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sábado, 26 de septiembre de 2020

La fuerza mayor y el caso fortuito como causa de irresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones son definidas por la doctrina como aquel acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto, o previsto pero inevitable, que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación.

 

A) FUERZA MAYOR: Respecto de lo que deba entenderse por fuerza mayor, dice la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2006 lo siguiente: 

"La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (Sentencia del TS de 4 de julio de 1.983, reiterada en las sentencias del TS de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -STS de 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -STS. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -STS de 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida -SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997-; necesaria -STS de 8 de noviembre de 1.999-), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal". 

El artículo 1105 del Código Civil establece que "nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". En base a este precepto la fuerza mayor y el caso fortuito como causa de irresponsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones es definido por la doctrina como aquel acontecimiento no imputable al deudor, imprevisto, o previsto pero inevitable, que imposibilita el exacto cumplimiento de la obligación. Requiriéndose para su apreciación, en primer lugar, que se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor y, por consiguiente, no imputable a él; en segundo lugar se requiere que el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto, pero inevitable, y la posibilidad de la previsión y la condición de inevitable deberá apreciarse en cada caso racionalmente, ya que las circunstancias concurrentes deben ponerse en relación con los medios del deudor y, por tanto, con el grado de diligencia que hubiera de prestar; en tercer lugar se exige que el acontecimiento imposibilite al deudor para el cumplimiento de su obligación, por lo que no es apreciable cuando se trate de mera dificultad del cumplimiento por el deudor; por último se exige que entre el acontecimiento y la imposibilidad del cumplimiento de la obligación y el consiguiente daño exista un vínculo de causalidad sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa del deudor. Recayendo la carga de la prueba del caso fortuito o fuerza mayor en el deudor, ya que al alegarse aquella se está pretendiendo la extinción de la obligación y por tanto debe probarla conforme a lo establecido en los artículos 1214 y 1183 del Código Civil, cuyo último precepto establece que siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario. 

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 14 de mayo de 2020, nº 198/2020, rec. 853/2019, señala que existe una ruptura del nexo causal entre la tempestad, catalogable de fuerza mayor, y el concreto accidente de autos, ya que el mismo no deriva propiamente de la tempestad, sino de la singular caída de un rayo sobre una torre eléctrica.

Sucediendo que la causa de la caída de un rayo no es catalogable como caso fortuito ni de fuerza mayor, habida cuenta de que tal fenómeno meteorológico es frecuente y técnicamente evitable con un sistema de protección pararrayos adecuado y debidamente mantenido.

Por lo tanto, ante la caída del rayo y el daño producido y justificado en autos, existe una relación de causalidad directa no susceptible de ser calificada como "fuerza mayor" y, por lo tanto, sí generadora de un derecho indemnizatorio ex art. 1.902 del Código Civil. 

1º) En dicho contexto, observa la Sala que la parte apelada no discute los hechos derivados de la sentencia y referidos en el recurso de apelación, ni tampoco reproduce, una vez concluido el juicio oral y la primera instancia, las cuestiones formales a las que se refirió en un primer momento, haciendo, simplemente, propios los motivos de la resolución "ad quo". En la que, sin embargo, se aprecia que, tal y como denuncia la apelante, se sitúa todo el debate en un mismo marco: la tempestad considerada como acontecimiento extraordinario y, en consecuencia, generador de la exclusión de responsabilidad civil por motivo de la "fuerza mayor". Sin pormenorizar si, el hecho concreto que derribó la torre: el rayo, es, en sí mismo, susceptible de definirse dentro del instituto excepcional de la "fuerza mayor". 

Cuando, según se deriva del procedimiento, si el rayo no hubiera derribado la torreta eléctrica, no cabe considerar que se hubiera producido el resultado dañoso reclamado en esta litis. De hecho, ni se prueba, ni se pretende probar, ni se deduce de lo acreditado en el expediente que, incluso en ausencia del rayo, se hubiera producido el desenlace de autos. 

De donde se infiere que existe una ruptura del nexo causal entre la tempestad, catalogable de "fuerza mayor", y el concreto accidente de autos, ya que el mismo no deriva propiamente de la tempestad, sino de la singular caída de un rayo sobre una torre eléctrica. Sucediendo que, como bien afirma la actora, la causa de la caída de un rayo no es catalogable como "caso fortuito" ni de "fuerza mayor", habida cuenta de que tal fenómeno meteorológico es frecuente y técnicamente evitable con un sistema de protección pararrayos adecuado y debidamente mantenido. 

Nótese que, el artículo 1.105 del Código Civil, debe ser interpretado en dicho sentido, es decir, el de excluir del ámbito de la responsabilidad aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que el curso de los acontecimientos se puede esperar. Por lo tanto, ante la caída del rayo y el daño producido y justificado en autos, existe una relación de causalidad directa no susceptible de ser calificada como "fuerza mayor" y, por lo tanto, sí generadora de un derecho indemnizatorio ex art. 1.902 del Código Civil.

2º) A mayor abundamiento, y sin perjuicio de que la propia causa acreditada y pacífica, al no ser constitutiva de "fuerza mayor" impide considerar excluible la indemnización por el accidente de autos. Además, se da la circunstancia de que, en la misma documental aportada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, se hace referencia al informe del PCR en el que se menciona, como alcanzado por el rayo, el conductor correspondiente al número 43, del año 1967. De modo que, no solo el resultado dañoso objetivable, derivado del acontecimiento enjuiciado, ya evidencia en las instalaciones de la demandada una vulnerabilidad al rayo impropia de un adecuado sistema de protección; sino que de la documental de la demandada se deriva también una antigüedad de la torre que, asimismo, abona las dudas sobre la solvencia de la instalación antigua. Bien entendido que no es la actora la que debe cubrir la prueba de la negligencia de la demandada, sino que, producido el hecho dañoso denunciado en autos, era la demandada la que, siendo la mercantil explotadora de la instalación, debería, ex artículo 1.902 del Código Civil y concordantes, haber acreditado su ausencia de toda culpa. 

En dicho sentido, cabe reiterar la propia normativa citada en la sentencia de instancia, en concreto el Real Decreto 1995/2000, que establece en el art. 27.8 que (el subrayado es añadido):

 

"No se considerarán incumplimientos de calidad los provocados por causa de fuerza mayor o las acciones de terceros. A estos efectos, no se considerarán causas de fuerza mayor las que se establezcan en las instrucciones técnicas complementarias. En ningún caso los fenómenos atmosféricos que se consideren habituales o normales en cada zona geográfica, de acuerdo con los datos estadísticos de que se dispongan, podrán ser alegados como causa de fuerza mayor". 

3º) En el mismo sentido se pronuncia igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de julio de 2011, también referida en la resolución de instancia, recogiendo que (el subrayado es siempre añadido):

 

"La tendencia jurisprudencial objetivadora de la culpa no es absoluta, de forma que si de la prueba practicada aparece plenamente acreditado que en la producción del daño reclamado no intervino absolutamente ninguna culpa sino que fue debido exclusivamente a imprevisible o inevitable acaecimiento, esto es a la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, ha de exonerarse de responsabilidad, y así, el artículo 1.105 del Código Civil hay que interpretarlo en dicho sentido de excluir del ámbito de la responsabilidad aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que el curso de los acontecimientos se puede esperar. La fuerza mayor requiere inexcusablemente para que pueda ser apreciada que nos encontremos ante un hecho que no hubiera podido preverse (caso fortuito, según la mayoritaria doctrinal) o que, aún previsto, resultara inevitable (fuerza mayor en sentido estricto); así el caso fortuito y/o la fuerza mayor vendrían a contemplar una situación de imprevisibilidad o inevitabilidad del resultado, que, como tales, son -conforme ha dejado sentado la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras las SSTS de 31/07/96y29/07/98- cuestiones de hecho, cuya existencia corresponde acreditar al demandado. En cualquier caso, conviene señalar, ya desde ahora, que ni el carácter imprevisible ni el inevitable de un determinado acontecimiento o del resultado producido por éste pueden ser predicados como categorías absolutas y en abstracto, sino que habrán de ser valorados, en cada caso, atendiendo a sus concretas circunstancias". 

4º) Exigencias legales y jurisprudenciales sobre la "fuerza mayor" que, al no concurrir en el caso de autos, conllevan la revocación de la sentencia de instancia. 

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El salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la hacienda pública y no pueden servir de base de cálculo para la indemnización por despido.


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de mayo de 2020, nº 393/2020, rec. 291/2018, respecto del despido del arquitecto de un ayuntamiento, declara que el salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la hacienda pública y, por tanto, nunca pueden ser consideradas ni, en consecuencia, servir de base de cálculo para la indemnización por despido. 

B) El recurso de casación para unificación de doctrina es formulado por el Ayuntamiento de Moixent, demandado, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 octubre 2017 (rollo 2290/2017) que revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de 5 junio 2017 (autos 337/2016). 

1º) El órgano judicial de instancia declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la demanda de despido de quien prestaba servicios como arquitecto para el Ayuntamiento recurrente, que dejó imprejuzgada, al declarar que la relación que unía a las partes debía calificarse como administrativa. 

La Sala de suplicación sostiene, en cambio, que la prestación de servicios del demandante reúne las notas propias del contrato de trabajo y entra a examinar el objeto de la pretensión, declarando que su cese de 31 de marzo de 2016 constituyó un despido improcedente fijando las consecuencias legalmente aparejadas a tal calificación jurídica. 

2º) De los hechos que se declaran probados resulta que el actor venía prestando servicios como arquitecto desde el 24 de marzo de 1997 en virtud de sucesivos contratos administrativos, cuyo objeto era la realización de "todos los servicios inherentes a la función informativa, asesora y dictaminan que se correspondan con la titulación profesional de Arquitecto, durante un día a la semana con un máximo de prestación de cuatro horas, con un cómputo de cincuenta semanas al año", si bien la jornada se amplió en distintos periodos (Hecho probado tercero). Los servicios se prestaban en las instalaciones y con los medios materiales de la parte demandada -si bien el actor tiene despacho profesional abierto al público en otra localidad-, aun cuando no se le aplicaba ni el régimen disciplinario, ni el de permisos y licencias del resto del personal (hechos probados quinto y noveno). La retribución se llevaba a cabo por medio de facturas trimestrales (hechos probados sexto y séptimo). 

Asimismo, es un hecho acreditado, incorporado como tal en sede de suplicación que el Ayuntamiento ejercía un control sobre los trabajos del actor, fijando plazos e incluyendo su rendimiento y supervisión. 

C) El recurso de casación combate el cálculo de la indemnización, señalando que el salario que se ha tenido en cuenta para el cálculo de la misma debió de detraer el importe del IVA. 

Se trata de una cuestión que fue rechazada por la Sala de suplicación al fijar los hechos probados de la sentencia de instancia sin impugnación al respecto por parte del Ayuntamiento; el cual intentó posteriormente una aclaración de sentencia que fue desestimada. 

Para este motivo, la parte recurrente invoca como contradictoria la STS/4ª de 24 septiembre 2014 (rcud. 1522/2013), con la que, ciertamente concurre dicho requisito del art. 219.1 LRJS, dado que se daba el mismo debate sobre si debía incluirse o no en el cálculo de la indemnización por despido improcedente el importe repercutido en su momento a la empleadora en concepto de IVA. 

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado de manera reiterada sobre la misma cuestión en diversas ocasiones. 

El criterio del Tribunal Supremo se fundamenta en la afirmación de que el salario no está gravado con el IVA y, si la empresa ha abonado al trabajador cantidades que obedecían a ese concepto, tales cantidades habrían de ir destinadas a la Hacienda Pública y, por tanto, nunca pueden ser consideradas salario (Sentencia del TS/4ª de 20 octubre 1989 -rec. 6008/1988), ni, en consecuencia, servir de base de cálculo para la indemnización por despido. En esa misma línea, se ha manifestado el Tribunal Supremo, tanto la sentencia de contraste, como las Sentencias del TS/4ª de 9 diciembre 2009 -rcud. 339/2009-, 25 mayo 2010 -rcud. 3077/2009-, 8 junio 2015 -rcud. 657/2014- y 21 noviembre 2017 -rcud. 4202/2015-. 

Lo expuesto nos conduce a estimar en parte el recurso del Ayuntamiento de Moixent y a casar y anular también en parte la sentencia recurrida, estimando el recurso de suplicación a que daba respuesta en el sentido de fijar en la indemnización partiendo de un salario que no incluya la partida abonada en concepto de IVA.

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La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de septiembre de 2020, nº 460/2020, rec. 2136/2017, determina que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores, si bien, en este caso, las partes pueden pactar la sujeción a las garantías establecidas por dicha ley, a saber, la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, pero el pacto privado solo vincula al banco avalista a la devolución de las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los avales correspondientes.

Pero el Tribunal Supremo entiende que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968, no vincula a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate. 

B) DOCTRINA JURUSPRUDENCIAL:

1º) La doctrina jurisprudencial aplicable en el presente caso es la que, resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, nº 161/2018 (con cita de las sentencias del TS nº 33/2018, de 24 de enero, nº 582/2017, de 26 de octubre, nº 675/2016, de 16 de noviembre, nº 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, nº 706/2011, de 25 de octubre), declara que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y en este litigio son muchos y muy significativos los datos que corroboran la finalidad inversora del hoy recurrente, como se ha razonado ya al desestimar el motivo cuarto del recurso por infracción procesal. 

2º) Conforme a la misma sentencia del TS de 21 de marzo de 2018 nº 161/2018, no es óbice para no aplicar la Ley 57/1968 que promotora y comprador pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, pues ese pacto determinaba que las garantías se rigieran por lo pactado y, en consecuencia, no por dicha ley y su jurisprudencia. En concreto, esa sentencia declara al respecto:

 

"No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del TS nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del TS nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la Sentencia del TS nº 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia del TS nº 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial". 

Así, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia del TS nº 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

 

"En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora- vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores". 

3º) En consecuencia, la cobertura de los avales no podía extenderse a más cantidad que la expresada en ellos, pues al no darse la finalidad residencial los avales podían tener la fuerza ejecutiva que les asignaba la Ley 57/1968, pero al margen de su literalidad no era aplicable en contra del banco avalista la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de oponer el límite cuantitativo del aval (sentencias del Tribunal Supremo nº 8/2020, de 8 de enero, y las que en ella se citan, STS nº 476/2013, de 3 de julio, nº 778/2014, de 20 de enero, de pleno, nº 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, nº 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y nº 459/2017, de 18 de julio). De ahí que sea conforme a derecho la decisión de la sentencia recurrida de limitar la responsabilidad de la avalista a las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los respectivos avales individuales y excluir su responsabilidad en cuanto al resto de los anticipos hechos por el comprador a la promotora por encima de dicho límite. 

C) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, entiende que la empresa compradora de diversos inmuebles está excluida de la normativa protectora que obliga a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que las viviendas no sean entregadas.

Resulta irrelevante que se haya pactado en la compraventa la constitución de garantías cuando se trata de una compra destinada a la inversión.

1º) La entidad mercantil que mediante un solo contrato compró varios apartamentos turísticos en construcción pertenecientes a una misma promoción ubicada en la estación de esquí de Sierra Nevada, pactándose en el contrato la sujeción al régimen de garantías de la Ley 57/1968, recurre en casación y por infracción procesal la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la desestimación de su demanda y, consiguientemente, la absolución de la entidad de crédito demandada. 

La compradora-recurrente plantea en casación que las razones de la sentencia recurrida para desestimar la demanda (inexistencia de aval individual, sino solo general, y en todo caso falta de constancia de que la compradora ingresara las cantidades reclamadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la citada entidad) no pueden ser obstáculo, con arreglo a la doctrina de la Sala de lo Civil del TS, para que responda la entidad de crédito, habida cuenta además de su conducta -actos propios- respecto de otros compradores cuyas reclamaciones sí atendió. 

2º) La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la demandante únicamente para no imponerle las costas de la primera instancia, confirmando la sentencia apelada en todo lo demás. Sus fundamentos son, en esencia, los siguientes: 

a) La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas es aplicable al caso, en primer lugar porque el hecho de que la compradora sea una sociedad mercantil no basta para excluirla, siendo lo relevante a este respecto la concurrencia de circunstancias que conducen a la conclusión de que los inmuebles se adquirieron con la finalidad prevista en dicho régimen, en concreto que los socios eran «ocho hermanos» y que «el objeto social declarado resulta compatible con la actuación de la sociedad en el tráfico como mera tenedora de bienes en beneficio de sus socios», y en segundo lugar porque pactaron (cláusula 4) que la vendedora se obligaba a entregar a la compradora una póliza de aseguramiento o aval bancario que garantizara las sumas abonadas hasta la entrega de llaves en cumplimiento de la obligación impuesta por la Ley 57/1968; 

b)  El contrato entre promotora y Bancaja no constituye propiamente una póliza de afianzamiento directo de las operaciones realizadas por la promotora, sino un contrato marco en cuya virtud la entidad financiera se obligaba a la futura prestación de avales hasta una determinada cantidad, dependiendo dicha futura prestación de que el ingreso de los pagos a cuenta del precio se hiciera en la cuenta especial indicada en el contrato y la emisión de avales individuales para los compradores a solicitud de la promotora en los que se hiciera constar la cantidad entregada por ellos que resultaba avalada, condiciones que no se cumplieron, por lo que «el aval a favor de la demandante no puede reputarse existente»; 

c) Es verdad que en varias sentencias el mismo tribunal de apelación ha seguido el criterio de apreciar responsabilidad de la entidad financiera incluso aunque no se hubieran emitido avales individuales, pero siempre que los ingresos se hubieran hecho en la cuenta especial abierta en la misma entidad e indicada como domicilio de pago en el contrato de compraventa (y en este caso, también en la póliza de aval), por lo que este título de responsabilidad tampoco resulta de aplicación al caso ya que consta probado que «la demandante hizo pagos por otros medios y no consta que esta haya ingresado ninguna de las cantidades entregadas por anticipado en la referida cuenta especial, de manera que se trata de una operación a la que la entidad bancaria demandada ha permanecido ajena en todo momento»; 

d) El título alternativo anteriormente mencionado puede justificar que la entidad demandada sí que haya atendido reclamaciones de otros compradores de la misma promoción que tampoco contaban con avales individuales, ya que no se les preguntó, cuando depusieron como testigos, si sus anticipos se ingresaron o no en la referida cuenta especial, además de que la diferencia de trato vendría justificada porque la demandante en este pleito ha reclamado cantidades que exceden «con mucho las que con arreglo al contrato tenía que entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura (folios 21 y 22)»; 

D) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, recoge la doctrina del Tribunal Supremo: 

1º) Como en el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo nº 582/2017, de 26 de octubre, tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero, la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda. 

2º) Las citadas sentencias del Tribunal Supremo nº 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias del TS nº 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016: 

«Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios"). 

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia del Tribunal Supremo  nº 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores «ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial». 

3º) Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, el Tribunal supremo considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial). 

4º) No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del Tribunal Supremo nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

«Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia , la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial». 

Así, en el caso de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº  486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo. 

En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores. 

5º) Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia del Tribunal Supremo nº 33/2018, en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968. 

6º) A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo nº 33/2018, de 24 de enero, 502/2017, de 14 de septiembre, 675/2016, de 16 de noviembre, 436/2016, de 29 de junio, y 420/2016, de 24 de junio). En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos. 

7º) De todo lo antedicho se desprende que la doctrina de los actos propios no es aplicable en el sentido que pretende la sociedad recurrente, porque ni hubo ningún acto del banco en relación con las partes de este litigio que las autorizara a esperar de él la asunción de responsabilidad por los anticipos ni, como se razona en la sentencia recurrida, se ha probado que los demás casos en que el banco respondió de los anticipos pese a la inexistencia de aval individual fuesen equiparables al presente. En suma, los acuerdos del banco con otros compradores no le vinculaban frente a la sociedad compradora hoy recurrente precisamente porque tales acuerdos podían depender de muy diversas circunstancias, tales como el coste que podían representar para el banco en comparación con el de un eventual litigio, la condición de los respectivos compradores o, en fin, la forma en que se hubieran realizado los respectivos anticipos.

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domingo, 20 de septiembre de 2020

Un despido debe ser calificado como nulo, cuando el trabajador, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad y además no exista causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 1327/2020, rec. 721/2020, declara que un despido debe ser calificado como nulo, cuando el trabajador, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad y además no exista causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva. 

La normativa laboral considera nulo el despido durante la reducción de jornada por guarda legal (motivado por esta situación), tanto por cuidado de un menor, como por el cuidado de un familiar. 

B) Reducción de jornada por guarda legal. La guarda legal tiene la consideración de ser un derecho con el que se va a facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador, tal como se indica en el artículo 37.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, del Estatuto de los Trabajadores, y tiene regulado su funcionamiento en el artículo 37.6 de la misma norma, viniendo a señalar que quien tenga a su cargo a un menor de 12 años de edad, a una persona con discapacidad que tenga una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de jornada de entre un octavo y un máximo de la mitad de aquella, con una disminución proporcional de su salario.

La guarda legal se extiende también a aquellos trabajadores y trabajadoras, que tengan que hacerse cargo del cuidado directo de un familiar hasta 2º grado por consanguinidad o afinidad, cuando la causa del requerimiento de los cuidados sea por edad avanzada, un accidente o una enfermedad que le impidan valerse por sí mismo, y no tenga una actividad retribuida. 

También es de aplicación en los supuestos de enfermedad grave que requiera de una hospitalización de larga duración de hijos, y requiera de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado mediante informe del servicio público de salud correspondiente. 

C) NULIDAD DEL DESPIDO POR GUARDA LEGAL: La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias  de 28 de julio de 2020 manifiesta que: La otra infracción normativa esgrimida en el recurso de centra en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que en su letra b) establece que será nulo el despido de "las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos", precisando el 37.6 del ET manifiesta que: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". 

Finalmente, el último párrafo del ya citado precepto 55.5 dispone que:  "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 

Resultando acreditado, pues así se constata en el no atacado Hecho Probado Segundo de la Resolución recurrida, que la trabajadora demandante, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando (desde el 1 de Noviembre de 2018) de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad, contemplada en el precitado artículo 37.6 de aquélla Norma Estatutaria, y no existiendo causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva, el despido debe ser declarado nulo.

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La mera declaración de no apto efectuada por un servicio de prevención a consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido el trabajador, no es causa automática para que opere la extinción contractual prevista en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores.

A) El contrato de trabajo podrá extinguirse por causas objetivas en caso de ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. 

Para poder ser considerada una causa válida de extinción objetiva de la relación laboral, la ineptitud debe referirse a tareas propias que constituyen el trabajo ordinario e impedir la realización de las tareas ordinarias, habituales y básicas de puesto de trabajo y labores de la profesión habitual.

La ineptitud sobrevenida constituye un límite a facultad que tiene el empresario de alterar unilateralmente condiciones no esenciales del contrato individual de trabajo, dado que está prohibido expresamente extinguir la relación laboral por esta causa cuando el trabajador realiza funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional de su puesto de trabajo. 

1º) El despido objetivo por ineptitud del trabajador exige la concurrencia de varios requisitos:

 

- Una falta de aptitud para el trabajo verdadera y permanente, no disimulada y circunstancial.

- Ineptitud general del trabajador, relacionada con todo el trabajo que se le encomienda, no en relación a sólo algunos aspectos.

- Debe tener cierto grado y entidad, es decir, debe determinar una aptitud inferior a la media normal de cada profesión, momento y lugar.

- Que la falta de aptitud se derive de causas extrañas a la voluntad del trabajador. Si el incumplimiento laboral se produce de manera voluntaria, la vía normal de extinción sería el despido disciplinario.

- Conocida o sobrevenida con posterioridad a la prestación de servicios del trabajador.

 

2º) Requisitos formales del despido objetivo por ineptitud del trabajador. La decisión empresarial de dar por terminada la relación laboral se considerará procedente siempre que se acredite la ineptitud del trabajador en la que se fundamente la decisión extintiva y se cumplan los siguientes requisitos:

 

a) Comunicación escrita al trabajador mediante carta, indicando los hechos determinados y concretos que justifiquen el despido. 

b) Indemnización de 20 días de salario por año de trabajo con un límite de 12 meses.

c) Preaviso con 15 días de antelación o compensación económica sustitutoria. 

B) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 1327/2020, rec. 721/2020, declara que la mera declaración de no apto efectuada por un servicio de prevención a consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido el trabajador, no es causa automática para que opere la extinción contractual prevista en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores. 

A los efectos de la causa extintiva del contrato de trabajo aquí analizada del art. 52.a) del ET, las secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, configura motivo suficiente para que no pueda operar aquélla causa ante una situación clínica temporal o transitoria. 

El artículo 52.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato de podrá extinguirse: "Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento". 

C) LA INEPTITUD COMO CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Conforme recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de diciembre de 2010: "La ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo resulta enormemente amplia y a la misma le son aplicables las siguientes elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales: 1) ha de ser verdadera y no disimulada; 2) general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) de cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) referida al trabajador y no debida a los medios materiales o al medio de trabajo; 5) permanente y no meramente circunstancial; 6) y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos. 

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

 

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y por ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad.

 

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajador que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas - Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1986 (RJ 1986\3961)-.

 

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de llevarlo a cabo - Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio 1983 (RJ 1983\3753), 29 de marzo de 1984 (RJ 1984\2448), 29 de diciembre de 1988 (RJ 1988\9938) y 3 de julio de 1989 (RJ 1989\5422), entre otras muchas-". 

Quedarán pues excluidas las situaciones de inhabilitación temporal, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido profesional, no son sin embargo causa de una real y definitiva ineptitud. 

Lo esencial pues para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores es que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, correspondiendo al empresario la carga de acreditar fehacientemente que el operario ya no es apto para cumplir adecuadamente con sus obligaciones laborales. Para hacer efectiva esta prueba no basta simplemente con el diagnóstico plasmado en el informe del servicio de prevención contratado por la empresa o con el emitido por los propios servicios médicos de ésta, ni es suficiente ni opera de forma automática la simple calificación "de no apto" que con base en ellos pueda emitirse, ya que la previsión del artículo antes citado autorizando la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo exige la plena justificación de la concurrencia de los demás requisitos antes expuestos, los cuáles vienen siendo admitidos de forma constante y reiterada por nuestra jurisprudencia. 

Uno de éstos es que la ineptitud sea permanente y no circunstancial, pudiendo recordarse en relación con este tema que la incapacidad temporal es causa de suspensión de la relación laboral no de extinción". 

E) CONCLUSION: La sentencia del juzgado de lo Social, tras ponderada y minuciosa valoración de la prueba practicada en el plenario, llega al pleno convencimiento de que no concurre en el supuesto que nos ocupa causa de extinción del contrato de trabajo de la demandante, por no ser factible subsumir en el concepto jurídico de ineptitud sobrevenida la situación clínica que presentaba a fecha 26 de Septiembre de 2019, momento en el que se hizo efectiva la comunicación de su cese. 

1º) Expresa aquélla en la fundamentación jurídica de su Resolución que la decisión empresarial enjuiciada se sustenta en el certificado del servicio de prevención de riesgos laborales emitido el 20 de Septiembre de 2019, detallado en el Hecho Probado Séptimo, en el que se indica que tras ser sometida la actora a un examen de salud y vigilancia médica y tras serle aplicados los protocolos específicos de ruido, posturas forzadas, conductores, exposición laboral al polvo, humo y/o vapores y carga mental, se le califica como personal especialmente sensible, declarándosela no apta para el puesto de inspector. 

Razona al respecto la Juzgadora, en criterio que la Sala comparte plenamente, que "la simple emisión de ese certificado no es causa automática de extinción del contrato, sino que la empresa viene obligada a acreditar esa ineptitud", añadiendo además que difícilmente puede otorgarse validez al repetido certificado cuando su contenido no ha sido ratificado por su autora en el acto del juicio oral - ni sometido a contradicción-, impidiendo con ello conocer, "si es cierto que la actora le manifestó, como parece deducirse de la carta de despido, su incapacidad física para desempeñar su puesto de trabajo y cuáles fueron las razones para que en el mes de julio emita un certificado de aptitud con restricciones y dos meses después emita un certificado en el que se declare a la actora trabajadora especialmente sensible y no apta para el trabajo". 

Ciertamente no parece razonable que sin que conste el advenimiento de circunstancia o variación relevante alguna en el estado psico-físico de la accionante, se haya pasado, en el informe del servicio de prevención de fecha 23 de Julio de 2019, de declararla "apta con restricciones laborales hasta la siguiente revisión en octubre de 2019", siendo éstas "para la manipulación manual de cargas y la adopción de posturas con las manos por encima de los hombros", sugiriéndose la adaptación del puesto de trabajo y la realización de nueva revisión en el mes de Octubre, y ello tras serle aplicados aquéllos mismos citados protocolos específicos de ruido, posturas forzadas, conductores, exposición laboral al polvo, humo y/o vapores y carga mental (Hecho Probado Cuarto), a considerarla trabajadora especialmente sensible y no apta para el trabajo, en el certificado emitido el 20 de Septiembre del mismo año (ordinal Séptimo). 

En ese lapso de dos meses tan solo hay constancia de "una descompensación psicológica y unas referencias de la trabajadora a la mayor rigidez y dolor al finalizar la jornada", conforme se constata, con indudable valor de hecho probado, en el Tercero de los Fundamentos de Derecho. 

2º) Consecuentemente con lo razonado y como ya se ha adelantado, la mera declaración de no apto efectuada por un servicio de prevención a consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido el trabajador, no es causa automática para que opere la extinción contractual prevista en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores. 

A lo dicho y a mayor abundamiento cabe añadir que tampoco se ha acreditado en modo alguno que la situación clínica de la accionante de no aptitud para el trabajo pudiera ser considerada permanente y definitiva, antes al contrario, "desde el reconocimiento inicial no existió ninguna consulta especializada en el servicio de traumatología que pudiera determinar que nos encontrásemos ante un proceso crónico y sin ningún tipo de tratamiento, pues esa consulta de traumatología estaba prevista para el mes de octubre, con carácter previo al nuevo reconocimiento médico de trabajo". Es por ello que "encontrándose pendiente de consulta en el servicio especializado debía entenderse como una situación transitoria y no permanente o definitiva que es lo que se exige para poder adoptar un despido por ineptitud sobrevenida" (mismo razonamiento jurídico Tercero). 

A ello se suma que el inicial proceso de incapacidad temporal, a causa de una caída y con el diagnóstico de dorsalgia postraumática, data del 26 de diciembre de 2018, y que el alta médica se emitió el siguiente 28 de Junio de 2019 tras realizar rehabilitación y fisioterapia (Hecho Probado Tercero). 

3º) Como ya se ha dicho, a los efectos de la causa extintiva del contrato de trabajo aquí analizada, las secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, configura motivo suficiente para que no pueda operar aquélla causa ante una situación clínica temporal o transitoria. 

Coincidiendo en definitiva con la Juzgadora a quo, no cabe reputar acreditado (pues la empresa empleadora no lo ha demostrado) que la demandante estuviera incapacitada para ocuparse de las funciones propias del puesto asignado, como tampoco ha probado, incumbiéndole la carga de ello, que fuera inviable adscribirla o reubicarla en otro puesto de trabajo dentro de su grupo profesional, entre los que se encuentran el de recepcionista o el de oficial administrativo.

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