viernes, 15 de marzo de 2019

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad, pero se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 4ª, de 19 de febrero de 2019, nº 198/2019, rec. 1368/2016, declara que no hay un derecho de los funcionarios a prolongar el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad, pero también se faculta a los empleados públicos a solicitar esa prolongación una vez cumplidos sesenta y cinco años en que está prevista la jubilación forzosa y hasta los setenta años, lo que obliga a la Administración competente a resolver de forma motivada sobre esa solicitud; esto es, a aceptarla o denegarla razonadamente.

La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia, ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.

El art. 67.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, declara que:

La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.
No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación”.

B) Los términos del litigio y la sentencia de instancia. El demandante, funcionario del Cuerpo de Funcionarios Superiores (Escala Sanitaria Superior), especialista en el Área de Psiquiatría, con destino en el Hospital Royo Vilanova, adscrito al Sector I de Zaragoza del Servicio Aragonés de Salud, vio estimada por resolución de 6 de julio de 2011 su solicitud de permanecer en activo a partir de los sesenta y cinco años de edad y hasta los setenta años de edad.

No obstante, por resolución de 10 de junio de 2013 del Director General de la Función Pública y de Calidad de Servicios, se le denegó "la prórroga de la prolongación de la permanencia en servicio activo a partir de la fecha de cumplimiento de edad de 30 de agosto de 2013, debiendo procederse a la tramitación de su jubilación forzosa por edad". Esa decisión, confirmada en alzada, de la que resultó la resolución que declaró esa jubilación y dispuso su cese, también confirmada en alzada, se fundamentó en la modificación operada por la Ley aragonesa 7/2012, de 4 de octubre, de medidas extraordinarias en el sector público de la Comunidad Autónoma para garantizar la estabilidad presupuestaria, en el texto refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero.

En particular, conforme a la disposición transitoria primera de la Ley 7/2012 y la disposición adicional décimo novena que añade al texto refundido, la Administración aragonesa debía revisar de oficio, dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de aquélla las prolongaciones de servicio autorizadas anteriormente, además de revisar anualmente las que se concedieran después. El apartado primero de esa disposición décimo novena establecía que la aceptación o denegación de la permanencia atendería, entre otros, a los siguientes criterios:

"a) Causas organizativas, funcionales o presupuestarias, derivadas de la necesidad de racionalización de la estructura de puestos de trabajo y de estabilidad en la ordenación de personal de las Administraciones Públicas".

El 2 de mayo de 2013 se incoó el expediente de revisión de la situación del demandante. En el mismo emitió informe la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud el 30 de mayo de 2013 según el cual "no existen circunstancias excepcionales que acrediten la necesidad de conceder dicha prolongación". Asimismo, el 21 de enero de 2013 emitió informe el Servicio de Presupuestos de la Dirección General de Presupuestos, Financiación y Tesorería, el cual manifestó que "desde el punto de vista presupuestario no es viable la prolongación de la permanencia en el servicio activo de los empleados públicos al alcanzar la edad de jubilación forzosa, puesto que el presupuesto de gastos de personal para el ejercicio de 2013 y el escenario plurianual en el que se enmarca (2013-2015) se fundamenta en la reducción y racionalización de las plantillas".

A la vista de esos informes, la resolución de 10 de junio de 2013 entendió "necesario desestimar la solicitud del interesado" y, en consecuencia, adoptó la decisión antes indicada.

El demandante impugnó jurisdiccionalmente las resoluciones que pusieron fin a su permanencia en activo y dispusieron su jubilación forzosa por edad y correspondiente cese y las Órdenes que las confirmaron en alzada. Reclamó su derecho a ser repuesto en su plaza hasta cumplir setenta años de edad y a ser resarcido por las retribuciones que dejó de percibir a partir de su jubilación forzosa más los intereses legales desde esa fecha.

La sentencia cuya casación pretende desestimó sus pretensiones. En sus fundamentos la Sala de Zaragoza reproduce la disposición adicional décimo novena del Decreto Legislativo 1/1991 y la disposición transitoria primera de la Ley 7/2012, después recuerda, apoyándose en sentencias del Tribunal Supremo, que no hay un derecho a permanecer en activo más allá de la edad de la jubilación forzosa, establecida en los sesenta y cinco años, sino solamente a solicitarla. Seguidamente, rechaza que se hubieran aplicado retroactivamente las nuevas disposiciones autonómicas y que en el expediente administrativo se hubieran producido defectos de tramitación determinantes de indefensión para el demandante, el cual, dice, pudo defenderse mediante el recurso de alzada, como efectivamente hizo. Tampoco advierte la sentencia infracción por inaplicación de los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues no tenía el recurrente un derecho a permanecer en activo hasta los setenta años del que se le hubiera privado, sino solamente una expectativa que debía someterse a las previsiones legales.

Sobre la motivación de la actuación impugnada, la Sala de Zaragoza se refiere a los informes que obran en el expediente, invoca el auto 85/2013 del Tribunal Constitucional y señala que la jurisprudencia excluye que falte motivación cuando se hacen valer razones presupuestarias para adoptar una resolución. Además, observa que los criterios previstos en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, no son los únicos que cabe considerar y señala que ni ese precepto ni las leyes autonómicas anudan a la falta de vigencia o nulidad de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos la nulidad de la denegación de prolongación del servicio activo. Por el contrario, continúa, es preciso que ese Plan detalle las necesidades que puedan dar lugar a esa prolongación y si, como es el caso, faltara nada impide, sigue diciendo la sentencia, basarse en documentos como los que obran en el expediente.

De ahí concluye:

"Por tanto existiendo fundamento para denegar la solicitud del actor quien no ha acreditado, con independencia de la no amortización de la plaza, que se carezca de personal en la especialidad, o aplique técnicas sanitarias de especial relevancia o colabore en técnicas singulares que justifiquen su petición, lo que determina que no exista consecuencia alguna respecto a actos de la administración posteriores".

Por último, la sentencia de instancia desestima las alegaciones sobre falta de competencia del Director del Hospital Royo Vilanova para declarar la jubilación forzosa y cese del recurrente y destaca al respecto que fueron confirmadas por el Consejero de Hacienda y Administración Pública y niega que se resolvieran de plano dichas jubilación forzosa y cese ya que fueron ejecución de la resolución que denegó la prolongación de la permanencia en activo.

C) DECISION DEL TRIBUNAL SUPREMO. La estimación del recurso de casación.

El demandante, ha padecido la indefensión de la que se queja ya que no se le dio traslado de los informes emitidos conforme a la legislación aragonesa en el procedimiento de revisión de la autorización que tenía concedida para permanecer en activo hasta los setenta años de edad a fin de que pudiera alegar respecto de ellos lo que tuviera por conveniente. Hay que tener en cuenta que, según se ha visto, esos informes eran desfavorables al mantenimiento de esa autorización por lo que conducían a la modificación drástica de su situación de la que se queja, de manera que, al no ponerle en conocimiento de ellos, se le privó de la posibilidad de defenderse antes de que se adoptara la decisión que condujo a la declaración de su jubilación forzosa.

Es verdad, como dice la sentencia y recuerda el escrito de oposición, que no hay un derecho a prolongar el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad pero también lo es que el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, precepto relevante dada la condición funcionarial del recurrente, faculta a los empleados públicos a solicitar esa prolongación una vez cumplidos sesenta y cinco años en que está prevista la jubilación forzosa y hasta los setenta años y que obliga a la Administración competente a resolver de forma motivada sobre esa solicitud. Esto es, a aceptarla o denegarla razonadamente.

Ese precepto encuadra dichas solicitud y resolución en el marco de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico. Así, pues, en este punto, entra en juego la legislación aragonesa pero, como hemos visto, la modificación que en el Decreto Legislativo 1/1991 comporta la Ley 7/2012 en los extremos ahora relevantes no establece la finalización ope legis de las autorizaciones de permanencia en activo ya concedidas, sino su revisión de oficio en virtud de las causas que señala. Por tanto, la posibilidad de combatir la apreciación que de las mismas efectúe la Administración competente adquiere una relevancia decisiva para el interesado y, como se ha dicho, no pudo comparecer en el procedimiento para defenderse, combatiendo los informes en que se basó la Administración.

La situación en que se encontraba es diferente a la que se daba en los supuestos producidos en otras Comunidades Autónomas en los que se ha denegado la permanencia en activo de personal sanitario de carácter estatutario conforme a las previsiones de los Planes de Ordenación de Recursos Humanos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003. Aquí, tal como, acertadamente, afirma la Diputación Regional de Aragón, no es aplicable la Ley 55/2003 sino, como hemos dicho, el Estatuto Básico del Empleado Público y la legislación sobre función pública. Por otra parte, en el caso de autos no median, como sí ha sucedido en otras Comunidades Autónomas, disposiciones autonómicas con fuerza de ley que impusieran la finalización de la prolongación ya concedida o impidieran concederla ex novo durante un período determinado. En fin, no nos hallamos ante un procedimiento iniciado a instancia del interesado en los que se ha dicho por reiterada jurisprudencia que no es precisa la audiencia previa.

Por tanto, en la medida en que no se le dio al demandante la posibilidad de contradecir los informes en que se sustenta la resolución de 10 de junio de 2013 y la sentencia no lo apreció así, ha incurrido en la infracción denunciada en el primer motivo de casación.

D) CONCLUSION. La estimación del recurso contencioso-administrativo. Llegados a este punto, debemos decir que procede la estimación del recurso contencioso-administrativo porque, en realidad, la resolución de 10 de junio de 2013 que desencadena la posterior jubilación forzosa y cese del recurrente no está amparada en la debida motivación.

Hemos visto en el fundamento primero cuales son las razones que ofrecen los informes en que se apoya esa resolución para considerar procedente, más que la denegación, la terminación de la prolongación del servicio activo concedida al demandante. No hace falta reiterarlas ahora. Basta con destacar su absoluta indeterminación, su carácter genérico en todo alejado de las circunstancias en que se hallaba el recurrente y ayunas de toda explicación sobre los motivos por los que dos años antes se le había autorizado permanecer en activo hasta los setenta años de edad. Motivaciones de esa naturaleza no satisfacen la exigencia que impone expresamente la Ley, en este caso el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público. La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.

No es esto lo que hacen los informes que se emitieron aquí. La cuestión no era si existían circunstancias excepcionales para mantener la autorización dada al recurrente, sino si, a la vista de la situación en que se encontraba y de las razones por las que se concedió aquella, estaban atendidas las necesidades para las cuales se le mantuvo en activo a partir de los sesenta y cinco años de edad o si había razones específicas que, en su particular circunstancia, la impedían. La explicación dada por el informe de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud es absolutamente genérica y, por tanto, insuficiente para revocar la anterior decisión favorable a las pretensiones del demandante. Y más clara aún es la insuficiencia del informe del Servicio de Presupuestos. Uno y otro, utilizados conjuntamente tal como aquí se ha hecho, parecen dirigirse a dar cobertura a la terminación de todas las autorizaciones de permanencia en activo ya concedidas cuando no es eso lo que preceptúan los preceptos legales aplicados ni guarda sintonía con las exigencias del artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Así, pues, a falta de la debida motivación, debemos concluir que se ha incumplido el mencionado artículo 67.3 del EBEP, por descansar la resolución de 10 de junio de 2013 en razones que no son válidas para poner fin a la prolongación del servicio activo que tenía autorizada el demandante y que, en consecuencia, hemos de estimar el recurso contencioso-administrativo.

Estimación que ha de consistir en reconocerle el derecho a continuar en activo hasta los setenta años de edad y, dado que, por el tiempo transcurrido, no cabe reponerle ya en el puesto que desempeñaba, en reconocerle el derecho a percibir la diferencia existente entre las retribuciones que le correspondían en el momento anterior a hacerse efectiva la jubilación forzosa y las que haya percibido en concepto de pensión, más los intereses legales desde la fecha de su cese.


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La doctrina del Tribunal Supremo declara que los autos de acumulación de condena no producen efectos de cosa juzgada.



A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2015, nº 874/2014, rec. 10711/2014, reitera la doctrina del Tribunal Supremo que declara que los autos de acumulación de condena no producen efectos de cosa juzgada.

B) La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal declara que los autos de acumulación de condena no producen efectos de cosa juzgada, de manera que, como decíamos en la STS 502/2014, de 20 de junio, la existencia de acumulaciones anteriores no impide un nuevo examen de la situación cuando se conozcan nuevas condenas que pudieran ser susceptibles asimismo de acumulación . En estos casos, decíamos en la STS 388/2014, de 7 de mayo, no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir una reconsideración del caso en beneficio del reo. Si aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la anterior resolución sobre acumulación , dictada conforme al art. 988 LECRIM, habrá de dictarse un nuevo auto para hacer un cómputo que abarque la totalidad de las condenas. Aunque la nueva acumulación que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada. Y añadíamos, una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas , sino a todas las que fueron objeto de examen en el Auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia.

C) También es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sobre la naturaleza no definitiva de las liquidaciones de condenas. En la Sentencia del TS nº 343/2011, de 3 de mayo, dijo el TS que las resoluciones que aprueban las liquidaciones de condena efectuadas al penado tienen, por su propia naturaleza, carácter provisional, pues pueden verse modificadas por las incidencias del cumplimiento, de mayor alcance cuando se trata de penas impuestas conforme al Código Penal derogado de 1973. En consecuencia, la jurisprudencia no les ha reconocido los efectos propios de la cosa juzgada.

En la misma línea, la sentencia 638/2014, de 30 de septiembre. En esta resolución, con citación, a su vez, de las STS 1076/2009, de 29 de octubre y la STS 1089/2011, de 27 de octubre, declaraba lo siguiente: «El proceso de ejecución de las distintas penas impuestas a una persona, en una o varias sentencias, y tenga o no establecido un determinado máximo de cumplimiento, se extienda al tiempo preciso desde que comienza la ejecución hasta que se produce el licenciamiento definitivo, y en ese periodo temporal pueden aparecer distintas incidencias que son resueltas con aplicación del criterio que, a través de la interpretación de la ley, se establezca como correcto en cada caso».

Asimismo, resulta igualmente relevante mencionar que la firmeza de la correspondiente resolución judicial no ha sido un obstáculo para que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo haya confirmado nuevas liquidaciones de condena dictadas tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 21 de octubre de 2013, en el caso Del Río contra España.

Al respecto, decíamos en la Sentencia del TS nº 922/2013, de 2 de diciembre: «En segundo lugar, que, como se ha dicho, respecto de condenas todavía en ejecución, no solo nada impide la rectificación del criterio hasta ahora aplicado para sustituirlo por otro más favorable al reo en el sentido que se desprende de la tan mencionada Sentencia del TEDH, sino que resulta obligado en tanto que no es posible mantener una situación de privación de libertad basándose en un criterio que, en circunstancias similares a las contempladas en la referida STEDH, vulnera derechos reconocidos en el Convenio Europeo». En la misma línea, entre otras, la Sentencia del TS nº 1000/2013, de 7 de febrero.


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domingo, 10 de marzo de 2019

El resarcimiento respecto del coheredero pretérido no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente en metálico siendo válido en los supuestos en los que se fija en una cuota de participación sobre el bien heredado.



A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2019, nº 116/2019, rec. 1036/2016, determina que, en una sucesión, el resarcimiento respecto del coheredero preterido no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente en metálico siendo válido en los supuestos en los que se fija en una cuota de participación sobre el bien heredado.

B) LOS HEREDEROS PRETERIDOS: Son los herederos forzosos o legitimarios que se omiten en el testamento, ya sea instituyendo otros en su lugar o no instituyendo heredero alguno. La preterición tiene lugar cuando no se menciona a un heredero forzoso en el testamento, por ejemplo, al repartir los bienes el testador no nombra a uno de los hijos. 

El artículo 814 del Código Civil establece que:

” La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.

Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.”

C) CONSECUENCIA LEGALES DE LA PRETERICION: El artículo 1080 del Código Civil establece que: “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda”.

Y ello, porque el artículo 813.1 del Código Civil establece que: “El testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley”.

1º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 23 de junio de 2015, nº 339/2015, rec. 2408/2013, declara que en caso de concurrencia entre la acción de impugnación de testamento por preterición de heredero forzoso y la de petición de herencia, el TS reconoce el juego autónomo y diferenciado de cada una. La primera acción va dirigida a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que tiene el heredero preterido como legitimario del causante, y no impide ni condiciona el ejercicio de otras acciones que también le asisten al heredero en defensa de sus derechos hereditarios, como puede ser la acción de petición de herencia.

a) La sentencia de la Audiencia, en contra del criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la parte actora ejercita tanto una acción de preterición de heredero forzoso, como una acción de petición de herencia. Consideración que justifica, a su vez, en los propios pedimentos del suplico, en donde se solicita el derecho a percibir la porción de la herencia que le corresponde con los frutos producidos (puntos 4 y 5 del suplico), y en el debate planteado, en donde tanto en la contestación a la demanda, como en el escrito de oposición al recurso de apelación, la parte demandada opone la excepción de prescripción de la acción de petición de herencia.

b) La cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas.

La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones.

Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios.

En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, si que resulta claramente referenciada (artículos 192, 1016 y 1021 del Código Civil), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue.

En el presente caso, a mayor abundamiento, dicha acción de petición de herencia se realiza en el ámbito de la sucesión intestada y por el cauce del derecho a la legítima dada la condición de heredero forzoso de don Borja, del que trae causa la parte actora.

2º) Si el propio artículo 1080 del C. civil, establece que la preterición no intencional de un heredero no produce la rescisión de la partición, debiendo pagarse a dicho heredero por el resto la parte que les corresponda, la consecuencia de que no se anule ni se rescinda la partición, es que los herederos a los que ya se les adjudicaron los bienes de la herencia siguen siendo propietarios de los bienes, puesto que la partición atribuye a cada uno de los herederos el dominio exclusivo de los bienes adjudicados, artículo 1068 del C. civil, y por lo tanto si no se anula, ni se rescinde el acto por el que se les adjudican dichos bienes, no puede ser que se les prive de tales bienes para su adjudicación a su coheredero preterido.

3º) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2019, nº 116/2019, rec. 1036/2016, manifiesta  que en contra de lo que sustenta la sentencia recurrida, debe precisarse que, en nuestro Derecho de sucesiones, el resarcimiento que prevé el art. 1080 del Código Civil, respecto del coheredero que ha resultado omitido o preterido en la partición realizada, esto es, el "pago de la parte proporcional que le corresponda" no comporta que dicho pago deba realizarse necesariamente y de un modo directo en dinero o en metálico. Pues bajo el entendimiento correcto de dicha regla jurídica, el pago supone "el cumplimiento de la prestación tal y como es y en lo que ella consiste", es decir, restableciendo la efectividad del derecho hereditario del coheredero preterido conforme a su naturaleza y contenido en la herencia, y guardando la posible igualdad entre los coherederos, tal y como dispone el art. 1061 del Código Civil.

En nuestro caso, el derecho hereditario del demandado, y con él, el de la demandante, quedó configurado o consistió en una cuota de participación en la nuda propiedad de la citada vivienda, que no fue objeto de adjudicación en dinero, por lo que a la demandante preterida le corresponde la titularidad del 50% de dicha cuota de participación del heredero demandado, sin que proceda alterar, con trato desigual, la naturaleza y consistencia del derecho hereditario objeto de transmisión.

4º) Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, en el sentido señalado de que el derecho hereditario de la demandante sobre la vivienda de la vivienda de Madrid queda concretado en la titularidad del 50% de la cuota de participación que ostenta el heredero demandado sobre dicha vivienda.

D) PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCION DE PRETERICIÓN: La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2014, nº 695/2014, rec. 2491/2012,  declara  que no ha caducado la acción de rescisión derivada de la preterición no intencional de un heredero forzoso.

El plazo de caducidad no comienza a transcurrir para las personas sujetas a tutela hasta que cesa la incapacidad, extremo que en el caso de los menores de edad es cuando alcancen la mayoría, porque la prescripción no puede correr para aquellos que son incapaces de ejercitar acciones.

No obstante, la rescisión de la partición no alcanzaría a las mandas o legados ordenador por el testador, por aplicación del principio de “favor partitionis”, en la medida en que no resulten inoficiosas respecto de la salvaguarda de las legítimas.

1º) Se plantea si la acción de preterición no intencional es de nulidad, como dice la sentencia recurrida o de anulabilidad, aportando sentencias de esta Sala que apoyarían la calificación de anulabilidad. Así, SSTS de 28 de febrero de 1996, 22 de junio de 2006, y 31 de mayo de 2010 que hablan de "anulación" como en el texto legal (814 CC). Las dos sentencias de la instancia también manifiestan que en la doctrina existen posturas divergentes. La parte recurrente en apoyo de su pretensión señala que la acción es renunciable, así como también lo es la legítima, todo ello conforme a la doctrina de la DGRN. Además la parte recurrente señala que la única acción ejercitada en la demanda sería la de nulidad radical, por lo que habría que desestimar la demanda.

En el segundo motivo, la parte recurrente considera que la acción se asemeja a la rescisoria del art. 1076 CC, que tiene un plazo de caducidad de 4 años y que, en materia contractual, debe asimilarse a los supuestos de anulabilidad por error en la persona, con 4 años para su ejercicio. Plazo que entiende de caducidad por seguridad jurídica, porque la acción se produce entre parientes y conforme a derecho foral aragonés y gallego que establecen que es un plazo de caducidad. Cita SSTS de 6 de septiembre de 2006 y 24 de septiembre de 2009 en apoyo de la caducidad del 1301 CC y considera que el hecho de ser menor no obsta para reclamar su derecho, que debe ser ejercitado por sus representantes legales (SSTS 12 de junio de 1956 y 13 de marzo de 1996). A juicio de la parte recurrente, la acción testamentaria habría caducado.

2º) Centrado el presente caso en el supuesto de la preterición no intencional del heredero forzoso (814 del Código Civil), las cuestiones doctrinales planteadas en el recurso de casación guardan una estricta relación con la naturaleza y alcance de la acción interpuesta y, en particular, con el régimen concreto de ineficacia testamentaria que de la misma se derive. De ahí que, para la mejor exposición técnica de la fundamentación aplicable al caso, se proceda al examen conjunto y sistematizado de los motivos planteados.

3º) Con carácter general, debe señalarse que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, contemplada en la STS de 28 de octubre de 2014 (núm. 440/2014), ha profundizado en el análisis de la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, como fenómeno de especial complejidad y concreción técnica, estableciendo una suerte de perspectivas metodológicas y directrices de interpretación que interesan, sin duda, a la fundamentación jurídica del presente caso.

Así, en primer lugar, y desde la perspectiva metodológica que debe informar el examen de la cuestión planteada, se ha precisado que en los casos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza y alcance del régimen de ineficacia derivado, su valoración no puede quedar reconducida a un planteamiento estático y dogmático de la cuestión consistente en la mera adscripción del supuesto tomado en consideración, respecto de las categorías de ineficacia contractual desarrolladas doctrinalmente.

Por el contrario, el método de análisis a emplear es consustancialmente dinámico y flexible conforme a las peculiaridades que presente el caso objeto de examen; de forma que el contenido y alcance de la ineficacia derivada tiende a adaptarse a la naturaleza y función que presente el fenómeno, la figura jurídica en cuestión, y a la relevancia de los bienes e intereses jurídicos que resulten objeto de protección, todo ello conforme a la finalidad perseguida por la misma y, en su caso, en el marco de aplicación de los principios generales del derecho.

Desde esta perspectiva de análisis, por tanto, la valoración del régimen de ineficacia derivado se aleja, prudentemente, de la interpretación meramente literalista que resulte de la norma o precepto en cuestión para recalar, mas bien, en una interpretación sistemática conforme a la metodología señalada. Directriz interpretativa que resulta coherente con el insuficiente tratamiento conceptual y técnico de la cuestión que acompañó a la dogmática codificadora en su momento que, con excepción del apunte técnico del artículo 1290 del Código Civil (EDL 1889/1) en materia de rescisión de los contratos: ("Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la Ley"), no desarrolló un tratamiento técnico y diferenciado de la ineficacia contractual (STS de 7 de septiembre de 2012 (num. 510/2012).

En segundo lugar, y en la línea de la perspectiva metodológica señalada, también debe puntualizarse en el ámbito de estas directrices de interpretación que, precisamente en atención al desenvolvimiento y proyección de los Principios generales del derecho, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012), conforme, por lo demás, con el desenvolvimiento de los principales textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo, ha declarado que "la conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico patrimonial que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que pueda presentar la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, posibilitando el tráfico patrimonial y la seguridad jurídica".

Doctrina jurisprudencial que ha resultado de aplicación en relación a supuestos o figuras del derecho contractual que, también recientemente, han sido objeto de definición o de una nueva caracterización aplicativa casos: estos otros, de la contratación seriada y protección del consumidor, STJUE de 30 de abril de 2014 (C 280/2013) y SSTS de 18 de junio de 2012, (núm. 406/2012) y 8 de septiembre de 2014 (núm. 464/2014), o de la cláusula rebus sic stantibus (estando así las cosas), SSTS de 17 de enero de 2013 (núm. 830/2013), de 30 de junio de 2014 (núm. 333/2014) y de 15 de octubre de 2014 (núm. 591/2014). Pero que también, y con idéntica proyección, se ha aplicado sistemáticamente en el ámbito del Derecho de sucesiones como un reforzamiento de los principios entroncados del "favor testamenti" y del "favor partitionis", SSTS de 30 de octubre de 2012 (núm. 624/2012), de 4 de enero de 2013 ( núm. 785/2013) y de 28 de junio de 2013 (núm. 423/2013) y de 3 de noviembre de 2014 (núm. 587/2014).

4º) Régimen de ineficacia testamentaria del artículo 814 del Código Civil. Contexto interpretativo.

En el presente caso, la cuestión interpretativa que presenta el artículo 814 del Código Civil acerca de la naturaleza de la ineficacia derivada y su relación con los regímenes típicos de la misma, nulidad radical, anulabilidad o rescisión, debe de ser resuelta en favor de este último por razón de su carácter funcional, parcial, relativo y sanable; todo ello de acuerdo con el siguiente marco de interpretación que a continuación se expone en atención al anterior contexto doctrinal señalado.

a) En primer lugar debe señalarse que la interpretación rectora del artículo 814 en relación con la preterición no intencional de hijos y descendientes, sin resultar todos ellos preteridos, caso que nos ocupa, lejos de descansar en la mera literalidad del apartado segundo, esto es, la anulación de la institución de herederos, se apoya en la voluntad testamentaria (voluntas testatoris) como ley suprema de la sucesión, tal y como establece su párrafo final: "A salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador" y confirma sistemáticamente el citado apartado segundo, en donde la referida anulación de la institución de heredero se realiza sin perjuicio de "las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título".

Desde la preferencia de este criterio interpretativo, por lo demás, respetuoso tanto con los antecedentes históricos de la figura, esto es, con la "querella inofficiosi testamenti", como con los precedentes más inmediatos, caso de la Reforma de 1981 respecto de la inclusión de las mejoras; el vicio o defecto que presenta la declaración testamentaria no responde a una ineficacia estructural, propia de la nulidad o anulabilidad, sino a una ineficacia funcional que parte, en todo caso, de la validez estructural de lo ordenado por el testador para purgar o ajustar a Derecho los efectos que resulten lesivos de dicha declaración.

b) En esta línea, y en segundo lugar, también se mueve la interpretación sistemática del precepto y del fenómeno jurídico que lo sustenta. En efecto, el criterio sustentado viene confirmado tanto por la posibilidad de renunciabilidad de la acción de impugnación por preterición y su no declaración de oficio, como por la validez de la transacción al respecto; pero, sobre todo, tal y como expresamente destaca la Sentencia citada de 3 de noviembre de 2014 (núm. 587/2014), por la interpretación sistemática que a estos efectos cabe establecer entre los artículos 764 y 814 del Código Civil en orden a la preferencia de la validez testamentaria aun en el supuesto de que carezca de institución de heredero o que dicha institución resulte ineficaz.

c) Por último, y en tercer lugar, en la interpretación del precepto (art. 814 del CC) y de la razón de ineficacia derivada, debe tenerse en cuenta lo ya vertido acerca del principio de conservación del testamento y de la partición realizada ("favor testamenti y favor partitionis"), particularmente ejemplificado en la puntualización técnica del artículo 1080 del Código Civil, que alude técnicamente a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los citados artículos 764 y 814 del Código Civil. Principio que, entre otros extremos, determina que la voluntad manifestada por el testador (675 del Código Civil) siga siendo el criterio rector para la interpretación de las cuestiones que suscite bien la ineficacia de la institución de heredero, caso de la determinación patrimonial del derecho hereditario del heredero preterido, o bien, supuesto tratado en el presente caso, de la responsabilidad proporcional al llamamiento y cuota hereditaria establecida respecto del valor de reintegración derivado de la indebida venta de un inmueble hereditario por los beneficiarios estatuidos testamentariamente. Si bien, este último aspecto podría haber tenido una distinta solución jurídica con base al artículo 1084 del Código Civil.

4º) Caducidad de la acción, plazo de ejercicio y cómputo del mismo. Rescisión de la partición y renuncia a la legítima

Aunque conforme al contexto doctrinal e interpretativo analizado, la acción de impugnación testamentaria por preterición no intencional de un heredero forzoso no esté sujeta a un régimen de imprescriptibilidad, sino de caducidad y, a su vez, tampoco esté sujeta a la posible interrupción prescriptiva, propia del régimen de la anulabilidad de los contratos, hay que puntualizar que, de acuerdo con las circunstancias del presente caso, dicho plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción no se encuentra consumado o transcurrido. La razón de fondo, que la parte recurrente se cuida de no abordar, dado que en este punto sigue la autoridad doctrinal de Vallet de Goytisolo, radica precisamente en el cómputo del plazo, pues conforme al tronco común de la rescisión (artículo 1299 del Código Civil) dicho plazo no comienza a transcurrir para las personas sujetas a tutela hasta que cesa la incapacidad; extremo que trasladado a la esfera de los menores de edad, caso que nos ocupa, nos lleva a su mayoría de edad como fecha de inicio del cómputo del plazo, con arreglo, por lo demás, con el principio o máxima por el que la prescripción no corre contra aquellos que son incapaces de ejercitar acciones ("contra non valentem agere no currit praescriptio").


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jueves, 7 de marzo de 2019

No cabe condenar en apelación por la Audiencia Provincial a una persona absuelta por el Juzgado de lo Penal o Instrucción, con sentencia absolutoria, cuando el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado



A) De conformidad con la consolidada y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 105/2014, de 23 de junio), conforme a la cual, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

B) Doctrina del Tribunal Constitucional que es mantenida tras las STC 153 y 154/11, de 17 de octubre y 45/2011, de 11 de abril, en las que el Tribunal Constitucional matiza su postura viniendo a establecer la posibilidad de la condena en el segunda instancia, sin celebración de vista ni de prueba, cuando se trata de una cuestión de calificación jurídica. Sin embargo, cuando lo que se debate son cuestiones de hecho que afectan a la declaración de inocencia o de culpabilidad del acusado, sigue proclamando el Tribunal Constitucional que no podrá realizarse por el Tribunal de apelación una valoración de la prueba ante él no practicada para condenar al acusado absuelto sin ser oído ni conocer su versión personal sobre la participación en los hechos que se le imputan (STC 45/11, FJ 3) (EDJ 2011/47868).

C) Lo que ha sido asumido por el Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras las SSTS de 16 de noviembre y 2 de diciembre de 2011.


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martes, 5 de marzo de 2019

Es valido y procedente el despido de un trabajador tras descubrir la empresa que envió un email con certificados de la empresa con contenido falso, porque esos hechos contravienen la buena fe contractual de manera esencial y aparece revestido de las notas de gravedad y culpa.




A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 22 de enero de 2019, nº 58/2019, rec. 2645/2018, declara la procedencia del despido de un trabajador que confeccionaba certificados de contenido falso, se presenta en los mismos como trabajador de la empresa, el soporte de los certificados identifica de manera indubitada a la misma como empresa formadora y los envía a tercera persona desde el correo electrónico de la empresa. En un acto de engaño a tercero sobre la formación profesional específica el trabajador involucra a la empresa.

Ese proceder contraviene la buena fe de manera esencial y aparece revestido de las notas de gravedad y culpa, de modo que es susceptible de fundamentar un despido disciplinario procedente en los términos del artículo 54.1 y 2 d) del Estatuto de los Trabajadores.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El día 27 de julio de 2.018 la empresa le entrega comunicación al trabajador en los siguientes términos:

"Estimado señor:

Por la presente, le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy, 27 de julio de 2018.

Las circunstancias que motivan dicha decisión empresarial son los hechos que exponemos a continuación:

En el día de ayer, 26 de julio de 2018, el director de logística, D. Benjamín, solicitó a Arsenio, jefe de expediciones, información de la llegada del último gran volumen y la última cubeta para comprobar porque había salido tarde una ruta. D. Arsenio con el fin de recabar la información solicitada, al inicio de su jornada laboral comprobó las bandejas de entrada, enviados y papeleta del correo electrónico corporativo del departamento expediciones@cofas.es, encontrándose en la bandeja de eliminados un correo electrónico enviado a: DesconocidosADSL@gmail.com con documentos adjuntos que simulan certificados de formación relativos a usted con logotipos de la Fundación tripartita y con la imagen corporativa de Cofas insertas en las firmas de los certificados .
Los documentos adjuntos al correo electrónico hallado por el jefe de expediciones se refieren a las siguientes acciones formativas:

1) Curso superior de logística, distribución y operaciones farmacéuticas, código AF/Grupo 9/01, durante los días 20/01/2017 al 20/12/2017, con una duración de 850 horas en la modalidad formativa mixta.
2) Acción formativa teórico práctica de calidad de servicio al cliente, código AF/Grupo 1/1, durante los días 15/02/2017 al 08/06/2017, con una duración de 150 horas en la modalidad formativa presencial.
3) Acción formativa teórico-práctica de seguridad y manejo de carretillas levadoras avanzado, código AF/Grupo 1/1, durante los días 05/09/2017 al 08/11/2017, con una duración de 50 horas en la modalidad formativa presencial.

El logo de la cooperativa farmacéutica de Asturias (COFAS) aparece en los títulos de la empresa/entidad formadora, cuando de ningún modo COFAS participó en ninguna de las acciones formativas que parece ser que se certifican.

A mayor abundamiento, se usa la imagen corporativa, sello y nombre de la antigua Fundación tripartita cuando la Ley 30/2015 de 9 de septiembre que regula el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, indica el cambio de denominación que sufriría la Formación tripartita pasando a denominarse progresivamente Fundación estatal para la formación en el empleo.

La propia Fundación estatal modificó sus logos en los diplomas y cuestionarios emitidos a partir de junio de 2.016, por lo que cualquier diploma generado por la propia aplicación a partir de esa fecha, lleva el logo de FUNDAE y no de F. Tripartita.

Todas estas circunstancias nos han llevado a concluir que usted ha utilizado los medios de la empresa, tales como la cuenta del correo electrónico del departamento, para llevar a cabo una simulación o falsificación de documentos oficiales ignoramos para que fin, siendo indiferente si usted los ha llegado a utilizar en beneficio o perjuicio de alguien. Como usted comprenderá es un hecho intolerable, que quiebra de manera irreparable la confianza que debe imperar en cualquier relación laboral, y sin perjuicio de que los hechos que aquí se describen pudieran ser constitutivos de un delito de falsificación de documentos de los tipificados en los artículos 390 y ss. del código penal.

Los hechos descritos en esta comunicación escrita aparecen recogidos en el artículo 54, apartado 2, letra d, del Texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores como causa del despido disciplinario por un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador.

Así las cosas, la empresa le comunica la decisión extintiva, por lo que ponemos a su disposición en la empresa la liquidación de haberes que legalmente le corresponden, cuya cuantía asciende a 3.423,10 euros, que se le abonará mediante transferencia bancaria y la documentación necesaria a los efectos de solicitar la prestación por desempleo si fuera de interés y a ello hubiere lugar.
Le informamos que la adopción de esta decisión ha sido consensuada por el responsable de operaciones y todos los mandos intermedios del departamento y ratificada por la Dirección de la empresa y el Comité de empresa en su totalidad.

Contra la presente decisión de extinción del contrato puede interponer la oportuna reclamación en los términos previstos en la legislación vigente.

Interesando de su parte la firma de la presente a los efectos de que conste su notificación.

Sin otro particular, atentamente".

C) La empresa recurre en suplicación en lo que considera que constituye infracción del artículo 54.2 d) del ET y de la jurisprudencia que lo interpreta. Cita como sentencias de referencias las dictadas en distintos TSJ, que si bien no generan jurisprudencia contienen citas y textos intercalados de sentencias del TS en la materia, tal que sentencia de 8/2/1991, de 9/12/1986, de 16/7/1982, de 26/5/1986 o de 30/10/1989. Argumenta que ante el quebrantamiento de la debida buena fe, la deslealtad y el abuso de confianza no caben graduaciones, que basta el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en el contrato de trabajo, sin necesidad siquiera de que concurra un perjuicio concreto para la empresa, que en este caso no se puede concretar pues se desconoce qué destino dio el demandante a los falsos certificados que elaboró, si bien en todo caso creó con ello una situación objetiva de riesgo, que deviene en perjuicio grave para terceros que compitan con él en el acceso al empleo, dada la desventaja que creó con la certificada y falsa formación. Separando en esta causa de recurso la ya tratada infracción de las normas que regulan las sentencias y para el caso de que se desestime la incongruencia, alega que la nota de culpa en la infracción está acreditada con el simple modus operandi del trabajador, que los hechos hablan por sí mismos de una plena consciencia y voluntad en el hecho sancionado. Solicita la desestimación de la demanda en la pretensión de despido improcedente.

1º) Este motivo de recurso se ciñe a la interpretación del artículo 54.2 b) que hace la sentencia de instancia al aplicarlo en la decisión sobre la improcedencia del despido.

Al responder a la censura de la sentencia por incongruencia se analizó el artículo 54.1 del ET, en relación con el número 2 letra b de ese mismo precepto. La infracción que la empresa atribuye al trabajador tiene que ver con el incumplimiento grave y culpable del deber del trabajador de obrar en el desarrollo de la relación laboral conforme a la buena fe, a no defraudar la expectativa del empleador de que en el desempeño del trabajo obrará con rectitud, lealtad y fidelidad, que no incurrirá en prácticas fraudulentas ni en abuso de la confianza que deposita en él. La Jurisprudencia mantiene (SSTS 18-12-1984 , 27-1-1987 , 25-9-1986 , 26-2-1991 , 2-4-1992 , 4-2-1991) que el contrato de trabajo impone a las partes el mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, configurado como un elemento normativo y conformador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por la lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes del contrato deposita en la otra, tal y como se infiere de los Arts. 5 a) y 20.2 del ET. Por ello, la trasgresión de la buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra como justificativa del despido , así como el abuso de confianza, conducta esta que se configura como una modalidad cualificada de aquélla, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa, sin que se requiera que la conducta sea dolosa, al contemplar el Art. 54.2 d), las acciones culposas, siempre y cuando ésta sea grave e inexcusable.

2º) La decisión extintiva se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción.

La sentencia declara probado que desde el correo corporativo del centro de trabajo del demandante el 18 de julio de 2018 se envió un e-mail a determinada dirección de correo electrónico, que llevaba anexos cuatro archivos, tres eran certificados de participación que daban cuenta de que el trabajador había realizado determinados cursos de formación de carácter profesional (curso superior de logística, distribución y operaciones farmacéuticas, curso de calidad de servicio al cliente, curso avanzado de seguridad y manejo de carretillas elevadoras, curso de operario de expediciones, operario de almacén y de entradas). Declara probado que esos certificados llevaban el logotipo de Cofas y de la Fundación tripartita. Describe al demandante en una relación laboral de duración indefinida, que data de 24/12/2015, primero dependiente de tercera y al tiempo del despido dependiente de segunda. Declara probado que el responsable del departamento de expediciones al que está adscrito el trabajador encontró casualmente el correo en la bandeja de eliminados cuando examinaba el contenido de los correos para dar respuesta al requerimiento del superior jerárquico sobre la tardanza en determinado servicio. Añade que el trabajador no había realizado los cursos a los que aludían los certificados. En el fundamento jurídico cuarto declara que el demandante fue el autor de los hechos, esto es, del envío y de la elaboración de los falsos certificados.

La simple lectura de los certificados de participación da cuenta del dominio del trabajador sobre el acto mismo, por el contenido elaborado y el hecho de que incluso llevan adjunto el programa de cada curso. El envío del correo es hecho incuestionable, pues así se declara probado, de modo que el proceder del trabajador rebasó los límites de la propia empresa.

Los certificados están elaborados de manera que, aún sin firma ni sello, a simple vista la empleadora tiene un papel principal. Primero, porque a los datos de identidad del trabajador sigue la indicación expresa de que presta servicios para esta empresa; Segundo, porque a pie de texto figura el logo y el nombre comercial de la misma.

El trabajador confecciona certificados de contenido falso, se presenta en los mismos como trabajador de Cofas, el soporte de los certificados identifica de manera indubitada a Cofas como empresa formadora y los envía a tercera persona desde el correo electrónico de la empresa. En un acto de engaño a tercero sobre la formación profesional específica el trabajador involucra a la empresa. Ese proceder contraviene la buena fe de manera esencial y aparece revestido de las notas de gravedad y culpa, de modo que es susceptible de fundamentar un despido disciplinario procedente en los términos del artículo 54.1 y 2 d) del ET.

Por ello, el TSJ de Asturias declara que existe infracción del artículo 54.1 y 2 d) de del ET, y estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

3º) La declaración de la procedencia del despido convalida la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización y a salarios de tramitación, tal y como previene el artículo 55.7 del ET. Por ello, no resulta eficaz determinar el importe del salario que sirve para fijar la indemnización por despido y los salarios de tramitación.


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