eugenia y don Obdulio interpusieron una demanda contra la Comunidad de Propietarios de la Calle Torres, nº 10, de Bilbao, en la que ejercitaron una acción de impugnación respecto del "acuerdo denegatorio de la Junta de propietarios de fecha 26 de Septiembre de 2016 en relación con la solicitud [...] de autorización para la apertura de puertas de acceso a las viviendas NUM001 y NUM002 de la NUM004 planta, antes local, en el descansillo de la NUM004 planta del edificio [...], por ir en contra del título constitutivo y amparase en un ejercicio abusivo de derecho".

Los hechos que se afirman en la demanda como fundamento de la pretensión son los siguientes:

i) Los demandantes son propietarios de las viviendas letra A y nº B de la planta baja de la casa nº 10, de la Calle Torres, de Bilbao que derivan de la finca matriz descrita como lonja o local comercial o industrial en el piso NUM003 de la misma casa.

ii) La licencia otorgada por el Ayuntamiento de Bilbao para la realización de la obra de conversión del local en viviendas exige que el acceso a estas se lleve a cabo por el interior del inmueble. Ello, en cumplimiento de la normativa municipal.

iii) La ejecución de la obra y la modificación de destino de la finca se comunicó a la comunidad de propietarios, y su administrador, en mayo de 2009, remitió información a todos los copropietarios indicando expresamente que tanto la obra como la modificación se ajustaban a la legalidad.

iv) Ejecutada la obra y abiertas en el descansillo del piso A y B que daban acceso a las dos viviendas, el 29 de diciembre de 2009, la comunidad interpuso una demanda para que se declarara que la apertura de dichas puertas era ilegal y se restableciera en su estado primitivo el descansillo del piso bajo.

Los ahora demandantes se opusieron alegando que no era precisa la autorización de la junta de propietarios para la mencionada apertura, ya que las normas de la comunidad les facultaban para llevarla a cabo.

Sin embargo, la sentencia dictada por el juzgado y la pronunciada después por la Audiencia Provincial confirmándola estimaron, de forma contraria, que la norma estatutaria en la que amparaban dicha actuación únicamente les facultaba para la apertura de huecos en sus partes de fachada correspondientes y no en los elementos comunes del interior del edificio. Arguyendo la Audiencia Provincial, en relación con lo alegado sobre la falta de perjuicio de la comunidad y la mejora de la estética del edificio, que dichas cuestiones eran "ajenas a la cuestión debatida pues no se está ante un supuesto de impugnación del acuerdo denegatorio de la autorización para proceder a la apertura de huecos".

v) A la vista de lo anterior, se solicitó una licencia para la apertura de las puertas de acceso a las viviendas a través de la fachada, pero el Ayuntamiento de Bilbao la denegó el 30 de septiembre de 2015 al considerar que la actuación proyectada vulneraba lo previsto en el Plan General de Ordenación Urbana.

vi) Así las cosas, el 8 de marzo de 2016, se remitió un burofax tanto al presidente de la comunidad como a su administrador interesando la convocatoria de una junta de propietarios a fin de autorizar el acceso a las viviendas A y B del piso NUM003 a través de la instalación de puertas en el descansillo del referido piso. Dicha junta se celebró el 26 de septiembre de 2016 y en ella se acordó denegar la autorización solicitada.

Sobre la base de estos hechos, los demandantes sostienen que la apertura de puertas que pretenden se acomoda a los requisitos exigidos por la normativa municipal y que, además, no perjudica la estructura ni la seguridad del inmueble ni tampoco su estética, constituyendo una solución de acceso a las viviendas NUM001 y NUM002 de la planta NUM004 de características similares a las existentes para el resto de las viviendas del inmueble en las demás plantas. Dicen, también, que impedir dicha apertura, además de ir en contra del título constitutivo, implica negar viabilidad al uso de las viviendas A y B de su propiedad. Y añaden que, hacerlo sin justificar razón alguna, supone un manifiesto abuso de derecho y una vulneración del principio de igualdad que debe regir entre los propietarios.

2º) La comunidad demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, con imposición de costas a los demandantes.

En el escrito de contestación afirmó:

i) Que era cierto que el 4 de mayo de 2009 el administrador de la finca había informado a los propietarios de la intención de los demandantes de cambiar el uso de su finca, de local a vivienda, pero que los demandantes nunca habían dicho ni comunicado, antes de iniciarse las obras, que pretendían abrir puertas de acceso a sus viviendas a través del rellano de la escalera comunitaria. Y que, solamente cuando la obra se encontraba bastante avanzada, habían trasladado dicha pretensión a la comunidad.

ii) Que al no tener los demandantes intención alguna de solicitar permiso a la comunidad para abrir los citados huecos en un elemento común de la edificación, ya que daban por hecho que podían realizar dicha obra sin autorización, se convocó una junta extraordinaria, que se celebró el 5 de junio de 2009, para someter a la consideración de los propietarios si autorizaban dicha apertura, y que está se denegó, aunque los demandantes advirtieron que iban a realizar la obra de todas formas, y así lo hicieron, abriendo, el 10 de septiembre de 2009, dos accesos en el descansillo del piso NUM003 del edificio.

iii) Que al ser esta la situación, la comunidad, en el mes de diciembre de 2009, formuló una demanda para que los ahora demandantes cerraran los huecos abiertos y restituyeran a su estado original el elemento común que habían alterado.

iv) Que el 23 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao dictó una sentencia que, estimando la demanda interpuesta, declaró la ilegalidad de la obra ejecutada y condenó a los ahora demandantes a devolver el elemento común a su situación anterior, es decir, a tapiar las puertas y reponer el descansillo de la escalera a su estado original. Siendo esta sentencia confirmada por la dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Bizkaia el 30 de marzo de 2011, resolución esta que devino firme al rechazarse por auto de 30 de enero de 2012 la admisión a trámite del recurso de casación que se interpuso contra ella.

v) Que, a pesar de las resoluciones dictadas, el 8 de marzo de 2016, los ahora demandantes remitieron un burofax al presidente de la comunidad solicitando la convocatoria de otra junta de propietarios a fin de que se debatiera, nuevamente, la solicitud de autorización para "[e]l acceso de las viviendas A y B del piso NUM003 a través de la instalación de puertas en el descansillo del referido piso por imposibilidad de hacerlo por fachada por vulneración de la normativa municipal".

vi) Que dicha junta se celebró el 26 de septiembre de 2016 y en ella se volvió a denegar dicha autorización, lo que ha dado lugar a la tramitación del presente procedimiento con el que los demandantes intentan volver a tratar un asunto sobre el que ya existe una resolución judicial firme.

Sobre la base de estos hechos la comunidad sostuvo que su rechazo a las pretensiones de los demandantes no era caprichoso ni arbitrario, sino ajustado a la normativa imperativamente aplicable que exige unanimidad para llevar a cabo obras que supongan alteración de los elementos comunes de la edificación. Adujo que la existencia de una licencia para acometer la obra no podía servir para eludir la regla de la unanimidad, dado que aquella no vinculaba a la comunidad de propietarios y se concedía "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros". Dijo, también, que admitir la tesis de los demandantes, además de contrariar la legalidad vigente, colocaría a la comunidad en una situación de absoluta inseguridad jurídica. Arguyó, por último, que la situación en la que se encontraba la actora era consecuencia de su negligencia, al no haberse asegurado, antes de comenzar los trabajos ejecutados, de que iba a disponer de todos los permisos, tanto municipales como comunitarios, para llevar a efecto la obra que pretendía realizar; y que esa falta de previsión no podía ni debía subsanarse obligándola a ella a soportar una autorización que no estaba dispuesta a conceder.

3º) La sentencia de primera instancia desestima la demanda, con imposición de costas a los demandantes.

El juzgado considera que el acuerdo impugnado no ha sido adoptado con abuso de derecho. A su juicio, de los argumentos que esgrimen los demandantes para sostener lo contrario ninguno merece ser acogido.

En primer lugar, se rechaza que la comunidad les esté perjudicando de forma injustificada al impedirles el ejercicio de su derecho de propiedad.

En la sentencia se razona en ese sentido: (i) que el hecho de que los estatutos permitan la segregación del local no significa que la propiedad esté autorizada, después de haber decidido convertirlo en viviendas, para abrir huecos por el portal ; (ii) que el cambio de destino impide apreciar la apertura de las puertas por el portal como una "consecuencia natural" de la segregación del local, puesto que los fines a los que sirve dicha apertura ya no son los propios de un local, sino los distintos del uso como viviendas consecuencia de un cambio de destino para el que no estaba inicialmente configurado; (iii) que el derecho de propiedad de los demandantes es el de servirse de su local conforme al fin que le es propio, quedando limitados, si lo quieren ejercer de manera diferente a como les fue transmitido, por las normas de la LPH, asumiendo que el resto de sus vecinos han de admitir por unanimidad esa nueva configuración que requiere el cambio de destino; (iv) y que el perjuicio no es imputable a la comunidad, sino a la propia actuación de los demandantes que son los que decidieron acometer una obra de cambio de destino y comenzar su ejecución sin contar con la previa autorización de la comunidad para alterar un elemento común.

El juzgado rechaza, en segundo lugar, la alegada falta de un interés serio y legítimo, así como de motivación en la denegación de la autorización solicitada por los demandantes. En la sentencia se afirma, en este punto: (i) que la razón esencial por la que se deniega la autorización, al margen las quejas de algún vecino directamente afectado por residir en el piso NUM003, es no sentar un precedente que favorezca la consideración de que la configuración del inmueble puede ser impuesta al resto de los vecinos por aquel que, pudiendo hacerlo, desee modificar o incrementar los usos de sus elementos privativos; y que dicha motivación no es arbitraria o caprichosa, sino que se basa en un fin serio y legítimo que es preservar la configuración originaria del inmueble y no abocar a la comunidad a tener que asumir otras posibles alteraciones arquitectónicamente posibles por el hecho de haber permitido esta (ii) que la decisión no es sorpresiva para los demandantes, puesto que la comunidad ya había rechazado su actuación y modo de proceder, unilateral y al margen de la comunidad; (iii) y que el abuso de derecho debe concurrir de forma clara y aplicarse de manera excepcional, no pudiendo confundirse la discrepancia de la decisión mayoritaria que perjudica a los demandantes con la extralimitación en el ejercicio del derecho a no autorizar que requiere el uso torticero de la regla de la unanimidad solo para perjudicar, no apreciándose en el caso la intención subjetiva ni el elemento objetivo de la negativa arbitraria que se ha mantenido durante años por la comunidad incluso acudiendo a los tribunales para evitar la vía de hecho y evidenciando la voluntad soberana de los vecinos de preservar la configuración del inmueble y sus elementos comunes frente a cualquier intento de cambio en beneficio exclusivo de un comunero, siendo la aplicación estricta de la regla de la unanimidad para no permitir a ningún vecino cambios en la configuración del inmueble una opción legal que no resulta ilógica o irracional.

Por último, el juzgado desestima la vulneración del principio de igualdad al considerar que los demandantes están comparando situaciones que son distintas, por un lado, la de quienes acceden por el interior del edificio a las viviendas NUM001 y NUM002 de las plantas NUM006 y siguientes porque adquirieron, desde un principio, viviendas con esa configuración, y la de quien, como los demandantes, adquiere un local que solo tiene acceso por la fachada. Para el juzgado solo podría considerarse vulnerado el principio de igualdad si a otro local se le hubiera concedido acceso desde el interior del edificio con apertura de hueco, cosa que no ha ocurrido.

4º) Los demandantes interpusieron un recurso de apelación que la Audiencia Provincial acogió, por lo que revocó la sentencia de primera instancia y estimó la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas tanto de la primera instancia como de la apelación.

La Audiencia Provincial no discrepa del juzgado en los hechos, sino en la valoración jurídica de estos, que no conducen, a su juicio, "a las conclusiones explicitadas en la resolución recurrida" por la siguiente razón:

"Pues debemos considerar que efectivamente lo previsto en un principio era el acceso a las viviendas desde la vía pública, por el exterior, que posteriormente se cambió de idea al no permitirlo el Ayuntamiento, existe en ello a nuestro entender un elemento incidente cual es que la Comunidad de Propietarios tuvo conocimiento del proyecto de adecuación la propiedad del local a viviendas, como se iba a ejecutar dicha obra en ello y el cambio de uso, en consonancia con la legalidad del Ayuntamiento de Bilbao, legalidad que se ha explicitada en punto a la inviabilidad de la salida a la calle directa desde las viviendas debiéndose apuntar que el cambio de uso local por vivienda, conocido por la Comunidad de Propietarios, no puede ser ignorada que conlleva por su utilización una salida. El cambio de uso no puede suponer, a nuestra consideración, un óbice o límite al derecho de propiedad, y por lo que desde las mencionadas circunstancias expresadas lleva a una situación de límite injustificado a la propiedad. No consta negativa al cambio comunicado al uso del local. Y decimos lo anterior en punto a un límite injustificado, porque de la prueba practicada, no se explica ni se acredita el perjuicio que puede suponer la obra pretendida, a la Comunidad de Propietarios, en punto a daño estructural o molestias (sic), en este sentido se aporta proyecto fundado por la actora, que no ha sido contrapuesto por la demandada. Se incide en el hecho de la legitimidad de la oposición por la Comunidad en punto a la idea de no sentar un precedente, lo que sin duda al caso entendemos no resulta pertinente en la medida en que tal pretensión resultaría en su apreciación del examen del caso concreto, como aquí sucede que nos encontramos ante una situación concreta y precisa y dentro de las propias circunstancias. Como es de observar y desde su lectura el informe pericial que se aporta por la demandante la obra interesada no afecta a la estructura, ni a la estabilidad ni a la seguridad del inmueble, reiterando que en el presente procedimiento no supone (tal y como se ha concretado al comienzo del presente fundamento) dar carta de naturaleza a cualquier actuación unilateral, sino de analizar si concurren o no los motivo (sic) aducidos para la impugnación del Acuerdo de la Junta de Propietarios denunciado. Por demás el Acuerdo impugnado es de evidencia no contiene motivación alguna para la denegación de la autorización instada.

"Debe por tanto significarse que, no se ha acreditado el perjuicio que la apertura de la puerta al rellano de la escalera puede ocasionar a la comunidad de propietarios demandada y si resulta si entendemos por contraposición, precisado el daño que la falta de apertura de la puerta ocasiona a los demandantes".

B) Recurso de casación.

1º) En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 7.2 LPH y 396 y 397 CC, en relación con el art. 7.2 LPH, así como la conculcación por la resolución recurrida de la doctrina jurisprudencial que prohíbe la alteración de los elementos comunes de la edificación sin el consentimiento de la comunidad, así como de la que define la teoría del abuso del derecho en la misma materia (se citan las sentencias de esta sala de lo Civil del TS de 24 de julio de 1992, 23 de febrero de 2005, 26 de septiembre de 2012, 25 de junio de 2013 y STS de 3 de septiembre de 2014).

En el desarrollo del motivo se alega: (i) que los estatutos de la comunidad facultan a los recurridos para segregar el local de su propiedad y abrir nuevos huecos en la fachada del inmueble para dar acceso a las nuevas fincas resultantes de la segregación, pero no permiten abrir puertas en el interior de la edificación para satisfacer esta necesidad, tal y como señaló el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao en la sentencia n.º 216/2010, de 23 de julio de 2010, y, posteriormente, la Audiencia Provincial de Bizkaia en la sentencia n.º 140/11, de 30 de marzo de 2011; (ii) que los recurridos han cambiado el uso del inmueble transformando el local comercial en viviendas con la única intención de alquilarlas y obtener una ganancia, lo que impide aplicar la teoría jurisprudencial que defiende una interpretación amplia y extensiva del artículo 7 LPH, dado que esta teoría se aplica solamente a los locales comerciales, para posibilitar que éstos se puedan adaptar al negocio o actividad concreta que explotan en cada momento; (iii) que el hecho de que los recurridos cuenten con las preceptivas licencias municipales para la ejecución de la obra no implica que puedan alterar sin más los elementos comunes del edificio si no cuentan con el consentimiento de la comunidad de propietarios; (iv) y que la comunidad se limita a ejercitar las funciones que le corresponden legalmente, dentro de la cuales se encuentra el ejercicio de acciones judiciales ante la alteración de los elementos comunes realizada de forma arbitraría por un copropietario, no siendo exigible que la alteración produzca un perjuicio concreto y determinado, ya que basta que se produzca una alteración en la configuración y estado exterior del inmueble para que la junta de propietarios esté legitimada para el ejercicio de acciones judiciales exigiendo que la configuración del inmueble se corresponda con lo descrito en el título; no siendo el fin perseguido, en este caso, el de perjudicar a otro copropietario, sino obtener el amparo que la norma procura para evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad de un copropietario que actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad.

2º) En el motivo segundo se denuncian las mismas infracciones legales que en el primero, pero sustentando ahora el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la necesaria autorización de la comunidad de propietarios para la alteración de los elementos comunes de la edificación y la inexistencia de abuso de derecho en la denegación por parte de aquella de dicha autorización.

En el desarrollo del motivo se alega: (i) que las Audiencias Provinciales que se muestran favorables a permitir dicha alteración sin el consentimiento de la comunidad de propietarios contravienen no solo los preceptos legales que se citan como infringidos, sino la propia esencia que debe regir la vida en propiedad, y que no es otra que el respeto a un ordenamiento jurídico aprobado para aplicarse, que impida el "todo vale", y que sirva de respeto a los elementos comunes de la edificación, para evitar actuaciones unilaterales sobre los mismos; (ii) que el rechazo a las obras ejecutadas por los recurridos se ha producido haciendo uso del derecho que el artículo 7.1 LPH otorga a los copropietarios, sin que se pueda evidenciar que, con esa decisión, la comunidad haya actuado con abuso de derecho; (iii) y que los estatutos otorgan a los recurridos un margen amplio de maniobra, pero también limitan sus facultades al establecer que el acceso a la finca se realizará únicamente por la fachada principal, nunca por el interior de la escalera, puesto que, en otro caso y de haberse querido así, estaría expresamente regulado.

C) Decisión del Tribunal Supremo.

1º) Los motivos de casación van a ser analizados conjuntamente, ya que están estrechamente relacionados, y el recurso va a ser estimado por lo que vamos a decir a continuación.

La argumentación con la que justifica la Audiencia Provincial el abuso de derecho no es convincente.

En primer lugar, porque la relevancia que atribuye al "elemento incidente" al que se refiere no es tal.

Es cierto que la comunidad recurrente tuvo conocimiento del proyecto de transformación del local en viviendas, pero no de que este conllevara la apertura por el interior del edificio de las dos puertas litigiosas. Lo previsto en principio por los recurridos era el acceso a las viviendas desde la vía pública, a lo que la comunidad nada objetó. Pero al no permitirlo el Ayuntamiento de Bilbao aquellos tuvieron que cambiar de idea y plantear el acceso por el interior del edificio, a lo que la comunidad, una vez enterada, se opuso desde el primer momento.

Así resulta de lo declarado por la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, con el n.º 140/11, el 30 de marzo de 2011, en la que se afirma que la autorización necesaria para la ejecución de esa obra por alterar un elemento común del inmueble "[n]o se obtuvo en la Junta de 5 de junio de 2.009, que fue en la que se trató el asunto de la apertura de esas dos puertas al desarrollo (sic), pues en la de 1 de marzo de 2.007 no se trató el tema de la apertura de dichas puertas, que entonces no se contemplaba por los propios demandados, pues lo previsto al principio era el acceso desde la vía publica (sic), por el exterior [...], cambiándose de idea al no permitirlo él Ayuntamiento.".

Y, en segundo lugar, porque el hecho de que la comunidad no objetara el cambio de destino por la transformación del local original en dos viviendas, tampoco se puede apreciar como un impedimento a su negativa ulterior a que se abrieran por el interior del edificio las dos puertas de acceso, por más que ello esté "en consonancia con la legalidad del Ayuntamiento de Bilbao", ni como una injustificada limitación al derecho de propiedad de los recurridos. Ello por las siguientes razones:

i) Porque la comunidad no objetó la transformación del local en viviendas cuando se le comunicó al estar en la creencia de que el acceso a las mismas se iba a realizar, conforme a lo previsto en principio, desde la vía pública, pero en cuanto se le informó, al no permitir el Ayuntamiento de Bilbao la entrada desde el exterior, de que para acceder a ellas había que abrir dos puertas en el interior del edificio, se opuso, como hemos dicho, desde el primer momento.

ii) Porque esta sala tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la realización de las obras únicamente es útil a los efectos de verificar que su ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas imperativas recogidas en la LPH respecto a la necesaria concurrencia del consentimiento de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las obras realizada (sentencia del TS nº 419/2013, de 25 de junio).

iii) Y porque la posibilidad del cambio de uso no elimina el control de la comunidad. Y así, en la sentencia del TS nº 286/2014, de 3 de septiembre (una de las citadas por la comunidad recurrente), después de recordar que existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria, siendo doctrina jurisprudencial que "[l]as limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa", dijimos, con cita, a su vez, de la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2010, que:

"Si los estatutos permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios afectados por la reforma".

2º) Doctrina del Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal.

El razonamiento de la Audiencia Provincial tampoco se ajusta a nuestra doctrina sobre el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal.

En la sentencia del TS nº 10/2022, de 12 de enero dijimos:

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (sentencias del TS de 8 de julio de 198, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y STS de 25 de septiembre de 1996). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia del TS de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

"En materia de propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004) ha entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima".

En la sentencia del TS nº 318/2016, de 13 de mayo, con cita de la de 16 de julio de 2009, declaramos:

""Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal (SSTS 13 de marzo de 200; 19 de diciembre de 2008). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".".

Y en la sentencia del TS nº 423/2011, de 20 de junio, manifestamos en la misma línea:

"Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (STS 8 de mayo de 2008), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su amparo.".

3º) Pues bien, en el presente caso, el acuerdo adoptado por la comunidad no puede considerarse abusivo, ya que el interés de la comunidad en preservar un elemento común evitando una alteración de indudable significación y relevancia en la configuración y disposición original de la planta NUM004 que conllevaría abrir en ella dos nuevas puertas para conseguir un acceso privativo donde hasta ahora no había ninguno en beneficio exclusivo de los recurridos y sin ventaja alguna para la comunidad no puede considerarse, incluso asumiendo que no le ocasione un daño efectivo y actual, un interés excesivo o anormal, sino un interés serio y legítimo. No pudiendo acusarse a la recurrente de haber adoptado el acuerdo con simple mala fe o sin una razón justificada.

Como observa en este punto la sentencia de primera instancia con acertado criterio, al margen las quejas de algún vecino directamente afectado por residir en el piso bajo, se trata de no sentar un precedente y, en todo caso, de evitar el riesgo y no alentar la idea de que, al autorizarse la apertura de las dos puertas, la comunidad puede verse obligada a asumir en el futuro y en beneficio exclusivo de alguno o algunos de los comuneros otras posibles alteraciones de los elementos comunes al no sufrir perjuicio por no verse afectada la seguridad ni la estructura ni la estabilidad del inmueble.

Y también se trata de que el criterio de actuación de la comunidad no prime ni haga prevalecer el interés individual y exclusivo de un comunero sobre el interés colectivo y el beneficio general de la comunidad, ya que, tratándose de la alteración de los elementos comunes y no existiendo concordancia entre aquellos intereses ni concierto entre el comunero y la comunidad, la regla general debe ser la contraria en razón de primarios deberes de convivencia y elementales reglas democráticas con reflejo en las que se establecen en el art. 17 para la adopción de acuerdos, lo que no excluye, aunque en el presente caso no ocurra, que puedan concurrir razones cumplidas y justificadas para exceptuarla.

Además, que el acuerdo perjudique a los recurridos no supone, tampoco, que se haya adoptado con intención de perjudicarlos ni que la comunidad tenga que obrar en contra de su voluntad y renunciar a su capacidad de control para dar salida a una situación a la que no se habría llegado si la obra de transformación del local original en las dos viviendas actuales no se hubiera llevado a cabo hasta obtener el consentimiento de aquella para la apertura de las dos puertas de acceso por el interior del edificio o haber contado, en su caso, con una decisión judicial que respaldará tal posibilidad. De ahí que la sentencia de primera instancia observe, también con acierto, que el perjuicio no es imputable a la comunidad, sino a la propia actuación de los demandantes que son los que decidieron acometer una obra de cambio de destino y comenzar su ejecución sin contar con la previa autorización de la comunidad para alterar un elemento común.

Finalmente, tampoco cabe sustentar que el acuerdo ha sido adoptado con abuso de derecho por vulnerar el principio de igualdad o dispensar a los recurridos un trato discriminatorio, ya que no consta que con anterioridad la comunidad recurrente haya autorizado a algún otro copropietario una actuación igual (ni siquiera semejante o similar) a la que dicho acuerdo deniega.

3º) En consecuencia, procede estimar el recurso y casar la sentencia, y, por las mismas razones, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.

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Privación de la patria potestad al padre que desde el nacimiento del hijo ha estado ausente, con dejación y abandono de sus funciones, considerando que el mantenimiento de su titularidad con interferencia en el ejercicio exclusivo por la madre no redunda en beneficio del menor.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de enero de 2024, nº 106/2024, rec. 5504/2022, priva de la patria potestad al padre que desde el nacimiento del hijo ha estado ausente, con dejación y abandono de sus funciones, considerando que el mantenimiento de su titularidad con interferencia en el ejercicio exclusivo por la madre no redunda en beneficio del menor.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

El Supremo considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

La privación de la patria potestad no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad (arts. 39 CE y 110 CC).

El artículo 170 del Código Civil:

"Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

A) Antecedentes.

El objeto de este procedimiento versa sobre la privación de la patria potestad al padre que reconoció al niño en el momento de su nacimiento pero que, desde entonces, no ha mantenido ningún contacto con él, ni se ha interesado por su situación ni sus necesidades. En las dos instancias se ha desestimado la demanda de privación de la patria potestad interpuesta por la madre del niño contra el padre, que fue declarado en rebeldía en primera instancia y no se ha personado en ninguna de las instancias. Interpone recurso de casación la madre y su recurso va a ser estimado.

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. El 19 de abril de 2019, la Sra. Benita interpuso una demanda por la que solicitaba la privación total de la patria potestad del Sr. Abel respecto de su hijo común Agustín, a quien el Sr. Abel reconoció en el momento de su nacimiento el NUM000 de 2013, pero con el que no habría mantenido contacto desde entonces, ni nunca se había preocupado por su manutención o bienestar.

2. La sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda, atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre demandante, a la que confiere el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, pero mantiene compartida la titularidad de la patria potestad con el padre, declarado en rebeldía, a quien no atribuye derecho de visitas ni impone la obligación de alimentos.

La sentencia de primera instancia considera que no se ha aportado elemento de prueba ni hecho del que pudiera deducirse la concurrencia de alguno de los presupuestos de extrema gravedad que permitirían la privación de la patria potestad al padre demandado.

La sentencia no establece régimen de visitas a favor del padre, al no haber demostrado ningún interés en mantener contacto con el hijo y no conocer el juzgado ninguna circunstancia o condición suya que permita valorar si es o no de interés para el menor establecer visitas, y ello dejando a salvo que, si iniciara relación con el hijo y comunicara su domicilio y situación, el padre pudiera instar una modificación de medidas.

3. Formulado recurso de apelación por la actora, la Audiencia Provincial lo desestima y confirma la sentencia del juzgado.

Considera la sala de apelación que no existen motivos para privar al padre de la patria potestad, pero sí del ejercicio cotidiano y ordinario de dicha función tuitiva, porque esta corresponde en exclusiva a la madre, que es con quien el hijo está conviviendo, de manera que solo debería ser oído el padre en casos extremos de excepcional relevancia o singular transcendencia.

4. Se interpone por la madre actora recurso de casación.

5. Admitido el recurso de casación por la sala, el Ministerio Fiscal, en su dictamen, interesó la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal pone de relieve que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no fue notificada personalmente al demandado por insuficiencia de los datos suministrados para su notificación (dirección incompleta).

6. El recurso de casación se funda en un único motivo en el que la madre recurrente denuncia la infracción de los arts. 154 y 170 CC, por mantener la sentencia impugnada la titularidad compartida de la patria potestad, pese a que el padre, que reconoció al niño en el momento de su nacimiento, después no ha vuelto a tener contacto con él, y no desea tenerlo, no ha contribuido nunca a su manutención, ni ha acudido a visitarlo, por lo que sería evidente la concurrencia de un incumplimiento voluntario, grave y reiterado de los deberes con el hijo en común, que debería determinar la privación de la patria potestad.

B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la privación de la patria potestad.

La sentencia del TS nº 514/2019, de 1 de octubre, con cita de la sentencia del TS nº 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia del TS nº 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" (Sentencia del TS nº 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS nº 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 del CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS nº 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla (STS nº 384/2005, de 23 mayo)".

C) Conclusión.

El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.2 CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació, pero desapareció absolutamente de sus vidas a partir de ese momento. Considera la sentencia recurrida que no se alegan en el supuesto litigioso dificultades de la madre para la toma de decisiones en la vida cotidiana del hijo en áreas como la educativa, administrativa o sanitaria, por lo que no procede privar al progenitor absolutamente de la patria potestad, sino solo atribuir a la madre el ejercicio cotidiano y ordinario de la función, por ser con quien convive, y limitar la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".

La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar en 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones, aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad (arts. 39 CE y 110 CC).

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias.

Como consecuencia de lo dicho, estimamos el recurso de casación, estimamos la demanda interpuesta por Benita y acordamos la privación total de la patria potestad del menor.

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