miércoles, 24 de mayo de 2017

El Tribunal Supremo declara que la aplicación de los arts. 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 30 de marzo de 2017, nº 548/2017, rec. 3300/2015, fija como doctrina legal que la aplicación de los arts. 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad, sino que tal norma tiene la cobertura legal hasta que se produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública.

B) El Tribunal Supremo declara que no puede desconocerse que la interpretación de los artículos 7 y 8 del Reglamento de 1986, ha de ponerse en relación, como suele ocurrir con la interpretación de cualquier norma en todo sistema normativo, con los artículos 94 y 95, y disposiciones, derogatoria única y final cuarta, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), formando algo más que una mera acumulación de normas. Es un conjunto normativo (con normas legales y reglamentarias) cuya interpretación es inescindible, pues se trata de determinar si dichos artículos 7 y 8 han sido privados de cobertura legal, y han de entenderse inapliacados o derogados, tras la entrada en vigor del EBEP, y si ésta Ley de 2007, EBEP, proporciona, o no, a los mismos esa cobertura legal en el ámbito sancionador. En definitiva, se trata de la interpretación de los artículos 7 y 8 citados, no respecto de su contenido, pero sí en relación a su aplicación por su posición en el ordenamiento jurídico, respecto de la normas legales citadas, y el respeto al principio de legalidad en materia sancionadora.

C) La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, ya regulaba las faltas muy graves en el artículo 88 , pero en las graves y leves se remitía, concretamente en el artículo 89, al reglamento (aunque estableciendo determinados "elementos" que debía observar la norma reglamentaria de desarrollo). Posteriormente, se dicta el Decreto 2088/1969, de 16 de agosto, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, regulaba las faltas muy graves en el artículo 31, sin que se hiciera referencia alguna al régimen jurídico general de las faltas graves y leves. Posteriormente se dicta el tantas veces mentado Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado de 1986, en cuyos artículos 7 y 8 se establece el listado de las faltas graves y leves, que tenía la correspondiente cobertura legal en el artículo 89 de la Ley de 1964.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público establece la relación de faltas muy graves en el artículo 95.2 . Y las faltas graves y las leves se regulan en los apartados 3 y 4, respectivamente, del citado artículo 95 con el siguiente contenido. Respecto de las graves se señala que serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma correspondiente o por los convenios colectivos en el caso del personal laboral, atendiendo a una serie de circunstancias (el grado de la vulneración de la legalidad, la gravedad de los daños al interés público, y el descrédito de la imagen de la Administración). Y respecto de las leves, se indica que las leyes de la función pública también tendrán en cuenta las anteriores circunstancias previstas para las graves. En fin, también la disposición derogatoria única, apartado g), dispone que quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en dicho Estatuto básico, y la disposición final cuarta mantiene en vigor, hasta que se dicten las leyes de la función pública y las normas reglamentaria de desarrollo, las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos, en tanto no se opongan al Estatuto básico.

Debemos concluir este escueto repaso, señalando, aunque no hace al caso, que el TR del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no contiene ninguna innovación al respecto, pues mantiene ese mismo régimen jurídico previsto en el EBEP de 2007.

D) La cobertura legal de dichos artículos 7 y 8 del Reglamento de 1986 se encontraba, efectivamente, ante el silencio de la Ley 30/1984, en el artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Y el problema ha surgido precisamente con la derogación de dicho artículo 89 en el EBEP.

Ciertamente, la derogación expresa de dicho artículo 89 en la disposición derogatoria única, apartado a), del EBEP , además de evidenciar una descuidada técnica legislativa por la confusión que ha generado entre los juzgados y tribunales, no determina sin más la automática falta de cobertura legal del Reglamento de 1986, ni su derogación. Así es, la expresa derogación del artículo 89 se realiza, otra explicación no tiene, porque se considera que tras la entrada en vigor de dicho EBEP, es éste el que presta ahora la cobertura legal que hasta entonces había venido prestando la Ley de 1964. Conviene reparar que la relación de disposiciones derogadas que hace la disposición derogatoria única del EBEP obedece a causa variada, unas lo son por incompatibilidad con su contenido y otras simplemente por la asunción del mismo en el EBEP, como es el caso.

La solución contraria a la expuesta supondría que el legislador ha querido crear un vacío legal en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora, en el ámbito de la función pública, que no podemos compartir. En efecto, no consideramos que se haya producido el olvido de la exigencia constitucional del principio de legalidad en materia sancionadora que establecen los artículos 25.1 de la CE, 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, y 94.2.a) del propio EBEP, que subyace en la doctrina que sostiene la sentencia que se impugna.

Lo cierto es que el EBEP no ha derogado expresamente el citado Reglamento de 1986, como ha hecho con la norma que hasta entonces prestaba cobertura legal, y con otras que se relacionan respecto de la Ley de 1964 y de la Ley 30/1984, en la disposición derogatoria única, apartados a) y b) del EBEP. Y no puede considerarse que el Reglamento de 1986 sea una norma de rango inferior que contradice o se opone al EBEP, a los efectos del apartado g) de la disposición derogatoria única de dicho Estatuto.

El Reglamento de 1986 no puede entenderse ayuno de cobertura legal, porque la derogación del artículo 89 de la Ley de 1964, no es una derogación sin más, toda vez que se establece que quedan derogadas " con el alcance establecido en la disposición final cuarta ", según se indica al inicio de la disposición derogatoria única del EBEP, las normas que allí se relacionan. Lo que se traduce, si atendemos a la disposición final cuarta apartado 3 , es que hasta que se dicten esas leyes de la función pública (Leyes de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas) y las normas reglamentarias de desarrollo, se mantendrán las "normas vigentes", lo que comprende tanto las normas legales como las reglamentarias, sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, entre las que debemos incluir el régimen disciplinario, en tanto no se opongan a lo establecido en el EBEP. Y el contenido, por lo que aquí interesa, del Reglamento de 1986, no contradice ni se opone, sino que complementa, lo dispuesto en dicho EBEP, respecto de las faltas graves o leves.

E) Por tanto, la conclusión a la que llega el TS es que el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado y su regulación de las faltas disciplinarias graves y leves continúa teniendo la cobertura legal que le presta el EBEP en tanto se produce el desarrollo legislativo correspondiente en el ámbito de cada Administración Pública (RD 33/1986 art.7 y 8). La tesis contraría dejaría impunes las conductas transgresoras de estos dos tipos de infracciones disciplinarias, leves y graves, en que puedan incurrir los funcionarios públicos, impidiendo el ejercicio de la potestad sancionadora en tales casos, lo que erosiona gravemente los intereses generales, y afecta al normal funcionamiento de la Administración Pública.

Por lo tanto, la aplicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad, sino que tiene la cobertura legal que resulta de la aplicación integradora de la Ley 7/2007 art.94.3, 95.3 y 4, Disposición derogatoria única g) y Disposición final.4ª.3, que mantienen en vigor el citado Reglamento hasta tanto se produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública.

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domingo, 14 de mayo de 2017

El nuevo delito de hostigamiento del artículo 172.ter del Código Penal según la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017


A) La sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo  de 8 de mayo de 2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016, define el nuevo delito de hostigamiento del artículo 172.ter.2 del Código Penal, conocido también como stalking.

B)  El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exige como requisito  de que el acoso insistente de una persona hacia otra se extienda en el tiempo y obligue al acosado a introducir cambios en su vida cotidiana para que exista el delito de hostigamiento, regulado en el artículo 172.ter.2 del Código Penal, introducido en la reforma de 2015.

El Tribunal Supremo estima que "no bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima".

La doctrina aprobada por el Pleno de la Sala de lo Penal establece que el delito de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo o, al menos, que "quede patente, que sea apreciable, voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima".

Dice el artículo 172.ter del Código Penal:

“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

C) Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

D) Los requisito de la conducta punible, según el Tribunal Supremo, no se cubren, cuando los  hechos probados reflejan lo siguiente:

a) Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de agobiante presión.

b) Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando apareció la policía.

c) Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo).

d) Por fin, al día siguiente se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.

Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.

E) REQUISITOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE EN EL DELITO DE HOSTIGAMIENTO: En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

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lunes, 1 de mayo de 2017

Cabe desahucio por precario contra un heredero, porque la coposesión y su tutela no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 26 de julio de 2016, nº 423/2016, rec. 841/2015, declara que si cabe un desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa, dado que los herederos tienen legitimación para ejercitar a favor de la comunidad hereditaria acción de desahucio por precario frente a aquellos coherederos que detentan de forma exclusiva la vivienda de la herencia, sin título que les ampare. Sin que sea necesaria la mayoría de los partícipes.

La coposesión y su tutela no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Ello comporta una extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien.

B) El análisis consiste en si cabe estimar la acción ejercitada de desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa. La STS Pleno Sala 1ª, de 16 de septiembre de 2010 se pronuncia, a la vista de las diferentes posiciones seguidas por las Audiencias Provinciales, sobre la viabilidad del precario entre coherederos y declara que "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana (artículo 392 del Código Civil), (SSTS de 20 de octubre de 1992, 25 de abril de 1994, 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008)". Se añade, con cita de la STS de 8 de mayo de 2008, que "si algún heredero , hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". Idéntico criterio, acerca de la viabilidad de la acción de precario entre coherederos ejercitada en favor de la comunidad hereditaria frente al coheredero que disfruta exclusivamente de la vivienda por concesión graciosa del causante, se mantiene en las SSTS Sala 1ª, de 28 de febrero de 2013, 29 de julio de 2013, 20 de enero de 2014 y 14 de febrero de 2014.

En la STS de 29 de julio de 2013 se ha efectuado una matización en aras a justificar la protección posesoria de los coherederos, al señalar que "dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno de esta Sala conviene realizar las siguientes precisiones. En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.

En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)".

No obstante, en la resolución se matiza que el coheredero poseedor no incurre en abuso de derecho, pues no se dan los presupuestos de dicha figura, es decir, "no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria".

C) Partiendo del criterio jurisprudencial antes expresado no existe duda de que un coheredero no puede arrogarse el uso exclusivo de un bien perteneciente a la comunidad hereditaria, pues dicho uso colisiona con el idéntico derecho que corresponde a los restantes coherederos sobre el bien. Sin embargo en el presente caso nos encontramos con el dato fundamental de que la comunidad hereditaria la forman cuatro hermanos y tres de ellos muestran su conformidad con que los demandados mantengan el uso de la vivienda durante el período de indivisión de la herencia, por lo tanto el demandante no puede arrogarse como base de su legitimación activa para demandar que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, ya que los restantes miembros de la misma se oponen a la acción ejercitada en la demanda. Esta se plantea entonces por don Marcos en su propio nombre y con base en su condición de coheredero del bien objeto del litigio. Resulta relevante asimismo, a los únicos efectos de la cuestión debatida en este proceso, que en el testamento otorgado por doña Antonia se contiene la pretensión por parte de la testadora de la adjudicación tanto al tercio de libre disposición como al tercio de mejora de los derechos que aquella ostenta sobre la vivienda litigiosa, y los dos tercios indicados se los dejó a doña Isidora, a don Virgilio y a doña Rafaela, atribuyendo al coheredero demandante, don Marcos, la parte que le corresponde en la legítima estricta, precisando que su valor podrá serle satisfecho en metálico o con bienes de la herencia. Consideramos entonces que debe estarse en este caso al principio del acuerdo de la mayoría de los partícipes en la comunidad de bienes para la administración y mejor disfrute de la cosa común, tal y como dispone el art. 398 del Código Civil, pues esa es la voluntad de todos los miembros de la comunidad hereditaria con la excepción del ahora recurrente, todo ello, obviamente, sin perjuicio de lo que resulte del proceso de liquidación de la comunidad hereditaria.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, de 17 de febrero de 2017, nº 101/2017, rec. 412/2016, declara la viabilidad del desahucio por precario instado por un copropietario, en nombre de la comunidad hereditaria, pues lo que pide es el uso del inmueble por todos los copropietarios, no siendo necesario el acuerdo de la mayoría de los partícipes.

La previa sentencia de la AP de Las Palmas, dictada en el rollo de apelación 461/2015 dictada el 3 de mayo de 2016, referente a la viabilidad del desahucio por precario entre coherederos, sobre un bien que forma parte de la herencia sin dividir, entiende que ha sido confirmada por la Jurisprudencia.

Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia, que reitera la presente sentencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero y en favor de la comunidad hereditaria, que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante (...) el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de febrero de 2014, Sentencia: 74/2014, Recurso: 39/2012).

Si bien la recurrente plantea una suerte de oposición a la doctrina de la Sala sobre la legitimación activa de los comuneros para plantear una acción de desahucio por precario contra otro de ellos por entender que estarían actuando en su propio nombre y no en el de la comunidad, sin embargo dicha oposición no se aprecia en el presente caso en el que la Audiencia Provincial resuelve de acuerdo con la doctrina de esta Sala. según la cual «(e)l art. 394 del CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes., pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima (Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de septiembre de 2015, Recurso: 934/2014).

También es cierto que el Alto Tribunal ha matizado que "la jurisprudencia invocada. solo alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa, declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria y, en el caso que nos ocupa, ni consta que los demandantes actuaran en beneficio de la comunidad hereditaria ni que la decisión de hacerlo alcanzase a la mayoría de la titularidad del bien (Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de julio de 2015, Recurso: 1245/2014).

En ese matiz se apoya la alegación primera del recurso, cuando sostiene que la falta de prueba de la existencia de oposición del resto de los herederos y la idéntica cuota del actor y las demandadas sitúa el supuesto enjuiciado fuera del precario que se insta. Es decir, pretende imponer a la parte actora la carga de demostrar que existe una voluntad mayoritaria de los partícipes de la herencia para que cese la posesión exclusiva de un coheredero. Igualmente alega que alguno de los coherederos está conforme con que siga la posesión exclusiva de las apelantes, debido a sus dificultades económicas.

Entendemos que debe reiterarse la doctrina establecida por el Tribunal Supremo: "En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria (SSTS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados (STS de 4 de mayo de 2005), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de Septiembre del 2010, Recurso: 972/2006.

En el estado de indivisión de la herencia, ningún coheredero puede reclamar para sí la posesión exclusiva de un bien hereditario. Por esa razón, el copropietario que insta el precario lo debe hacer en nombre de la Comunidad, en tanto que lo que está pidiendo no es la posesión exclusiva del inmueble para el demandante, sino su uso por todos los copropietarios. Para esto no necesita del acuerdo de la mayoría de los partícipes, porque establece el artículo 394 del CC. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

Por esa misma razón, los demandados no pueden alegar la existencia de un acuerdo mayoritario de coherederos que autorice a uno de ellos el uso exclusivo de un bien de la herencia, con exclusión de otro coheredero.

Basta pues que sólo uno de los coherederos o condueños (incluso sólo la demandante tutora, de haber interpuesto sólo en su nombre la demanda) formule la demanda de desahucio en precario para que proceda su estimación, incluso aunque estuvieren conformes en la ocupación sin precio de la vivienda por uno de ellos todos los demás comuneros. E incluso de haberse aceptado la tesis del demandado (que no se acepta), indudablemente bastaría el ejercicio de la acción sólo por uno de los condueños probando la ocupación sin título ni precio, siendo carga de la prueba del demandado, no del actor, acreditar que concurriría el acuerdo mayoritario de efectuar una cesión del uso a favor del demandado (-y una cesión no gratuita, ya que de serlo causaría perjuicio a los partícipes que no consientan-, con la mayoría real exigida por la ley, que en este caso en modo alguno concurriría puesto que precisaría el consentimiento de la tutora de la incapaz, precisamente la aquí demandante).

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Existe precario y podrá dirigirse la demanda contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, o sin título o cuando este sea ineficaz


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 24 de febrero de 2017, nº 96/2017, rec. 102/2017, declara que existe precario o préstamo de uso, y podrá dirigirse la demanda contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, o sin título o cuando este sea ineficaz, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.

La  situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.

Frente a la titularidad registral del propietario no hay título alguno que justifique la ocupación de los precaristas. La atribución del uso de la vivienda por sentencia, en el ámbito de un procedimiento de familia, no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio.

B) REGULACION LEGAL DEL PRECARIO: La situación de precario se encuentra huérfana de regulación sustantiva propia en nuestro Derecho, si bien se aludía a la misma en el artículo 1.565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, cuando establecía que procederá el desahucio y podrá dirigirse la Demanda contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe; y, en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, se hace referencia a la situación de precario como ínsita en el marco del Juicio Verbal cuando, en su artículo 250.1.2 º, se establece que se decidirán en Juicio Verbal, cualquiera que sea su cuantía, las Demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

No obstante la ausencia de regulación sustantiva propia, la situación de precario es asimilable al comodato; y, de esta manera, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 31 de Enero de 1.995, ha declarado que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el artículo 1.750 del Código Civil  y a la que alude el artículo 1.565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. En sentido análogo, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 31 de Diciembre de 1.992, ha establecido que, en efecto, distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la Jurisprudencia- el contrato de precario que aunque diferenciado en el Derecho Romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada (artículo 1.750 del Código Civil), en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a su voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario "strictu sensu" que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho.

C) Por consiguiente, tratándose de una situación de precario, puede el propietario reclamar el inmueble a su voluntad, sin que para ello pueda constituir obstáculo alguno el que se cumpla o no el acuerdo existente entre las partes relativo a que los ocupantes abonarían el importe de los suministros de agua y electricidad y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, porque estos conceptos no tienen la condición de renta, y, en consecuencia, se mantiene la cesión gratuita del inmueble que conforma la situación de Precario. Por lo demás, resulta irrelevante que el matrimonio no se hubiera disuelto por el divorcio, cuando existe una clara separación de hecho y convivencial, que supone un cese efectivo de la convivencia conyugal; situación que -por otro lado- sería irrelevante al objeto de la interposición de la acción de Desahucio por Precario.

En este sentido, interesa destacar que el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 279/2.016, de 28 Abril, ha declarado, en términos literales, que: "Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (RJ 2010, 2323) (Rec. 5806/2000) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274), con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre (RJ 2006, 180), y que ha reiterado, por ejemplo, la más reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (RJ 2014, 4729) (Rec. 1574/2012), el recurso ha de estimarse por las razones siguientes: 1.- La tan repetida Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo dos hermanos, doña « Amparo » y don « Urbano », copropietarios por mitades de una vivienda, don « Urbano » contrajo matrimonio con doña « Elvira » y los cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a doña «Elvira»; a la que doña «Amparo» demandó, ejercitando la acción de desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que aquí importa la siguiente doctrina: «En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC: »1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia. »Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante. »2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005. (...) »(...) Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 180), 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 393) y 30 de junio de 2009 (RJ 2009, 4244)). »La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. »(...) De acuerdo con el Artículo 445 CC (EDL 1889/1), "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es éste el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla doña "Amparo" por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso de que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido la posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor. »Estos razonamientos deben aplicarse al litigio y, por tanto, debe concluirse que: »1º La demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentado la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario. »2º La demandada ahora recurrida, doña " Amparo ", está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad»".

Y, finalmente, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), ratificando el mismo criterio, en la Sentencia número 548/2.014, de 14 Octubre, ha establecido, también en términos literales, que: "1.- La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo. La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 (RJ 2006, 180) y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 (RJ 2008, 5587) en estos términos: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre, 29 octubre, 13 noviembre, 14 noviembre, 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010 (RJ 2010, 1274), del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: "El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre, ambas de 2009 (RJ 2009, 5704), en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio".

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sábado, 22 de abril de 2017

El arrendador no tiene que devolver la fianza si al tiempo de presentar la demanda de desahucio y resolución del contrato por falta de pago no ha concluido la relación arrendaticia.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 516/2016, de 9 de noviembre de 2016, recurso 808/2015, resuelve que el arrendador no tiene que devolver la fianza si al tiempo de presentar la demanda de resolución del contrato no ha concluido la relación arrendaticia.

No habiéndose producido el cese de la arrendataria en la posesión de la vivienda al tiempo de la presentación de la demanda, subsiste la obligación de mantener la garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias, careciendo de acción o excepción la arrendataria para instar la restitución de la fianza hasta después de la terminación del arriendo.

B) NO CABE COMPENSACIÓN DE LA FIANZA POR RENTAS IMPAGADAS SI NO ESTA RESUELTO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO: Opone la demandada la compensación de la cantidad adeudada en concepto de rentas, con la cantidad entregada en concepto de fianza, por importe de 550 €, siendo así que, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 11 de junio de 1987, y 16 de noviembre de 1993), la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que ostenta contra la actora, por razón de la fianza de 550 €, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , es lo cierto que para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

No procede compensar el importe que se establece como adeudado con la cantidad entregada por la arrendataria en concepto de fianza al suscribir el contrato. Para que se estime la excepción de compensación opuesta es preciso que las deudas a compensar estén vencidas y sean exigibles, y líquidas, requisito que no concurre en este caso.

C) LA FIANZA SOLO SE PUEDE RECLAMAR AL EXTINGUIRSE EL ARRENDAMIENTO; Dado que la finalidad de la fianza es garantizar el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, el arrendador no está obligado a su devolución hasta que finalice el arriendo. Teniendo en cuenta que en el momento de la presentación de la demanda no se había terminado la relación arrendaticia, la fianza entregada en su día aún no era exigible. En ese momento subsiste la obligación de mantener la garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias por cuanto la arrendataria continuaba en la posesión de la vivienda arrendada.

Por tanto, hasta que no termine el arrendamiento y se produzca la entrega de las llaves la arrendataria carece de acción o excepción para instar la restitución de la fianza. Una vez finalizada la relación locaticia, podrá reclamar la restitución del importe de la fianza en el proceso que corresponda.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida que, de acuerdo con los previsto en el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, la finalidad de la fianza, o de cualquier tipo de garantía que puedan pactar las partes, es la de garantizar el cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones arrendaticias, no teniendo el arrendador obligación de devolver la fianza, o las demás garantías pactadas, sino hasta el final del arriendo.

En este caso, resulta de lo actuado que la terminación de la relación arrendaticia no se había producido en el momento de la presentación de la demanda con fecha 20 de enero de 2015, que es el momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que, al tiempo de la presentación de la demanda, por no haber concluido la relación arrendaticia, la fianza, o las demás garantías pactadas, no era exigible, no concurriendo los presupuestos objetivos del artículo 1196 del Código Civil , por no encontrase las dos deudas vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que no pudiendo entenderse producido el cese de la arrendataria en la posesión de la vivienda al tiempo de la presentación de la demanda, subsiste según lo expuesto, la obligación de mantener la garantía del cumplimiento de las obligaciones arrendaticias, careciendo de acción o excepción la arrendataria para instar la restitución de la fianza hasta después de la terminación del arriendo y la devolución de las llaves, de acuerdo con la norma del artículo 36.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y la norma general del artículo 1100.2 del Código Civil, según el cual, en las obligaciones recíprocas, ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada contra la actora para la restitución del importe de la fianza, producida que haya sido en este pleito la terminación de la relación arrendaticia, para su ejercicio en el proceso que corresponda, permitiendo, a su vez, a la parte arrendadora oponer a la arrendataria el crédito del que, en su caso, pueda disponer por razón del estado de la finca al término del arriendo, cuestiones que no han podido ser objeto de los presentes autos por no haberse producido la terminación del arriendo antes de la preclusión del trámite de alegaciones para la parte actora.

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