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domingo, 24 de marzo de 2019

El Tribunal Supremo declara que la aseguradora debe abonar los gastos futuros de mantenimiento de la prótesis y órtesis que fue necesario colocar a la víctima de accidente de circulación a lo largo de su vida



A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sec. 1ª, de 17 de enero de 2019, nº 29/2019, rec. 216/2016, condena a la aseguradora a pagar gastos futuros de mantenimiento de prótesis a una víctima de accidente de circulación.

El TS señala que la aseguradora debe abonar los gastos futuros de mantenimiento de la prótesis que fue necesario colocar a la víctima de accidente de circulación. No es de recibo que la aseguradora acepte el abono de una prótesis, pero no su mantenimiento por desgaste o deterioro, cuando todo tiene origen en el siniestro de tráfico.

No estamos ante una condena de futuro (art. 220 LEC), sino ante una condena pecuniaria de presente, por los perjuicios ciertos, conocidos, evaluables y no hipotéticos, que se producen al demandante.

B) HECHOS: Por el demandante se formuló demanda de juicio ordinario contra la conductora y propietaria del vehículo causante del accidente, y contra la aseguradora Reale Seguros Generales, S.A. El demandante es propietario, y conductor de la motocicleta, y la demandada propietaria del turismo, y conductora del mismo cuando ocurrió el accidente.

El demandante como consecuencia del accidente sufrió heridas gravísimas, y entre ellas se le realizó la amputación de la pierna izquierda. Reclama daños y perjuicios, entre otros los gastos de futuros recambios de la prótesis. Reclamó 663.216,49 euros más los intereses de mora de conformidad con el art. 20 LCS, desde la fecha del siniestro. Al calcular dicha suma tuvo en cuenta los pagos parciales de la aseguradora, si bien determinó la indemnización en la demanda en 840.664,59 euros.

Recurrió en apelación la aseguradora, solo en cuanto a las indemnizaciones en concepto de recambio futuros de la prótesis, gastos derivados de adaptación de la vivienda y adquisición de nuevo vehículo, y reconocimiento del grado de incapacidad, y se opone también a la aplicación de los intereses del art. 20 LCS.

C) La sentencia de segunda instancia de 6 de noviembre de 2015, en su fundamento de derecho tercero, en cuanto a la posibilidad de reclamación al ser una indemnización por un hecho futuro, dado que la materialización del gasto vendría a producirse en el momento en que se lleve a cabo el efectivo recambio de componentes de la prótesis femoral, se decanta en sentido favorable dada la existencia real del daño, amputación de la pierna e implantación de una prótesis de componentes recambiables cada cierto tiempo, y su factible evaluación a través de un cálculo actuarial que permita determinar de forma adecuada una razonable previsión del gasto (Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 1.ª de fecha 20-12-2013).

Declaró la sentencia de apelación que por lo demás la reciente Ley 35/2015 de 22 de septiembre576) de reforma del sistema de valoración de daños y perjuicios, publicada en BOE 23-9- 2015 y que pronto entrará en vigor, se viene a ratificar esa corriente jurisprudencial, al establecer expresamente en su art. 115 el directo resarcimiento al lesionado del importe de las prótesis y órtesis que precise a lo largo de su vida.

D) Gastos de mantenimiento y sustitución de la prótesis. El motivo del recurso son los gastos de recambio de componente de la prótesis femoral.

El Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre establece:

"Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada".

Dicha partida fue objeto de valoración, tras el análisis de la prueba pericial y por cálculo de la edad del lesionado y la duración media de una prótesis (3 años en el peor de los casos y de 5 a 7 años en el mejor de los casos). Se partía de una edad de 32 años y con una proyección de vida de 78 años.

Consta que el sistema de Seguridad Social no se hará cargo del mantenimiento de la prótesis, al producirse el siniestro en un accidente de tráfico.

La aseguradora consignó 120.000 euros dentro de los tres meses posteriores al siniestro; 57.448,10 euros el 8 de marzo de 2012 y 78.449,53 euros con el allanamiento parcial a la demanda (23 de octubre de 2013).

Computadas las consignaciones en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda instancia se condena a pagar a la aseguradora 584.766,96 euros, de los que 459.000 euros se corresponden con los recambios que en el futuro deberán afrontarse.

El Tribunal Supremo declarar que la necesidad de la sustitución de las prótesis no es una mera posibilidad sino una realidad cierta, junto con la evidencia de un daño personal actual relacionado con el accidente de tráfico con consecuencias lesivas en el presente, no siendo de recibo que la aseguradora acepte el abono de una prótesis, pero no su mantenimiento por desgaste o deterioro, cuando todo tiene origen en el siniestro de tráfico.

No se trata de un suceso futuro o incierto, sino de un evento actual con consecuencias económicas precisas y evaluables en la actualidad, ante un proyecto de vida que no peca de optimista.

No estamos ante una condena de futuro (art. 220 LEC), sino ante una condena pecuniaria de presente, por los perjuicios ciertos, conocidos, evaluables y no hipotéticos, que se producen al demandante.

Por ello se concede esta cantidad en la sentencia recurrida sin ir más allá de la fecha de la "sanación o consolidación" de las secuelas, sino que se parte de la situación existente en la fecha de la "consolidación", momento en que puede evaluarse el perjuicio y obtenerse la indemnidad.

Del mismo modo que la aseguradora considera razonable el abono de la prótesis instalada, en la fecha de la consolidación de las secuelas, debe asumir los gastos necesarios para que la prótesis que en el inicio se considera aceptable, siga siéndolo a lo largo de la vida del lesionado.

E) El legislador no pretendió, ni lo ha dicho, que se asistiese ortopédicamente a los lesionados, en este caso, durante los tres primeros años (fecha de obsolescencia de las prótesis) y que tras dicho período fuesen ellos los que tuvieran que hacer frente a dichos materiales, suponiendo que tuvieran solvencia económica para ello, viéndose abocados, en caso contrario, a muletas o silla de ruedas, según los casos.

En este sentido la sentencia 991/2015, de 20 de octubre, y las que esta recoge, dan carta de naturaleza a los daños sobrevenidos reconocidos en el anexo primero-8 (SIC) (1.9) de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor 30/1995. Por lo que, si los daños sobrevenidos e inciertos son objeto de cobertura en el seguro, con más justificación la tendrán los daños que se sabe que sobrevendrán y no pecan de incerteza sino de evidencia, actualidad y notoriedad.

Igualmente, el apartado 1.7 del anexo al baremo establece: "7. La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado".

F) Asimismo en sentencia del Tribunal Supremo nº 218/2016, de 6 de abril, en la que fue parte la misma compañía de seguros que en el presente recurso (Reale) se refiere supuesto de "prótesis femoral" (siniestro acaecido el 27 de junio de 2009), sin que la aseguradora discutiese la idoneidad de las renovaciones futuras, declarando esta Sala:

“La posibilidad de indemnizar estos gastos futuros que traen causa del accidente de tráfico, como perjuicio patrimonial, ya se trate de gastos derivados de actos médicos curativos, paliativos del dolor, de rehabilitación, etc.; bien estén encaminados al restablecimiento del derecho a la salud o al menos, dirigidos a asegurar a la víctima un mínimo de calidad de vida en atención a la pérdida de salud que conlleva el menoscabo psicofísico sufrido, está reconocida por la jurisprudencia de esta Sala (STS 22 de noviembre de 2010), sobre la base de entender los daños psicofísicos "en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud" y de aplicar como elemento de integración los Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil que consideran daño patrimonial resarcible a toda disminución del patrimonio de la víctima causada por el evento dañoso y, que al referirse a la indemnización del dicho daño corporal, establecen (artículo 10:202) que dicho daño patrimonial incluye "la pérdida de ingresos, el perjuicio de la capacidad de obtenerlos (incluso si no va acompañado de una pérdida de los mismos) y los gastos razonables, tales como el coste de la atención médica".

G) "Este criterio ha sido recogido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al establecer expresamente en su artículo 115, el directo resarcimiento al lesionado del importe de las prótesis y órtesis que precise a lo largo de su vida, debiendo la necesidad, periocidad y cuantía de los gastos de las prótesis y órtesis futuras acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas, teniéndose en cuenta para su valoración el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis y órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado; gastos que se podrán indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis incluida en las bases técnicas actuariales a las que hace referencia el art. 48 de la citada Ley".

En concreto dice el artículo 115 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, referente a las prótesis y órtesis:

1. Se resarce directamente al lesionado el importe de las prótesis y órtesis que, por el correspondiente informe médico, precise el lesionado a lo largo de su vida.
2. La necesidad, periodicidad y cuantía de los gastos de prótesis y órtesis futuras deberán acreditarse mediante el correspondiente informe médico desde la fecha de estabilización de las secuelas.
3. La valoración tendrá en cuenta el tipo de secuela, la edad del lesionado, la periodicidad de la renovación de la prótesis u órtesis en función de su vida útil y el coste de las mismas, atendiendo a las necesidades y circunstancias personales del lesionado.
4. El importe máximo resarcible es el fijado en la tabla 2.C para este tipo de gastos.
5. El importe de estos gastos se podrá indemnizar en forma de capital utilizándose el correspondiente factor actuarial de conversión establecido en la tabla técnica de coeficientes de capitalización de prótesis y órtesis (TT3) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48.


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Es valida el despido disciplinario de un empleado de una tienda de deportes que sustrajo varias bicicletas y se apropió del dinero de varios clientes para gastarlo en el juego.por la ludopatia que sufria



A) Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, nº 1900/2018 de 9 de octubre de 2018, Rec. 1779/2018, abierto la puerta a considerar nulo por discriminatorio por razón de discapacidad el despido de los trabajadores que sufren ludopatía. No obstante, valida el despido disciplinario de un empleado de una tienda de deportes que sustrajo varias bicicletas y se apropió del dinero de varios clientes para gastarlo en el juego.

En resumen, el TSJ admite que la ludopatia es una enfermedad de gravedad suficiente como para considerar que nulo el despido de un trabajador que se encuentra de baja de larga duración por la misma y lo sepa la empresa, pero considera que los indicios de este caso no permiten concluir que la causa del cese era la dolencia sino los hechos que se imputan al demandante.

Es decir, la ludopatía es una enfermedad de larga duración que puede dar lugar a la nulidad del despido, pero en este caso el trabajador no aportó las pruebas necesarias para desacreditar las razones que dio la empresa para justificar el cese. "Consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido", dice la sentencia. "No cabe considerar al demandante inimputable, sino consciente de lo ilegal de actuar", razona la sentencia; "el despido el procedente al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad más que suficientes a la vista de la entidad de los hechos imputados".

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 3/06/17 el representante de la empresa demandada , presentó denuncia en dependencias de la Ertzaintza imputando al trabajador la sustracción de 4 bicicletas. El 5/06/17 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de ludopatía.

La empresa notificó al trabajador carta de despido disciplinario fechada el 22/06/17 y con efectos a la misma fecha que, atendida su extensión, se tiene por reproducida si bien, a los efectos de interés actual y sin ánimo de exhaustividad, a través de la misma se imputa al actor la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la mercantil demandada, calificándose tales hechos como trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza.

La denuncia de la empresa dio lugar a las Diligencias Previas nº 845/17 del Juzgado de Instrucción nº uno de Barakaldo, dándose por reproducida el acta de primera declaración del investigado, que tiene el siguiente contenido parcial: "Que reconoce haberse llevado cinco bicicletas. Que está diagnosticado de ludopatía . Que las empeñó en una tienda de empeños de la calle Arrandi."

En el ámbito de las Diligencias Previas nº 845/17, el actor fue reconocido por médico forense, obrando su dictamen fechado el 26/12/17.

C) LUDOPATIA:

1º) En cuanto a la discriminación por discapacidad y la sentencia Daouidi, dictada por la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15).

Dicha sentencia se remonta a la clásica sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006 (asunto C- 13/05 ) en cuanto que ya en la misma se sostuvo que no cabe equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, pues son distintos y a los efectos de otorgar la protección antidiscriminatoria por razón de discapacidad que otorga la Directiva 2000/78, del Consejo Europeo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, la enfermedad equiparable a discapacidad ha de suponer una limitación en lo profesional que sea de larga duración ("duradera"), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el supuesto hecho discriminador.

En esa sentencia Daouidi, el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa discriminación, como es que, a la fecha del supuesto acto discriminador (en este caso, el despido) la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo.

2º) Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral del día 5 de junio por ludopatía; allí se hace ver baja de poca duración, con previsión de duración de 20 días.

Aún y cuando se prescindiese de lo anterior y se considerase que la baja va a ser de larga duración, con previsión de 300 días de duración, tal documento es de fecha 19 de junio de 2017, debiendo tenerse en cuenta que el despido se produce el siguiente día 22, desconociéndose si la empresa lo conocía ya a la fecha del despido, extremo que no se asume en el escrito de impugnación del recurso.

En todo caso, aunque prescindiendo de todo lo dicho, se partiese de la hipótesis de la existencia de suficiente panorama indiciario de la existencia de discriminación por razón de esa enfermedad equiparable a la discapacidad en el sentido predicho, ello daría lugar a imponer al empresario la carga de probar móvil ajeno al segregador para despedir y en el caso, ya se ha dicho, que consta que la razón de despedir tuvo por inmediata causa la conducta imputada en la carta de despido: “…la apropiación ilícita de 4 bicicletas de la tienda a fin de empeñarlas, así como haber pedido sumas de dinero por importe conjunto de 13.000 euros a 5 clientes, faltando a la verdad acerca del destino de las citadas cantidades, sin que el mismo guardase relación con actividades de la mercantil demandada, calificándose tales hechos como trasgresión de buena fe contractual y abuso de confianza”.


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No procede fijar una pensión compensatoria por el mero hecho de que exista una desigualdad económica entre los cónyuges,



A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de febrero de 2019, nº 96/2019, rec. 3497/2016, manifiesta que no procede fijar una pensión compensatoria por el mero hecho de que exista una desigualdad económica entre los cónyuges, sino que será preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro, la situación anterior al matrimonio y cualquier otra circunstancia relevante.

B) El artículo 97 del Código Civil regula la pensión compensatoria:

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2.ª La edad y el estado de salud.
3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad".

C) Ciertamente que, de los textos legales, resulta con claridad que la compensación no tiene carácter alimenticio, porque su presupuesto no es la necesidad sino el desequilibrio, y así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

La Pensión Compensatoria se encuentra muy íntimamente ligada al concepto jurídico de Equidad, siendo buena muestra de ello el uso para su cálculo de elementos no estrictamente económicos. Por otro lado, existe un cierto consenso doctrinal a la hora de descartar su posible carácter indemnizatorio o alimenticio, afirmándose que ésta tendría más bien una naturaleza resarcitoria o compensatoria; si bien en numerosas sentencias se hace un uso indistinto de todos estos términos.

En todo caso, pocas dudas se plantean a la hora de señalar su finalidad primordialmente reequilibradora. Y es que el cese en la convivencia y en los deberes de asistencia y de socorro mutuos entre los cónyuges podría dar lugar, en alguno de ellos, a un desequilibrio de índole económica respecto de esa situación que se encontraba disfrutando previamente a la ruptura.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: De acuerdo con la doctrina de la Sala de lo Civil del TS, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en lo recogida en la última circunstancia, en el art. 97 del Código Civil.

Por ello, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2019, nº 96/2019,  resuelve que la sentencia recurrida de la AP, sin prescindir de todas las circunstancias, la sentencia recurrida ha valorado especialmente que, con independencia de su trabajo, durante el matrimonio la recurrente ha adquirido un patrimonio, tanto común en virtud del régimen de gananciales como propio, del que ha dispuesto voluntariamente, que puede obtener rendimientos y beneficios del patrimonio con el que actualmente cuenta, y que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías. En consecuencia, la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de esta sala y debe ser confirmada.


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sábado, 23 de marzo de 2019

Legalmente debe respetarse la autonomía de la voluntad del paciente que siendo testigo de Jehová rechaza que se le haga una transfusión de sangre como tratamiento terapéutico.



A) Un auto del Juzgado de Instrucción nº 4, de Guadalajara, de 8 de noviembre de 2014, nº autos 3666/2014, declara que debe respetarse la autonomía de la voluntad del paciente que siendo testigo de Jehová rechaza que se le haga una transfusión de sangre como tratamiento terapéutico. La decisión del enfermo de no prestar su consentimiento a la intervención médica y a la transfusión de sangre debe respetarse, no hallándonos ante ninguno de los supuestos que la ley establece como excepciones al consentimiento. Estas situaciones serían aquellas en que exista riesgo para la salud pública o riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo en que no resulte posible conseguir la autorización de éste o de sus familiares.

B) La Circular 1/2012, de 03 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, sobre tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave, refiere lo siguiente:

1º) La generalización de la exigencia de que cualquier tratamiento o intervención médica cuente con una información previa y comprensible de su naturaleza, sus riesgos y sus beneficios y la atribución de la capacidad de decisión última sobre su realización al enfermo, constituye una manifestación del principio de autonomía. Su efectividad en este ámbito comporta una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (sentencia del Tribunal Constitucional -en adelante STC 154/2002, de 18 de julio).

Por esa razón, se ha afirmado que el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, a no ser que ello se haga al amparo de una justificación constitucional (SSTC 120/1990 de 27 de junio, 137/1990 de 19 de julio y 37/2001 de 28 de abril).

Por su parte, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sus sentencias nº 3/2001 de 12 de enero y 447/2001 de 11 de mayo, ha manifestado que el consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo.

Pero obviamente no se, trata de un derecho ilimitado. Los límites se reconocen en el mismo instrumento que consagra a nivel internacional éste y otros derechos en el ámbito sanitario, el Convenio suscrito en Oviedo el día 04 de abril de 1997, relativo a los, Derechos Humanos y la Biomedicina (ratificado por España en 1999 y en vigor desde el día 01 de enero de 2000). Su texto, tras proclamar, la regla general sobre el consentimiento informado en el artículo 5, establece ciertas excepciones en razón de la protección: de los menores de edad y de quienes carecen de capacidad para expresarlo (artículos 6 y 7), o en razón de la necesidad derivada de situaciones de urgencia y el respeto a los deseos expresados con anterioridad por el paciente (artículos 8 y 9), y señala también otras posibles restricciones al ejercicio de estos derechos siempre que estén previstas por la ley y constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática, fundadas, entre otras razones, en la protección de la salud pública o de los derechos y libertades de las demás personas (artículo 26).

2º) La doctrina de los Testigos de Jehová tiene la consideración legal de confesión religiosa, con personalidad jurídica propia reconocida en el ordenamiento jurídico español desde su inscripción en 1970 en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia (nº 204-SG/A, 10 de julio de 1970).

a) La negativa de los miembros de esta confesión a la transfusión de sangre se funda en una interpretación literal de varios pasajes bíblicos según la cual, la prohibición del consumo de sangre no es una simple restricción dietética sino un serio requisito moral aplicable tanto a la vía oral como a la intravenosa o a cualquier otra y se extiende al uso de derivados sanguíneos y sangre que haya sido separada del cuerpo durante un período de tiempo. Por ello, son muchos los centros hospitalarios que disponen de formularios específicos de consentimiento informado para pacientes que rechazan la administración de sangre y /o hemoderivados.

Tanto la aceptación de la transfusión como el rechazo al tratamiento deberá constar por escrito, como exige la ley, y la firma del consentimiento deberá realizarse de manera que garantice la completa comprensión del paciente o de sus representantes legales de los riesgos que el rechazo de la transfusión comporte, y la autonomía de la decisión de la persona sin coacciones de ningún tipo.

Como en cualquier otra intervención médica comprometida hay que atender a la disponibilidad de alternativas a la transfusión de sangre e informar suficientemente sobre las mismas. El llamado Documento "Sevilla" de consenso sobre alternativas a la transfusión de sangre alogénica (Med. Clin (Barc) 2006), clasifica el grado de recomendación o indicación médica de las alternativas desde "A" (que contaría con estudios controlados) hasta "E" (con estudios no controlados) y termina con la conclusión general de que la mayor parte de las alternativas a la transfusión de sangre alogénica se sustentan en grados de recomendación medios o bajos y que se precisan nuevos estudios controlados.

Con carácter general las alternativas disponibles consisten en la aplicación de sueros sin contenido celular hemático. Su finalidad es básicamente preventiva o se dirige a mejorar el estado general del paciente con carácter previo a una intervención quirúrgica, pero no permiten el restablecimiento del contenido y función celular de la sangre, ni son, por ende, tratamiento alternativo real y eficaz para garantizar la vida y la salud en casos de hemorragia severa, sea accidental o de cualquier otra índole.

Por ello, el rechazo de la transfusión de sangre planteará siempre un conflicto de intereses entre el ejercicio de la libertad religiosa y de conciencia del paciente y su vida y salud, ya que tal indicación médica se funda en la necesidad de reposición del contenido y función celular de la sangre que falta o se ha perdido.

b) Han sido tres los pronunciamientos del Tribunal Constitucional relacionados con los conflictos a que puede dar lugar la negativa del paciente, testigo de Jehová, a recibir una transfusión de sangre. Los dos primeros ilustran el criterio de nuestro intérprete constitucional.

El ATC 369/1984, de 20 de julio, analizó y descartó la eventual responsabilidad penal del juez que autorizó la transfusión de sangre a una mujer de esta religión, ya gravemente enferma que rechazaba la intervención en razón de sus creencias, que había demandado tratamiento alternativo y que finalmente, falleció 4 días después de recibir la transfusión ordenada judicialmente. Se señala expresamente que la intervención judicial estuvo amparada por los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica 7/1980, de 05 de julio, de Libertad Religiosa, ya que este derecho, garantizado en el artículo 16 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), tiene como límite la salud de las personas.

Posteriormente, la STC núm. 166/1996, de 28 de octubre, examinó la exigencia de reintegro de los gastos de una clínica particular realizados por uno de los miembros de esta confesión ante la negativa de los médicos de la Seguridad Social a practicar la intervención quirúrgica sin transfusión de sangre. Consideró que la realización de una intervención quirúrgica prescindiendo de un remedio cuya utilización pertenece a la "lex artis" del ejercicio de la profesión médica, sólo puede decidirse por quienes la ejercen y de acuerdo con las exigencias técnicas del caso, y que las causas ajenas a la medicina, por respetables que sean -como lo eran en este caso-, no pueden interferir o condicionar las exigencias técnicas de la actuación médica.

Más interesante resulta la Sentencia del TC 154/2002, de 18 de julio, por estudiar el conflicto de intereses surgido al rechazar la transfusión de sangre un menor de 13 años que, a raíz de un accidente de bicicleta evidenció un síndrome de paracetopenia con gravísimo riesgo hemorrágico en razón de aplaxia medular o infiltración leucémica hasta entonces ignoradas y que no pudieron diagnosticarse con precisión. Los padres y el propio niño, testigos de Jehová, se opusieron firmemente a la transfusión de sangre, ante lo que el centro hospitalario, solicitó y obtuvo una autorización judicial, para el caso de riesgo vital. La intervención no pudo realizarse porque el terror con el que el paciente la rechazaba entrañaba también severos riesgos de hemorragia cerebral. En los días sucesivos y tras una peregrinación por centros hospitalarios en busca de soluciones alternativas, el estado del paciente, ya en su domicilio, se hizo tan crítico que, merced a nuevas intervenciones judiciales, acatadas por los padres, se propició la intervención médica y la trasfusión, que no pudo ya contrarrestar los signos clínicos de descerebración por hemorragia cerebral ni impedir el fallecimiento. Frente a la absolución de los padres en la instancia, el Tribunal Supremo los condenó por homicidio en comisión por omisión, con atenuante muy cualificada de arrebato y obcecación en función de sus creencias religiosas. El Tribunal Constitucional sin embargo declaró que tal condena entraña vulneración del derecho a la libertad religiosa.

C)  La Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, en su auto de 25 de enero de 2011, se ha encargado de recordar que ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha venido marcada por una inicial defensa del derecho a la vida frente a las creencias religiosas, considerando que estas últimas debían resultar sacrificadas en casos de conflicto entre ambos derechos (STS 27 de marzo de 1990 y autos de 22 de diciembre de 1983 y 14 de marzo de 1979, entre otras).

Esta postura resultó del todo clara hasta el dictado de la STS de 27 de junio de 1997 en la que el Tribunal condenó a los padres de un menor de 13 años como autores de un delito de homicidio por comisión por omisión, como consecuencia de haberse opuesto aquellos a la transfusión de sangre a su hijo por motivos religiosos. En aquella sentencia el Tribunal Supremo seguía considerando que la libertad de conciencia y de religión no se garantiza de forma absoluta e incondicionada y, en caso de conflicto o colisión, pueden estar limitadas por otros derechos constitucionalmente protegidos, especialmente cuando los que resultan afectados son los derechos de otras personas, pero también venía a establecer por primera vez que: "El adulto capaz puede enfrentar su objeción de conciencia al tratamiento médico, debiéndose respetar su decisión, salvo que con ello ponga en peligro derechos o intereses ajenos, lesione la salud pública u otros bienes que exigen especial protección", ello lo hacía para ponerlo en contraposición con los supuestos en que se tratara de salvar la vida o evitar un daño irreparable a un menor, en los cuales señalaba que "es perfectamente legítimo y obligado ordenar que se efectúe el tratamiento al menor aunque los padres hayan expresado su oposición...". Tal sentencia fue recurrida en amparo, dando lugar al. dictado de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2002 en la que se acabó concluyendo que la actuación de los padres del menor se encontraba amparada por el derecho fundamental de la libertad religiosa, otorgándoles el amparo solicitado, conteniéndose también en dicha resolución la siguiente reflexión: "Lo que fundamentalmente interesa es subrayar el hecho en sí de la exclusión del tratamiento médico prescrito con independencia de las razones que hubieran podido fundamentar tal decisión. Más allá de las razones religiosas que motivaban la oposición del menor, y sin perjuicio de su especial trascendencia (en cuanto asentadas en una libertad pública reconocida por la Constitución), cobra especial interés el hecho de que, al oponerse el menor a la injerencia ajena sobre su propio cuerpo, estaba ejercitando un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal -como distinto del derecho a la salud-.o a la vida- y que se traduce en el marco constitucional como un derecho fundamental a la integridad física ( artículo 15 de la Constitución Española ).

D) Por otro lado el Tribunal Constitucional, a propósito de una huelga de hambre de unos presos del Grapo, dictó la sentencia de 27 de junio de 1990 en la que por una parte parecía otorgar prevalencia a la libertad del sujeto sobre su propia vida frente a actos que supongan una merma de dicha libertad, aunque no resolvía el problema de modo genérico sino limitándose al caso concreto, optando por dar una salida circunstancial al problema argumentando que "una cosa es la decisión de quien asume el riesgo de morir en un acto de voluntad que sólo a él afecta, en cuyo caso podría, sostenerse la ilicitud de la asistencia médica obligatoria o de cualquier otro impedimento a la realización de esa voluntad, y cosa bien distinta es la decisión de quienes, hallándose en el seno de una relación especial penitenciaria, arriesgan su vida con el fin de conseguir que la Administración deje de ejercer o ejerza de distinta forma potestades que le confiere el ordenamiento jurídico; pues, en este caso, la negativa a recibir asistencia médica sitúa al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisión, que es legítima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estén bajo su custodia y cuya vida está legalmente obligado a preservar y proteger". En parecida línea vino a pronunciarse después la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1999.

E) No cabe duda de que esta evolución jurisprudencial evidencia una flexibilización y una tendencia clara hacia el respeto a la decisión capaz, libre, voluntaria y consciente de un paciente mayor de edad respecto de cualquier intervención médica corporal, como lo es una transfusión de sangre, siendo precisamente ésta última línea la adoptada tanto por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, como por la Ley 5/2010, de 24 de junio, sobre derechos y deberes en materia de salud, de Castilla-La Mancha (capítulo III: derechos relativos a la autonomía de la voluntad).

En ambos textos legales se señala que cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo (artículos 8 y 18 respectivamente). De ello se desprende que nos hallamos ante un derecho del paciente que puede ser ejercitado pero también renunciado, negándose al tratamiento que se le prescriba por el centro de salud (artículo 22 de la Ley 5/2010), y si el Tribunal Supremo ha considerado en algunas sentencias que el consentimiento informado es un derecho humano fundamental (SSTS 11 de noviembre de 2001 y 12 de enero de 2001), lógico es pensar que lo ha sido con el fin de otorgar trascendencia jurídica a la falta del mismo.

Esta delegación de la competencia para decidir sobre los aspectos cruciales que afectan a la salud supone, no cabe duda, un reconocimiento muy importante de la autonomía personal del paciente, aunque no puede dejar de valorarse el hecho de que si la opción del paciente es ser tratado en un determinado centro sanitario, especialmente de los que integran el sistema público de salud, entonces podrá encontrarse con problemas de aplicación, de un protocolo de actuación sanitaria perfectamente definido y necesariamente garante de su salud del que formen parte las transfusiones sanguíneas como medio de evitar la muerte en determinadas ocasiones. En tales supuestos ha de resultar francamente difícil para los profesionales médicos mantener una actitud pasiva que, a la postre, pueda desembocar en el fallecimiento del paciente que no acepta la transfusión y probablemente por ello tanto la Ley 41/2002 ( artículo 21) como la Ley 5/2010 (artículo 22) ha previsto para estos casos la posibilidad del alta voluntaria, pudiéndose disponer el alta forzosa si la misma no fuera aceptada por el paciente, a excepción de situaciones en que existan tratamientos alternativos, aún de carácter paliativo, pudiendo llegar, en los casos de negativa persistente al alta, a someter la cuestión a la autoridad judicial para que confirme o revoque la decisión.

Pese a esta innegable tendencia hacia el respeto de la decisión libre y consciente del paciente, lo cierto es que la solución de este tipo de conflictos de derechos sigue demandando posicionamientos libres de ambigüedades que pongan fin a las dificultades que se plantean, como decía, a la hora de valorar situaciones en las que la supervivencia del paciente está directamente relacionada con la decisión de intervenir médicamente, como ocurre en el presente supuesto, en que los profesionales que tratan a un testigo de Jehová consideran que la transfusión es el tratamiento adecuado ante el riesgo vital que el mismo presenta.

F) VALORACION DE LA PRUEBA: Durante la conversación personal que el magistrado que ahora resuelve tuvo en el Hospital de Guadalajara con el testigo de Jehová, este expuso de forma categórica y con detalle tal y como se recogió en el acta correspondiente, la decisión meditada, firme e inequívoca de no admitir que se le realice transfusión de sangre y/o hemoderivados alguna pese a la información adecuada que le permitía valorar la situación recibida por los facultativos en el sentido de que su decisión podría causarle la muerte. Además, el médico forense adscrito a este juzgado emitió un informe señalando que el testigo de Jehová no sufre deterioro cognitivo alguno y que está en pleno uso de sus facultades cognitivas y volitivas. Finalmente, el respeto a la decisión adoptada sobre la propia salud del testigo de Jehová no supone la adopción de medidas contrarias al ordenamiento jurídico, a los derechos de terceras personas y a la buena práctica clínica.
G) CONCLUSION: Hechas las anteriores consideraciones, y sin olvidar que uno de los principios generales de la Ley 5/2010 es la dignidad de la persona y el respeto a sus valores morales y culturales, así como a sus convicciones religiosas y filosóficas, la ponderación final de todas las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa conduce a la conclusión de que la decisión de un testigo de Jehová de no prestar su consentimiento a la intervención médica, a la transfusión de sangre y/o hemoderivados, debe respetarse, no hallándonos ante ninguno de los supuestos que la ley establece como excepciones al consentimiento, como son la situaciones en que exista riesgo para la salud pública y las de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo en que no resulte posible conseguir la autorización de éste o de sus familiares, las cuales-.'no concurren en el presente supuesto.

Así las cosas, entendemos que de lo que se trata es de un ejercicio de autodeterminación en relación con una intervención sobre el propio cuerpo amparada por la Ley, no resultando justificada la imposición obligatoria de la intervención médica, de la transfusión de sangre y/o hemoderivados, en contra de la clara e inequívoca voluntad expresada por un testigo de Jehová.


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viernes, 22 de marzo de 2019

La preferencia del paso de cebra no justifica que el peatón cruce la calzada de forma imprudente, lo que obliga a apreciar una concurrencia de culpas en el atropello por parte de un vehículo a un viandante



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, nº 545/2018 de 11 de diciembre de 2018, rec. 134/2018, declara que la preferencia del paso de cebra no justifica que el peatón cruce la calzada de forma imprudente. La sentencia aprecia una concurrencia de culpas en el atropello por parte de un vehículo a un viandante.
Para la Sala, la prueba revela "claramente" que el peatón cruzó la calzada de forma imprevista, aunque fuera por un paso de cebra. Y es que, siendo consciente de que el vehículo se encontraba tan próximo a aquel que no podía evitar el choque, no adoptó ningún tipo de cautela.
B) Dice  el artículo 124.1 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo:
“En zonas donde existen pasos para peatones, los que se dispongan a atravesar la calzada deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades, y cuando tales pasos sean a nivel, se observarán, además, las reglas siguientes:
a) Si el paso dispone de semáforos para peatones, obedecerán sus indicaciones.
b) Si no existiera semáforo para peatones pero la circulación de vehículos estuviera regulada por agente o semáforo, no penetrarán en la calzada mientras la señal del agente o del semáforo permita la circulación de vehículos por ella.
c) En los restantes pasos para peatones señalizados mediante la correspondiente marca vial, aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad”.

C) La sentencia de la AP de Pontevedra manifiesta quo: “No podemos sino coincidir con el criterio de la sentencia de instancia. La prueba revela claramente que la salida del peatón a la calzada, aunque sea donde se encuentra el paso de cebra por el que el demandante pretende cruzar la calle, es inopinada, sin adoptar cautela alguna cuando ya el turismo se encontraba tan próximo a aquel que no puede materialmente evitar el alcance. Partimos de la conformidad de la sentencia por parte de la aseguradora demandada y que solo recurre el demandante que ha visto desestimada la integridad de su pretensión.

Datos que debemos tener en cuenta para la valoración de los hechos:

1º) El turismo circulaba despacio; según los agentes, el conductor venía despacio y no aprecian que viniera distraído. Y añaden: "bastante hizo el conductor". También el propio peatón admite la poca velocidad y la prudencia del conductor: "menos mal que el coche venía despacio", dice.

2º) Incluso de la propia dinámica del atropello así resulta, toda vez que el peatón no sale despedido, sino que cae sobre el mismo capó y no hay daños en el vehículo, lo que evidencia la levedad del impacto.

3º) El peatón que invade la calzada lo hace de forma inopinada, cuando el turismo se encuentra muy próximo al paso de cebra, casi sobre él. De ahí que le golpee con el vértice derecho delantero del vehículo y que el turismo ya se encontrase invadiendo el paso de cebra. Según los agentes, frena hacia la mitad del paso de cebra.

D) Es criterio jurisprudencial antiguo, que la preferencia de paso no otorga una patente de corso para ejercitar esa preferencia en cualquier forma y manera, es decir, de forma razonable y prudente.

Puede decirse que tal criterio inspira la regulación del paso para peatones en el art 124 del RD 1428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación En este precepto se dice que en los pasos para peatones que no estén regidos por semáforos ni por agente, sino simplemente mediante la correspondiente marca vial, "aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad."

El turismo circulaba despacio, como exigían tanto la proximidad del paso de peatones como las condiciones climatológicas (llovía en ese momento); el peatón que tenía su acceso a la calzada con la visión obstaculizada por un camión aparcado, no podía irrumpir sin más, sin prestar atención a la presencia de vehículos próximos ya al paso de peatones, proximidad que impedía ya al peatón irrumpir en la calzada, echándose a andar por el paso de cebra, pues en esas condiciones no debe hacer uso indiscriminado y desatento de una preferencia que, en tales condiciones, debe estar neutralizada por las condiciones del tráfico.

No modificamos el porcentaje de culpa concurrente establecido por la juez en la forma solicitada por el recurrente, pues a la fecha del accidente no estaba en vigor la reforma del art. 1 de la ley que establece el límite de la culpa concurrente hasta un máximo del setenta y cinco por ciento.


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