EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS

EL DERECHO CONSTITUCIONAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES TELEFONICAS:

A) El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El artículo 18 párrafo 3º de la Constitución Española, “garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas”, las que no podrán ser intervenidas “salvo resolución judicial”; y el artículo 579.2 de la LECr dispone que “el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del imputado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho importante de la causa”.

El art. 18.3 de la Constitución Española garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que toda injerencia estatal en este derecho deberá venir amparada en una Ley que así lo autorice, habiendo declarado el T.C. que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley (ss. 37/1989) y mas concretamente en el caso del secreto de las comunicaciones esa injerencia estatal deberá estar presidida por el principio de legalidad, estando recogida esa previsión en el art. 579.2 de la L.E.Cr . Por otra parte, como declara la sentencia del T.C. 49/1999 la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal- autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz la propia actuación judicial.

B) REQUISITOS PARA LAS INTERVENCIONES TELEFONICAS: Ciertamente, tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han desarrollado un cuerpo de doctrina en el que se recogen los requisitos y exigencias que se estiman necesarios para que pueda reconocerse la legitimidad y la validez de las intervenciones telefónicas, tales como:

1) La exclusividad jurisdiccional de tales intervenciones.
2) La excepcionalidad de la medida.
3) Su proporcionalidad.
4) La limitación temporal.
5) La especialidad del hecho delictivo.
6) El que la medida deberá recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.
7) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida.
8) La existencia previa de indicios de comisión de algún delito.
9) El riguroso control judicial de la medida, tanto en su ordenación como en su desarrollo y cese.
10) La suficiente motivación de la correspondiente resolución judicial.

C) LOS AUTOS QUE ACUERDAN LA INTERVENCION: Los autos de los Juzgados de Instrucción que acuerdan las intervenciones telefónicas deben de responder a los requisitos exigidos y declarados en numerosas sentencias del T.C., y por todas la sentencia 49/1999 de 27 de abril, como son: 1) proporcionalidad de la medida; 2) motivación de la misma; 3) especialidad de la materia a investigar; 4) que el Juez actúe en función de una serie de datos que revelen de una manera suficiente la existencia de indicios fundamentados y contratados (no bastando con la simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva inconcreta y difusa); y 5) que dicha medida se adopte con carácter excepcional y siempre que no exista otro medio de investigación menos lesivo, añadiendo que los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo han de explicitarse en el momento de adopción de la medida.

1º) Control judicial de las intervenciones: En cuanto al control judicial de las intervenciones, el TC recuerda que si bien el control judicial de la ejecución de la medida integra el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar satisfecho este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta a la Autoridad judicial y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de los informes policiales y de las transcripciones aportadas por la policía (se citan, entre otras, SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 26/2006, de 30 de enero, FJ 8).

2º) La existencia de un procedimiento, previo o simultáneo a la autorización de la medida. Desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, este viene señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de Instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida.

No obstante, el TC mantiene que tal garantía existe también cuando las "diligencias indeterminadas" se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, "satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto" (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 5).

Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas "diligencias indeterminadas", que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio, FJ 7, se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste.

3º) En cuanto a la proporcionalidad de la intervención, como dice la referida sentencia del T.C. constituye un principio general que se infiere de la Constitución y que en el ámbito de los derechos fundamentales, como lo es el del secreto de las comunicaciones, constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de la injerencia estatal, por lo que debe determinarse si las resoluciones dictadas expresaron del modo suficiente los presupuestos habilitantes de la intervención puesto que "los elementos indispensables para que el juicio de proporcionalidad pueda llevarse a cabo (en el momento posterior en el que ha de verificarse si la medida adoptada fue acorde con la Constitución) han de explicitarse en el momento de adopción de la medida, de modo que su ausencia o falta de expresión determina que la injerencia no pueda tampoco estimarse justificada desde la perspectiva del art. 18,3 de la C.E.", habiendo afirmado en este sentido también el T.C. que "toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente fundamentada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan ser conocidas por el afectado, ya que sólo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece (ss. T.C. 37/1989 y 85/1994, entre otras)" .

4º) Motivación. El Tribunal Constitucional desde la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2).

La sentencia de 16 de enero de 1996 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con cita de numerosa jurisprudencia, manifiesta que "el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito".

Y los autos dictados por el Juez Instructor deben entenderse integrados por el contenido de los oficios policiales, siendo esa una motivación suficiente, por cuanto como declara la reciente sentencia del T.S. de 18 de julio de 2005, con cita de la s. T.C de 17 de febrero de 2000 "No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial.

La Jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido"; refiriendo también la sentencia del TC de 29 de enero de 2001 que declara que si el auto judicial se remite a la solicitud policial deberá constar "el hecho punible investigado y su gravedad, así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida".

5º) Limitación temporal de las escuchas; sus prorrogas. Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, el TC manifiesta en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 que las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 4).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8.c ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 6; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 165/2005, de 20 de junio, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 5).

5º) Control de las cintas originales por el Juez Instructor: Si bien el TS en anteriores resoluciones había acogido un criterio mucho mas restrictivo exigiendo la acreditación del control de las cintas originales por parte del Juez Instructor siguiendo reiterada Jurisprudencia al respecto, actualmente la mas reciente línea Jurisprudencial del TS que se ha ido consolidando, citando por todas a la ya referida sentencia del T.S. de fecha 18 de julio 2005 (con cita de las ss.T.S. de 6-11-00; 23-4-04, 22-6-05 y del T.C. de 17-3-04 ) que declara "Una cosa es que para que sirva de prueba, durante el juicio oral el Tribunal sentenciador deba acordar escuchar las cintas o la aportación como documental de las trascripciones debidamente certificadas por la fe pública judicial que se corresponden éstas con aquellas, y otra muy distinta que tal exigencia deba cumplirse cuando durante la instrucción se procede a decidir sobre la prórroga o no de la medida limitativa acordada. En este caso, es perfectamente admisible que el Juez controle la intervención mediante la utilización de trascripciones parciales que la policía aporte, pues, mediante ellas, el Juez puede tomar conocimiento suficiente del desarrollo de la medida y de lo que se ha ido obteniendo mediante la misma.

Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC núm. 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de Instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de que la lleva a cabo".

6º) Notificación de las escuchas al Ministerio Fiscal: Los autos que acuerden las escuchas telefónicas y sus prorrogas, según la STC de 28 de septiembre de 2009, deben de notificarse obligatoriamente al Ministerio Fiscal, (SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5; 146/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

Pues el TC ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese.

7º) Extravío de las cintas originales. La sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 28-9-2009, nº 197/2009, BOE 254/2009, de 21 de octubre de 2009, manifestó que la falta de audición de las cintas originales en el acto del juicio, debido a su extravío, carece de relevancia alguna, pues la Sentencia de instancia manifestó que, ante la imposibilidad de su audición, las mismas no iban a ser utilizadas como prueba.

Porque dicho extravío -aunque ello no afectaría al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)-, existe constancia en las actuaciones de la audición de las cintas por parte del Juez instructor y de la adveración de las trascripciones por el Secretario Judicial. No obstante, la imposibilidad de oír las cintas originales en el acto del juicio determinó que las mismas fueran excluidas como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador, al no poder garantizarse la contradicción (fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia), sustentándose la condena en otros medios de prueba practicados en el acto del juicio. Por tanto, no cabe apreciar vulneración tampoco del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) derivada de la falta de audición de las cintas en el acto del juicio.

8º) Control judicial de las medidas de intervención. Dichas medidas según el TC deberán recaer únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, sean los titulares o usuarios habituales de los mismos.

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 4).

También ha destacado el TC que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4).

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3: 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; STC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

9º) Consecuencias legales de su vulneración: Según el TC afirmada la vulneración del art. 18.3 CE en los términos ya expuestos, hemos de analizar por último las consecuencias que de ello se derivan en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

Constituye doctrina reiterada del TC que la estimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) determina la prohibición, derivada de la Constitución, de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Una prohibición que afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, e impide también incorporar al proceso el contenido de las conversaciones grabadas mediante las declaraciones de los policías que llevaron a cabo las escuchas, pues con tales declaraciones lo que accede al proceso es, pura y simplemente, el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita (por todas, SSTC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 8; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 13; 165/2005, de 20 de junio, FJ 9).

Cuando no ha habido un pronunciamiento previo de los órganos de la jurisdicción ordinaria sobre la posible conexión existente entre las pruebas viciadas por la vulneración del derecho fundamental y el resto de la prueba practicada, en sí misma no afectada por ese vicio, el Tribunal Constitucional como regla general se ha limitado a declarar la vulneración del derecho sustantivo al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio, y a anular la Sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones, para que fueran los órganos judiciales los que resolvieran acerca de la existencia o no de conexión de antijuridicidad entre las pruebas rechazadas y las restantes y sobre la suficiencia de estas últimas para sustentar la condena (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 139/1999, de 22 de julio, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 15; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 9; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7), salvo en supuestos en los que la claridad meridiana de los datos aportados al proceso de amparo y de los que se desprenden de las resoluciones judiciales le permiten ejercer directamente su control sin necesidad de reenvío (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 16; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 7; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 7).

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LA OBLIGACION DE UN DEPOSITO JUDICIAL PARA RECURRIR TODOS LOS AUTOS Y SENTENCIAS

Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 266/2009, de 4 de noviembre de 2009).

Esta ley Orgánica que entra en vigor el día 5 de noviembre de 2009, modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y le añade una disposición adicional decimoquinta, constituyendo de forma obligatoria la obligación de realizar un depósito para recurrir.

Un depósito obligatorio, teóricamente de escasa cuantía y previo a la interposición de cualquier recurso, cuyo fin principal es en teoría disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. En la practica es otra forma de aumentar los ingresos del Estado y de las Comunidades Autónomoas, para que los ingresos que se puedan generar por supuesto uso abusivo del derecho constitucional a recurrir cualquier resolución judicial que vulnere el derecho constitucional del art. 24 de la CE a la tutela judicial indebida.

Dichos ingresos por esta nueva tasa confiscatoria a los ciudadanos, que va a encarecer aún más la justicia, según la exposición de motivos de la LO, se vinculan directamente al proceso de modernización de la justicia, a la creación y mantenimiento de una plataforma de conectividad entre las distintas aplicaciones y sistemas informáticos presentes en la Administración de Justicia y a financiar el beneficio de justicia gratuita. Estos ingresos se distribuyen entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia.

Establece la nueva disposición adicional decimoquinta de la LOPJ:

1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.
En el orden penal este depósito será exigible únicamente a la acusación popular.
En el orden social y para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales, el depósito será exigible únicamente a quienes no tengan la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

2. El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito.

3. Todo el que pretenda interponer recurso contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación, consignará como depósito:
a) 30 euros, si se trata de recurso de queja.
b) 50 euros, si se trata de recurso de apelación o de rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde.
c) 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal.
d) 50 euros, si el recurso fuera el de casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina.
e) 50 euros, si fuera revisión.

4. Asimismo, para la interposición de recursos contra resoluciones dictadas por el Juez o Tribunal que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación en cualquier instancia será precisa la consignación como depósito de 25 euros. El mismo importe deberá consignar quien recurra en revisión las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial.
Se excluye de la consignación de depósito la formulación del recurso de reposición que la ley exija con carácter previo al recurso de queja.

5. El Ministerio Fiscal también quedará exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en esta Ley.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos quedarán exentos de constituir el depósito referido.

6. Al notificarse la resolución a las partes, se indicará la necesidad de constitución de depósito para recurrir, así como la forma de efectuarlo.
La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo si se trata de resoluciones interlocutorias, a la presentación del recurso de queja, al presentar la demanda de rescisión de sentencia firme en la rebeldía y revisión, o al anunciarse o prepararse el mismo en los demás casos, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones” abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, lo que deberá ser acreditado. El Secretario verificará la constitución del depósito y dejará constancia de ello en los autos.

7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.
De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

8. Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

9. Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 «Ministerio de Justicia».

11. El Ministerio de Justicia transferirá anualmente a cada Comunidad Autónoma con competencias asumidas en materia de Justicia, para los fines anteriormente indicados, el cuarenta por ciento de lo ingresado en su territorio por este concepto, y destinará un veinte por ciento de la cuantía global para la financiación del ente instrumental participado por el Ministerio de Justicia, las Comunidades Autónomas y el Consejo General del Poder Judicial, encargado de elaborar una plataforma informática que asegure la conectividad entre todos los Juzgados y Tribunales de España.

12. La cuantía del depósito para recurrir podrá ser actualizada y revisada anualmente mediante Real Decreto.

13. La exigencia de este depósito será compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

14. El depósito previsto en la presente disposición no será aplicable para la interposición de los recursos de suplicación o de casación en el orden jurisdiccional social, ni de revisión en el orden jurisdiccional civil, que continuarán regulándose por lo previsto, respectivamente, en la Ley de Procedimiento Laboral y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- La presente Ley Orgánica entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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LAS PRUEBAS DE ADN PARA RECLAMAR LA PATERNIDAD

RECLAMACION DE LA PATERNIDAD POR LOS PADRES SOBRE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES; LAS PRUEBAS BIOLOGICAS DE PATERNIDAD:

A). Desde que el la ciencia bioquímica describiera a principios de los ochenta del siglo pasado el procedimiento de reacción en cadena de la polimerasa (Polymerase Chain Reaction, o PCR, como es conocido popularmente) se han desarrollado procedimientos que permiten determinar con un grado de fiabilidad casi total cuál es el vínculo biológico que une a dos personas, a través de la comparación de su código genético. La llamada "prueba del ADN" ha permitido sustituir, en definitiva, las presunciones por certezas.

En lo relativo a los procesos sobre paternidad y filiación, del artículo 767. LEC resulta el establecimiento de especialidades en materia de procedimiento y prueba, y así en su número 1 establece que: "En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde". Este precepto de la LEC de 2000, derogó el artículo 127 del Código Civil , que con idéntico contenido de exigencia de la demandada dio lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y, en tal sentido se recoge en la STS de fecha 2 de febrero de 2006 de la que resulta que "el artículo 127 disponía que con la demanda se había de presentar un "principio de prueba", para evitar pleitos que afectasen a la intimidad de las familias, pero reconocida ya constitucionalmente la libre investigación de la paternidad , y declarado por esta Sala que debe prevalecer la verdad biológica, consideramos aquí que el requisito se cumplió, máxime cuando las sentencias de instancia y de apelación, fallan a favor de la reclamación de paternidad , lo que quiere decir que había pruebas suficientes, y sin que en modo alguno la recurrente pueda hablar de indefensión cuando tuvo a su alcance todos los medios que el derecho le proporciona para oponerse a la demanda".

El artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es claro al establecer que: "La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Precepto del que resulta la clara vinculación, con carácter imperativo, de los Jueces y Tribunales a la doctrina que emana de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos para la interpretación y aplicación de las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

La doctrina constitucional del TC asume y resalta "la importancia de la pruebas biológicas de paternidad , tanto para proteger derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE) como para alcanzar una convicción fiable, dado que sus resultados son absolutos, si excluyen la paternidad, y abrumadores, si la proyectan", y que, además, le ha llevado a apreciar que, acordada la prueba, si la misma no se lleva a cabo por la negativa del demandado, aunque no pueda ser asimilada la negativa a la ficta confessio, si tiene singularidad propia con alcance relevante si el acto obstativo se valora debidamente integrado en el conjunto de la demás prueba. Y, así, de todo ello resulta la importancia de que la prueba sea acordada, ya que da lugar, si se realiza, al propio resultado biológico determinante de la relación de filiación; y si no se practica por la negativa del demandado, a que tal obstrucción puede ser igualmente valorada a efectos de prueba; y, en tal sentido, de esta doctrina (STC: 7/1994; 19/1999) se ha hecho eco y la recoge ya la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer en su artículo 767: "4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

B) REGULACION LEGAL: El artículo 39 de la Constitución española precisa que: "2... La ley posibilitará la investigación de la paternidad ". En cuanto a las acciones de filiación se regulan ahora en la LEC, en su Libro IV, referido a los "procesos especiales", dentro del Título I, que comprende los procesos sobre "capacidad, filiación, matrimonio y menores", en cuyo capítulo I, bajo el epígrafe de "la disposiciones generales", el artículo 748 de la LEC, al establecer el ámbito de aplicación de dicho Título I, dispone: "Las disposiciones del presente título serán aplicables a los siguientes procesos:...2º Los de filiación, paternidad y maternidad". Es decir, que comprende de modo expreso el proceso de filiación dentro del Titulo I.

Por su parte el artículo 752 de la LEC, que se enmarca dentro de idéntico título y capítulo, refiere en cuanto a la prueba que: "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. - Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes".

Y, en cuanto a la tramitación del juicio del artículo 753 de la LEC, incluido en el mismo título y capítulo, resulta: "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, pero de la demanda se dará traslado al Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el art. 405 de la presente Ley".

Por su parte, dentro del Titulo I, el Capítulo III, que recoge la especialidades propias de los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad, dispone el artículo 764 de la LEC que:"1 . Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil"; y el artículo 767, bajo el epígrafe "Especialidades en materia de procedimiento y prueba" que:

"1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.- 2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.- 3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.- 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios" .

Ello supone que en la interpretación de la normativa procesal debe de prevalecer el principio de proclividad a la posibilidad de tal prueba biológica, que supone que se acuerde la práctica de la misma cuando las demás circunstancias concurrentes así lo aconsejen, al conllevar la aportación al proceso de datos relevantes para la fijación de la filiación, y, para el caso de que no se lleve a cabo por la negativa injustificada de la parte a la prueba biológica, pueda ser apreciada tal conducta obstativa como indicio valioso para la declaración de paternidad.

La incertidumbre que puede resultar del hecho obstativo de negarse a la práctica de la prueba biológica de paternidad, supone que dicha parte sea la que sufra las consecuencias del incumplimiento de la carga que le corresponde conforme al artículo 217 de la LEC, por lo que al suponer una negativa injustificada, lleva a la aplicación del artículo 767. 4. LEC, del que resulta: "La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios".

C). JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Tenemos que hacer especial mención a la STS núm. 177/2007 de 27 de febrero que recoge la doctrina existente sobre esta cuestión. En concreto, en el fundamento de derecho tercero, se estudia el tema relativo a el valor de la negativa a la prueba biológica de la paternidad estableciendo que "en la materia objeto de examen, la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil no avalan la posibilidad de que se haga la declaración de paternidad con base única y exclusivamente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica de paternidad . El TC (S 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio (confesión presunta) del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio aunque representa o puede representar un indicio valioso o muy cualificado que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en si mismas y por si solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por si es de imposible prueba absoluta.

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De este modo la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes TTSS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006) una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)".

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En el fundamento de derecho cuarto de la referida sentencia, en relación con el valor de los indicios coadyuvantes se hace constar que "la virtualidad que debe otorgarse a los indicios que puedan confluir con la negativa a la práctica de la prueba biológica, depende del grado de relevancia indiciaria que deba atribuirse a ésta. En la doctrina del TC se registran diversas apelaciones a la jurisprudencia más moderna y ya reiterada de esta Sala en relación con los requisitos para la valoración de la negativa, las cuales demuestran que nuestra línea jurisprudencial ocupa un espacio situado dentro de los límites que conforman el marco constitucional cuando declara que la negativa a la prueba biológica no constituye un elemento probatorio equiparable a los demás en cuanto a su grado de eficacia presuntiva, sino que desempeña un papel especialmente relevante, como se deduce de la afirmación reiterada en nuestras sentencias, especialmente en las más recientes, en el sentido de que dicha negativa constituye un indicio valioso o muy cualificado....Sin necesidad de remontarnos a la larga serie de sentencia de esta Sala en donde se va dibujando con valor jurisprudencial... esta nota de especial valor o calidad indiciaria que se atribuye a la negativa injustificada a la prueba biológica de paternidad , basta citar la de 27 de octubre de 2005 (cuya doctrina se corrobora en otras contemporáneas, como la TS SS de 17 de noviembre de 2005, 22 noviembre de 2005, y 2 de febrero de 2006 ), en la que, tras fijar que la doctrina jurisprudencial en materia de declaración de paternidad -filiación, -actualmente sintetizada en el ap 4 del art. 767 LEC - estima que la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada , siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios, reitera nuevamene que la negativa a la prueba biológica no constituye un ficta confessio, como reiteran la doctrina del TS y recoge actualmente el art. 767.4 LEC, pero igualmente reitera la jurisprudencia del TS la cualidad de indicio valioso o muy cualificado que, unido a otros indicios reveladores de la existencia de las relaciones íntimas entre los padre al tiempo de la concepción o que permitan, en el orden natural y social de las cosas, formar una convicción razonable, constituye base sólida para declarar la realidad de la paternidad -filiación, y añade la existencia de un elemento relevante, el interés del menor revelado por las circunstancias, que permite concluir que dado el conjunto de indicios valorados (que en el caso contemplado en la mencionada sentencia, son circunstanciales) con la práctica de la prueba biológica se habría conseguido una certeza, que en su propio estricto contenido a nadie puede causar perjuicio" .

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TS de 27 de febrero de 2007 , se añade que "...el carácter de indicio valioso o muy cualificado que tiene la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad , salvo que existan causas justificadas para realizarlo, comporta que el resto de los indicios no tengan que ser determinantes por si mismos, por lo que no es exigible que se trate de pruebas definidas de manera incontrovertible o que evidencien la relación sexual determinante de la concepción, sino que basta con que constituyan indicios dignos de consideración para ser considerados como un refuerzo suficiente al indicio valioso o muy cualificado en que la negativa a la práctica de la prueba consiste".

La referida sentencia, después de establecer en el fundamento de derecho sexto sobre valoración de la prueba efectuada en ambas instancias que "la salvedad que acaba de hacerse reviste especial importancia, pues no cabe la menor duda de que la conclusión probatoria ofrecida por la sentencia de instancia y por la sentencia dictada por el Juzgado que la sentencia de apelación confirma, es la de que la pretensión de la demanda no puede apoyarse en más prueba que la muy cualificada, pero insuficiente por si misma, consistente en la negativa del afectado a someterse a la prueba biológica..." y de realizar en el séptimo el examen de la existencia de indicios sobre la paternidad reclamada en el proceso, finaliza con la conclusión en el octavo fundamento jurídico de que "la conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando ocurre como en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por si mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la constatación de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la practica de la prueba pericial biológica. La existencia de indicios de este carácter, según la orientación que se ha consolidado en nuestra jurisprudencia, priva de justificación a la negativa, y colma su eficacia indiciaria.

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Desde esta perspectiva, la plataforma fáctica, integrada por los indicios antes reseñados, que demuestran la observación por diferentes personas que los conocen de actitudes de familiaridad, compañía y experiencia de una relación de cariño durante un periodo de tiempo significativo entre los litigantes, anterior y coincidente en el de la concepción, que permite reconocer la verosimilitud, en términos de razonabilidad, de la existencia de relaciones sexuales entre los litigantes, integran un conjunto de hechos, desde luego insuficientes para fundar por si mismos la determinación de la paternidad en virtud de una presunción hominis (de hombre, es decir, no legal) pero a los que es fuerza reconocer un valor coadyuvante de relevancia suficiente para colmar una presunción de paternidad apoyada solidariamente en la negativa injustificada del afectado a someterse a la prueba biológica como indicio especialmente cualificado -en el concierto jurídico de los derechos afectados- pero necesitando para su plena virtualidad -en el sistema constitucional de derechos fundamentales, interpretado por TC- del apoyo de otros indicios, como los que, extraídos de la prueba practicada en el proceso con todas las garantías, hemos ponderado racionalmente según las reglas del criterio humano" .

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D).- NEGATIVA A REALIZARSE LAS PRUEBAS BIOLOGICAS: En aplicación de la doctrina jurisprudencial y constitucional, un demandado en un proceso de filiación sólo podría legalmente negarse a someter a unas pruebas biológicas, cuando no existan indicios serios de la conducta que se le atribuye, siendo evidente que en los denominados supuestos intermedios, en los que la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfano de toda verosimilitud, es donde la práctica de dicha prueba resulta esencial. Y si bien es cierto que en este tipo de procesos también rige, en aplicación del art. 217 LEC, el principio general de distribución de la carga de la prueba, imponiéndose la necesidad de probar a quien alega la existencia de una determinada relación jurídica, tampoco puede desconocerse que el juzgador pueda valorar convenientemente una negativa injustificada a la práctica de una prueba inocua en su ejecución y casi infalible en sus resultados, conjugándolo con la prueba obrante en autos, para dar por probada la filiación que se reclama.

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POSTURAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL DE LOS DELITOS SEGUN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO

EL DEBATE SOBRE LA INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION PENAL DE LOS DELITOS ENTRE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL SUPREMO:

La sentencia del Tribunal Constitucional fecha 28 septiembre 2009, nº 195/2009, vuelve a abrir una nueva pugna con la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en materia de interrupción de la prescripción, ya que entiende que la doctrina aplicada por el TS, dejando a un lado la fijada constitucionalmente, sin realizar valoración alguna de las incidencias del caso, y condenando al abogado recurrente por delito de apropiación indebida de parte de la plusvalía generada por la venta de acciones de la papelera Inpacsa, es contraria a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, otorgando el amparo solicitado.

- Respecto a la prescripción del delito, hay que señalar que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo mantienen un criterio distinto.

A). La doctrina del Tribunal Constitucional entiende que la simple presentación de una denuncia o querella para interrumpir el plazo de prescripción, sin que medie ningún acto de interposición judicial, genera indefensión e inseguridad jurídica en los querellados. Por ello, para interrumpir dicho plazo, se exige que el procedimiento esté dirigido contra una determinada persona a través de algún acto de interposición judicial. Podemos decir que la Sección 2ª del Tribunal Constitucional, viene a afirmar que para que pueda entenderse interrumpido el curso del término prescriptivo, es decir, para entender que, efectivamente, el procedimiento se ha “dirigido contra el culpable”, no basta con el hecho de la mera presentación de la denuncia o querella, como esta Sala venía proclamando, sino que se requiere, además, lo que aquel Tribunal califica como “acto de interposición judicial”, sin precisar con mayor detalle cuál ha de ser la clase o el contenido de ese “acto”, pero en clara referencia, al menos, al pronunciamiento sobre la incoación del procedimiento o la admisión a trámite del escrito de querella.

B). Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que la mera presentación de la denuncia o querella interrumpe el plazo de prescripción, sin ninguna exigencia adicional y contraviniendo con ello la doctrina constitucional.

- En este sentido, el Pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala 2ª del TS, el pasado día 25 de abril del 2006, adoptó los siguientes Acuerdos:

1º Que “El artículo 5.1 LOPJ, interpretado conforme a los artículos 117.1, 161.1 b) y 164.1 CE, no puede impedir que el Tribunal Supremo ejerza, con plena jurisdicción, las facultades que directamente le confiere el art. 123.1 CE.”

2º “Mantener la actual jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción pese a la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005.” Ello significa que continúa vigente la doctrina jurisprudencial contenida en numerosas SSTS, que interpreta que la mera presentación ante el Juzgado de la querella o denuncia basta para producir los efectos interruptivos a los que se refiere el meritado artículo 132.2 del Código Penal.

-. La sentencia del TC de 28.09.2009, se refiere a la Sentencia de 24 de julio de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de marzo de 2004, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida.

El TC en su sentencia 29/2008, de 20 de febrero, FJ 10, manifestaba que la inteligencia del carácter reforzado del canon de enjuiciamiento constitucional aplicable en estos casos parte de la idea de que la prescripción penal afecta a los derechos de libertad del art. 17 CE, dado que la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una Sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone la privación de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo. "Por ello la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la reguladora del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión “(la) prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable” no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez".

-. POSTURA DEL TC: Partiendo de las premisas anteriormente expuestas, la doctrina del TC ha concluido que la interpretación del art. 132.2 del Código penal (CP) -y del anterior art. 114 CP de 1973-, conforme a la cual la simple presentación de una denuncia o querella, sin que medie ningún acto de interposición judicial, interrumpe el plazo de prescripción, no respeta las exigencias de tutela reforzada antes señaladas, al no tomar en consideración, ni las exigencias derivadas de la seguridad jurídica, ni el fundamento de la institución, ni la implicación del derecho a la libertad (art. 17.1 CE).

En este sentido el TC ha afirmado que tal interpretación genera "indefensión e inseguridad jurídica en los querellados" (STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 10, en un supuesto en que los mismos no tuvieron noticia alguna de la existencia de un procedimiento supuestamente seguido contra ellos durante los casi dos años que mediaron entre la presentación de la querella y su admisión a trámite), y que fijar como momento interruptivo del cómputo del plazo de prescripción el de la mera recepción por parte del órgano judicial de la notitia criminis supone atender "a una circunstancia no rodeada de una publicidad y cognoscibilidad mínima y, por ello, inidónea como soporte de una interpretación constitucionalmente admisible para delimitar una institución que sirve precisamente a la seguridad jurídica" (STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12).

También ha destacado el TC, en las Sentencias que acaban de citarse, que dicha interpretación aparece absolutamente desvinculada del fundamento de la prescripción en la renuncia del Estado al ejercicio del ius puniendi, puesto que -en el actual estado de la legislación- dicho ejercicio sólo puede ser realizado por los órganos judiciales. Y por todo ello hemos concluido que resulta imprescindible la existencia de algún "acto de interposición judicial" que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito; y que sin la intermediación del Juez no podría hablarse de un procedimiento jurisdiccional abierto o iniciado, ni dirigido contra nadie.

En palabras de la STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5: "De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión. Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso". En el mismo sentido, STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12.

Más allá de dicha exigencia, en la STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 12, la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales no corresponde a este Tribunal, sino a la jurisdicción ordinaria y, particularmente, al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE). Por tanto nuestro enjuiciamiento de las decisiones en materia de prescripción en estos casos habrá de limitarse a analizar, en atención a las circunstancias de cada caso concreto, si existió algún acto de interposición judicial y si la valoración del mismo por los órganos de la jurisdicción ordinaria como suficiente para considerar existente un procedimiento dirigido contra el culpable con virtualidad para interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es acorde con las exigencias de motivación reforzada anteriormente expuestas, en la medida en que se exteriorice un nexo de coherencia entre la decisión adoptada y el fundamento y fines de la institución.

-. Con la doctrina anteriormente expuesta el Tribunal Constitucional no pretende interpretar el art. 132.2 CP, señalando cuál es el momento en que puede entenderse que existe un procedimiento dirigido contra el culpable, pues ello excedería del ámbito de nuestra jurisdicción.

La doctrina del TC tan solo establece un límite a las posibilidades interpretativas de la jurisdicción ordinaria, derivado de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con los otros derechos fundamentales y valores constitucionales que están en juego cuando se aplica el instituto de la prescripción, señaladamente el derecho a la libertad, consagrado en el art. 17.1 CE: la exigencia de lo que hemos denominado acto de interposición judicial, que constituye un mínimo irrenunciable impuesto por los derechos fundamentales en juego. Y ello supone el ejercicio propio de la jurisdicción del TC y entra de lleno en el ámbito de sus competencias, dado que se trata de un derecho susceptible de tutela en el proceso de amparo y que se alegan vulneraciones concretas y efectivas del mismo, operando, por tanto, el Tribunal dentro de los límites de su jurisdicción de amparo (SSTC 167/1986, de 22 de diciembre, FJ 4; 52/1992, de 8 de abril, FJ 1; 114/1995, de 6 de julio, FJ 2;110/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 118/2002, de 20 de mayo, FJ 10).

-. POSTURA DEL TS: El Tribunal Supremo (TS) considera que el Tribunal Constitucional (TC), en la interpretación que ha dado a la prescripción penal tanto en este tema como en el "caso Urbanor", desconoce "su esencia" y ha hecho una lectura de la legalidad ordinaria que sólo le corresponde al primero de estos órganos.

Así lo ha acordado la sala general de la Sala de lo Penal del Supremo tras estudiar en un pleno no jurisdiccional la sentencia del Constitucional que ha revocado la condena dictada por el TS contra los empresarios Alberto Cortina y Alberto Alcocer por estafa y falsedad en la venta de la sociedad Urbanor.

Tras el análisis de dicha sentencia por catorce magistrados, según un comunicado del Supremo, la sala de lo penal ha acordado mantener su actual jurisprudencia sobre la interrupción del plazo de prescripción de los delitos, asunto sobre el que ambos tribunales discrepan.

El comunicado señala que la sala general ratifica sus precedentes acuerdos "por cuanto el órgano constitucional reitera la extensión de su jurisdicción basándose de nuevo en una interpretación de la tutela judicial efectiva en este caso, en relación con el potencial derecho a la libertad personal de los recurrentes, que vacía de contenido el artículo 123 de la Constitución.

Dicho artículo establece que "el Tribunal Supremo con jurisdicción en toda España es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales".

Este precepto, según el acuerdo, tiene como misión preservar el debido equilibrio entre órganos constitucionales del Estado, en este caso, TC y TS, para asegurar el adecuado funcionamiento de aquél, "de forma que se desconoce su esencia fijando una interpretación de la legalidad ordinaria que sólo corresponde al Tribunal Supremo".

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DIFERENCIAS ENTRE LOS RECURSOS DE INFRACCION PROCESAL Y CASACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO EXTRAORDINARIO DE INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION AL AMPARO DEL ORDINAL 3º DEL ART 477.2 DE LA LEC 2000. ( interés casacional por oposición a la jurisprudencia del T.S. y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales )

El T. S. por Auto de fecha 29 de Septiembre de 2.009 vuelve a diferenciar los motivos para la admisión del recurso de infracción procesal y el de casación.

Así concretamente en el fundamento de derecho tercero se centra en el análisis del “interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales“ y a tales efectos recuerda que el objeto del proceso al que alude el art 477.1 de la LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativa al “ crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares “, como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la “revisión de infracciones de Derecho sustantivo“, señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que “ las infracciones de leyes procesales “ quedan fuera de la casación.

El sistema de recursos de la mueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre “ infracción de ley “ y “ quebrantamiento de las formas esenciales del juicio” establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios “ in procedendo “ y atribuir el control de los vicios “ in indicando “ al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacia la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas de enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión , de modo que aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan , el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación y alcance de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma a resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa (art 477.1 LEC 2000), con la consecuencia de que la infracción de las normas relativas a la interpretación de cualquier artículo de la LEC ( en el caso del presente recurso objeto de este Auto, el art 22.4 de la LEC) debe plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ello sea posible, sin que pueda utilizarse el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito, como ocurre en el presente caso.

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En el fundamento de derecho cuarto el mismo Auto señala: … “ conviene recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso( que es el motivo del recurso de casación ) , en contradicción con la doctrina de esta Sala ( lo que constituye presupuesto del recurso ) por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el “ interés casacional “ que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

El T. S. en la admisión o no de un recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación analiza con carácter previo si se cumplen o no los requisitos y si estamos ante una infracción procesal ( recurso extraordinario ) o una infracción de carácter sustantivo ( recurso de casación ) y la no admisión de éste último determina igualmente que no deba admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último esta subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, parrafo segundo de la LEC 2000.

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EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA JURISDICCIÓN PENAL Y EL ACCESO DE LA PRENSA A LOS JUICIOS ORALES

EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA JURISDICCIÓN PENAL:

A) CONCEPTO, REGLA GENERAL: En la jurisdicción penal los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Por ello los debates no deben de celebrarse a puerta cerrada. Pues en caso contrario se puede vulnerar a un proceso con todas las garantías que reconocen los arts. 680 de la LECrm., 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en los artículos 24.2 y 120.1 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El artículo 232 de la LOPJ dispone en su primer inciso que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", si bien especifica en su segundo apartado que "excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones".

Por su parte, la LECrim dictamina en el artículo 680 que "los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad", añadiendo en el siguiente inciso que "podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia" y que "para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno".

B) EXCEPCIONES: La sentencia del TS núm. 429/2.007, de 25 de Mayo, estableció que: "El derecho a la publicidad, sin duda importante desde el punto de vista de las mayores garantías para el enjuiciamiento así como para posibilitar el necesario control social de la tarea del Tribunal, permite, no obstante, restricciones recogidas en nuestra Ley procesal y con carácter más amplio, incluso, en los Convenios internacionales suscritos por España.

Así, razones que van desde el mantenimiento del orden público hasta la protección de la intimidad de víctimas especialmente dignas de atención, como es el caso de los menores de edad, justifican la supresión o restricción del principio general de publicidad. De hecho, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dice al respecto: "Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".

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En similar sentido, y ahondando asimismo en el necesario decaimiento de la máxima de publicidad cuando prime el deber de protección a las víctimas, expuso la STS núm. 1.313/2.005, de 9 de Noviembre: "Una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad establecido en los arts. 680 LECrim, 232 LOPJ y en el art. 120 CE, elevándolo el art. 24.2 CE al rango de derecho fundamental y dicho principio ocupa, sin duda, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho y constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Tribunales (SSTEDH "Pretto" y "Axen", ambas de 8.12.83). Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto por cuanto la interpretación del art. 24.2 CE ha de hacerse a partir de su art. 10.2, de acuerdo con los Tratados Internacionales y todos ellos son coincidentes -como expresó la STC 62/82, de 15 de Octubre- en reconocer el derecho pero también sus limitaciones; del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 6.1 Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa a la Sala de audiencia durante la celebración del juicio oral puede ser limitado o excluido, entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática que estén previstas en las Leyes.

Así lo ha declarado igualmente el Tribunal Constitucional en reiteradas decisiones (ATC 96/81 y SSTC 61/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ y en el art. 680 LECrim, entre otros, cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden publico o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o su familia. La moral, como límite de la publicidad, ha sido constitucionalmente reconocida (STC 62/82) y figura entre las circunstancias previstas en el art. 6.1 del Convenio, así como los intereses de la Justicia.

C) Se trata -nos dice la STS 651/2.000, de encontrar un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (art. 18, 17 y 15 CE), conflicto que alcanza su máxima tensión precisamente cuando es un menor el que ha sufrido agresiones sexuales, y todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de afectividad causados al menor por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales. La necesidad de proporcionar a los menores de 18 años, de ambos sexos, una protección especial en todos los aspectos lo proclaman de consuno la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño de 20.11.89, ratificada por España el 30.11.90, y la Carta Europea de Derechos del Niño, aprobada por la resolución A-301712/92 del Parlamento Europeo, que precisa en su Exposición de Motivos que «el niño, en su calidad de ser humano y en su condición de ciudadano de cualquier Estado miembro de la Comunidad, es acreedor de todos los derechos reconocidos por la Convención Europea de los Derechos del Hombre y las Constituciones Nacionales», aplicable a España no sólo por la norma general del art. 96 CE, sino por la específica del art. 39.4 de la misma. Por su parte, la Comisión de los Derechos de la Mujer reclamaba en su reunión de los días 30 y 31.10.90, prioridad absoluta sobre los problemas de toda índole de las agresiones sexuales, físicas y psíquicas, cometidas contra niños.

Nuestro ordenamiento constitucional ha tenido un importante desarrollo en esa materia, consecuente con el mandato del art. 39 CE, que consagra como principio rector de la política social la protección del menor y que, como todos los del Capítulo Tercero del Titulo Preliminar, informará la práctica judicial conforme al art. 53.3 CE.

Entre las leyes de desarrollo constitucionales destacan, como recuerda la Sentencia deL TS nº 899/1.999 de 2 de junio, la L.O. 1/96, de 15 de enero, en la que se postula como principios rectores en la actuación de las Administraciones públicas, entre las que se incluye la Administración de Justicia en lo afectante a la denominada policía de estrados y a la dirección del proceso y del juicio, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal (art. 11.2 a) y d), a lo que se puede añadir que el art. 9.1 párrafo segundo de la misma ley establece que «en los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad»".

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D) LA ENTRADA DE LA PRENSA EN LA SALA DE VISTAS EN EL JUICIO ORAL PENAL: Respecto a la entrada de la prensa en la Sala de Vistas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 2005 a propósito del acuerdo de la Sala de Gobierno del T. Supremo sobre el acceso de los medios audiovisuales a dicho Tribunal vino a declarar el derecho de acceso de los medios de comunicación a los juicios de un modo genérico, incluso de medios de grabación: "El contenido del derecho a comunicar libremente información veraz comprende el proceso entero desde la obtención y elaboración de la noticia hasta su difusión, de forma tal que protege de forma específica a quienes "hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión" y les permite reaccionar frente a "cualquier perturbación de la libre comunicación social" (STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 4), que se ve directamente lesionada "en todos aquellos casos en que tal comportamiento -los actos de comunicación y de difusión- se ve impedido por vía de hecho o por una orden o consignación que suponga un impedimento para que la información sea realizada" (STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 11). Por eso, si la noticia se obtiene en una fuente de información de acceso general, como son las audiencias públicas judiciales (con el límite objetivo que deriva de la cabida del recinto en que éstas tengan lugar), forma parte del contenido del derecho a la libertad de información que no se impida el acceso a la mencionada fuente.

Sin embargo, a pesar de aceptar como medio de difusión el uso de cámaras de grabación o televisión, el TC luego restringe esa libertad precisando que "Es evidente, no obstante, que la utilización de esos medios de captación y difusión visuales puede afectar de forma mucho más intensa que el reportaje escrito a otros derechos fundamentales de terceros y a bienes jurídicos constitucionalmente protegidos relativos a intereses colectivos, con los que el derecho a la libertad de información puede entrar en conflicto, que deberá resolverse conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad y de la ponderación. En primera línea se sitúa, en este contexto, el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) de quienes, de una u otra forma, intervienen en los procesos, que, sin duda, no tienen por qué ser personajes de relevancia pública. También los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar (garantizados por el mismo art. 18.1 CE) pueden verse comprometidos por la toma y difusión de imágenes de quienes actúan en audiencias públicas judiciales de forma más grave que por la información que se produce a través del reportaje escrito o la grabación sonora. E, incluso, en determinadas circunstancias extremas, como destaca el Abogado el Estado, el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE).

Y, por otra parte, no está excluido que la captación de imágenes en el proceso pueda producir una viva impresión en los que intervienen en el mismo. La instalación y utilización de cámaras de captación de imágenes puede, sin duda, suscitar efectos intimidatorios, por ejemplo, sobre los procesados en un juicio penal, sus defensores y los testigos, lo que podría ser suficiente para excluir la presencia de aquéllas (STC 65/1992, de 29 de abril, FJ 2). Por otra parte, en algunas circunstancias, la impresión de realidad que va asociada a la imagen visual podría favorecer especialmente el desarrollo de los que se han denominado "juicios paralelos", frente a los que "la Constitución brinda un cierto grado de protección (...) en la medida en que pueden interferir el curso del proceso" (ATC 195/1991, de 26 de junio).

E) FACULTADES DEL TRIBUNAL: Fácilmente pueden interpretarse estos preceptos en el sentido, conforme con el art. 232.2 LOPJ (que se refiere a la posibilidad de "limitar el ámbito de la publicidad"), de que permiten al órgano judicial adoptar también una medida intermedia entre la audiencia pública y la celebración de la sesión a puerta cerrada si, como consecuencia del juicio de proporcionalidad o ponderación que realice, se llega al resultado de que, por las circunstancias del caso, basta para la protección de los bienes o derechos en peligro con la exclusión de la entrada de determinados medios técnicos de captación o difusión de información, como podrían ser las cámaras fotográficas, de vídeo o televisión..." .

Por consiguiente, a los Jueces y Tribunales compete el determinar en cada caso el grado de publicidad que deben tener las actuaciones, conforme el acuerdo adoptado en su día por el Consejo General del Poder Judicial, serán las Salas de Justicia las que tomen el acuerdo correspondiente.

El Tribunal debe dictar un AUTO, para poder celebrar el plenario a puerta cerrada, por ejemplo, "en atención al tipo de delito a enjuiciar, la corta edad de la presuntamente perjudicada por los hechos que se enjuician y la influencia que los mismos pueden ejercer sobre ella en el ámbito en el que se desenvuelve, una localidad muy pequeña".

No sólo nos encontramos ante una decisión irrecurrible, de conformidad con la doctrina antes expuesta, lo que impediría la estimación de la queja alegada en casación, aunque el auto de la Audiencia debe de reflejar adecuadamente en dicha resolución las circunstancias que justificaban la adopción de tal medida de carácter excepcional.

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LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL SON INDEMNIZABLES EN LOS ACCIDENTES DE TRAFICO

EN LOS ACCIDENTES DE CIRCULACION CON FALLECIDOS SON INDEMNIZABLES LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL:

El Apartado 1.6 del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), establece que además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y, además, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral.

“1.6 Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada.En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarán los gastos de entierro y funeral según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique”.

- Nos encontramos ante una serie de gastos derivados del accidente de circulación que constituyen daño emergente, que son daños a las personas, ya que derivan de un daño biológico (la muerte de una persona) mientras que los derivados de daños exclusivamente materiales deben serlo en la de daños en los bienes, ya que esta interpretación viene avalada por el art. 1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en el que se establece que dentro de los daños a las personas se comprende el valor de la pérdida sufrida.

- Los gastos de entierro y funeral son todos aquellos desembolsos directamente derivados de la muerte de una persona y que sean necesarios para depositar el cuerpo en nicho o sepultura o para su incineración, así como los de los oficios religiosos necesarios a tal fin, siempre que sean adecuados al entorno social y cultural del fallecido y su familia, al uso y costumbre del lugar en que se preste el servicio y consustanciales al homenaje a la memoria de los seres queridos. Asimismo son gastos de entierro y funeral las coronas, lazos y recordatorios.

Se pueden citar como partidas comprendidas dentro de este concepto indemnizatorio las correspondientes a la caja, su sellado y lacrado, el sudario, productos químicos necesarios para la preservación del cuerpo, coche fúnebre, personal necesario para el enterramiento, gastos de incineración y responsos, entre otros.

Aunque hay que limitar los gastos de entierro y funeral a aquellos que sean habituales y usuales según la costumbre, sin que entre ellos deba incluirse la construcción, alquiler o adquisición de una capilla para el enterramiento.

- Por lo que respecta a su cuantía, el art. 10.2 del Real Decreto 1507/2008, por el que se aprueba el Reglamento de seguro obligatorio de responsabilidad civil, manifiesta por su parte que los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y los gastos de entierro y funeral se consideran incluidos dentro del importe de la cobertura del seguro de que se trata por daños a las personas contemplado en el art. 4.2, a) del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Los gastos de entierro y funeral , según criterio doctrinal mayoritario, deben ser abonadas a aquel que los satisfizo, sean o no alguno de los perjudicados expresados en la Tabla I.
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LA NECESIDAD PARA LOS DESPACHOS DE ABOGADOS DE ASISTIR A LOS CONGRESOS JURIDICOS

LA NECESIDAD PARA LOS DESPACHOS DE ABOGADOS DE ASISTIR A CONGRESOS Y POLITICA Y OBJETIVOS EN LOS MISMOS:

Tanto en España como en el extranjero en los meses de mayo y octubre de cada año se organizan los diferentes congresos de las asociaciones de abogados nacionales e internacionales. Además durante todo el año se organizan congresos por materias específicas, donde conocer nuevos clientes y mejorar y/o ampliar los servicios a prestar por el despacho de abogados.

A) Los congresos, eventos, simposium y convenciones son una gran oportunidad de negocio para los despachos de abogados si quieren encontrar nuevos clientes, mejores proveedores y nuevas oportunidades de mercado.

Cada año en muchas ciudades en el mundo las asociaciones de abogados nacionales e internacionales, empresas, o colegios de abogados, organizan algún congreso o exposición anual de importancia. Dichos congresos se han hecho exitosos y relevantes debido a que hay un encuentro personal entre despachos de abogados especialistas de diferentes materias, y procedentes de regiones y naciones diferentes, todos bajo un mismo techo.

B) La participación en dichos congresos de abogados tienen diferentes beneficios, por el mero hecho de asistir:

1º) Recolectar información de última mano. Las exposiciones le permitirán conocer los últimos avances en la prestación de los servicios legales por los despachos y conocer lo que esta haciendo su competencia. En muchas ocasiones, los organizadores invitan a reconocidos expertos a dar conferencias y asesorías, algunas veces de forma gratuita. Utilice toda esta información para aplicar nuevas ideas a su bufete.

2º) Conseguir nuevos clientes. El simple hecho de poder asistir a diferentes congresos o simposium, puede representar una oportunidad de oro si el despacho lo capitaliza de la manera adecuada. Hay que hacer contactos, mezclarse con los asistentes y preguntar a que se dedican.

3º) Conseguir aliados y colaboradores. Al hacer un análisis de los diferentes despachos o personas participantes en los congresos o eventos, usted podrá detectar quién es su competencia directa y quién ofrece servicios complementarios a los suyos, siendo estos últimos candidatos para alianzas estratégicas.

4º) Detectar nuevos mercados y oportunidades de negocios. Una de las cosas más importantes que recibe al asistir a estos eventos es información de primera mano. Usted tendrá la oportunidad de ver como otros despachos están haciendo negocios y prestando los servicios legales y evaluar si usted puede replicar el modelo. En suma, no hay que ponerse limites a las actividades y objetivos a conseguir.

5º) Mejorar los conocimientos. Además de los cursos y las ponencias que normalmente se ofrecen, todas las experiencias que viva en el evento son parte del conocimiento: cuando asista a conferencias, cuando dialogue con el ponente, los participantes o los organizadores, cuando lea la información que le entreguen, cualquier tipo de contacto por cualquier tipo de medio formará parte de su aprendizaje.

C) Consejos para asistir a los congresos:

1º) Haga relaciones públicas. Lo anterior quiere decir que debe acercarse y hablar con los otros participantes, los visitantes y los organizadores. Esto le permitirá conocer que están haciendo y cómo podrían llegar a trabajar juntos.

2º) Sea paciente en el primer contacto con los restantes participantes en los congreso. Si usted conoce a otra persona, empresas, o abogado durante el congreso, no intente vender inmediatamente su despacho y sus servicios. En lugar de esto, relájese, sea amable, pídale su tarjeta y escuche atentamente lo que el abogado tiene que decir sobre si mismo o su bufete.

3º) Tarjetas de presentación. Siempre lleve con usted una cantidad considerable de tarjetas de presentación ya que todo mundo le pedirá una.

4º) Defina de antemano sus objetivos. Antes de asistir al congreso o al evento propóngase objetivos puntuales. Responda a las siguientes preguntas: ¿qué quiero obtener? ¿mas clientes?, ¿nuevos colaboradores? ¿nuevos servicios? ¿conocer a los organizadores? De esta manera, usted sabrá en donde emplear mejor su tiempo.

5º) Realice anotaciones en las tarjetas de presentación o folletos que le entreguen. Esto le ayudará a recordar todos los detalles al final del evento.

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LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES SERAN DEL 8% EN EL SEGUNDO SEMESTRE DE 2009

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL SEGUNDO SEMESTRE DEL 2009:

- La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones pública.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:
1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.
2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

- Por Resolución de 30 de junio de 2009, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2009, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo legal de interés de demora, y dado que en la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2008, efectuada mediante subasta que ha tenido lugar el día 30 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 1 por 100, es por lo que, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2009 es el 8 por 100.

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EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA; PLAZO DE PREAVISO

EL DESISTIMIENTO UNILATERAL DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA:

A) CONTRATOS DE DURACION INFERIOR A CINCO AÑOS: No cabe el desistimiento unilateral del contrato de arrendamiento por parte de lo inquilinos, en los contratos de arrendamiento de vivienda de duración inferior a 5 años, no cabe, salvo que así se haya pactado expresamente el desistimiento por parte del arrendatario; es decir el arrendatario no puede pretender desvincularse del contrato, en cualquier momento, ejerciendo el derecho del artículo.11 LAU, con un preaviso de 2 meses, y pagando la indemnización que en él se prevé.

La vigente LAU no reconoce al inquilino la facultad de desistimiento en los contratos de duración inferior a cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la LAU, y por lo tanto el abandono injustificado de la vivienda, implica un incumplimiento contractual, que faculta al arrendador para, en virtud del artículo 1124 del CC, pedir la resolución del contrato obtener la correspondiente indeminización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del arrendatario (artículo .27 LAU).

La SAP Madrid de 28 febrero se plantea las consecuencias jurídicas del desistimiento por parte del arrendatario antes del plazo fijado en un contrato de duración inferior a cinco años. Para la determinación de las consecuencias jurídicas derivadas del desistimiento del arrendatario en el reseñado supuesto puede acudirse en principio a tres soluciones excluyentes entre sí: 1ª) Lo dispuesto en el artículo 56 D 4104/1964 de 24 diciembre; 2ª) Lo que se desprende del artículo 11 LAU; y 3ª) Aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales.

a) La primera de las soluciones tiene que ser rechazada de plano, ya que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 está derogada, por el párrafo primero de la disposición derogatoria única de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos.

b) La segunda de las soluciones es inadmisible, pues, donde el legislador ha hecho una distinción para que de entre los diversos supuestos posibles elegir uno solo al que le es de aplicación un específico régimen jurídico de desistimiento, no puede el interprete prescindir de esa distinción, hacer tabla rasa e imponer un régimen jurídico unitario para los distintos supuestos.

c) Debe acogerse la tercera de las soluciones apuntadas (aplicar la doctrina general del desistimiento en los negocios jurídicos bilaterales). De tal manera que el desistimiento del arrendatario constituye un incumplimiento obligacional que faculta al arrendador para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como en ambos casos (o de forma exclusiva) la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral del arrendatario. Indemnización de daños y perjuicios que comprenderá no solo al valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener.

Por tanto, no cabe que el arrendatario desista del contrato unilateralmente a mitad de prórroga, salvo que el arrendador hubiera admitido expresa o tácitamente una facultad de desistimiento unilateral del arrendatario más amplia que la no renovación de las prórrogas anuales (SAP Asturias de 13 enero 2000).

B) CONTRATOS DE DURACIÓN SUPERIOR A CINCO AÑOS: La sentencia de la AP de Valencia de 10 de septiembre de 1998, entiende que en el párrafo primero del artículo.11 LAU, se permite el desistimiento del contrato para los que sea de duración superior a cinco años y siempre que hayan ya transcurrido cinco años, siéndoles de aplicación lo asimismo dispuesto en el párrafo segundo en orden a la indemnización a percibir por el arrendador, más ello no autoriza a interpretar que en los de duración inferior a esos cinco años cabe en todo momento el desistimiento y le es de aplicación la misma regla indemnizatoria; y ello por cuanto la justificación del tratamiento jurídico otorgado a los contratos de duración superior a la de cinco años no es sino plasmación de la célebre regla del "rebus sic stantibus" que expresada en su integridad por la Glossa se enunciaba diciendo "Contractus qui habet tractus sucesibus dependentiam de futurum rbuc sic stantibus inteluguntur". Es decir, tal y como se deduce de una literal del precepto sólo cabe el interpretación desistimiento del arrendatario en los contratos en que se hubiera pactado una duración superior a los cinco años, y siempre que haya durado al menos cinco años y se haya dado el preaviso de dos meses de antelación al propietario.

En el resto de los contratos cuya duración pactada sea inferior a 5 años, no cabe el desistimiento voluntario del arrendatario que deberá estar a lo en su día pactado, o a las consecuencias jurídicas que se derivan de su resolución unilateral.

El inquilino no puede dejar sin efecto, unilateralmente, el plazo pactado en el contrato de arrendamiento, que es Ley entre ambas partes contratantes, de suerte que, dentro del plazo contractual, si el inquilino desea abandonar el inmueble objeto del contrato, para que éste deje de producir sus efectos se precisaba, bajo la Ley de 1964 que, además del preaviso, abonara la indemnización dispuesta, de suerte que, si no lo hacía así y de no llegar a un acuerdo con la otra parte, ésta podía seguir considerando vigente el contrato.

Esta normativa, entiende la SAP Huesca de 24 septiembre que su esencia, perdura en la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. En la misma, para los contratos con una duración pactada inferior a los cinco años, nada se contempla respecto a la posibilidad de las partes para desistir unilateralmente del contrato de forma que son de aplicación las reglas generales, de las que se desprende (arts. 1258 y 1124 del CC) que, si las partes no hubieran pactado otra cosa, el inquilino puede compeler al arrendador a que le mantenga en el goce de la cosa y el arrendador puede compeler al inquilino a que le siga pagando la renta en tanto no se cumple el plazo libremente estipulado, incluso aunque el inquilino pretenda devolverle, sin su aquiescencia, la posesión mediata de la cosa arrendada. Y dicha situación puede perdurar, en tanto no expire el plazo pactado, hasta que el arrendador no acepte la resolución querida por el inquilino expresa o tácitamente, como sucedería, por ejemplo, en el caso de que el arrendador procediera a ceder la finca en arriendo a una tercera persona.

Y los daños y perjuicios serán cifrados normalmente en las rentas dejadas de percibir, aún cuando no siempre se identifican necesariamente con las rentas futuras, sino con los verdaderamente producidos.

C) PREAVISO NOTIFICANDO EL DESISTIMIENTO: El arrendatario ha de dar el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses; artículo.11 LAU (STS Sala 1ª de 9 junio 2000).

El preaviso no es más que una notificación hecha al arrendador de la decisión de poner fin a la relación contractual con anterioridad al término contractual pactado. Sin que exista diferencia entre el desistimiento y preaviso. No existe un preaviso de que se ejercitará el derecho a desistir. Lo que existe es una denuncia del contrato que ha de ser emitida con un plazo de 2 meses de antelación.

Los 2 meses de preaviso no son 2 meses inmediatamente anteriores o posteriores a los 5 años, sino 2 meses anteriores al día en que haya de producir su eficacia. Y, este día no tiene que ser el día en que se cumplan años naturales desde la fecha del contrato, sino que puede ser cualquier día. El plazo de preaviso de los 2 meses, busca proteger el interés del acreedor, que podrá gestionar en ese tiempo un nuevo contrato de arrendamiento, o dar a su inmueble la explotación económica que estime pertinente. El tiempo de los 2 meses debe contarse desde la recepción de la denuncia por parte del arrendador.

En cuanto a la forma del preaviso no viene predeterminada en la ley, al igual que ocurre en los supuestos del artículo.9 LAU y artículo.10 LAU, en principio sería válida cualquiera que sea la forma de notificación, con el consiguiente problema de prueba ante la ausencia de una notificación fehaciente. Como dispone la SAP Madrid de 28 febrero no cabe duda, sin embargo que la manifestación de voluntad tendrá que ser expresa, sin que sea admisible un preaviso hecho de modo tácito o por hechos concluyentes del arrendatario (desalojo del inmueble, impago de la renta ...). Por lo demás, no exige la Ley que el preaviso deba hacerse de alguna forma especial. De ahí que sea válido el verbal y, desde luego, cualquiera de los escritos aunque no sea fehaciente.

Con el preaviso del arrendatario al arrendador dado en tiempo y forma se extingue la relación arrendaticia al acabar el plazo pactado en el contrato y si, en ese momento, el que era arrendatario no entrega las llaves o no abandona la vivienda que venía ocupando, ello no impide la extinción de la relación arrendaticia, pudiendo, el arrendador, ejercitar las acciones en defensa de sus intereses, pero no, desde luego, la de cumplimiento de la obligación contractual de pago de la renta (si la indemnizatoria por ocupación ilegal).

En cualquier caso, el preaviso es una declaración de voluntad unilateral de carácter recepticio. En consecuencia, en tanto no alcance la esfera jurídica del arrendador puede ser libremente revocada por el arrendatario.

Y es que el preaviso es un deber legal, cuya infracción conlleva la exclusión del derecho de desistimiento del artículo.11 LAU, por ello su incumplimiento provoca que el abandono de la vivienda sea interpretado como un incumplimiento contractual ordinario, que de lugar a la resolución del contrato y al abono de los efectivos daños producidos, ya sean estos el equivalente a la renta dejada de pagar hasta el final del contrato, ya sean menores porque el arrendador sufrió menos daños al haber realquilado la vivienda antes de ese término.

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DERECHO DE LOS NEGOCIOS A SER INDEMNIZADOS POR OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SEGUN EL TS

SUPUESTOS EXCEPCIONALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS CUALES LAS EMPRESAS A PIE DE CALLE NO ESTAN OBLIGADAS A SOPORTAR LAS OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SIN OBTENER UNA INDEMNIZACION:

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009, considera un hotel de alto standing en Madrid, que sufrió en sus puertas obras a cielo abierto durante 24 horas al día, padeció unos perjuicios que no tenía obligación de soportar, y son indemnizables, de forma excepcional.

La Sala de instancia delimita con precisión el objeto del debate, al apuntar en el fundamento quinto de su sentencia que no se discute la realidad de la obra ni que su ejecución haya producido modificaciones en los accesos al establecimiento hostelero propiedad de la compañía demandante, así como el despliegue de maquinaria y operarios, el polvo, los ruidos y las vibraciones inherentes a los trabajos. Incluso afirma que la Administración demandada no niega la realidad del daño.

La empresa recurrente (un hotel) manifiesta que el daño fue antijurídico, pues nada la obliga a soportarlo, ni la ley ni su propio comportamiento, además de que, al causarle una lesión individualizada, rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, desconociendo que no puede calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para un ciudadano en particular.

A) Ciertamente, la regla general establecida por la jurisprudencia del TS (véanse las sentencias de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2º); 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3º); y 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97) únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado.

En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales.

Así lo ha expresado reiteradamente el TS también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada (sentencias de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4º) y 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04).

B) Ahora bien, para el TS la tesitura de "Hotel Miguel Ángel" es muy distinta de las abordadas en las citadas sentencias, referidas a negocios de diferente naturaleza, algunos hosteleros, ubicados junto a vías de comunicación interurbanas.

En el supuesto de autos se trata de un hotel, de alto standing, emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron "a cielo abierto", a lo largo de un año (desde abril de 1996 a finales de marzo de 1997), durante veinticuatro horas al día, unas obras que, según ha declarado probado la Sala de instancia, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones.

Esta constatación obliga a detenerse en el requisito de la lesión antijurídica, para analizarlo con mayor detenimiento. Un daño es de tales características cuando el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley. Así lo expresa con claridad el artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992.

Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad, a la que se imputa el desenlace, su "normalidad" o su "anormalidad" (véanse las sentencias de 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07,) y 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07).

Situados en esta perspectiva, la del administrado, parece que únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga.

Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos (sentencias de 5 de febrero de 1996 (casación 2034/94, FJ 3º); 29 de octubre de 1998 (casación 2776/91, FJ 2º); 11 de marzo de 1999 (casación 6616/94, FJ 2º); 28 de junio de 1999 (casación 3150/95, FJ 4º); 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95, FJ 1º); 13 de enero de 2000 (casación 783/95, FJ 2º); 18 de diciembre de 2000 (casación 8669/96, FJ 3º); 12 de julio de 2001 (casación 3655/97, FJ 2º); 21 de abril de 2005 (casación 222/01, FJ 3º); 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3º); y 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º).

De esos tres títulos posibles, el único con virtualidad para exigir a "Hotel Miguel Ángel" que afronte los daños que dice haber padecido por las obras ejecutadas durante doce meses a las puertas de su hotel sería el último, esto es, la existencia de una obligación, impuesta a los ciudadanos, de tolerar los perjuicios que dimanan de la ejecución de las obras públicas aprobadas en beneficio de todos.

Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar para el TS, constituye un error del TSJ en la apreciación y en el análisis de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

a) La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo.

Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno.

Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación "a cielo abierto" en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos.

Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).

b) La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros.

A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día.

Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por "Hotel Miguel Ángel" no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano.

Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño.

Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.

Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.

En definitiva, el TS entiende que en el caso analizado existe una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992, debiendo casarse.
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NO CABE RECURSO DE CASACION AL TRIBUNAL SUPREMO CONTRA SENTENCIAS ORIGINADAS POR LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NO CABE RECURSO DE CASACION SOBRE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS ORIGINADOS EN LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: El Tribunal Supremo entiende que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia (TSJ) sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre), que, en su disposición adicional decimocuarta, dio nueva redacción al artículo 8, apartado 1, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, pueden consultarse las sentencias de 6 de mayo (casación 268/06, FJ 1º) y 18 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 368/07, FJ 2º), así como los autos de 4 de octubre de 2004 (queja 137/04) , 6 de junio de 2006 (queja 203/06) y 18 de enero de 2007 (casación 10156/04, FJ 2º ) sostiene que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la mencionada Ley Orgánica 19/2003.

Esta solución extiende al diseño derivado de dicha Ley Orgánica la doctrina de esta Sala sobre la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, conforme a la que sólo son susceptibles de casación las sentencias de los tribunales superiores de justicia que hubieran podido serlo en única instancia con arreglo al nuevo diseño de atribuciones, ya el derivado de la Ley 29/1998, ya el puesto en marcha en diciembre de 2003 con la Ley Orgánica núm. 19 de dicho año. Tal solución se basa en el artículo 86, apartado 1, de la Ley de nuestra jurisdicción, que reserva el recurso de casación para las sentencias que los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional dicten en única instancia, así como en la disposición transitoria tercera, apartado 1 , de la misma norma legal, que manda aplicar el régimen de los recursos de casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor.

Esta exégesis se cimienta, además, en los objetivos perseguidos con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003. En primer lugar, corregir las disfunciones detectadas en la aplicación del apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, poniendo fin a las dudas interpretativas suscitadas respecto de los asuntos que, en tramitación ante los tribunales superiores de justicia, versasen sobre materias atribuidas en la actualidad a los juzgados de los contencioso-administrativo. La segunda meta radica en el deseo de ampliar las materias para cuyo conocimiento son competentes dichos juzgados.

Cabe reconocer que la disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003 no cuenta para el recurso de casación con una previsión similar a la que se contempla en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998. Pero esta omisión no impide que, en virtud de la lógica, la coherencia del sistema y la necesaria unificación del tratamiento procesal para acceder al recurso de casación, se imponga la interpretación dada al mencionado apartado por la jurisprudencia de esta Sala, en orden a considerar no admisibles los recursos de casación formulados contra las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en asuntos que, tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998 y de la Ley Orgánica 19/2003, resultan de la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo.

En su reforma de 2003, el legislador orgánico no ha creído necesario regular de modo específico el régimen de acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en las materias a que se refiere el modificado artículo 8 de la Ley jurisdiccional, sin duda porque ese régimen ya existe en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, dando con ello carta de naturaleza a la interpretación que, de dicho apartado, viene haciendo este Tribunal y que sustenta la decisión de no admisión que adoptamos en esta sentencia, solución que, por lo demás, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva del artículo 24, aparado 1 , de la Constitución (véase la sentencia 119/2008, FJ 2º ).

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EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS EN EL JUICIO ORAL

EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS:

A) CONCEPTO: El derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente, y así el artículo 739 LECRIM ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera.

El acusado es sujeto del proceso lo que significa que interviene con un estatuto propio que le confiere derechos autónomos. Una de las garantía del derecho a la defensa es la posibilidad de dirigirse al Tribunal y hacerse oír (derecho básico reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6 del Convenio Europeo), bajo la fórmula de derecho de defensa personal o autodefensa, diferenciado del derecho a la asistencia letrada o defensa técnica, que se hace posible en el interrogatorio de las partes y en la última palabra.

En nuestro sistema procesal esa garantía adquiere un contenido autónomo y propio en la institución del derecho a la última palabra del art. 739 LECrim, que no es una mera formalidad ya que hace posible la audiencia personal y realiza ese derecho a ser oído antes de la sentencia (STC 181/1994, de 20 junio), de modo alternativo al que se verifica en el interrogatorio a que puede ser sometido como primer medio de prueba, siempre que consienta, y con una intensidad diferente, ya que el acusado en ese momento conoce el resultado de todos los medios de prueba producidos en el juicio, las declaraciones de otros imputados y de los testigos, las alegaciones y conclusiones de la acusación y de las defensas, inclusa la del profesional que le asiste. De esa manera puede intervenir en el juicio antes de su clausura, sin que su alegato pueda ser rebatido. Con la finalidad "de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa….”.

Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación" (STC 13/2006).

La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que un día pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio, (Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994 y la Sentencia 566/2000 entre otras). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 28 de octubre de 2002 , es decir que el derecho a la última palabra abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia, según el artículo 741 de LECRIM, algunos que siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de LECRIM, se inscribe plenamente en el derecho de defensa, y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse la infracción constitucional.

B) POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En diferentes sentencias del TS se reitera el derecho del acusado a la ultima palabra en el Juicio Oral: "...Al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24.1 y 2 CE, por no haberse concedido el derecho a la última palabra al acusado que dispone el art. 739 LECrim. Tras señalar que en el acta del juicio oral no figura ninguna referencia sobre la concesión de la última palabra al acusado, el recurrente invoca la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia del TS de 5 Abril de 2000, de la que destaca la declaración de que «es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Ello produce la consiguiente contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, lo que da lugar a la necesidad de que el nuevo juicio se celebre por unos magistrados distintos, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional».

Naturalmente que el TS comparte el criterio que ha quedado transcrito, como también el que se expone en la sentencia del TS de 9 Diciembre de 1997, según el cual, la falta de protesta por parte de la defensa del acusado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su trascendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del Letrado que le asiste. De hecho, la queja que plantea el recurrente es idéntica a la que se analiza y resuelve en la sentencia del TS de 16 May. 2002 y la fundamentación jurídica y el pronunciamiento que en ella se explicita son perfectamente aplicables al caso presente, de forma que el motivo debe ser estimado puesto que, efectivamente, en el acta del juicio oral no consta que se cumpliera por el Tribunal de instancia lo dispuesto en el art. 739 LECrim. En esta norma procesal se establece el deber del Presidente del Tribunal de preguntar a los procesados, terminados los informes de las acusaciones y defensas, si tienen algo más que manifestar y, a continuación, el deber de conceder la palabra al procesado que contestare afirmativamente.

De acuerdo con la doctrina sentada por el TS en las SS 9 Dic. 1997 y 5 Abr. 2000, este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el art. 24.2 CE. Debe tenerse en cuenta que el derecho a la defensa es uno y el derecho a la asistencia de letrado otro, de suerte que la efectividad del segundo no deja sin contenido al primero. Así deben ser interpretados en nuestro ordenamiento jurídico los arts. 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que proclaman el derecho de todo acusado de defenderse personalmente --por sí mismo-- o ser asistido por un defensor. Y constituye un rasgo significativo de nuestra vieja y venerable LECrim. --un rasgo revelador, por cierto, de la sensibilidad de sus autores para los valores liberales que inspiran el moderno proceso penal-- que se anticipase en muchas décadas a la normativa que hoy refuerza el derecho a la defensa no considerándolo agotado con la intervención del abogado defensor. El art. 739 LECrim, abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el art. 741 de la misma ordenanza procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado.

C) EXCEPCIONES EN LOS JUICIOS DE FALTAS: En los Juicios de Faltas existen dos posturas sobre el derecho a la ultima palabra del acusado tanto para las Audiencias Provinciales como para el Tribunal Constitucional:

1º) Una primera postura de las AP manifiesta que en los juicios de faltas, si la parte denunciada compareció asistida de Letrado en el juicio oral, y bien pudo el abogado antes de concluir la sesión haber pedido la subsanación de la falta o infracción en ese momento, requisito esencial conforme al artículo 790-2 de LECRIM, para que prospere la nulidad pretendida, pues en otro caso quedaría a la merced del resultado del juicio el planteamiento o no de esta cuestión de nulidad, según los intereses de la defensa Letrada.

En el mismo sentido lo consideró el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 258, de 18 de diciembre de 2.007.

A mayor abundamiento, por la especialidad del juicio de faltas, en que las partes pueden comparecer sin asistencia de abogado, la LECRIM -artículo 969 LECrm- no se refiere al derecho a la última palabra de forma expresamente independiente al informe de los defensores, como ocurre en el proceso ordinario - arts. 737 y 739 LECRIM, sino que se limita a fijar un orden de actuación que incluye al acusado en último lugar. Ello da pie a que pueda entenderse que el informe de su Letrado es todo lo que la defensa considera oportuno exponer sin que la omisión de la pregunta sobre si tiene aquél algo más que manifestar al Tribunal suponga alteración alguna de los términos del juicio, a menos, claro está, que se interese y se deniegue, caso en el que sí podrá haberse producido infracción.

2º) Por el contrario, existe jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que entiende que no conceder el derecho a la última palabra al acusado en el sentido exigido en el art. 969 L.E.Crm, en el ámbito del juicio de faltas, que ha sido definido por la jurisprudencia del T.S. como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la CE:

En esos términos, el derecho a la autodefensa constituye una garantía adicional que ha de poderse ejercer en todo caso, configurándose como un deber legal del Tribunal sólo potestativa para el propio acusado. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario".

Al respecto, en un caso de Juicio de Faltas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005, nº 93/2005, estableció que: “La demanda de amparo plantea la vulneración del derecho fundamental a la defensa (art. 24.2 CE). Con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 143/2001) y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Pakelli y Artico), considera que se ha vulnerado este derecho, proclamado en los arts. 24.2 CE, 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP), porque no se permitió al demandante interrogar a los testigos teniendo en cuenta que compareció sin Abogado, no se le permitió informar (al contrario que a sus acusadores), y no se le concedió el derecho a la última palabra.

Aunque la Audiencia Provincial argumenta que no consta que el demandante estuviera indefenso, lo cierto es que la simple lectura del acta de la vista oral pone de relieve que el recurrente no tuvo ocasión de interrogar a las denunciantes, ni se le dio ocasión de resumir la prueba practicada o formular conclusiones sobre la misma, es decir, no pudo ejercer su autodefensa y participar contradictoriamente en el juicio de faltas como sujeto activo, en su condición de parte. Tampoco pudo ejercer el derecho a la última palabra, que no le fue ofrecido una vez que el Fiscal y las denunciantes hubieron formulado sus conclusiones finales en que solicitaban su condena.

De este modo, es claro que el pronunciamiento judicial condenatorio no ha venido precedido de un debate pleno y contradictorio sobre todos los aspectos de la denuncia y de la acusación (una vez fue formulada por el Ministerio Fiscal y las denunciantes), se ha fundado en pruebas respecto de las cuales no se ha producido la debida contradicción, y no se ha dado oportunidad de que el ahora demandante de amparo pudiera manifestar en el estrado judicial cuanto considerara conducente a su defensa como final del juicio oral, todo lo cual constituye una vulneración del derecho de defensa que debe ser reparada. A tales efectos procede declararlo así y anular las Sentencias recurridas, aunque sólo en lo que se refieren al pronunciamiento condenatorio relativo al ahora demandante, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio oral, éste incluido, para que, con respeto del derecho a la defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse por el Juzgado otra sentencia acorde con la citada garantía.

C) CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA: Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECrim. se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.

En principio, la casación de una sentencia por el quebrantamiento que hemos apreciado sólo debería llevar consigo, por aplicación analógica del art. 901 bis a) LECrim, la reposición de los autos al momento en que se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado art. 739 de la LECrm.

No obstante, la importancia que revisten en el proceso penal los principios de concentración y unidad de acto nos obligan a anular el juicio oral desde su comienzo y a ordenar la reposición de las actuaciones al momento mismo de su inicio para que, en el más breve plazo posible habida cuenta del tiempo que llevan los justiciables esperando una respuesta penal definitiva, se celebre de nuevo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida para eliminar, frente a las partes, toda sombra o sospecha de prejuicio.

Es decir, el efecto inmediato de la omisión de este trámite procesal es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Para la STS de 9 de diciembre de 1997 -R.Ar. 1997, 8938- esta declaración de nulidad de todo el juicio oral es consecuencia "de la unidad e inescindibilidad que son ínsitas al mismo".

Además, el nuevo juicio deberá celebrarse con el Tribunal integrado por distintos Magistrados de los que formaron parte del Tribunal que haya dictado la sentencia (STS 9 de diciembre de 1997 -RJ 1997, 8938-), y ello debido "a la contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional" (STS de 5 de abril de 2000).

E) LAS CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA EN EL JUICIO DE FALTAS SEGÚN EL TS: Tal jurisprudencia del TS, con la salvedad del cambio de procedimiento, pues se citan preceptos del Sumario Ordinario, que en todo caso se integran para el Juicio de Faltas con el contenido del ya citado art. 969 L.E.Crm, parece escrita para el caso concreto que nos ocupa.

La infracción de normas procesales esenciales que ha causado efectiva indefensión y que ha vulnerado el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva, tal como acaba de argumentarse, no puede tener otra solución, por mucho que la tramitación de este proceso que ya ha sufrido diversas vicisitudes se alargue aun más, que la nulidad de la sentencia dictada y del juicio en el que la misma se cometió, por aplicación de lo dispuesto en el art.238.3º de la L.O.P.J., debiendo de retrotraerse las actuaciones al momento en el que la infracción se produjo, es decir, el juicio de faltas, que deberá de celebrarse nuevamente, respetándose lo establecido en el art. 969 de la LECrm., por respeto a los principios de concentración y unidad de acto, debiendo dejar al criterio de la propia juzgadora si existe o no motivo legal de abstención, pues no se aprecia por esta instancia causa que justifique el cambio de juzgador pretendido por el apelante.
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EL PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE OPCION DE COMPRA ES DE CADUCIDAD SEGUN EL TS

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CONTRATOS DE OPCION DE COMPRA.

La sentencia del TS de 2 de junio de 2009, establece que de acuerdo al art. 1504 del Código Civil, en los contratos de opción de compra, una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del periodo de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato proyectado en sus elementos esenciales. Siendo consustancial a su propia naturaleza, que la vigencia de la opción únicamente se produce durante un tiempo determinado e inexorable, pues de no ser así quedaría a voluntad del optante y de un modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato. Afirma que, incluso la falta por el optatario o concedente de las obligaciones propias del contrato, no releva al optante de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación. De suerte que la falta de comunicación en plazo -como aquí aconteció- hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado; sin que eventuales aplazamientos permitan interpretar que el plazo de la opción no es un término fatal.

En virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato -normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales. En esencia no es más que una modalidad de precontrato o promesa unilateral de contrato, de modo que el consentimiento del optante es lo único decisivo para que el contrato previsto llegue a perfeccionarse.

La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil (“la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes”) se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado.

Las sentencias del TS de 30 septiembre 1992, 20 julio 1993, 10 julio 1999, citadas en igual sentido por la de 29 mayo 2006, afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997, fijando doctrina que igualmente es de aplicación a la opción proyectada sobre el derecho de superficie, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

El artículo 1504 CC se está refiriendo al incumplimiento por el comprador del plazo fijado contractualmente para el pago del precio en la compraventa de inmuebles y permite que, aun transcurrido éste, el obligado pueda satisfacerlo en tanto no haya sido requerido de resolución por tal causa; mientras que, en el caso del contrato de opción, el optante no está obligado a pagar precio alguno por razón de un contrato que aún no se ha perfeccionado, por lo que carece de sentido que el concedente u optatario haya de requerirle a tales efectos. Además, como ya se dijo, el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la opción resulta de inexorable observancia por parte del optante y merece su cumplimiento un trato de carácter decididamente restrictivo (sentencia de esta Sala de 2 julio 2008, entre otras) en consonancia con la propia naturaleza del contrato, que sujeta al concedente a la mera voluntad negocial del optante que es quien, unilateralmente, decide si el contrato ha de perfeccionarse o no.

Por ello no cabe extender el plazo de caducidad pactado -incluso prorrogado- más allá de los estrictos términos convenidos y si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido.

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REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA MODIFICAR LA PENSION COMPENSATORIA

Requisitos legales y jurisprudenciales para modificar la pensión compensatoria por cambio de las circunstancias económicas del cónyuge.

A). Concepto: La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del CC se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o el divorcio le ha supuesto un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En la mayoría de los casos, la ruptura matrimonial implica un empeoramiento de la situación económica de ambos cónyuges. Como ha destacado la Sala 1ª del STS, en sentencia de 2 diciembre 1987, con la pensión compensatoria se pretende mantener un equilibrio entre los cónyuges y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

Pero la prestación impuesta por el art. 97 del CC no es, exactamente indemnizatoria, ni puede afirmarse que tenga una naturaleza exclusivamente indemnizatoria, pues la pensión se modifica o extingue con independencia de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión.

Además no supone indemnización del culpable al inocente por la ruptura del consorcio, pues, aparte de que en el divorcio difícilmente habrá culpables legales, el legislador no toma en cuenta en ningún caso quién dio causa para el divorcio y, desde luego, prescinde aquí de la referencia potencial a la culpabilidad.por la ruptura, ni alimentaria. La pensión compensatoria por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, ya que el citado artículo 97 del CC, establece unos presupuestos fácticos justificativos del derecho a la pensión que poco tienen que ver con la deuda alimenticia aplicable tanto al caso de separación matrimonial como al de divorcio.

B) Dos preceptos se refieren explícitamente a esta cuestión, por un lado el artículo 90 CC que prevé que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por otro el artículo 100 del CC al establecer la posibilidad de que la pensión sea modificada cuando se produzca una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La modificación de medidas descansa sobre un presupuesto inicial cual es el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión, cambio que debe resultar imprevisible y ajeno a la voluntad unilateral de quien pretende beneficiarse de la nueva medida que propugna. El reconocimiento judicial de dicho cambio podrá llevar aparejado no sólo la reducción cuantitativa del derecho expresado en términos económicos, sino también su definitiva extinción.

La posibilidad de instar la modificación de medidas, incluso cuando éstas hayan sido acordadas, y previstas sus posibles modificaciones en un convenio regulador, se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias subjetivas u objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en el receptor, equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscripción del convenio o del dictado de la resolución judicial, en cuanto dependientes de acontecimientos ulteriores.

En cuanto al significado del término fortuna, no cabe atribuirle el significado aleatorio de suerte, azar o ventura, sino el adecuado de hacienda, capital o riqueza. Además cuando ha de aplicarse a situaciones patrimoniales en las que las rentas del trabajo personal constituyen la base primordial de ingresos, ha de interpretarse en un sentido lato que permita la inclusión en el mismo de factores personales y familiares que, junto a los estrictamente económicos, influyen poderosamente en la economía familiar.

La fortuna que pueda tener en un momento determinado un cónyuge, dependerá de los ingresos por rendimientos del trabajo personal, por los rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario y del patrimonio en su conjunto, pero de ellos habrá de deducir los gastos o necesidades que impongan las circunstancias personales, familiares o patrimoniales del mismo, no obstante como contraer nuevos gastos puede tener lugar por actos meramente voluntarios del deudor de la pensión, y la subsistencia y cuantía de ésta no puede depender de su exclusiva voluntad, corresponderá al tribunal a quien se solicite la modificación de la medida decidir si esos nuevos gastos son susceptibles de generar una modificación de la pensión (así ocurre cuando se solicita por el deudor de la pensión la rebaja o extinción de la pensión por la tenencia de nuevos hijos, haber contraído matrimonio, o tener unos mayores gastos por otros motivos).

De las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales se deduce que para que prospere la modificación de medidas es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos justificativos de la demanda se hayan producido con posterioridad al momento en que se fijó la pensión. Como se afirma la SAP Badajoz de 22 enero 2000: Si la pensión fue fijada en convenio regulador ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado, aunque no es preciso que se trate de hechos insólitos, extraordinarios o imprevisibles. Por tanto, no son encuadrables entre ellos aquellos existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo, lo que, sin embargo, posibilitaría que en el juicio correspondiente se impugnara la validez del convenio por vicio del consentimiento.

2º.- Que la alteración tenga un carácter sustancial. Los hechos justificativos de la demanda han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados en relación a la situación de equilibrio configurada al establecer la pensión. La jurisprudencia muestra un criterio restrictivo respecto a la posibilidad de que pueda ser modificada la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna, de forma que tan sólo aquellas alteraciones que aparecen como sustanciales, gozan de trascendencia a efectos de modificación de sus pronunciamientos.

Y siendo cierto que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar sin embargo y como resultado, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas o consentidas; en el caso de autos se cumple el requisito de que tal alteración tiene el status o naturaleza de sustancial. Es decir, esta parte entiende que se ha probado documentalmente no sólo la modificación de circunstancias de mi representado, sino el carácter sustancial de la modificación, como manifiesta la SAP Madrid de 5 julio 2001.

3º.- Que la alteración sustancial y permanente de las circunstancias no haya venido originada por una actividad puramente voluntaria del obligado.

4º.- Que la alteración tenga un carácter permanente. La doctrina considera que dicha alteración debe tener un carácter permanente, al menos, no coyuntural, es decir, que el cambio de fortuna capaz de originar la modificación de la pensión ha de ser no ocasional o previsto para un lapso de tiempo más o menos largo. El problema de esa afirmación está en determinar por cuánto tiempo ha de permanecer alterada la fortuna de uno de los cónyuges para que pueda considerarse permanente dicha alteración y como podría determinarse este carácter a priori. Ante la imposibilidad de sentar criterios que definitivamente resuelvan la cuestión, deberá ser el Juez quien valore en cada caso concreto si las alteraciones de fortuna que le sirven de causa, aunque previstas para un periodo de tiempo corto o permanente, tienen la suficiente entidad como para decretar la modificación e incluso la extinción de la pensión.

5º.- Que la alteración sustancial y permanente afecte a la fortuna de uno u otro cónyuge. En cuanto a la expresión fortuna de uno u otro cónyuge no se puede interpretar en un sentido literal sino que se deberá tener en cuenta toda mejora importante, que produzca una alteración sustancial. Entiende la doctrina, que deben considerarse excluidas de las causas de modificación, la variación de las circunstancias personales y subjetivas de los cónyuges, y que sólo las causas objetivas permitan llegar a un cambio en la situación de los interesados.

Precisamente la vaguedad de la expresión utilizada en el artículo 100 del CC, permitirá al Tribunal en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto decidir si concurre o no la causa modificativa de la pensión.

6º.- Que la alteración sustancial y permanente quede debidamente acreditada. De conformidad con el artículo 217 LEC, la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge o excónyuge que inste la modificación; en igual sentido se manifiesta la jurisprudencia menor. Para acreditar esta circunstancia, el demandante de la modificación deberá no sólo probar las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud de dicha modificación, sino también las situaciones que motivaron la fijación de la pensión, la prueba debe venir referida a ambos momentos, pues lógicamente si se pide por ejemplo una modificación de la pensión por un descenso de los ingresos en el cónyuge deudor, deberá acreditarse los que obtenía al tiempo de decretarse la pensión y los que percibe en el momento de la solicitud, de otro modo no podrá valorarse si existe o no un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación.

C) Dentro de las diferencias entre la pensión alimenticia y la deuda de alimentos, cabe destacar las siguientes:

1º.- Mientras que la pensión alimenticia, conforme previene el artículo.142 CC, es para facilitar "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" del otro cónyuge, es decir, lo que necesita para vivir, la pensión que estatuye el artículo 97 CC persigue eliminar el desequilibrio en que quede un cónyuge a consecuencia de la separación o divorcio.

2º.- Los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita (Art. 142 CC); los alimentos son proporcionados a la fortuna del que los debe prestar y a las necesidades de quien los recibe, en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija no modificable sino por las circunstancias que establece el artículo 100 CC.

3º.- Finalmente el derecho a alimentos es irrenunciable (artículo 151 CC) en tanto que la pensión puede renunciarse.

4º.- La obligación del pago de la pensión no llega a desaparecer a consecuencia del fallecimiento del obligado, en tanto, que por el contrario, la alimenticia sí se extingue por muerte del obligado (artículo.101 .2 CC y artículo.150 CC).

5º.- Mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, vestido, habitación y educación (artículo.142 CC), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas establecidas en el art. 101, párrafo primero, del Código Civil, radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

La STS de la Sala 1ª de 29 junio 1988 STS, entiende que disuelto el matrimonio por causa de divorcio decretado, cesa la relación de parentesco que el art. 143.1 del CC establece como base precisa para la prestación de alimentos entre cónyuges y procede únicamente la fijación de pensión en la correspondiente Sentencia de divorcio o bien instarla ante el órgano judicial que acordó el divorcio, como complemento ejecutorio de aquella resolución que disolvió el vínculo matrimonial. Por otra parte, la creación de un derecho "ex novo" no determina estar en presencia de situación jurídica generante de retroactividad de lo establecido en una ley. Por último, en cuanto a efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ha de estarse a lo prevenido en el cap. 9 del tít. 4 del libro 1 CC. Y ha diferenciado la pensión compensatoria del derecho de alimentos, al señalar que "Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo. El daño objetivo subsiste en la pérdida de las expectativas de todo tipo que derivan del matrimonio. sufrido a causa de la separación o el divorcio, sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa".

D) La falta del carácter alimenticio de la pensión también afectará a las circunstancias modificativas de las mismas, ya que la posibilidad de modificación sólo obedece a criterios objetivos, sin contemplar aspectos subjetivos referentes a las necesidades de una u otra parte.

La indeterminación de su naturaleza jurídica plantea importantes cuestiones a la hora de fijar su duración temporal así como las circunstancias que pueden dar lugar a su modificación y extinción. Precisamente esta naturaleza híbrida de la pensión posibilita:

1º.- Su reducción cuando concurren determinadas circunstancias que no permitirían su aminoración de tratarse de una prestación exclusivamente indemnizatoria, por ejemplo, si el cónyuge deudor de la pensión crea una nueva familia, esta circunstancia en modo alguno operaría frente a cualquier otra indemnización debida por el deudor.

2º.- Permitir la autorregulación que los propios interesados realicen al establecer la pensión así como al fijar las circunstancias relativas a su extinción y modificación. El régimen jurídico de la pensión compensatoria pertenece al derecho dispositivo, no siendo por ello su concesión, necesaria o imperativa, concediéndose cuando concurran las circunstancias señaladas en el párrafo primero del artículo 97 del CC.

3º.- Modificación de la pensión compensatoria: Fijada la pensión ésta puede verse afectada por una serie de circunstancias que exijan o aconsejen su modificación o incluso su extinción, ya que ésta no tiene una duración vitalicia ni un contenido inmutable; estas variaciones tendrán lugar a través del ejercicio de la acción de modificación de medidas prevista en los artículo 90 del CC, artículo 91 CC, artículo.100 CC y artículo.101 CC, y en su aspecto procesal en el artículo 775 de la LEC.

4º.- Posibilidad de disminuir o suprimir una pensión compensatoria vitalicia: Ello es así por el carácter relativo de las medidas acordadas en los procedimientos matrimoniales para regir sus consecuencias, su valor lleva sobreentendida la cláusula Rebus sic Stantibus, esto es: si se modifica seriamente la realidad subyacente, la que determinó o dio origen a las primitivas medidas, éstas han de ser variadas para ajustarlas a la nueva situación, , pues como afirma la SAP Las Palmas de 6 septiembre 2002, con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuento a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

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EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE OBTENER COPIAS DE LOS DOCUMENTOS QUE CONSTAN EN LOS ARCHIVOS Y REGISTROS ADMINISTRATIVOS

EL DERECHO DE ACCESO A LOS ARCHIVOS Y REGISTRO PARA OBTENCION DE COPIAS:

A) Se establece en el art. 105.b) de la Constitución Española como derecho de los ciudadanos: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicha regulación se ha realizado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula en el artículo 35,a) y h) como derechos de los ciudadanos: “A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos” y, “al acceso a los registros y Archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”.

Y el art. 37.1 de la ley 30/1992, regula el derecho de acceso a archivos y registros: “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”.

El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos que la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2000 ha calificado de tercera generación, determinando que está enraizado en el principio de transparencia administrativa, respondiendo a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El art. 105 b) CE, que manifiesta su valor sustantivo en aplicación de la fuerza normativa directa de la Constitución, siendo aplicable directamente sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo, como ha precisado la sentencia del TC 18/1981, de 8 de junio, no obstante, se ha desarrollado con carácter básico en el art. 35 h) de la LRJAP y PAC 30/1992 que establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes, correlacionándose con el art. 37 Ley 30/92; y las leyes de colegios profesionales.

El derecho de acceso a los Registros y Archivos conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. Esto exige que el derecho de acceso se individualice en relación a los concretos datos a los que se pretende tener acceso, como ya han precisado las sentencias del TS de 30-3-1999 y de 14-11-2000.

B) Dicho derecho de acceso y obtención de copias se ha desarrollado por el Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano (BOE 55/1996, de 4 de marzo de 1996).

Pues la información administrativa es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de su derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos. Dicha información podrá ser general o particular.

b.1). La información general:

1. Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación.

2. La información general se facilitará obligatoriamente a los ciudadanos, sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna.

3. Cuando resulte conveniente una mayor difusión, la información de carácter general deberá ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento.

4. Se utilizarán los medios de difusión que en cada circunstancia resulten adecuados, potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan.

b.2). La información particular:

1. Es la concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos. Esta información sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de a Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Igualmente podrá referirse a los datos de carácter personal que afecten de alguna forma a la intimidad o privacidad de las personas físicas. La información sobre documentos que contengan datos de esta naturaleza estará reservada a las personas a que se refieran con las limitaciones y en los términos establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, y en el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

C) LIMITES A LA OBTENCIÓN DE COPIAS: Aunque los ciudadanos no tienen un tiene un derecho genérico a solicitar copia de forma indiscriminada de cualquier procedimiento, resolución o expediente administrativo que no le afecte personalmente.

Los límites establecidos son muy claros; que tales documentos, o expedientes ya existe o esté tomado en la fecha de la solicitud, que no se trate de documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, y si se trata de "documentos de carácter nominativo" que sin incluir datos pertenecientes a la intimidad de las personas, no tengan carácter sancionador o disciplinario, siempre que se ostente y se acredite un interés legítimo y directo. Excepcionalmente este derecho podrá ser limitado, siempre en el caso concreto, cuando prevalezcan razones de interés público, o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley, pero estableciendo como garantía la necesidad de dictarse por el órgano competente una resolución motivada.

Sin olvidar los limites derivados de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.

Por tanto, los ciudadanos no tienen un derecho genérico a obtener de forma indiscriminada fotocopias o copias legitimadas de los documentos que constan en los archivos de las administraciones o corporaciones de derecho público, debiendo realizarse consultas individualizadas, sin que se puedan admitir peticiones genéricas, sin identificación del expediente, resolución o documento concreto, y sin concretar las razones que motivan la solicitud. Máxime cuando el art. 37.7 de la ley 30/1992, establece que: “El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias”.

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SEGUN EL TS ES PRECARISTA EL QUE OCUPA UNA VIVIENDA SIN CONTRAPRESTACION Y SIN PLAZO A PESAR DE TENER UNA SENTENCIA QUE LE DE EL USO Y DISFRUTE

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 octubre 2008, señala como doctrina jurisprudencial que "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute por sentencia judicial en un procedimiento de familia (separación, divorcio, guarda o custodia de hijos extramatrimoniales).

En efecto, se examina el problema, por lo demás bastante frecuente, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por sentencia o resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 26 de diciembre de 2005, que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

- Por ello, en la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sala 1ª de la Civil del TS, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

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LA OBLIGACION DE PAGO DE LA HIPOTECA ES UNA CARGA MATRIMONIAL CUYA OBLIGACION DE PAGO SE DEBE DE RECOGER EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO

En un proceso de divorcio el pago de la hipoteca del domicilio familiar es una carga matrimonial cuya obligación de pago debe de recogerse en el FALLO de la sentencia de divorcio.

Dentro de las cargas matrimoniales se incluyen por las partes en un procedimiento de divorcio, gastos que no son propios y se pretende hacer de esto concepto una especie de “ cajón de sastre “ sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acotó el mismo a los gastos que se originan en la vida del matrimonio. Es el caso de los préstamos hipotecarios, o personales. Sin embargo, el problema surge cuando las partes se niegan a que el pago de la cuota de estos créditos sea regulado en Sentencia de divorcio. El cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar pretende el pago de la hipoteca normalmente al 50% por el otro cónyuge, y este último se opone pidiendo además que el Juez que conoce del procedimiento de familia no se pronuncie sobre este extremo en Sentencia por tratarse de una cuestión que debe ventilarse o discutirse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

La tendencia seguida por distintas Audiencias ha llevado a pronunciamientos en los que se considera la hipoteca como un derecho real de garantía de pago de préstamo a favor de entidad prestamista, que ha de ser cumplido en sus propios términos ya que para que pudiera darse una novación subjetiva por cambio de deudor es preciso que conste de modo cierto e indudable el consentimiento del acreedor. Por tanto, para que operara la novación subjetiva, es imprescindible la aceptación del prestamista. De ahí que en Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14/10/2005 y 13/09/2005, los pronunciamientos al respecto fuera los de que los cónyuges han de contribuir al pago de estos préstamos de acuerdo con los títulos por los que se constituyó la obligación y según la escritura de préstamo hipotecario, como recoge la Sentencia de 24 de Septiembre de 2.007. De este modo, se evitaban pronunciamientos sobre obligaciones adquiridas durante el matrimonio y antes de su ruptura, que por Sentencia de divorcio contenían pronunciamientos que en caso de incumplimiento por una de las partes en modo alguno afectaban a la entidad prestamista, que es ajena a esta resolución judicial. Sin embargo, esta daba lugar a que la no existencia del pronunciamiento en dicha Sentencia hiciera inejecutable para el otro cónyuge la obligación de pago, de modo que tenía que recurrir a un procedimiento declarativo para reclamar al otro cónyuge. De este modo, las Audiencias sin cambiar este criterio y por tanto sin modificar el título de la obligación, si se pronuncian ahora en Sentencia y contienen la obligatoriedad en Sentencia de cumplir el pago conforme a dicho título, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la que hemos hecho referencia de 24 de septiembre de 2.007.

Recientemente la propia Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 27 de febrero de 2.009 vuelve al delimitar la cuestión con un pronunciamiento claro, no solo del cumplimiento de la obligación sino del pago y al tratarse de una carga matrimonial que son (reguladas en el art 103 y 91 del Código Civil ) las obligaciones que existen siempre en el momento previo a la separación legal, ha de ser satisfecha por los cónyuges al 50%.

En la mayoría de los casos la obligación se constituye con carácter ganancial, por tanto los deudores y obligados al pago lo son conforme al carácter ganancial al 50%. De este modo las sentencias de divorcio no modifican en absoluto el título constitutivo de la obligación y además tampoco modifican la forma de pago, pues ya la propia naturaleza de la obligación que nace ganancial, fija una responsabilidad ganancial. Al cesar la sociedad de gananciales con la sentencia de divorcio, lo es para las obligaciones futuras, las que nacen a partir de Sentencia, pero la ganancialidad sobre los bienes anteriores al divorcio queda latente en tanto se formalice la liquidación de gananciales y por tanto el pago ha de ser igualmente al 50%.

Sentencias consultadas: Audiencia Provincial de Las Palmas, 13/09/2005; 14/10/2005; 24/09/2007; y 27/02/2009.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A RESOLVER EL CONTRATO POR RETRASOS REITERADOS DE LA EMPRESA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y estima que los trabajadores tienen derecho tanto a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y a la resolución de su contrato de trabajo por retrasos reiterados de la empresa en situación legal de concurso en el pago de los salarios, de acuerdo al art. 50.1.b) del ET..

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el retraso en el impago de salarios en que incurrió la empresa -en situación legal de concurso- en relación con uno de sus trabajadores, supone un incumplimiento con entidad suficiente como para producir el éxito de la acción de extinción del contrato instada al amparo de lo previsto en la letra b) del número 1 del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores.

La situación de hecho de la que parte esa sentencia para llegar esa decisión estimatoria de acción resolutoria es la siguiente:
a) Las empresas demandadas (en este caso eran dos codemandadas) venían abonando desde el año 2002 los salarios de sus trabajadores dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al de su devengo.
b) En el periodo elegido para poner de manifiesto los últimos retrasos, comprendido entre el mes de enero de 2004 y septiembre de 2005 (265 días), el promedio de tales retrasos había sido de 11,52 días, normalmente superiores a los 10 días, oscilando en ocho días (marzo de 2004) y 24 (mayo de 2005), sin que se adeudase nada en el momento del juicio oral.
c) Una de las empresas demandadas se encontraba en situación de crisis económica y la otra en suspensión de pagos.
d) El 7 de enero de 2005 el representante de os trabajadores expuso ante la empresa la queja formal por los retrasos que desde esa fecha se habían agudizado, lo que determinó un "plante" colectivo de los trabajadores en junio de 2005.
e) No consta la existencia de acuerdo alguno, individual o colectivo, para abonar los salarios con retraso.
f) Esa situación de disconformidad o protesta de los trabajadores ante los retrasos se había expresado de forma individual y verbalmente desde enero de 2004.

El TS entiende que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', sin que el hecho de que con anterioridad a enero de 2004 los trabajadores no hubieran presentado reclamación contra la empresa pueda servir de argumento a la parte demandada para justificar que ya venían consistiendo los trabajadores de forma tácita ese retraso, alterando de ese modo la fecha de pago, pues lo único que legitimaría al empresario a abonar con retraso los salarios sería un acuerdo expreso con los trabajadores, que no consta, en el que éstos hubieran prestado su conformidad con dicha periodicidad de abono superior a la acostumbrada en el sector".

A) La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas.

Y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

B) Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

C) Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (recurso 1169/94), 25 de noviembre de 1995 (recurso 756/1995) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

D) Tras esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.

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EL TC establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal contra la violencia de genero

EL Tribunal Constitucional establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal de medidas de protección integral contra la violencia de género.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 178/2009, de 15/09/2009, en relación con los artículos 153.1 y 171.4 del Código penal en la redacción de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece al constitucionalidad de dichos artículos, al no haber contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.

El art. el 153.1 del CP, en su primer inciso, sanciona al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", imponiéndole "la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años". Idéntica pena impone el art. 171.4 del CP al "que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El art. 153.1 del CP ya había sido en varias cuestiones encabezadas por la núm. 6618-2005, que fueron resueltas, en sentido desestimatorio, por la STC 76/2008, de 3 de julio; el art. 171.4 CP, por su parte, ha sido objeto de varias cuestiones planteadas, siendo todas ellas han sido desestimadas por el TC en su Sentencia 165/2009, de 2 de julio.

El TC ya tenía una doctrina favorable a dichos arts. del CP en su Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolución que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto del primer inciso del art. 153.1 CP, así como a la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero, en la que la objeción de constitucionalidad, también desde el prisma del art. 14 CE, se dirigía frente al párrafo primero del art. 171.4 CP. Pues corresponde, en exclusiva, al legislador la competencia para el diseño de la política criminal, de modo que a él corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

Según el TC dichos arts. del CP, responden palmariamente a un fin legítimo, que no es otro que "prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales" [STC 59/2008, FJ 8, trascrito por las SSTC 76/2008, FJ 3 a) y 165/2009, FJ 4].

El cuanto a la funcionalidad de la medida para la legítima finalidad perseguida, tal y como afirmó el TC en la STC 59/2008 [a la que se remiten la STC 76/2008, FJ 3 b) y la STC 165/2009, FJ 4], "no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

La diferencia en las consecuencias jurídicas de las normas que se ofrecen como contraste -y que se desmenuza, respecto de uno y otro precepto, en las STC 76/2008, FJ 3 c), y 127/2009, FJ 4 in fine- no permite concluir que se genere una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad, ex principio de igualdad, de ambos preceptos, tanto en función de las finalidades de la diferenciación -que no son otras que la protección de la libertad y de la seguridad de las mujeres, las cuales el legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito (STC 59/2008, FJ 8)-, como en función de la flexibilidad con la que se ha concebido el sistema de determinación de las respectivas penas.

Queda, así, descartado que el legislador haya vulnerado el principio de igualdad en la redacción de los arts. 153.1 y 171.4 CP, como queda descartado que ambos preceptos incurran en la vulneración del principio de culpabilidad penal y del principio de dignidad de la persona, según argumentos que el Juzgado promotor desliza al fundamentar su duda de igualdad. No se trata así de que el legislador presuma o aprecie una especial vulnerabilidad de la mujer por el hecho de serlo, sino de la consideración razonable de la especial gravedad de ciertos hechos 'a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (STC 59/2008, FJ 9)”.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL IMPAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES ES CAUSA DE DESAHUCIO Y RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2009, establece como doctrina jurisprudencial que el impago por el arrendatario del impuesto de bienes inmuebles (IBI) y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva LAU 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el art. 114,1ª TRLAU 1964.

El Tribunal Supremo declara que el impago por el arrendatario del importe del impuesto sobre bienes inmuebles a que viene obligado -en arrendamientos regidos por la LAU 1964 - según establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.2 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, lo que hizo en sentencia dictada por el pleno de la Sala de fecha 12 de enero de 2007,en Recurso núm. 2458/2002, en el sentido de considerar “que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles, en arrendamientos de vivienda vigentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964”.

No se discute que la norma aplicable en el caso para la resolución del contrato de arrendamiento es la contenida en el artículo 114-1ª de la LAU 1964, dados los términos que se contienen en la Disposición Transitoria Segunda A), apartado 1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que declara que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 -el presente data de 1 de mayo de 1972- que subsistan en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con determinadas modificaciones contenidas en los apartados siguientes de la citada disposición transitoria.

La misma, en su letra C), bajo la rúbrica de “Otros derechos del arrendador”, señala que éste podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al arrendador, siendo la cuestión planteada si el incumplimiento de dicha obligación ha de entenderse comprendido en la causa 1ª del artículo 114 de la Ley anterior a efectos de la posible resolución del contrato, pues la misma dispone que la resolución del contrato a instancia del arrendador tendrá lugar por “la falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan”.

Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable.

Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.

Por otro lado, la interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

Pero es que, además -ya en directa referencia al supuesto ahora enjuiciado- ha de merecer igual consideración el impago por el arrendatario de otras cantidades a cuyo pago al arrendador le obliga igualmente la ley, como son las referidas al importe del coste de los servicios y suministros producido a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994, como se desprende de la ya citada Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.5, pues tales importes merecen la misma consideración jurídica que la falta de pago del impuesto de bienes inmuebles ya que el arrendatario está obligado a su pago con carácter periódico y una interpretación integradora de ambas normas, la vigente y la de la LAU 1964, lleva a estimar su necesaria calificación como “cantidad asimilada a la renta” según la expresión utilizada por el artículo 114-1ª de la LAU 1964.
Lo contrario supondría igualmente forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.

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REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO POR INCAPACIDAD DEL TESTADOR SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La estimación de la causa de nulidad testamentaria por incapacidad del testador ha sido enormemente restrictiva por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por ello, ha de tenerse en cuenta las pautas establecidas en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 27 de enero de 1998, que a su vez se da por reproducida en la sentencia de 12 de mayo de 1998:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia 25-4-1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la prudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia 25-10-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sentencia 18-4-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia 25-11-1928).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sentencia 25-10-1928).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sentencia 28-12-1918).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia 1-2-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sentencia 25-4-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia 8-5-1922; 3-2-1951 ), "muy cumplida y convincente" (Sentencia 10-4-1944; 16-2-1945 ), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-2-1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-4-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-2-1944; 1-2-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii (TS 26/9/88, 26/12/92, 27/11/95, 18/5/98, 11/11/99, 15/2/01).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-3-1894; 22-1-1913; 10-4-1944; 16-2-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia 23-3-1944 ). La aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador , "adquiere relevancia de certidumbre y por ello es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial, lo contrario".

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, -lo que no implica que puedan intervenir especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencia 18-4-1916; 16-11-1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-6-1908).

Por lo demás, por "cabal juicio" la doctrina científica entiende aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. En palabras del Alto Tribunal "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya aceptación indudablemente la Ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" (STS 11-12-1962 ).

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LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACION DE LA PILDORA DEL DIA DESPUES POR LOS FARMACEUTICOS

- La píldora del día después se venderá en las farmacias sin receta a partir del próximo mes de septiembre de 2009, con unos veinte días de retraso respecto a lo previsto, ya que las autoridades sanitarias están adaptando la información de los envases y los prospectos.

Dicha píldora del día después (pdd) no ha que confundirla con la RU-486 o píldora abortiva, que es eficaz hasta las doce semanas de embarazo y se emplea en determinados supuestos de aborto en los hospitales.

El medicamento, cuyo coste asciende a unos 20 euros, se dispensa ya en hospitales y centros de planificación familiar de ocho comunidades autónomas, y a partir de septiembre de 2009 las mujeres mayores de 16 años podrán adquirirlo también en las farmacias, aunque sin la financiación de la Seguridad Social.

- ¿Pueden negarse los farmacéuticos a vender la píldora poscoital, sin receta previa?. Existe el precedente de los preservativos, que algunas farmacias rechazan vender por cuestiones morales o religiosas alegando la objeción de conciencia consagrada en el art. 16.1 de la Constitución. Pero, ¿son los dos casos iguales?. ¿Puede una farmacia negarse a vender la píldora postcoital?.

La Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 41/2002 establece la necesidad de tener en cuenta la opinión de los menores entre 12 y 16 años, aunque obliga a solicitar el consentimiento a su representante legal. En el caso de menores con más de 16 años, serán ellos quienes darán el consentimiento para solicitar la oidora del día después, salvo que presenten manifiestos signos de inmadurez psicológica.

Evidentemente la ley, en el caso de los preservativos, ampara a los farmacéuticos que no quieran dispensarlos, al no ser medicamentos, sino productos sanitarios que se pueden adquirir no sólo en farmacias, también en otros establecimientos como gasolineras o supermercados.

A) LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación. Pues la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

En el caso de que fuera obligatoria la receta médica la respuesta sería que sí, y los farmacéuticos estarían obligados a dispensar la píldora del día después y tener existencias de la misma en su farmacia; pues el art. 84.3 de la Ley 29/2006, establece que: “Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”.

Es decir, La regla general es la obligatoriedad de la dispensación por imperativo legal del art. 84.3 de la Ley 29/2006. Se puede decir que los farmacéuticos no deben poner su criterio moral en práctica e imponérselo a los usuarios sanitarios de sus oficinas de farmacia "cuando desempeñan su trabajo como servicio público-sanitario", máxime si el servicio se hace en pequeñas poblaciones rurales donde solo hay una oficina de farmacia y no cabe la posibilidad de acudir a otra.

Evidentemente las farmacias, son concesiones administrativas que hace la Administración Pública por lo que en el caso de que el farmacéutico haga uso de la objeción de conciencia, para no dispensar la píldora poscoital o del día después, a pesar de estar autorizada por la Administración bajo las condiciones que ésta impone, la ciudadana al que no se le dispense podrá, dado que no existe amparo legal en Canarias para la objeción de conciencia:

a) Solicitar la hoja de reclamaciones y poder una denuncia ante la oficina de defensa del usuario sanitario, contra la farmacia por no tener existencia de la píldora del día después.
b) Poner una denuncia contra el farmacéutico en la Consejeria de Sanidad.

B) LA EXCEPCION A LA NO OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN; LA OBJECION DE CONCIENCIA: La poca jurisprudencia de los tribunales sobre esta materia juega a favor de la no obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después por los farmacéuticos que aleguen objeción de conciencia, máxime al no ser obligatoria la receta médica, entendida, la objeción de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordenamiento jurídico, por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podría considerarse como un modo de excepción, oponible por el individuo a someterse por cuestiones éticas a una conducta que, en principio, si le es jurídicamente exigible.

Es cierto que en algunas leyes de ordenación y atención farmacéutica dictadas por las comunidades se contempla la objeción al haberse introducido de forma específica en su articulado (La Rioja, Galicia y Castilla-La Mancha), aunque pendiente de un desarrollo normativo que hasta la fecha no se ha realizado. De esta forma, se establece que la Administración sanitaria garantizará el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico, sin perjuicio de que la Consejería de Sanidad deba adoptar las medidas que sean necesarias para que el ejercicio de este derecho no limite ni condicione el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos.

No obstante, en el caso de Extremadura, su Ley 6/2006 de Farmacia no la prevé.

En Canarias, la falta de amparo legal a la objeción de conciencia planteará sobre todo en farmacias de puebles un conflicto entre hacer valer las convicciones personales del farmacéutico objetor o atender una prestación reconocida como derecho de los ciudadanos.

Doctrinalmente existe una discusión acerca de si la objeción puede activarse apelando directamente a lo que dice la Constitución en materia de derecho a la libertad ideológica y religiosa, o requiere de un reconocimiento y regulación específica por los poderes públicos.

En el caso del aborto (1985), el Tribunal Constitucional se acogió a la primera tesis, pero en otro posterior relacionado con el servicio militar (1987) se decantó por la segunda tesis.

El Tribunal Constituacional aceptó en una sentencia de abril de 1985 la objeción de conciencia al aborto, con la sola cobertura del art. 16 de la Constitución, pues la vigente ley de aborto española, como es sabido, es una de las pocas leyes del mundo que no contiene cláusula de conciencia protectora del personal médico y paramédico.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de abril de 2005, acepta sin mayor cobertura legal que el art. 16 de la Constitución ampara la objeción de conciencia de los farmacéuticos a la expedición de la llamada “píldora del día después”, en estos términos: “También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC nº 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE)”.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de fecha de 8 de enero de 2007, también reconoce la objeción de conciencia del farmacéutico a la dispensación de la píldora del día siguiente, pero como un derecho excepcional y puntual, que sobre produce efectos personales e individuales en aquellos que la esgriman frente al incumplimiento de la obligación, como autoriza el artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente" y el artículo 33 del mismo Código Ético compromete a la Organización Colegial a la defensa de quienes hayan decidido declararse objetores, como derecho individual al cumplimiento de una obligación impuesta por la norma impugnada, pero que no autoriza su impugnación por declaración de nulidad con carácter general para todos los farmacéuticos que no ejerciten el derecho a objetar.

C) CONCLUSION: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después, a tenor del art. 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

Pero de forma excepcional y puntual, los farmacéuticos tienen derecho a alegar la objeción de conciencia para no dispensar la píldora poscoital o del día después, al amparo del art. 16.1 de la Constitución, y dentro del marco del artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente”.

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HORARIO EN AGOSTO DE 2009 DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2009 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y SU PRUEBA SEGUN EL TS

LA PRUEBA DE LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATO DE COMPRAVENTA Y SU PLAZO:

- Concepto: Una simulación absoluta de contrato se define como contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, es definida por WINSCHEID como "declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que tuviera la apariencia de un negocio jurídico", y requiere, según FERRARA: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos, y, c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto. Centrándonos en la simulación absoluta, hay que indicar que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el contrato nazca.

La doctrina jurisprudencial señala que el contrato simulado se considera inexistente, y que por ser la simulación de los contratos, cuando es absoluta, mera apariencia y fórmula sin contenido obligacional, ninguna virtualidad puede recibir los mismos de la forma, solemne o no, en que se hagan constar. Sobre tales cuestiones se ha pronunciado la doctrina de la Sala 1ª del TS, al declarar que: "...con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (Sentencias del TS, de 5 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1992), el negocio jurídico carece de causa (SSTS, de 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989 y 1 de octubre de 1990), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 del art. 1261 del CC, con la consecuencia de que es inexistente (SSTS, de 29 noviembre 1989 y de 3 febrero 1993...)".

- La prueba de la simulación: Las escrituras publicas de compraventa no tienen prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al Juez sólo respecto del hecho de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (Sentencias del TS, por ejemplo de 24 mayo, 15 julio, 30 septiembre y 27 noviembre 1985; 7 julio 1986 y 10 octubre 1988), porque esta prueba no es necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 junio 1983; las citadas de 27 noviembre 1985 y 7 julio 1986 y 18 junio 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario (Sentencias de 8 mayo 1973; 9 mayo 1980; 15 febrero 1982 y 14 febrero y 14 marzo 1983), todo lo cual es aplicable al hecho de la venta en sí y a las manifestaciones de que el precio se tiene recibido con anterioridad.

Por otra parte como ha dicho reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo entre las otras y como mas próximas en el tiempo de fechas 7 de febrero y 23 de julio de 1994, 28 de mayo y 30 de julio de 1996), la simulación de un negocio es una cuestión de hecho, y su demostración, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la misma por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación, por aparentar que el contrato es cierto y efectivo, y reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil y con su literalidad apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que en el contrato no ha tenido lugar, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de julio, 16 y 19 septiembre de 1988, 28 febrero de 1991) enumerando incluso algunas de las resoluciones citadas concretas circunstancias fácticas de las que, una vez se hallan acreditadas, puede extraerse la conclusión de la realidad de la simulación por vía de inferencia.

En efecto, al elemento interno de las relaciones humanas, que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a terceros, dice la STS de 12 de diciembre de 1996 no puede llegarse en derecho mas que a través de la valoración de una serie de actos o signos que lo exteriorizan, es decir, datos o indicios que si bien no pueden proporcionar directamente la evidencia de una intención deliberadamente oculta, si permiten conocerla mediante un juicio lógico o racional, ya que cada uno de ellos por si solo o bien varios de dichos indicios conjuntamente, fortaleciéndose entre sí, llevan al juez, mediante presunciones a una íntima convicción acerca de la falsedad de la causa expresada.

Y según doctrina jurisprudencial de ociosa cita es inexistente o radicalmente nulo el contrato de compraventa por faltarle uno de los elementos esenciales, cual es la causa y, concretamente, cuando falta el precio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1261, 1274, 1275 y 1445 del Código Civil (Sentencia de 1 octubre 1991 y 30 de octubre de 1998).

Solo añadir y recordar que la consignación en la escritura pública de venta, de haberse previamente recibido, no es suficiente. Así se dice en la STS de 15 junio 1994 , al referir: "dicha escritura aunque hace constar el precio de la adquisición, según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 1 julio y 5 noviembre 1988 ( y ), 28 febrero y 13 marzo 1989 ( y ), 20 febrero y 3 marzo 1990 ( y ), 31 enero 1991 y 3 julio 1992), no extiende fe notarial a las declaraciones que en los mismos actúan los otorgantes, que pueden ser destruidas por pruebas en contrario, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca". Es bastante ilógico que no exista aportación alguna documental sobre el pago pudiendo citarse la STS de 1 de octubre 1990 cuando consideraba: "es lo cierto que la falta de justificante de tal entrega por documentación al uso ordinario en las relaciones económicas de hoy día, bien bancarias, crediticias o documentales de otro orden, aboca la conclusión de la Sala de instancia de inexistencia de precio en la cesión de los bienes de autos, porque aunque quisiera especularse con la idea de la existencia de entregas anticipadas, es lógico en el devenir de los tiempos actuales que tuvieran un reflejo o huella documental del que carecen".

- El plazo para solicitar la simulación absoluta del documento de compraventa: Ahora bien, los efectos jurídicos de esta simulación no pueden decidirse en un plazo de cuatro años, bajo la previsión del artículo 1301 del CC, pues el plazo de cuatro años en el previsto, es aplicable solamente a los contratos "en que concurran los requisitos del artículo 1261 del CC", según dispone el art. 1300. Este plazo de cuatro años, motivo por el cual la juzgadora desestima la demanda, es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables, pero no a los nulos de pleno derecho.

Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo, y la acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, "ex tunc", no "ex nunc". En este sentido citar la STS de 13 febrero 1985 , al decir "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265 , estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado".

Igualmente la STS de 5 noviembre 1981 : "El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil".

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PRESENTACION DE LA LA FUNDACION CANARIA DENTAL EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

La sede del Colegio de Dentistas de Las Palmas acogió el día 8 de julio de 2009, a las 20:00 horas la presentación de la Fundación Canaria Dental, una iniciativa de la propia institución que nace con el propósito de ayudar a mejorar la salud bucodental de los sectores más desfavorecidos de la población, con la presencia de la Consejera de Sanidad doña Mercedes Roldós.

La Fundación Canaria Dental, que se presentó anoche en la capital grancanaria, ya ha iniciado su andadura proponiendo a la Mancomunidad del Norte de Gran Canaria un programa de aplicación de prótesis «a un coste mínimo» para personas mayores sin recursos económicos suficientes. Los servicios sociales municipales «localizarían a aquellas personas que no puedan acceder a este tratamiento y los dentistas de la zona se lo facilitarían a un precio entre el 80 y el 90% inferior al habitual», según explicó el presidente del Colegio de Odontólogos de Las Palmas en rueda de prensa, don Héctor Rodríguez.

El inicio está previsto para el mes de octubre el Presidente del Colegio de Dentistas, don Hector Rodríguez aclaró que la participación municipal es «fundamental», porque «los dentistas no podemos localizar a las personas de rentas más bajas». Según el protocolo diseñado por la Fundación, las personas interesadas deben acudir a su Ayuntamiento y solicitar este servicio para que los trabajadores sociales valoren su situación personal.

Asimismo, otro de sus objetivos será la mejora de la formación de los odontólogos de la provincia. Esta Fundación, en palabras del presidente del Colegio, Héctor J. Rodríguez Casanovas, se convertirá en un "instrumento indispensable para ayudar a quienes menos tienen", según informa el Colegio en un comunicado.

La Fundación Canaria Dental va a iniciar varios proyectos, como el de que los colegiados de la provincia propongan "casos complejos" que afecten a personas que no puedan hacer frente al gasto económico de sus tratamientos. En estos casos, el propio Colegio les ayudará económicamente. La dotación puede superar los15.000 euros. Hay otros proyectos que se están estudiando, como la promoción de ayudas para prótesis dentales en personas mayores con pensiones no contributivas.

Además de estos beneficios para la población, la Fundación dispondrá de otras ayudas para la mejora y formación de los odontólogos.

A dicha presentación, invitado por el Ilustre Colegio de Dentistas de Las Palmas, acudió el letrado de Gonzalez Torres Abogados SL, Pedro Torres Romero, especialista en derecho sanitario, el cual tuvo la oportunidad de conversar con diferentes profesionales no solo del ámbito sanitario sino de otros ámbitos y sectores presentes en dicha reunión, además de aplaudir, la creación de dicha Fundación Canaria Dental que solo beneficios va a traer a la sociedad canaria.

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LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO

LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO EN LA JURISDICCIÓN LABORAL:

- Para el TS, en sentencia de 16 de mayo de 2007 para unificación de doctrina, en el caso de una reclamación de indemnización por fallecimiento causado por accidente no laboral, establecida en Convenio Colectivo, cubierta por póliza de seguro, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.

Y ello, aunque el pago de la indemnización se haga efectivo después de transcurridos dos años desde la fecha del siniestro, se ha de aplicar durante los dos primeros años el tipo del interés legal del dinero, más el 50%, a todo el período de demora que se inicia precisamente el día siguiente a aquél en que tal siniestro tuvo lugar.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema esencial consiste en interpretar el art. 20, en especial la regla 4ª del mismo, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción de dicho precepto que estableció la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Esta regla 4ª del art. 20 prescribe: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial". E inmediatamente a continuación añade: "No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007, dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de "la existencia de tramos y tipos diferenciados".

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20.4ª de la Ley 50/1980, son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, uniendose a la postura de la Sala 1ª de lo Civil, se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión "transcurridos dos años desde la producción del siniestro", evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Se ve con nitidez que ese interés "moderado" se aplica "durante los dos primeros año", sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que "estos intereses se considerarán producidos día por día", lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/1995 la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20, en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100 ) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 del Código Civil.

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 "transcurrido dos años desde la producción del siniestro" encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

- A las consideraciones que se acaban de expresar, se añade el hecho de que los argumentos que se vienen manejando por quienes mantienen la tesis del apartado b), no parecen muy acertados ni convincentes. A este respecto se destaca:

A).- En primer lugar se suele fundar esta tesis en "el carácter sancionador de la norma". No se comprende muy bien esta alegación, pues, en nuestra opinión, el carácter sancionador de la norma comentada avala precisamente la interpretación recogida en el apartado a), como se explica en el número 5 del razonamiento jurídico anterior.

B).- Se aduce también, en favor de esta tesis, la regla 6ª del comentado art. 20, que prescribe que "será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". Pero es incuestionable que esta norma se limita a fijar la fecha inicial del devengo de los intereses, no estableciendo mandato de ninguna clase en relación con el tipo de los mismos que se ha de aplicar. Esta norma no regula ni dispone nada en relación con el montante o cuantía del tipo de interés (que claramente viene fijado, como se ha dicho, en la regla 4ª), y por ello carece de sentido y de base deducir de la misma consecuencias con respecto a ese montante o cuantía, las cuales no se corresponden ni se desprenden del texto, ni de la finalidad, alcance ni ubicación sistemática de esta regla 6ª. El que el devengo o cómputo de los intereses comience en la fecha del siniestro no impide, ni constituye obstáculo de ningún tipo a que durante los dos primeros años se aplique un tipo más moderado y sólo desde que esos dos años en adelante entre en juego el interés del 20 por 100. Mantener otra cosa supone alterar y tergiversar el mandato que esta regla 6ª contiene.

- Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007, dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro."

Por consiguiente, el criterio que mantiene en la presente sentencia de la Sala de lo Social del TS, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil del TS en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007.

- CONCLUSION: Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.
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EL VALOR EXTINTIVO DE LA RELACION LABORAL POR EL FINIQUITO

EL VALOR LIBERATORIO DEL FINIQUITO FIRMADO POR EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA:

Muchas veces se plantea la cuestión del valor probatorio que tiene el finiquito firmado por el trabajador. La cuestión queda reconducida a determinar si el finiquito que firmó el trabajador se prestó con pleno y libre consentimiento.

Conforme a la STS de 28 de febrero de 2000 "...desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento, no sujeto a «forma ad solemnitatem», que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador. Quizá, en esta materia, pueden anidar actos fraudulentos, pero ello no significa que haya que olvidar el principio tradicional en nuestro derecho de que «el hombre se obliga de la manera que quiera», sino que lo útil es instrumentar mecanismos de garantía, que tiendan a la eliminación de fraudes..." La misma sentencia del TS matiza más adelante que "El finiquito , sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria , sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros. Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, como en el supuesto (STS de 13 de octubre de 1986 ), ...sea porque la causa era ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal sucesivo, sin causa que ampare la temporalidad, y que dio por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido (STS 14 de junio de 1990); sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad... 2.-Conforme a lo anteriormente manifestado el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita.

Como es sabido el llamado documento finiquito es un instituto jurídico, de construcción doctrinal y jurisprudencial que viene siendo reglado de modo genérico por la normativa contenida en el Código civil relativa a los contratos en cuanto participa de tal carácter y al que, en determinados supuestos de cese, hacen referencia los Convenios Colectivos con el valor normativo que le es propio. Tradicionalmente, la extinción de vinculo obligacional laboral se plasma en éste documento llamado finiquito al que se le otorga una doble función, por un lado, en el que las partes manifiestan de forma escrita que su relación de trabajo ha quedado extinguida y por otro, el llamado finiquito -liquidación, en el que puede contenerse la liquidación o saldo resultante de aquel nexo laboral. Pero, para que dicho finiquito cumpla la función liquidatoria ha de cumplir determinados condicionamientos no bastando, ni tan siquiera, que el documento en cuestión exprese, genéricamente, que el trabajador libera a la empresa de cualquier reclamación económica y no tener nada más que reclamar lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia del T.S., carece de efectos liberatorios. Por otro lado, en cuanto a la función extintiva que ahora no se cuestiona, se hace preciso que dicho "contrato" o "negocio jurídico" no adolezca de las causas que, según el propio C.C., provocarían su ineficacia. Y, teniendo en cuenta el carácter inequívoco de la voluntad rupturista de las partes, plasmada en el documento de referencia la problemática se traslada a su carácter liberatorio.

Y en tanto en cuanto es un contrato, seria anulable de concurrir las causas del art. 1265 del CC, así nos cuestionaríamos la existencia del llamado "finiquito" como acto transacional y la posibilidad de existencia de los elementos esenciales de todo negocio jurídico, consentimiento, objeto y causa (Ex art. 1261 del CC) y, en algunos supuestos, la necesidad de forma "ad solemnitatem".

Además dicha firma del finiquito por el trabajador no constituye una infracción del artículo 3.5 del ET por considerar que se produjo por parte del trabajador en el documento de finiquito una renuncia de derechos prohibida por el ordenamiento laboral. Al respecto ya se ha pronunciado la STS de 28 de febrero de 2000 del siguiente modo: "El repetido documento en que se exterioriza la declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos no viola el artículo 3.5 ET, pues ni la conducta del trabajador ha supuesto una renuncia anticipada, ni se ha concretado norma legal o paccionada que establezca la indisponibilidad de los derechos litigiosos, sino que aquella declaración ha sido expresiva del ejercicio de su libertad y autonomía individual en el sentido de extinguir el vínculo que le ligaba al empleador, y, como efecto reflejo, resolver las cuestiones económicas implícitas". Como ha afirmado reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990) «no puede entenderse que todo finiquito implica una renuncia a derechos irrenunciables, entre otras razones porque, claramente, el artículo 49 ET establece, como causa extintiva del contrato de trabajo tanto la dimisión, como el mutuo disenso». En el mismo sentido (STS de 26 de abril de 1988 ) se dio valor al finiquito litigioso, una vez considerado que en su otorgamiento no concurrían vicios de la voluntad, ni causa falsa, defectos que fueron alegados por el recurrente para eliminar así el efecto liberatorio; defectos que, efectivamente, de existir privarían al repetido finiquito de su valor liberatorio (STS de 19 de junio de 1990 ).

Es doctrina reiterada del TS, que el finiquito conlleva una ruptura absoluta de la relación laboral. Así, esta Sala ha declarado: "Los recibos de finiquito firmados por el trabajador tienen plena eficacia liberatoria, de modo que después de firmados tales recibos se han de entender extinguidas todas las relaciones económicas que la empresa pudiera tener pendientes con respecto al trabajador, sin que puedan estimase desde entonces las reclamaciones salariales que éste pudiera dirigir a aquella. Los términos claros y contundentes de los documentos "recibo de finiquito", en el que los trabajadores reconocen haber recibido determinadas cantidades en concepto de liquidación de finiquito por los servicios prestados, no deja lugar a duda de la intención de quien lo firmo ni pude interpretarse de distinta forma a la explícita de su sentido literal (art. 1281 CC), naciendo en tal momento un acuerdo extintivo de anteriores vínculos contractuales, y para ello está plenamente capacitado el trabajador, como manifestación de su libertad y autonomía de su voluntad, ya que entender lo contrario sería minorar la libertad del operario en orden a su capacidad general de disposición de los derechos adquiridos, sin que pueda admitirse que con ello se viola el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que no es óbice para que el trabajador extinga su contrato de trabajo mediante la firma de un recibo de finiquito ni es renuncia de derechos el aquietase a una extinción contractual mutuamente aceptada. El pleno valor liberatorio y extintivo a la relación laboral que hay que conceder al recibo de finiquito suscrito por el trabajador, no ofrece duda alguna sin que sea suficiente la mera alegación de que no se incluían los derechos reclamados, cuando la voluntad de extinguir el contrato es clara, quedando totalmente saldadas y finiquitadas aquellas relaciones, sin que tenga nada que reclamar de la empresa como consecuencia de la extinción de la relación laboral".

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EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ESTA EXENTO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

El TS en sentencia de fecha 9 de febrero de 2009, para unificación de doctrina declara que el Servicio Público de Empleo Estatal (SPPE), está exento del pago de costas procesales como sucesor del INEM, por lo que estaría exento del pago de las costas al gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, conforme al art. 2 b) de la Ley 1/1996, el 226 de la LGSS y el 233.1 de la LPL.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si el organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo, denominado "Servicio Publico de Empleo Estatal" (SPEE) goza del "beneficio de justicia gratuita" a los fines de no afectarle la obligación que a los tribunales de suplicación y de casación les exige el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), incluido en las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación, de imponer "las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita".

El INEM, anterior organismo gestor de las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y competente para declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las referidas prestaciones, tenía la naturaleza jurídica de "entidad gestora", por imperativo de lo dispuesto en el art. 38 LGSS, -- sobre el "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", como prestaciones económicas incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social" --, en relación concreta con el art. 226 LGSS, actualmente vigente, en el que, bajo el epígrafe de "entidad gestora", se establece que "corresponde al INEM gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones" y que "las empresas colaborarán con la entidad gestora, asumiendo el pago delegado de la prestación por desempleo en los supuestos y en las condiciones que reglamentariamente se determinen". El INEM tenía la consideración de organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, configurándosele como órgano gestor de la política de empleo, y teniendo, entre otras funciones, en cuanto ahora directamente afectan, la gestión y control de las prestaciones, su reconocimiento, suspensión, reanudación y extinción, así como exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas (argumento ex arts. 1 y 2 Real Decreto 1458/1986 de 6 -junio sobre estructura orgánica del INEM).

Con fundamento en tal naturaleza de "entidad gestora", aunque se tratara de un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, se vino entendiendo por la jurisprudencia social que gozaba del beneficio de justicia gratuita, en interpretación de los arts. 119 de la Constitución (CE) y 20 y 440.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación ahora, - derogado el antiguo art. 59.3 LGSS por la LAJG --, con el art. 2.b) de la Ley 1/1996 de 10-1996, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, en el que se establece, en cuanto al ámbito personal de aplicación, que "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:... b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

En este sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 21 de marzo de 2001 (recurso 530/2000) y de 21-febrero-2000 (recurso 328/1999), pero genéricamente tal criterio es el aplicado en las múltiples sentencias de casación en las que se han sido desestimados los recursos formulados por el INEM o por otras entidades gestoras de la Seguridad Social.

Incluso con relación a entidades públicas autonómicas (servicios autonómicos de salud o consejerías de gobiernos autonómicos) que, dejando aparte otras funciones que pudieran tener asignadas, han asumido la gestión de concretas prestaciones, como la sanidad o la invalidez en su modalidad no contributiva, incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que antes correspondían a entidades gestoras de la Seguridad Social de nivel estatal, esta Sala ha extendido a los fines ahora cuestionados la liberación de la condena en costas en los recursos de suplicación y casación (entre otras, y con relación a los servicios autonómicos de salud, las SSTS/IV 7-julio-2000 -recurso 1969/1999, 20-mayo-2004 - recurso 2946/2003 y 10-noviembre-2004 -recurso 299/2004, 27-diciembre-2004 -recurso 394/2004, 28-febrero-2007 -recurso 2859/2005, 16-noviembre-2007 -recurso 2028/2006 y 21-noviembre-2007 -recurso 1767/2006 ), argumentando, en supuestos que afectaban a invalideces en su modalidad no contributiva gestionada por las correspondientes consejerías de un gobierno autonómico, que debía aplicar el mismo criterio que en los supuestos afectantes a los Servicios autonómicos de Salud y que "la actividad desplegada por la entidad demandada ha venido a sustituir a la que efectuaba una Entidad Gestora de la Seguridad Social, por lo que, a este respecto, merece el reconocimiento del carácter de Entidad Gestora, como lo era aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LPL, salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren. Siendo ésta la doctrina que, por otra parte, ha seguido esta Sala cual puede apreciarse en las SSTS de 23-1-1995 (Rec.-1802/94), 10-11-1999 (Rec.-3093/98), 17-7-2000 (Rec.- 1969/99), 3-7-2001 (Rec.- 3509/00), 24-7-2001 (Rec.- 4040/00), 30-4-2003 (Rec.- 3931/02), 24-5-2003 (Rec.-2975/02 ) o 3-3-2004 (Rec.-3834/02), entre otras" (SSTS/IV 21-febrero-2005 -recurso 1714/2004 y 13-mayo-2008 -recurso 487/2007 ).

La Ley de Empleo define al SPEE como el "organismo autónomo de la Administración General del Estado al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la política de empleo, en el marco de lo establecido en esta Ley" (art. 10), señala que su naturaleza es la de un "organismo autónomo de los previstos en el capítulo II del título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales..." (art. 11 pf. 1 ); en cuanto a su régimen jurídico dispone que "tiene personalidad jurídica propia e independiente de la Administración General del Estado, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, rigiéndose por lo establecido en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley General Presupuestaria y por las demás disposiciones de aplicación a los organismos autónomos de la Administración General del Estado" (art. 11 pf. 2 ); lo organiza articulándolo "en torno a una estructura central y a una estructura periférica, para el cumplimiento de sus competencias" (art. 12 ); y, entre sus competencias, en cuanto ahora directamente nos afecta, incluye las de "la gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social que el artículo 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atribuye a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social", añadiendo que "a los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas" y que "el SPEE deberá colaborar con las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias" (art. 13, letra h).

Partiendo del concepto, naturaleza, régimen jurídico, organización y específicas competencias del SPEE en orden a la prestaciones por desempleo en correlación con la jurisprudencia expuesta, debe analizarse si la misma es plenamente aplicable al SPEE, dado que, como se ha adelantado, cabe interpretar que en cuanto a la gestión de las prestaciones de "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", es en esencial el mismo organismo que el anterior INEM pero con distinto nombre, ya que la disposición adicional primera de la citada Ley de Empleo, relativa a la "identificación del Servicio Público de Empleo Estatal" establece que el INEM pasa a denominarse SPEE, sin perjuicio de las nuevas competencias que se atribuyan a este último, y "conservando el régimen jurídico, económico, presupuestario, patrimonial y de personal, así como la misma personalidad jurídica y naturaleza de organismo autónomo de la Administración General del Estado, con las peculiaridades previstas en esta Ley", añadiendo, lo que corrobora plenamente la identidad esencial de los organismos, que "en consecuencia con lo anterior, todas las referencias que en la legislación vigente se efectúan al Instituto Nacional de Empleo o a sus funciones y unidades deben entenderse realizadas al Servicio Público de Empleo Estatal", entre ellas, por tanto, la calificación de entidad gestora que se efectúa en el art. 226 LGSS respecto del INEM que debe entenderse ahora referida al SPEE.

En consecuencia, acreditada en los términos expuestos la identidad entre el INEM y el SPEE, el TS estima que o cabe imposición de costas al SPEE, tal y como dispone el art. 226.2 LPL.

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EL DERECHO A ABSTENERSE A DECLARAR DE LAS VICTIMAS EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA COMO PRUEBA DE CARGO SOLO DESTRUYE LA PRESUNCION DE INOCENCIA SI SE HACE EN EL JUICIO ORAL; NO CABE SI SE ABSTIENE DE DECLARAR EN EL JUICIO ORAL:

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2009, entiende que:

A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, y que da lugar a qeu no se destruya la presunción de inocencia del acusado.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del procesado o acusado.

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

D) Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo de la victima para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

E) Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa. El forense y ginecólogico expresan una exploración corporal de la victima que no detectó nada significativo desde la perspectiva del delito, poniendo de relieve una valoración ginecológica dentro de los "límites normales". El psicológico concluye que no se detectan trastornos psicopatológicos actuales, y que a juicio de la informante "la informada es creíble". Valoración esta que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.

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EL DERECHO DE CORRECCION NO AMPARA EL MALTRATO FISICO DE LOS PADRES SOBRE LOS HIJOS

LOS PADRES NO TIENEN UN DERECHO DE CORRECCIÓN QUE AMPARE LOS CASTIGOS CORPORALES SOBRE LOS HIJOS:

- La facultad de corrección que venía recogida en el último párrafo del artículo 154 Código Civil ha sido suprimida por la Ley 54/2007 de 28 diciembre, de Adopción internacional (Disposición Final 1ª ).

La regulación anterior del Código Civil se limitaba a corregir razonable y moderadamente a los hijos manteniéndose actualmente únicamente la de recabar el auxilio de la autoridad sin que pueda admitirse que alcance al castigo físico ni al uso de la violencia pues corregir no equivale a agredir/maltratar o golpear. Circunstancia que no puede ser apreciada en modo alguno como justificativa de su conducta, con base en el artículo 153 del Código Penal, pues el ejercicio de la patria potestad ha pasado a ser contemplado como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos; función cuyos actos deben estar dominados y encaminados, siempre, al interés del menor; el que la LO 1/1996 de 15 de enero, consecuencia de la ratificación por España de la Convención de los Derechos del Niño, eleva a interés preferente.

De hecho la propia Exposición de Motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, justifica la supresión de la facultad de corrección diciendo: "Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de tos menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172, 180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989".

- En el ámbito penal, la consecuencia de la prohibicion en el art. 154 del CC del derecho de corrección, da lugar a que estos hechos sean delito de maltrato físico o psíquico a un menor, pues de acuerdo al art. 154 del CC: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.

Siendo aplicable el art. 153 del CP, que regula el maltrato en el ámbito familiar, debiendo afirmar que en este delito de maltrato familiar el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la CE) que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la CE) en el derecho a la seguridad (artículo 17 de la CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección a la familia y a la infancia y la protección integral de los hijos que señala el artículo 39 de la CE ( SSTS 157/10/2004, 27/6/2003 y 24/6/2000).

Lo que impide que el maltrato a los menores pueda quedar impune al no existir el derecho de corrección (con castigo corporal) sobre los menores, sin que sea aplicable la eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal que exime de responsabilidad al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

En base a ello, el parecer casi unánime de las Audiencias (por todas, la sentencia de 22 de enero de 2.009, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén y las que en ella se citan) es que el derecho de corrección, que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, sin que el hecho de que en algunos supuestos de insignificancia de la acción, como un cachete o un simple azote o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153 CP, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del de intervención mínima, contravenga lo expuesto.

En igual sentido el auto de 8 mayo de 2.005 del Tribunal Supremo señala que "la agresión consistente en golpear a su hija con tal fuerza que la hizo caer al suelo y ocasionándole diversas heridas, según se acredita en el oportuno parte de lesiones, se subsume sin esfuerzo alguno en el tipo penal del art. 153 CP”.

- La pena accesoria de prohibición de acercamiento, deviene de manera imperativa (art. 57 CP) en una extensión de un año superior a la pena de prisión impuesta. La pena accesoria de alejamiento, no es dispositiva para el Tribunal, por ello, para acordarla no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP. (redacción dada por LO 15/2003) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP, y su imposición es preceptiva cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la misma es ajustada a derecho y debe confirmarse en alzada.

Aunque no debe de olvidarse una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado las partes (padre-madre e hijo) no desean tal alejamiento. La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del CP, el principio de legalidad al que están sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de sus miembros respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del CP, en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto.

- Establece el art. 153 parrafos 1 y 2 del CP:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Y el art. 173.2 del CP establece que:

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

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LA NULIDAD DEL DESPIDO DE LAS EMBARAZADAS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucioanl, han unificado su doctrina jurisprudencial respecto a la declaración de nulidad del despido de las embarazadas; despedir a una embarazada, aunque el empleador no conozca su estado de embarazo, es nulo.

La Sala 4º del TS, en sentencia de fecha 16 de enero de 2009, declara nulo el despido de una embarazada. Según el TS, conforme a doctrina del TC, se ha producido una vulneración del derecho de no discriminación por razón de sexo y del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora al no aplicar la norma que prevé la nulidad del despido de trabajadora embarazada y exigir la acreditación del conocimiento por el empresario del estado de gestación, requisito éste que no figura en el art. 55, 5 b) ET.

En efecto, la trasposición al derecho interno de la normativa comunitaria en la materia, que exige la comunicación de su embarazo por la trabajadora al empresario para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma, no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del mencionado artículo estatutario.

La cuestión suscitada es la relativa a la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (según la redacción de la Ley 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

La cuestión había sido resuelta por el TS en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento del embarazo por parte de la empresa. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06).

Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07), en la cual se señala:
"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 EDL1985/8754 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal".

La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:
"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial.

Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992 EDL1992/16806 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 EDL1996/15432 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución.

En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el mes de julio del 2008; ha declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada, quien no había comunicado dicho extremo al empleador. Hasta la resolución del verano de 2008, se consideraba necesario que la empresa conociese el embarazo para poder apreciar la lesión de un Derecho Fundamental.

La Sentencia sigue el criterio establecido en otra anterior de la misma Sala del Tribunal Supremo, de fecha 17 de octubre de 2008, acerca de la interpretación del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores. Previamente, ya había existido un pronunciamiento semejante por parte del Tribunal Constitucional.

Según ambas Sentencias de Unificación de Doctrina, del TS, dicho precepto -55.5 ET-, al establecer la calificación de nulo para despido no justificado de trabajadoras encinta, alberga una garantía automática y objetiva, para la que no hace falta que concurra una intencionalidad discriminatoria en el despido. Despliega sus efectos, por lo tanto, independientemente de que el empresario conozca o no el embarazo de la trabajadora despedida.

Con la nueva doctrina, la Sala 4ª del TS busca adecuarse completamente a lo que los magistrados afirman que es el espíritu de la modificación que introdujo la Ley 39/1999; al abarcar el despido nulo por la vulneración de derechos fundamentales diversos supuestos de relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.

Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada implica rectificar la jurisprudencia sentada en anteriores sentencias de la misa Sala del Supremo (STS 19-7-2006, rec. 1452/2005, de Pleno o Sala General; STS 29-2-2008, rec. 657/2007, y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007). Dicha doctrina sostenía que la nulidad de un despido de una mujer embarazada se daba si el acto unilateral del empleador, de extinción del contrato de trabajo, era a consecuencia del embarazo; que exigía el conocimiento de dicho estado por parte del empresario que despide.

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ABOGADOS JUICIOS DE FALTAS

En los juicios de faltas se enjuician aquellas acciones u omisiones que por su entidad no llegan a ser punibles como delito pero que por su cualidad pasan a ser algo más que un simple ilícito administrativo y/o , es decir aquellos hechos que se considera requieren de una especial reprimenda pese a no ser tan graves como para ser subsumidos en un tipo penal. Las personas que quieran interponer una denuncia por hechos que pueden ser constitutivos de faltas, o sean citados como imputados o acusados a un juicio de faltas, deben de consultar previamente siempre a un abogado para que los asesore legalmente, pues siempre es aconsejable estár legalmente asesorados por abogados expertos en derecho penal.

Y ello, porque los Juicios de Faltas son fundamentalmente un procedimiento oral que se concluye generalmente en un solo acto, esto es, en la misma vista oral se detallan los hechos, se celebran las pruebas y se exponen las conclusiones quedando el juicio pendiente de sentencia, en el mismo día, por lo que el que no sea profesional del derecho debe de acudir a un abogado penalista, que previamente al Juicio ya tenga preparada la extrategia penal en cada supuesto concreto.

Dentro de estos pseudodelitos o quasidelitos, que son los juicios de faltas, podemos encontrar tipos tales como las lesiones, incumplimiento de las obligaciones familiares, denegación de auxilio, amenazas, coacción, injurias o vejación injusta de carácter leve, infracción del régimen de custodia, hurtos de uso, hurtos y robos cuando lo sustraído tenga un valor inferior a 400 euros, estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido por valor inferior a 400 euros, daños por un valor inferior a 400 euros, maltrato o abandono de animales domésticos, ejercer actividades sin el preceptivo seguro...

En estos procedimientos no es preceptiva la asistencia de letrado, no obstante siempre es una buena idea acudir con los profesionales del Derecho, que sean expertos en derecho penal, como los abogados de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, uno de los principales despacho de abogados de las islas canarias, donde pondremos a su disposición el asesoramiento legal necesario, a través de nuestrso abogados, para afrontar los juicios de faltas tanto en Gran Canaria como en la isla de Tenerife, tanto como acusación o en defensa del ciudadano.

La sentencia que ponga fin al procedimiento puede ser recurrida interponiendo en el plazo de 5 días desde su notificación, el correspondiente recurso de apelación que deberá presentarse ante el mismo Juzgado que dictó la sentencia y que será resuelto por el juzgado o tribunal superior jerárquicamente.

La sentencia que resuelva el recurso de apelación formulado no puede recurrirse.

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REAL DECRETO 818/2009 QUE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE CONDUCTORES

El Consejo de Ministros ha aprobado a través del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, el Nuevo Reglamento General de Conductores, publicado en el BOE del lunes 8 de junio de 2009, que sustituye al RD 772/1997 de 30 de mayo para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 y adoptarlo a la modificación introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos.

La Directiva 2006/126/CE, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de diciembre de 2006, señala como uno de sus primordiales objetivos profundizar en su afán armonizador de las normas sobre el permiso de conducción, perseguido ya, aunque más tímidamente, por la Directiva 91/439/CEE, de 29 de julio. Pese a los avances conseguidos desde entonces, subsisten diferencias significativas entre los Estados miembros, particularmente las relativas a la periodicidad en la renovación de los permisos de conducción, las subcategorías de vehículos o el modelo comunitario de permiso.

En este último punto, hay que tener en cuenta que actualmente coexisten más de 110 modelos y es preciso establecer definitivamente un modelo único, todo ello como elemento indispensable de la política común que contribuya a aumentar la seguridad de la circulación vial facilitando, además, la libre circulación de las personas que se establecen en un Estado miembro distinto de aquel que ha expedido el permiso. Es, por tanto, objeto de este reglamento, por una parte, hacer un desarrollo actualizado de los artículos 5 párrafos a), b) y h) del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo, tras su última modificación por la Ley 17/2005, de 19 de julio, y de parte de su Título IV, «De las autorizaciones administrativas», en concreto de los artículos 59, 60, 63, 64, 65 y 67 y, por otra, transponer a la normativa española la Directiva 2006/126/CE, de 20 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en una manifiesta voluntad de asumir con celeridad los principios que la inspiran.

El nuevo Reglamento pretende armonizar la normativa en materia de conductores, unificando en un solo texto las normas que la regulan; así como simplificar los procedimientos administrativos de los conductores y darle una estructura más racional al Reglamento, tal y como estipula la Directiva 2006/126 CE que obliga a la transposición de su contenido a todos los países miembros antes del 19 de enero de 2011.

Entre las novedades más importantes, destacan las relativas a los permisos de conducción con el fin de adaptarse a la normativa de la Unión Europa. Por este motivo, se crea un nuevo permiso de conducción de moto, el A2, que autoriza a conducir motocicletas de potencia media (hasta 35Kw -47 caballos) de 500 cc. Este permiso se podrá obtener de manera directa siempre que el aspirante tenga 18 años cumplidos y supere todas las pruebas de control de conocimientos y aptitudes correspondientes, o de manera progresiva, siempre que el aspirante sea titular de permiso de la Clase A1 con, al menos, 2 años de antigüedad y supere una prueba de control de aptitudes y comportamientos.

Otra de las novedades, pero en este caso relacionada con el ciclomotor, es que se eleva la Licencia de ciclomotor a la categoría de Permiso de Conducir AM. Además, se establece en 15 años la edad mínima para obtener este nuevo permiso, a partir del 1 de septiembre de 2010, debido a la moratoria que se estableció en su momento. Los conductores de ciclomotor no están autorizados a transportar pasajeros hasta que el titular hay cumplido los 18 años, a excepción de los que hayan obtenido la licencia antes del 1 de septiembre de 2008 que si podrán transportarlos.

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LOS EXPEDIENTES DE REGULACION DE EMPLEO

LOS EXPEDIENTES DE REGULACION DE EMPLEO EN EL 2009:

Los expedientes de Regulacion de Empleo (EREs) son presentados por las empresas, o por los responsables legales de los trabajadores, para solicitar la suspensión o extinción de las relaciones de trabajo o la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En estos casos la situación legal de desempleo se acredita mediante resolución dictada por la autoridad laboral en la que se autorice al empresario para extinguir las relaciones laborales. La resolución del expediente autoriza a la extinción, pero la situación legal de desempleo no se produce hasta la fecha en que la empresa rescinda los contratos.

Un expediente de regulación de empleo supone un despido colectivo. Además de las causas anteriormente mencionadas, se halla sujeto por el número de trabajadores en total afectados y, temporalmente, según el número de despidos realizados en un periodo determinado.

Sólo en los tres primeros meses del año 2009 se ha superado en España el número de trabajadores afectados por Expedientes de Regulación de Empleo (EREs) con respecto a todo el pasado año 2008. Concretamente, se han presentado 4.660 EREs que afectan a 180.579 trabajadores, lo que supone un incremento del 1.487% con respecto al primer trimestre de 2008.

La resolución de la autoridad laboral autoriza al empresario para extinguir los contratos afectados por el expediente, lo cual puede realizar de forma gradual. No extingue por sí misma los contratos; para ello es necesaria una decisión posterior del empresario que la haga efectiva.

Lo que la Administración realiza al autorizar un expediente de regulación de empleo es un control sobre las causas de la extinción y suspensión de la relación laboral.

El trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades. Puede pactarse indemnización superior, pero no inferior y la abona el empresario simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva. Si ha pactado indemnización superior a la legal, está obligado a abonar la pactada.

Cuando sean empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA adelanta el 40% de la indemnización legal, no de la pactada.

No obstante, serán de aplicación los propios límites: el salario diario base del cálculo no puede superar el triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, con el límite de una anualidad (STS Sala 4ª de 27 febrero 1987).

Por salario diario se entenderá la suma de todos los conceptos salariales, excluyendo los extrasalariales. Esa responsabilidad del FOGASA es independiente de la subsidiaria que tiene de pago del total de las indemnizaciones, en caso de insolvencia de la empresa. STSJ Murcia Sala de lo Social de 19 febrero 1996.

Si el empresario no abona las indemnizaciones o no hay acuerdo en su cuantía, los trabajadores reclamarán ante la jurisdicción social, por los trámites del proceso social ordinario.

No tienen derecho a percibir la indemnización por extinción del contrato por causas económicas aquellos trabajadores que se encuentren disfrutando de una excedencia voluntaria común. STS Sala 4ª de 13 noviembre 2006.

Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones por desempleo, si reúnen los demás requisitos (Artículo 208.1.1.a del RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994).

Cuando el expediente de regulación de empleo tenga por objeto una empresa no incursa en procedimiento concursal y se incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967, surge la obligación de abonar las cuotas de estos trabajadores destinadas a la financiación de un convenio especial con la Seguridad Social. Esto será de aplicación a los expedientes de regulación de empleo cuyo procedimiento se inicie a partir del 1 de enero de 2002.

Cuando se revoque la autorización administrativa del cese acordado en un expediente de regulación de empleo, el trabajador no tendrá derecho percibir ninguna indemnización adicional en concepto de daños y perjuicios.

En este caso, los trabajadores cuyo contrato de trabajo se haya extinguido en virtud de la autorización concedida en un expediente de regulación de empleo están legitimados para solicitar su reincorporación en la empresa y, en su caso, accionar por despido, aunque no hubieran impugnado la resolución administrativa que autorizó el expediente de regulación de empleo.

Los representantes legales de los trabajadores y los delegados sindicales tienen prioridad de permanencia en la empresa, a no ser que la extinción afecte a toda la plantilla. Esa condición debe ostentarse cuando el empresario hace efectiva la resolución dictada por la autoridad judicial, incluyéndose a los candidatos durante el proceso electoral y a los representantes electos en ese momento.

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AEA INTERNACIONAL CONGRESS MAY 2009

CONGRESO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACION EUROPEA DE ABOGADOS

Los días 28 y 29 de mayo de 2009 se ha celebrado en el Hotel Kempinsky Bristol de Berlin (Germany), el Congreso anual de la Asociación Europea de Abogados, con la participación de dos abogados socios de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, Zoltan Mezei y Pedro Torres Romero, de las oficinas de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas de Gran Canaria, dada la importancia que el despacho canario concede a los contactos internacionales con otros bufetes extranjeros, para mejorar la prestación de los servicios a sus clientes nacionales y extranjeros. A dicho congreso que trataba sobre la Worlwide crisis of the law firms, y las Perspectives of the law profession, acudieron representantes de despacho de abogados de toda europa, tres despachos de Japon, Estados Unidos, Sudamerica, Asia, y Africa.

Pues no hay que olvidar que el mundo de la abogacía se ha convertido en algo demasiado complejo como para dejarlo en manos de inexpertos que se dedican tan sólo a un aspecto puntual del infinito jurídico. Se necesita, para abrir puertas y ampliar horizontes, gente preparada para un entorno global. Profesionales capaces de asumir los retos del derecho en varios idiomas, en diversos marcos conceptuales y en un sinfín de escenarios sociales. Precisamos, pues, de abogados globales.

La Asociación Europea de Abogados (AEA) es una red internacional de despachos con oficinas en la mayor parte de los países del mundo. Se han elegido los despachos de mayor prestigio e importancia de cada país, los que tienen los mejores profesionales. La red tiene su origen en la Unión Europea y con el tiempo se ha ido expandiendo a todos los demás países del mundo, empezando con los países europeos que aún no pertenecen a la Unión Europea y siguiendo por la mayor parte de los países de América, Asia y África.Se trata de la mayor red de abogados del mundo ya que ninguna otra de las redes de despachos cubre tantos países y localidades. En muchos de los países están cubiertas todas las ciudades más importantes, por lo que la Asociación tiene varias sedes. Los despachos han sido elegidos rigurosamente por un criterio de selección que ha valorado la profesionalidad, competencia y eficacia de cada uno de los profesionales elegidos. Hay una Junta Directiva que se reúne con carácter trimestral y que está integrada por un representante de cada uno de los países de la Unión Europea (25), un Presidente, dos Vicepresidentes, un Vocal de relaciones con América Latina, un Vocal de relaciones con Asia, un Vocal de relaciones con China, un Vocal de relaciones con Israel, un Vocal de relaciones con Estados Unidos, un Vocal de relaciones con África, un Vocal de relaciones con los Países Árabes y un Vocal de relaciones con Oceanía. Todos los miembros de la Asociación se reúnen anualmente en un Congreso que se celebra por orden rotatorio en cada uno de los 25 países que integran la Unión Europea. Los abogados miembros de la Asociación valoran como regla principal en su trabajo la deontología y la ética profesional. La Asociación ha sido muy rigurosa en este sentido en la selección de abogados ofreciendo unos estándares uniformes de calidad pero igualmente una intachable ética y deontología en todos sus miembros.

En un mundo cada vez más globalizado, el objetivo de la Asociación es ofrecer los servicios a sus clientes a nivel mundial. De esta manera, las empresas pueden contar con una red de abogados que actúan en coordinación con unas pautas uniformes, hablando todos ellos perfectamente inglés. Por ello, si una empresa tiene asuntos en varios países, la Asociación Europea le ofrece la ventaja de no tener que acudir a búsquedas de abogados diversos y le permite celebrar un acuerdo único que le da cobertura en todo el mundo. Los miembros de la Asociación tienen un foro circular por e.mail y esto les permite compartir información jurídica de relevancia, conocer las novedades legislativas y jurisprudenciales en los respectivos países y tener siempre un compañero al otro lado de la línea de teléfono para resolver una duda sobre la legislación en otro país miembro.

Otra ventaja es que la red está integrada por despachos de tamaño medio, evitando los errores en los que caen las grandes multinacionales jurídicas. El trato a los clientes en la Asociación es siempre personalizado, no queda difuminada la responsabilidad del asunto y el cliente, sabe siempre con quien tiene que hablar. El conocimiento personal entre los distintos miembros que integran la Asociación es también muy importante, para desarrollar unas relaciones profesionales eficaces y dar un mejor servicio a los clientes.

En Berlin 2009, el tema del Congreso de la AEA internacional en estos tiempos de cambio y globalización, fue “perspectivas of the law firms in de Unites States in Europe, siendo los ponentes los attorney at law Ellieott Hahn (USA), and Dominique Grisay (Belgium).

A dicho congreso fueron dos de los socios del despacho Gonzalez Torres Abogados SL, Zoltan Mezei y Pedro Torres Romero, como representantes del mismo, dado el interés de este despacho por interrelacionarse con abogados de todo el mismo, establecer relaciones profesionales, con la finalidad tanto de mejorar en su actividad y objetivos como ofrecer a los clientes del despacho un servicio global en casi todos los países del mundo, sobre todos en esta epoca de crisis mundial de la economia.

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LA EXTINCION DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS DE LOCAL DE NEGOCIO

- Los contratos de arrendamiento para uso distinto al de vivienda que se celebren durante la vigencia de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE 282/1994, de 25 de noviembre de 1994), tendrán la duración que libremente pacten las partes (para éstos no existe norma similar a la prevista en el artículo 9.2 de la Ley de Arrendamientos urbanos para los de vivienda), rigiendo el régimen natural del arrendamiento concebido como contrato de duración limitada, de acuerdo al tiempo establecido por voluntad pactada de las partes, o en otro caso el supletorio señalado en el artículo 1.581 del Código civil.

Es esencial a los contratos de arrendamiento sujetos a la Ley de Arrendamientos urbanos vigente el elemento de "duración determinada" que exige el artículo 1.543 del Código civil y un contrato de duración indeterminada o indefinida exige la aplicación del artículo 1.581 del mismo texto legal. Ahora bien, sin desconocer el carácter esencial del referido requisito legal, debe razonarse que la cláusula discutida (segunda del contrato litigioso), que no contiene error ni contradicción alguna, interna o con otras cláusulas, y es absolutamente clara en contra de lo que sostuvo la actora en la primera instancia, (artículo 1281 del Código civil), establece la duración del contrato por tiempo de cinco años y sucesivas prórrogas por iguales períodos (cinco años) convencionalmente pactadas, estando clara la intención de las partes de establecer un sistema de prórrogas convencional (si no comunica el arrendatario a la arrendadora su voluntad de no renovar el contrato con treinta días de antelación, como mínimo, a la fecha de su terminación o de cualquiera de las prórrogas) y dicha cláusula entra dentro de la libertad de pactos que proclama el artículo 1255 del Código civil.

- De acuerdo al art. 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos /BOE 282/1994, de 25 de noviembre de 1994), la extincion de la duracion de los contratos de arrendamientos destinados a local de negocio da lugar a una indemnizacion a cargo del arrendador:

“La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de mercado la que al, efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes.

La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:

1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicado, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clienteta ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.

2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.

Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte, de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.

En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquéllas”.

- Para que tenga lugar la indemnización a cargo del arrendador, es preciso que el arrendatario haya manifestado con 4 meses de antelación su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de 5 años más y por una renta de mercado. artículo.34 LAU.

El preaviso tiene que hacerse con 4 meses de antelación.

No se dice nada sobre la forma del preaviso, aunque parece que tendrá que ser una manifestación de voluntad expresa, y recepticia. El arrendador tiene que llegar a conocer el deseo en firme del arrendatario de continuar en el arriendo, al menos 5 años más y por una renta de mercado.

Puede realizarse la forma oral, pero utilizar la forma escrita, carta certificada con acuse de recibo, o a través de la vía notarial, dará menos problemas de prueba, cuando además ha de concretarse no sólo la voluntad de renovar, sino el período y la renta.

La ley exige que el preaviso se haga con 4 meses de antelación al vencimiento del contrato, se trata de un plazo mínimo, que puede ser superior.

Lo que realmente se regula es una solicitud de renovación por parte del arrendatario; éste solicita la renovación, y el arrendador tiene que pronunciarse sobre ella, de manera que su negativa, es lo que da derecho a la indemnización prevista en la ley.

La solicitud de renovación está marcada legalmente por dos presupuestos, aparte del propio plazo de los 4 meses, y es que el tiempo por el que pretende el arrendatario quedarse en el local de negocio, no sea inferior a 5 años, y la renta que esté dispuesto a pagar, sea lo que la ley llama "una renta de mercado".

Si el arrendatario manifiesta su voluntad de renovar, pero por un período inferior a cinco años y el arrendador acepta la renovación, no se da el supuesto de hecho del artículo.34 LAU y el contrato continúa. Nada impide que cuando termine el período nuevamente pactado, el arrendatario pueda hacer uso del artículo.34 LAU solicitando una nueva renovación, de 5 años mínimo.

Si el arrendador no acepta la propuesta, tampoco tendrá que indemnizar, porque el supuesto no encaja en el previsto legalmente (5 años mínimo).

Si el arrendatario solicita la renovación por un plazo como mínimo de cinco años y el arrendador accede, el contrato continúa por el tiempo pactado.

Pero si el arrendador plantea una contraoferta, por un plazo superior se debe creer que el arrendatario al cobijo del artículo.34 LAU puede rechazarla, porque no se le puede imponer un plazo superior a los cinco años legalmente previstos.

La ley no prevé que el arrendador tenga que contestar al arrendatario en un plazo. Si llegado el día del vencimiento del contrato el arrendador no ha contestado, dicho silencio, es contrario a la buena fe y ha de interpretarse como una voluntad de renovar y aceptar las condiciones propuestas por el arrendatario, que si no se vería abocado a tener que desmantelar su negocio, y desalojar el local, en un plazo imposible.

Se puede entender también que el arrendador una vez que el contrato se ha fijado por un plazo determinado, no tiene que tener la carga de desmentir, o negar dicho plazo, de tal forma que el silencio habría que interpretarse como una negativa a la renovación, que provocará el derecho del arrendatario a la compensación, en su caso, pero que en ningún caso, dará lugar a la renovación de contrato.

Se puede designar un arbitro para fijar la cuantía de la indemnización, pero no para que se pronuncie sobre si procede o no la indemnización, porque se dan o no los supuestos de hecho que la norma exige.

Por último ha de señalarse que dado que el artículo.34 LAU se encuentra incurso en el Titulo III de la Ley, la indemnización a que la norma alude es renunciable; por tanto sería válido el contrato de arrendamiento de uso distinto en el cual se pactara la renuncia a la indemnización indicada.

- Cuando la LAU se refiere a la indemnización de los gastos de traslado, se está refiriendo estrictamente al cambio de lugar de los elementos de explotación, y no a la compensación por los perjuicios derivados del traslado del negocio, que tienen su propia previsión reparatoria a través de la indemnización por pérdida de clientela, sin que se pueda incluir en los gastos de traslado, conceptos tan dispares como facturas de los proyectos técnicos de las obras del nuevo local, honorarios de gestión inmobiliaria, pagos a técnicos, permisos de apertura, licencia de obras, licencias municipales, tasas, altas en servicios de agua, luz, teléfono, gastos de construcción de salida de humos, trabajos de paletería, suministros de materiales para acondicionamiento de local, adquisición de extintores, instalación de sistema de aislamiento contra incendios, luces de emergencia, adquisición de material de paleteria, de carpintería, de mampostería (piedra de mármol), decoración, compra de puertas, alarmas, antena de televisión,... etc.; desembolsos todos ellos que no caben en los gastos de traslado a otro local.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTABLECE QUE LA SALA DE APELACION NO PUEDE ALTERAR LA VALORACION DE LA PRUEBA PERSONAL QUE REALIZO EL JUEZ DE INSTANCIA

No cabe recurso de apelacion por erronea valoración de la prueba personal (testifical o de peritos) cuando el imputado ha sido absuelto.

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653), y 197/2002 (EDJ 2002/44866), 198/2000 (EDJ 2002/44865) y 200/2002 (EDJ 2002/44863) EDJ2002/44863 , las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509 ), señalan a este respecto que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342; 120/1999 , de 28 de junio, FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11 ). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, doctrina seguida en las 197, 198, 200, 212, 230/2002, 94 y 96/04, y 43/05, entre otras, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995, 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001, 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 EDJ2004/31392 , entre otras muchas.

La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02, considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero EDJ2003/3233 y 6 de marzo de 2003).

El Tribunal Constitucional a partir de su sentencia del Pleno de fecha 18 de septiembre de dos mil dos, considera que: "Es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim (hoy artículo 790 de la LECrim EDL1882/1) otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE.

De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciació n de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (STC 167/2002). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio." (STC de 9 de febrero de dos mil cuatro EDJ2004/2492 )."

En definitiva el Juez o Tribunal de apelación, cuando se recurre una sentencia absolutoria, no puede corregir la valoración de la prueba de carácter personal que se ha realizado en presencia del Juez a quo y basar en dicha corrección la condena, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías al faltar la inmediación y la contradicción.

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LA INDEMNIZACION ESPECIAL A TANTO ALZADO

El art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (BOE 154/1994, de 29 de junio de 1994), regula la Indemnización especial a tanto alzado.

1. En el caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cónyuge superviviente, el sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174 y los huérfanos tendrán derecho a una indemnización a tanto alzado, cuya cuantía uniforme se determinará en los Reglamentos generales de esta Ley.
En los supuestos de separación, divorcio o nulidad será de aplicación, en su caso, lo previsto en el apartado 2 del artículo 174.
2. Cuando no existieran otros familiares con derecho a pensión por muerte y supervivencia, el padre o la madre que vivieran a expensas del trabajador fallecido, siempre que no tengan, con motivo de la muerte de éste, derecho a las prestaciones a que se refiere el artículo anterior, percibirán la indemnización que se establece en el apartado 1 del presente artículo.

- CONCEPTO: Es una indemnización especial a la que tienen derecho los familiares próximos del fallecido, cuando la muerte se debió a accidente de trabajo o enfermedad profesional, independientemente de la pensión que les corresponda.

Se consideran fallecidos a consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional quienes tengan reconocidas por tales causas una invalidez permanente absoluta o una gran invalidez. No se admite prueba en contrario ( Artículo.172 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994).

Cuando el fallecimiento se deba a causas naturales, el empresario debe abonar a los derechohabientes del trabajador una indemnización de 15 días de salario. D de 8 marzo 1944.

- BENEFICIARIOS: Son beneficiarios de la indemnización a tanto alzado :

a) El cónyuge sobreviviente que reúna las condiciones para ser beneficiario de la pensión de viudedad.

b) El sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el Artículo.174 .3 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994.

c) Los huérfanos que reúnan las condiciones para ser beneficiarios de la pensión de orfandad.

d) El padre o la madre del fallecido, cuando el causante no tenía otros familiares con derecho a pensiones por muerte y supervivencia, vivían a expensas del causante y no tienen derecho a la pensión en favor de familiares.

El requisito de vivir a expensas no debe suponer necesariamente, la concurrencia de una dependencia económica total, sino que se cumple cuando las rentas del grupo familiar al que contribuía el trabajador fallecido no superaban el SMI para cada uno de los miembros del grupo.

- PRESTACIONES: Las cuantía de la indemnización especial son mensualidades de la base reguladora que sirvió para calcular la pensión de viudedad. Su cuantía depende de quién sea el beneficiario:

- Cuando es el cónyuge, la indemnización consistirá en 6 mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad.
- Cuando los beneficiarios son los huérfanos, la indemnización será 1 mensualidad de la base reguladora de la pensión de orfandad.
Si no existe cónyuge o pareja de hecho con derecho a indemnización, las 6 mensualidades correspondientes a aquél se distribuyen a partes iguales entre los huérfanos. Este incremento sólo podrá ser reconocido respecto de uno de los progenitores. Res. de 28 julio 2006 DE LA Direccion General de Ordenacion de la Seguridad Social.
- Cuando los beneficiarios sean el padre, la madre o ambos la indemnización consistirá en 9 mensualidades de la base reguladora de la pensión de viudedad, en caso de padre o madre y 12 si sobrevivieran ambos. Artículo.12 D 1646/1972 de 23 junio 1972.

La suma de las cuantías iniciales de las pensiones de muerte y supervivencia no puede superar el importe de la base reguladora que sirvió para su determinación.

A estos efectos, las pensiones de orfandad tienen preferencia sobre las pensiones a favor de otros familiares y respecto de éstas últimas se establece el siguiente orden de preferencia (Artículo.179.4 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994):
- Nietos y hermanos, menores de 18 años o mayores incapacitados, del causante.
- Padre y madre del causante.
- Abuelos y abuelas del causante.
- Hijos y hermanos del pensionista de jubilación o incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, mayores de 45 años y que reúnan los demás requisitos establecidos.

Este límite no afecta a las revalorizaciones posteriores.

El límite puede ser rebasado en caso de concurrencia de varias pensiones de orfandad con una pensión de viudedad cuando esta se haya calculado aplicando a la base reguladora un porcentaje del 70%, si bien, en ningún caso, la suma de las pensiones de orfandad puede superar el 48% de la base reguladora.Artículo.179 .4 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994.

En caso de separación judicial, divorcio o declaración de nulidad del vínculo matrimonial, la cuantía de la indemnización se calculará conforme a las siguientes normas:

- Separación judicial o divorcio, siempre que no hubieran contraído nuevas nupcias o constituido pareja de hecho. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante. La cuantía de la indemnización se percibe íntegramente.

- En caso de divorcio, si se produjera una concurrencia de beneficiarios, la cuantía de la indemnización se percibe en proporción al tiempo de convivencia con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% de la indemnización en favor del cónyuge o pareja de hecho superviviente.

- Nulidad matrimonial: el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo por sentencia judicial y tenga derecho a una indemnización, siempre que no haya contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho, tiene derecho a percibir la indemnización derivada del fallecimiento del causante por contingencias profesionales en cuantía proporcional al tiempo de convivencia con el causante.

En caso de concurrencia de varios beneficiarios, se garantizará al cónyuge o pareja de hecho superviviente el 40% de la indemnización.

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EL TS PROHIBE QUE LOS BANCOS INCLUYAN A SUS CLIENTES EN LOS REGISTROS DE MOROSOS SIN VERIFICAR LA VERACIDAD DE LOS IMPAGOS

El Tribunal Supremo prohíbe incluir a un cliente de una entidad financiera en el registro de morosos sin verificar la veracidad de los datos por ir contra el honor.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3 de abril de 2009 ha prohibido a las entidades financieras y empresas incluir a un cliente en los registros de morosos sin verificar la veracidad de los impagos, ya que esto supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La resolución, acordada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Alto Tribunal y que sienta jurisprudencia, concluye que "la inclusión en un registro de morosos sin que concurra veracidad es una intromisión ilegítima en el derecho al honor por cuanto la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación".

La sentencia del TS, desestima el recurso de casación presentado por el BBVA contra el fallo dictado el 13 de diciembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Tenerife, que dio la razón a una clienta, cuyos datos fueron comunicados a los registros de morosos Badex y Asnef-Equifax, después de que se negara a abonar 1.051 euros cargados indebidamente en su cuenta.

La sentencia del tribunal tinerfeño condenó a BBVA a pagar a la demandante una indemnización de 18.030 euros por daños morales más las costas derivadas del proceso y a instar la baja de los datos facilitados a los registros de morosos.

El banco cargó en la cuenta de la clienta un pago de 1.051 euros realizado supuestamente con su tarjeta Visa-Clásica. La afectada reclamó al banco la anulación del cargo en diversas ocasiones vía teléfono, sucursal y ante el servicio del defensor del cliente para posteriormente presentar denuncia ante el Banco de España y ante la Policía Nacional.

El tribunal desestimó las alegaciones realizadas por BBVA, que defendían que la clienta sólo estuvo doce días inscrita como morosa, durante los cuales nadie consultó sus datos. El juez consideró que el acceso a los datos que tuvieron tanto el banco como los dos registros de solvencia patrimonial fueron suficientes para probar la vulneración al honor.

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EL INTERESES DE DEMORA EN LAS OPERACIONES COMERCIALES

LOS INTERESES MORATORIOS EN LAS OPERACIONES COMERCIALES:

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones pública.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:
1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.
2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.
Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.
El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.
3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

- Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

- Por Resolución de 30 de diciembre de 2008, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2009, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo legal de interés de demora, y dado que en la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2008, efectuada mediante subasta que ha tenido lugar el día 30 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 2,50 por 100, es por lo que, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2009 es el 9,50 por 100.

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REUNION ANUAL DE LOS ABOGADOS DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS

El pasado viernes 20 de marzo de 2009, ha tenido lugar la primera reunion anual de los abogados lawyers rechtsanwälte del despacho canario GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, de Las Palmas de Gran Canaria y Santa Cruz de Tenerife.

Durante la reunión, que se ha celebrado en las oficinas de GONZALEZ TORRES ABOGADOS en Las Palmas de Gran Canaria, se han debatido temas legales, se han compartido experiencias por los abogados Zoltan Mezei, Leocricia Gonzalez Dominguez, Pedro Torres Romero, Sandra Barrera Vinent y Francisco Torres Padron, se ha hablado del futuro de la empresa, su expansion en las islas canarias, asi como soluciones posibles para atender los problemas y necesidades de los clientes de la firma.

El objetivo de este encuentro anual de los abogados del despacho canario ha sido mejorar las relaciones personales y los vinculos de union de los profesionales de la firma, compartir conocimientos y estudiar la mejor forma de ofrecer las mejores soluciones al cliente cuando debe resolver un problema o quiere asesoramiento para cerrar una operación, tanto en el ambito canario como internacional. Pues no siempre es necesario acudir a los tribunales de justicia, por eso es conveniente profundizar en formas alternativas de resolución de conflictos, como las del arbitraje o la mediación, como una formula mas de mejorar la atención a los clientes nacionales e internacionales de la firma.

Asimismo, en la reunion se trato sobre las formulas de crecimiento del bufete y de su facturación, las nuevas contrataciones de abogados, el control del gasto, el aumento de la inversion dedicada al marketing, y la necesidad de aumentar la integración de todos los integrantes de la firma, especialmente sus abogados como su principal, valor. Pues en un mercado, como es el de los servicios jurídicos, tan saturado complicado y cambiante, donde la captación de clientes es tarea ardua, donde implicar al 100% a los abogados, empleados y personas que colaboran en la empresa en los objetivos de la misma es muy complicado, donde la competencia no para de crear nuevas estrategias para atrapar mayor cuota de mercado, y donde resulta más difícil competir en producto, servicio y calidad, los abogados pueden y deben estar totalmente implicados en los objetivos de la empresa, estar totalmente motivados con los intereses de los clientes y sus problemas, para dar el mejor servicio, que nos ayude a diferenciarnos de la competencia y aportar un mayor valor al bufete.

Por parte del letrado Zoltan Mezei se hizo hincapie en la necesidad de internacionalizar la firma, dado que la internacionalización de un despacho de abogados no es algo exclusivo de los medianos y grandes despachos, pues los despachos españoles pequeños también pueden internacionalizarse y así ha sido durante los últimos años en el caso de GONZALEZ TORRES ABOGADOS, como medio de atender las necesidades de los clientes y conseguir oportunidades de negocio; siendo la formación en lenguas extranjeras de los profesionales del despacho, espcialmente en ingles y aleman, un solido punto de apoyo para la politica de crecimiento a seguir.

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SI SE PUEDE DESPEDIR A UN TRABAJAR QUE ESTA DE BAJA POR ENFERMEDAD DURANTE SU PERIODO DE PRUEBA

Es posible extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba mientras el trabajador está de baja por enfermedad:

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2008, en unificación de doctrina resulte que no es improcedente despedir a un trabajador en el periodo de prueba suspendido, por baja por enfermedad.

Según la Sala 4ª del TS, el pacto de prórroga de la duración del período de prueba que autoriza el ET para los casos de IT, y que acordaron las partes, supone una garantía para ambas en cuanto a que el período puede ser alargado más allá de los límites legales, pero de ello no se desprende que la facultad empresarial de desistir del contrato durante ese período quede enervada por la existencia de dicho paréntesis en el cómputo, de forma que cuando el desistimiento se produce en el período de interrupción, deben estimarse los efectos extintivos que le son propios, sin que por ello pueda hablarse de despido improcedente, como pretendía la recurrente, en tanto en cuanto no puede considerarse ni abusivo ni discriminatorio.

El Tribunal Supremo, que reconoce que es la primera vez que va a pronunciarse sobre esta cuestión, lo hace para respaldar el fallo a favor de la empresa. Partiendo de una interpretación literal del artículo del ET que contempla ese pacto respecto al periodo de prueba, el Supremo argumenta que la única conclusión que puede extraerse de él es que la baja por enfermedad produce la interrupción del cómputo del periodo de prueba, es decir, que en el cómputo se introduce un paréntesis de tiempo que alarga el periodo de prueba en los mismos días de baja. "Pero de ello no se desprende que la facultad empresarial de desistir el contrato durante el periodo de prueba quede enervada por la existencia de dicho paréntesis", dice el Tribunal Supremo, que da la razón plenamente a la empresa en su forma de actuar y abre la puerta a que los empresarios puedan comunicar a un trabajador que no sigue en la empresa mientras el contrato se encuentra en suspenso sin tener que esperar a que el trabajador se reincorpore al trabajo.

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SIMPOSIUM DE DERECHO SANITARIO

SIMPOSIUM DE DERECHO SANITARIO

El sábado 28 de febrero de 2009 el letrado de González Torres Abogados Sl don Pedro Torres Romero, experto en derecho sanitario, acudió al Simposium de Derecho Sanitario organizado por el Ilustre Colegio Oficial de Dentistas de Las Palmas.

Fue una jornada muy interesante por la calidad profesional de los ponentes así de los temas expuestos.

- El primer ponente fue don Pierre Crubillé miembro de la comisión deontológica del Ilustre Colegio Oficial de Dentistas de Las palmas, que habló sobre ética y deontología profesional en la profesión de odontólogo en España, y la falta de criterios normativos existentes ante la ausencia de órganos nacional supervisor que de una relación de criterios orientadores sobre la mala praxis profesional.

- La segunda ponente fue la Letrada de la Mutua AMA doña Elisa Peleteiro Gómez-Reino, que habló sobre la responsabilidad civil del odontólogo, las normas legales a cumplir y la evolución de la jurisprudencia del TS y de las Audiencias Provinciales sobre el tema. Destacando la obligatoriedad de tener un seguro de responsabilidad civil por parte de los profesionales sanitarios, y contar los mismos con un buen asesoramiento legal ante cualquier queja de su actividad profesional.

- El tercer ponente fue don José Juan Ramos Campodarve, Magistrado de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria, que expuso sus opiniones sobre la problemática laboral en el ámbito sanitario, tras la sentencia para unificación de doctrina dictada por la Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, el día 12 de febrero de 2008 ( Pte: Sampedro Corral, Mariano) que resuelve que en el caso de odontólogos que trabajan para clinicas privadas normalmente se dan las notas características de la relación laboral: a) voluntariedad y prestación de servicios "intuitu personae"; b) ajenidad, por cuanto los frutos del trabajo se transfieren "ab initio" al empresario, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios; c) los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, sin que para ello sea preciso el sometimiento a jornada laboral, aunque se obligan a prestar el servicio durante el horario de apertura al público de la clínica; d) la retribución que percibe el odontólogo está en función de un porcentaje pactado sobre la facturación efectivamente cobrada por la clínica a los clientes atendidos, deduciendo de la misma, en su caso, el importe de los materiales, en sistema retributivo similar al salario a comisión. Operando en el caso la presunción de laboralidad (art. 8 ET), concurren los requisitos previstos en el art. 1 de ET. En suma, todos los indicios habituales de dependencia, ajenidad y retribución, sin que la conclusión anterior quede desvirtuada por argumentos de ser sustituciones o suplencias del odontólogo en las licencias y otros supuestos singulares que constituyen la excepción y no la regla en la relación de servicios concertada entre el médico odontólogo demandante y la entidad de asistencia sanitaria demandada, al limitarse aquéllas a los supuestos de imposibilidad o incapacidad de trabajo, con exigencia expresa de permiso de dicha entidad.

- Por último habló el Ilmo. Sr. Don Luis del Rio Montesdeoca, Teniente Fiscal de la fiscalía de la Comunidad Autónoma de Canarias, y Fiscal Anticorrupción de Las Palmas, sobre el delito y las faltas de intrusismo, y las imprudencias médicas.

Así habló tanto del delito de intrusismo profesional del art. 403 del CP: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”.

Como de la falta de intrusismo regulada en el art. 637 del CP: “El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no posea, será castigado con la pena de localización permanente de dos a 10 días o multa de 10 a 30 días”.

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NUEVA SEDE DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS EN SANTA CRUZ DE TENERIFE

En febrero de 2009 GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL ha abierto una nueva sede en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, en la C/ Emilio Calzadilla, nº 1, 4º derecha, CP: 35.004, TF: (0034) 922 240 409, a cargo de los abogados Zoltan Mezei y Sandra Barrera Vinent, siguiendo con el plan de crecimiento del bufete en el ámbito regional canario, para dar a nuestros clientes un servicio jurídico global en las islas canarias, además de impulsar y ampliar nuestras capacidades y prestaciones de servicios en el ámbito legal en la provincia de Tenerife a través de un equipo de profesionales con más de diez años de experiencia en el sector, alumbrando un nuevo despacho que aúna experiencia y juventud, conocimiento y nuevas tecnologías, un despacho de hoy diseñado para el futuro.

El despacho extiende así su cobertura regional una estrategia de crecimiento no solo de oficinas sino en el número de sus abogados, nuestro principal valor. Las nuevas oficinas surgen para dar cobertura a los clientes en todas las áreas del derecho, dado que canarias cuenta, en general, con despachos pequeños, algunos de ellos generalistas y otros especializados en un solo campo, por lo que el objeto de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL es ofrecer un asesoramiento legal completo a empresas, autónomos y particulares tanto en español, como en inglés, frances y alemán en todas las islas canarias.

Si bien nuestro Despacho tiene sus sedes en ambas capitales canarias, nuestra actuación profesional se desarrolla en toda España; además, GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL es miembro asociado de la Asociación Europea de Abogados desde noviembre de 2.005 y miembro de la Asociación Hispano Alemana de Juristas desde Julio de 2.007, por lo que cuenta con una red de despachos en todo el territorio del Estado español, así como en la totalidad de de las capitales europeas tales como Londres, Estocolmo, Roma, Lisboa, Paris, Bruselas, Berlín, Estambul, y Varsovia, así como en la mayoría de las ciudades españolas y europeas. Así mismo, a través de la red jurídica de la AEA (Association of European Attorneys) está en condiciones de prestar sus servicios en una amplia zona geográfica de America, Africa y Asia, para mejor satisfacer las necesidades de sus clientes.

Pues no hay que olvidar que el mundo de la abogacía se ha convertido en algo demasiado complejo como para dejarlo en manos de abogados inexpertos que se dedican tan sólo a un aspecto puntual del infinito jurídico. Se necesita, para abrir puertas y ampliar horizontes, gente preparada para un entorno global. Profesionales capaces de asumir los retos del derecho en varios idiomas, en diversos marcos conceptuales y en un sinfín de escenarios sociales. Precisamos, pues, de abogados globales.

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LA OBLIGACION DE LOS ARRENDATARIOS DE PERMITIR LAS OBRAS DE REPARACION EN LAS VIVIENDAS O LOCALES POR LOS ARRENDADORES

- ES OBLIGACION DEL ARRENDATARIO DE SOPORTAR CUALQUIER OBRA SOBRE LA VIVIENDA O LOCAL ARRENDADO:

En los supuestos de realización de obras de conservación efectuadas por el arrendador y cuya ejecución no pueda de forma razonable esperar hasta la finalización del contrato de arrendamiento, el arrendatario estará obligado inexcusablemente a soportarlas, y ello aunque:

- Suponga una molestia, por intensa que sea.
- Se vea privado del uso de parte de la vivienda.

A) Para aquellos supuestos en que con motivo de la realización de obras de conservación se viera privado el arrendatario parcialmente de la vivienda arrendada y éstas se prolongaran en el tiempo más allá de veinte días, la renta a abonar será disminuida en la misma proporción que a la parte superficial de la vivienda de cuyo uso el arrendatario se vea privado (Art. 1558 del CC; y 21.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de 1994).

B) Para los supuestos en que la realización de obras de conservación hagan inhabitable la vivienda, podrá el arrendatario optar entre:

- Desistir del contrato de arrendamiento sin derecho a percibir indemnización alguna.

- Suspender el contrato de arrendamiento hasta la finalización de las obras, con la doble consecuencia siguiente:
a) Paralización del plazo del contrato.
b) Suspensión de la obligación del pago de la renta.

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS PROFESIONALES DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES

La responsabilidad patrimonial en las sociedades profesionales y sus profesionales:

- El artículo 11 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, se sociedades profesionales (BOE de 16 de marzo), regula la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales:

1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada.
2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan.
3. Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social.

- La sociedad profesional establece bajo su razón o denominación social la contratación con clientes a los que les presta servicios de naturaleza profesional, siendo titular de los derechos y obligaciones que dimanan de dicha relación jurídica. Cuando la actividad profesional esté sometida a visado, dicho visado se expedirá a favor de la sociedad profesional o del profesional o profesionales colegiados que se responsabilicen del trabajo. Sin embargo, y como es lógico, la propia actividad profesional sólo podrá ejercitarse a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente.

El cliente podrá solicitar de la sociedad profesional que identifique al profesional que le va a prestar los servicios, su titulación, el Colegio al que está adscrito, y si es o no socio de la sociedad profesional.

- Responsabilidad por las deudas sociales: En lo concerniente a las deudas sociales en general, responde la sociedad con todo su patrimonio y los socios lo harán de conformidad con las reglas de la forma social adoptada. Si es de responsabilidad limitada, por ejemplo, sólo responderán hasta el valor de lo aportado en la adquisición de sus participaciones (art. 11.1).

- Responsabilidad por el ejercicio de la actividad profesional: Si la responsabilidad surge por el propio ejercicio de la actividad profesional, responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, y se les aplicarán las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan (art. 11.2 de la Ley 2/2007).

Los profesionales responden no por su condición de socios, sino por su condición de profesionales y por la responsabilidad concreta de su actuación.

Si se ha contratado con un cliente la prestación de servicios profesionales, la responsabilidad se configurará desde el régimen contractual. Si se ha producido un daño a un tercero por el ejercicio de la actividad profesional surgirá la responsabilidad extracontractual.

La sociedad profesional responderá solidariamente junto con los profesionales actuantes, es decir, es considerada como profesional y por tanto susceptible de imputación de responsabilidades por una actuación profesional. La garantía pues de los clientes se ve doblemente reforzada.

- Obligación de suscribir un seguro por parte de la sociedad profesional: Al igual que los profesionales adscritos a un determinado Colegio Profesional tienen un seguro que cubre responsabilidades en el ejercicio de su actividad, la Ley obliga a las sociedades profesionales a contratar un seguro que cubra su responsabilidad en este orden (art. 11.3 de la Ley 2/2007).

- Extensión del régimen de responsabilidad: Según la Disposición adicional.2 Ley 2/2007 de 15 marzo 2007, el régimen de responsabilidad establecido anteriormente será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley de sociedades profesionales.

Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación.

Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad profesional.

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BAREMO ACCIDENTES DE TRAFICO 2009

En el BOE de 2 de febrero de 2009 PDF (BOE-A-2009-1669 - 7 págs. - 328 KB) se ha publicado la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

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LA INTERRUPCION DEL PLAZO DE PRESCRIPCION POR VICIOS DE LA CONSTRUCCION POR RECLAMACION EXTRAJUDICIAL

La STS de 21.07.08 (Rec. 698/2002; S. 1.ª), establece que las conversaciones entre los abogados interrumpe el plazo de prescripción, para reclamar por daños y perjuicios por vicios de la construcción.

La Sala confirma la sentencia que estimó la interrupción de la prescripción de la acción, ejercitada en base a la responsabilidad del art. 1909 CC por los propietarios de los edificios que habían sido dañados por la obras efectuadas en los colindantes, las cuales fueron dirigidas por el arquitecto ahora recurrente. Sostiene el TS que de acuerdo con la doctrina existente en la materia, la interrupción de la prescripción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que debe ser objeto de prueba, y la misma, además, se ha considerado siempre como una cuestión de hecho cuya existencia compete a la Sala de instancia. Observa el Supremo que en el presente procedimiento, ha quedado probado que se produjeron conversaciones entre los abogados de las partes respecto de los daños antes mencionados, por lo que debe entenderse que se produjo la interrupción de la prescripción en forma extrajudicial

El litigio trata de los graves daños ocasionados en los edificios contiguos a un solar, que se halla entre los dos, debidos a unas obras de construcción efectuadas en dicho solar.

El artículo 1909 CC establece que si el daño resultare por defecto de construcción, "el tercero que lo sufra sólo podrá repetir contra el arquitecto, o, en su caso, contra el constructor, dentro del tiempo legal", lo que obliga a la interpretación de esta última frase.

La expresión "tiempo legal" constituye una referencia al momento en que debe aparecer el defecto para que pueda ser atribuido a los técnicos que han intervenido en la construcción que ha producido el daño; se trata, por tanto, de una remisión al plazo de garantía del artículo 1591 CC, que era el aplicable en el momento en que se produjeron los daños que se reclaman y que ahora debe entenderse efectuada a los plazos previstos en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la construcción. Ello no quita que deba aplicarse el plazo del artículo 1968,2.º CC para computar el plazo de prescripción de la acción de los terceros afectados "desde que lo supo el agraviado", porque al tratarse de una responsabilidad extracontractual, debe regirse por el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 1968,2 CC, a contar desde el momento que en él se prevé, siempre que se produzca dentro del plazo legal.

No hay ninguna duda que en dicho litigio, el "tiempo legal" a que se refiere el artículo 1909 CC, en base al que se ha interpuesto la acción, eran los diez años previstos en el artículo 1591 CC y que a partir del momento en que los agraviados conocieron los daños, el plazo para el ejercicio de la acción era de un año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1968, 2.º CC.

La interrupción de la prescripción es una forma de mantener la vigencia del derecho, porque el efecto extintivo propio de la prescripción deja de producirse cuando se demuestra que se ha ejercitado la acción o reclamado el derecho antes de la llegada del plazo.

El Código civil prevé tres formas de interrupción, de acuerdo con el artículo 1973 CC: a) la reclamación judicial; b) la reclamación extrajudicial, y c) cualquier acto de reconocimiento de deuda efectuado por el deudor.

El Código Civil introdujo la reclamación extrajudicial como forma de interrumpir la prescripción. Constituye un acto de naturaleza conservativa que tiene como finalidad la defensa del mismo derecho, por lo que no puede hablarse de interpretación extensiva, como hace el recurso, cuando se considera que se ha producido un auténtico acto de interrupción, puesto que se trata de un acto ligado al principio de defensa; lo que debe determinarse es, pues, si dicha interrupción tuvo o no lugar.

Para llegar a las correctas conclusiones en el presente litigio, debemos partir de lo siguiente:

1º) Para que se produzca una interrupción extrajudicial no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuman ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos y así la jurisprudencia ha entendido que este tipo de reclamación puede adoptar formas diversas, como cartas reclamando daños (SSTS 11 febrero 1966, 11 marzo 2004 ), o reclamaciones efectuadas según un mandato verbal por un abogado "en nombre de mis clientes" (STS de 18 enero 1968 ).

2º) La interrupción no requiere forma especial alguna, aunque es evidente que deberá ser objeto de prueba.

3º) Esta Sala ha considerado siempre que la interrupción de la prescripción es una cuestión de hecho, cuya existencia compete a la sala de instancia (SSTS de 29 junio 1964, 31 mayo 1965, 11 febrero 1966, 30 diciembre 1967, así como las más modernas de 2 junio 1987, 14 mayo 1996, 29 octubre 2001 y 28 octubre 2003, entre muchas otras).

En el litigio comentado, ha quedado probado que se produjeron conversaciones entre los abogados de los implicados respecto de los daños ocasionados por la construcción del edificio colindante después de la sentencia de 1998, de la Audiencia Provincial de Teruel referida en el Fundamento 1.º de esta sentencia. Esto ha sido aceptado por la sentencia recurrida, al admitir los fundamentos de derecho de la sentencia de 1.ª Instancia, en los que se incluyen como hechos probados, las conversaciones entre los abogados de las partes sobre las reparaciones a efectuar en los edificios de cada una de ellas.

De acuerdo con todo lo anterior y aplicando la doctrina de la Sala civil del TS, debe entenderse que se produjo la interrupción de la prescripción en forma extrajudicial, del plazo de un año para reclamar, por las conversaciones entre los abogados de las partes.

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LA PUBLICIDAD DE LAS OFICINAS DE FARMACIA

- ¿Pueden hacer publicidad las farmacias?:

Tradicionalmente, todas las legislaciones han venido prohibiendo cualquier tipo de publicidad a las oficinas de farmacia.

Dispone el art. 30.1 de la Ley General de Sanidad que: "Todos los Centros y establecimientos sanitarios, así como las actividades de promoción y publicidad, estarán sometidos a la inspección y control por las Administraciones Sanitarias competentes".

Por su parte, el art. 31.2 de dicha Ley establece que: "Como consecuencia de las actuaciones de inspección y control, las autoridades sanitarias competentes podrán ordenar la suspensión provisional, prohibición de las actividades y clausura definitiva de los Centros y establecimientos, por requerirlo la salud colectiva o por incumplimiento de los requisitos exigidos para su instalación y funcionamiento".

En efecto, en una interpretación sistemática de los dos preceptos transcritos se puede apreciar que el primero de dichos preceptos (art. 30.1 ) atribuye a la Administración sanitaria una potestad de inspección y de control, precisando el objeto de la misma, objeto que viene constituido, según reza el precepto, no sólo por los centros y establecimientos sanitarios, sino también por "las actividades de promoción y publicidad" (se sobreentiende, en el ámbito sanitario que incluye, lógicamente, los medicamentos). Y una vez que el anterior precepto ha precisado el objeto de la potestad de inspección y control de la Administración sanitaria, el segundo de los preceptos transcritos (art. 31.2), es el que describe cuáles son las actuaciones concretas restrictivas de derechos que puede realizar la Administración sanitaria en el ejercicio de esta potestad de inspección y control sobre el objeto de la misma, esto es, sobre los centros y establecimientos sanitarios y sobre las actividades de promoción y publicidad en el ámbito sanitario.

- Todas las Leyes de Ordenación Farmacéutica publicadas por las diferentes CCAA prohíben esta actividad de publicidad de las farmacias.

En la Comunidad Autónoma de Canarias el art. 9 de la ley 4/2005, de 13 de julio, de Ordenación Farmacéutica de Canarias, prohíbe de forma expresa la realización de publicidad a las oficinas de farmacia.

Artículo 9.- Publicidad de oficinas de farmacia.
1. Queda prohibida la realización de publicidad de las oficinas de farmacia.
2. Reglamentariamente se determinarán las características y condiciones de autorización de los carteles indicadores u otros tipos de señales, para la localización de las oficinas de farmacia, así como la difusión de los horarios y turnos de guardia.

Así las cosas, nos encontramos que a favor de la publicidad está el Tribunal de Defensa de la Competencia, y en contra el art. 102 de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, la Ley del Medicamento, las Leyes Autonómicas y los estatutos colegiales.

- Código Deontológico: “No se deberá realizar ninguna clase de publicidad de la oficina de farmacia, en los medios de comunicación o informáticos, ya sea mediante carteles, anuncios o rótulos, que puedan reducir la capacidad de libre elección de oficina de farmacia por parte del ciudadano” .

Pero el Código Deontológico sólo es un conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y guiar la conducta del profesional farmacéutico. Sin embargo, se ha de tener en cuenta que las normas deontológicas de los Colegios de Farmacéuticos no son simples tratados de deberes morales, sino que pueden tener consecuencia en el orden disciplinario, ya que responden a potestades públicas que la ley delega a favor de dichos Colegios, por lo que su trasgresión podría ser objeto de acciones disciplinarias.

2º) Tipos de publicidad de las farmacias:
1.- Anuncios en prensa: Diferentes farmacias de Madrid y Barcelona llegaron a hacer propaganda de sus servicios contratando una página completa de diarios de gran difusión (El País y La Vanguardia), consistían, básicamente en una carta de servicios.
2.- Anuncios en radio: También existe alguna farmacia que anuncia sus servicios de 24 horas, y el hecho de que permanezca abierta 365 días al año en la radio, mediante una inserción diaria.
3.- Anuncios en vallas publicitarias: Existen algunas vallas publicitarias en diferentes campos de fútbol a lo largo de nuestra geografía nacional. Especialmente relevante resulta la gran valla publicitaria dispuesta por una farmacia de Barcelona en el estadio del Fútbol Club Barcelona (Nou Camp). También en las cercanías de Andorra hay farmacias que utilizan las vallas publicitarias para promocionar sus servicios.
4.- Mailings: Suelen contener recomendaciones sanitarias a nivel divulgativo, y un mensaje muy subliminal de las actividades que se llevan a cabo en la oficina de farmacia que los ha confeccionado (servicio de ortopedia, análisis de sangre, glucosa, colesterol etc...), en ocasiones se incluye un cupón descuento en óptica, ortopedia, dietas etc... Parece que es más defendible un folleto divulgativo que la simple publicidad sin contenido. También hay farmacias que en lugar de hacer buzoneo, los entregan en el mostrador de la farmacia. Recientemente, un farmacéutico de Móstoles (Madrid) fue denunciado por entregar los folletos en que se promocionaban los servicios de su farmacia a la puerta del ambulatorio.
5.- Calendarios: Ya sean de pared o bolsillo, era una publicidad tradicionalmente aceptada por los Colegios, lo que nos ofrece una idea de la errática base jurídica que prohíbe la publicidad de las oficinas de farmacia. Se suele incluir los servicios que ofrece la farmacia, mención de la página web y ofrecer servicio a domicilio.
6.- Regalos personalizados: En la actualidad, existen empresas especializadas en ofrecer todo tipos de regalos de reclamo a las oficinas de farmacia: Llaveros, bolígrafos, juegos infantiles, bolsas, fundas para la tarjeta sanitaria, dosificadores, parasoles para el coche, material de playa, así como los artículos más inverosímiles. Algunos de estos productos no resultan serios ni profesionales para entregar en una farmacia, dañando la imagen de la farmacia, como establecimiento sanitario; no obstante, cada vez se usan más, en especial los caramelos con el nombre de la farmacia.
7.- Marketing farmacéutico: Hasta ahora habíamos escuchado hablar de técnicas de fidelización de clientes aplicadas a grandes superficies de comercio, cadenas de moda, grandes firmas o agencias de publicidad, entre otros sectores, pero el gremio farmacéutico aún estaba por explotar. Sin embargo les ha llegado el turno, como muestra la iniciativa del grupo vizcaíno Farmathia, una agrupación de trece farmacias que ha conseguido atraer a 7.000 clientes empleando diferentes métodos: tarjetas de fidelización, servicios de dietética e incentivos para los farmacéuticos.

Este proyecto nació con el objetivo de dinamizar las ventas de los productos de parafarmacia y ha sido todo un éxito, pues tras año y medio de andadura ha conseguido aumentar las ventas de estos productos un 18%, según informa www.correofarmaceutico.com. Tal ha sido la eficacia de esta iniciativa, que el coordinador general del grupo, Javier Fernández Baranda, propone su expansión a otras provincias cercanas como Álava, Guipúzcoa e, incluso, Zaragoza.

Este grupo de farmacéuticos de Vizcaya decidió asociarse antes que externalizar sus campañas de marketing en manos de expertos. En lugar de eso, crearon una central que cuenta con un coordinador general, dos dietistas, un administrativo y un economista, que se encargan de trazar las acciones de promoción.

3º) Se trata en general, de una actividad publicitaria por parte de las farmacias, cuyos límites de la legalidad son cada vez más difusos, máxime cuando la administración sanitaria como los Colegios de Farmacéuticos están adoptando, en general, una postura poco combativa contra la publicidad de las oficinas de farmacia.

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LA PUBLICIDAD DE LOS MEDICAMENTOS

- La regla general es que sobre los medicamentos no cabe publicidad: Los únicos productos de venta exclusiva en farmacias son los medicamentos, y sobre ellos está prohibido cualquier tipo de publicidad, en el caso concreto de que necesiten receta médica, al estar financiados por fondos públicos. .

Aunque por la nueva Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, ha ampliado y regulado las garantías respecto a los medicamentos en los que si cabe publicidad, en su art. 78:

1. Podrán ser objeto de publicidad destinada al público los medicamentos que cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuación:
a) Que no se financien con fondos públicos.
b) Que, por su composición y objetivo, estén destinados y concebidos para su utilización sin la intervención de un médico que realice el diagnóstico, la prescripción o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervención de un farmacéutico. Este requisito podrá exceptuarse cuando se realicen campañas de vacunación aprobadas por las autoridades sanitarias competentes.
c) Que no constituyan sustancias psicotrópicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios internacionales.
El cumplimiento de estos requisitos se verificará con carácter previo por el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante el otorgamiento de la preceptiva autorización.

2. El Ministerio de Sanidad y Consumo exigirá, a efectos de su autorización, que los mensajes publicitarios de los medicamentos reúnan los siguientes requisitos:
a) Que resulte evidente el carácter publicitario del mensaje y quede claramente especificado que el producto es un medicamento.
b) Que se incluya la denominación del medicamento en cuestión, así como la denominación común cuando el medicamento contenga una única sustancia activa.
c) Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilización correcta del medicamento así como una invitación expresa y claramente visible a leer detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo, según el caso, y la recomendación de consultar al farmacéutico sobre su correcta utilización.
d) No incluir expresiones que proporcionen seguridad