El delito de asesinato en concurrencia con el delito de profanación de cadáveres

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 3 noviembre 2014, nº nº 411/2014, rec. 4/2014, condena a la acusada de un delito de asesinato por alevosía, y de un delito de profanación de cadáveres. De los dos delitos aparece como autora penalmente responsable la acusada, al haber ejecutado personal, material y directamente los hechos que los integran, conforme a los hechos declarados como probados y que resultan de las pruebas practicadas durante el acto de juicio oral.

B) El delito de asesinato se comete cuando se mata a otra persona concurriendo alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139 del C.P., entre las que se encuentra, como elemento más característico que lo configura, la alevosía, que consiste (según la conocida definición legal) en el empleo por el autor de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La Sentencia del TS 1429 / 2011, de 30 de diciembre, haciéndose eco de una exposición repetidamente expuesta, recuerda las modalidades de alevosía: " a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa ".

En el presente caso confluyen dos de esas modalidades sobre las que se constituye la agravación, aun cuando uno de ellos, el de la elevada edad de la víctima, ya sería por si solo suficiente para cualificar el homicidio y transmutarlo en asesinato. Efectivamente, la victima contaba, en el momento de su muerte, con ochenta y tres años de edad y, además, tenía una movilidad reducida hasta el punto que precisaba de muletas e incluso utilizaba una silla de ruedas con motor para ayudarse en sus desplazamientos, constando además que padecía cierta obesidad lo que limitaba todavía más su capacidad de movimientos y, por lo tanto, su posibilidad de defensa. Desde el punto de vista jurisprudencial se ha considerado la edad avanzada de las víctimas como un elemento para apreciar la alevosía (SSTS 519/2012, de 15 de junio; 85/2009, de 6 de febrero, 384/2000, de 13 de marzo). Pero, además, en el presente caso, el ataque aleve se hace todavía más incontestable cuando se toma en consideración que la agresión se produjo cuando la víctima no lo podía esperar de ninguna forma, puesto que provino de la persona con la que recientemente había iniciado una convivencia, sin que conste que con anterioridad hubiera existido la más mínima muestra de agresividad u hostilidad que pudiera prevenirle. Por lo tanto, ambos factores - vulnerabilidad de la víctima y agresión sorpresiva- se aúnan en este caso para configurar una situación alevosa (STS 415/2004, de 25 de marzo) de manera que la superioridad física en el momento de la agresión fue absoluta, lo que unido al factor sorpresivo del ataque hace inimaginable cualquier reacción defensiva o de resistencia con un mínimo de efectividad. Por consiguiente, el ataque violento desplegado por la acusada y que acabó con la vida de la víctima debe ser calificado como asesinato.

C) Igualmente los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de profanación de cadáveres, tipificado en el artículo 526 del C.P. El artículo 526 del Código Penal establece que: “El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses”.

Puesto que la acusada llevó a cabo múltiples y diversos actos de mutilación sobre el cuerpo ya sin vida de Fausto, en los términos expresados en el relato de hechos probados de esta resolución. Efectivamente, el delito de profanación de cadáveres se configura a partir de dos elementos configuradores: por un lado, un acto de profanación de un cadáver, y por el otro, que este acto de profanación ha de hacerse faltando al respeto debido a la memoria de los muertos. La mayor parte de la doctrina, como dice la STS 62/2013, de 29 de enero, "no exige un específico elemento subjetivo del injusto, añadido al dolo concurrente en toda clase de delitos dolosos: tal falta de respeto, simple mención en la definición legal del bien jurídico protegido, debe vincularse al valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida. Adquiere así un marcado componente objetivo, independiente de la voluntad última de quien ejecuta el acto de profanación. De este modo, lo relevante es que el acto por el que se profana el cadáver o sus cenizas sea tenido por tal para el común de la sociedad, fuere ésta u otra la «vis» intencional que movió al autor. Ahora bien, para que pueda entenderse afectado el bien jurídico, el acto de profanación ha de revestir cierta entidad, como asimismo se desprende del segundo requisito, a saber, la mencionada falta de respeto, a la que va irremediablemente concatenado". Así, para la existencia del delito será preciso una profanación de un cadáver, entendido como aquel acto de deshonra o menosprecio directamente dirigido sobre el cuerpo sin vida de una persona, y además que, como consecuencia de este comportamiento, se falte al respeto debido a la memoria de los muertos. De este modo, como dice la citada sentencia del Tribunal Supremo, el bien jurídico del delito del art. 526 CP es la ofensa al sentimiento de respeto que inspira en la comunidad social la memoria de las personas fallecidas, por lo que presenta un marcado carácter sociológico-social.

D) Ello, no obstante, no existirá este delito en los casos de autoencubrimiento, es decir, cuando se trata de ocultar o eliminar los vestigios del delito cometido, ya que estos serán impunes salvo, claro está, que con las actuaciones realizadas para semejante autoencubrimiento se rebase dicha finalidad, como así ocurre, sin ninguna duda, en el presente caso.

En efecto, aunque la primera acción de la acusada pudiera estar dirigida a descuartizar el cuerpo de la víctima, para lo cual no dudó en amputarle una de las piernas o incluso desentrañarle, hasta el punto que hizo desaparecer parte de sus vísceras, lo cierto es que hubo otros ataques y mutilaciones al cuerpo que objetivamente implicaban un absoluto desprecio a la consideración y mínimo respeto que merece un cadáver. Así es, aunque la acusada pudiera llegar a figurarse que no podría llegar a hacer desaparecer el cadáver mediante la acción del fuego, no dudo para ello en intentar quemar el cuerpo, de manera que introdujo periódicos y gasas impregnadas de un producto inflamable en el abdomen, que a su vez incendió, o incluso llegó a aplicar las llamas directamente en la cabeza y todo el costado derecho del cadáver evidentemente sin ningún éxito más allá de las quemaduras que con ello produjo. Ello, no obstante, esta persistencia en el maltrato es algo más que una simple tentativa de ocultar o eliminar el cadáver puesto que también evidencia un absoluto desprecio a su memoria. Y este desprecio se constata con toda su crudeza en las heridas infligidas, esta vez sin ninguna justificación, en la zona genital del cadáver, concretamente, y según el informe de autopsia, en la bolsa escrotal, con una herida penetrante, o en la cara superior del pene, con otra herida inciso contusa, o en la ingle izquierda, con una herida de 13 de centímetros de longitud, de izquierda a derecha y de arriba a abajo.

Por lo tanto, aquel maltrato al que sometió al cadáver, al que además abandonó en avanzado estado de descomposición, excedía claramente y sin ningún tipo de justificación de la posible tentativa de autoencubrimiento que podía pretender en un primer momento, exceso que conforma e integra el delito de profanación de cadáveres por el que también se declaró su responsabilidad penal.

E) La sentencia del TS nº 178/2013 de 29 de enero, manifiesta que el art. 526 CP sanciona a quien "faltando al respeto debido a la memoria de los muertos,....., profanare un cadáver o sus cenizas...... . El diccionario de la lengua española (DRAE) define el verbo «profanar» bajo dos únicas acepciones: 1) tratar algo sagrado sin el debido respeto o aplicarlo a usos profanos; 2) deslucir, desdorar, deshonrar, prostituir o bien hacer uso indigno de cosas respetables.

La STS núm. 70/2004, de 20 de enero, apunta hacia dos elementos concurrentes en este ilícito: un acto de profanación de un cadáver, y que tal acto de profanación ha de hacerse faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, no precisándose aquí del ánimo de ultraje que sí se exige, en cambio, a los daños en las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos.

La mayor parte de la doctrina viene entendiendo que el tipo delictivo que examinamos no exige un específico elemento subjetivo del injusto, añadido al dolo concurrente en toda clase de delitos dolosos La falta de respeto objetivo, simple mención en la definición legal del bien jurídico protegido, debe vincularse al valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto cuerpo de una persona fallecida. Adquiere así un marcado componente objetivo, independiente de la voluntad última de quien ejecuta el acto de profanación.

Para que pueda entenderse afectado el bien jurídico, el acto de profanación ha de revestir cierta entidad, como asimismo se desprende del segundo requisito, a saber, la mencionada falta de respeto, a la que va irremediablemente concatenado.

La segunda acción típica (profanar un cadáver o sus cenizas) la que ha de centrar nuestra atención, concibiéndose como aquel acto de deshonra o menosprecio directamente dirigido sobre el cuerpo sin vida de una persona, según apuntaba la citada STS núm. 70/2004 y núm. 1036/2007.

Ciertamente la Sentencia del TS núm. 1068/2010 de 2 de diciembre, descartaba por el contrario el delito de profanación de cadáveres ante un intento de descuartizar el cuerpo de la víctima, sin perjuicio de valorar tal circunstancia bajo un mayor reproche penal a la hora de individualizar la pena correspondiente al hecho previo de haberle dado muerte. Y es que el Legislador, lejos de acoger un criterio cerrado que delimite «a priori» lo que debemos entender por profanación penalmente punible, opta en todos estos casos (también en el del art. 526 CP), por ofrecer un concepto más amplio o difuso, cuya concreción deja en manos del juzgador, que será quien a través de los perfiles que presente el supuesto enjuiciado, es decir, atendidas las circunstancias concurrentes, determine si ha existido un acto de profanación que lesiona el respeto debido a la memoria de los muertos. En todo caso, deberán describirse en el hecho histórico aquellas acciones determinantes del acto de profanación. El estudio de la cuestión requiere, pues, del análisis caso a caso. Sólo en función de sus concretas características podrá determinarse si existió un acto de profanación que, por su entidad, vulnera el respeto requerido por los ciudadanos sobre sus congéneres fallecidos.

F) También es necesario confrontar este tipo penal con la figura del autoencubrimiento, es decir, con la conducta por la que el partícipe en un delito o falta trata de ocultar o eliminar los vestigios de la infracción cometida, bien porque pudieren sacar a la luz su comisión, bien porque habrían de mostrar su participación en la misma. Al efecto, decíamos en la STS núm. 497/2012, de 4 de junio, siguiendo a las SSTS núm. 600/2007, de 11 de septiembre, y 671/2006, de 21 de junio, y por referencia a otras anteriores como la STS de 05/02/1990, que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo en el caso de que los actos practicados por el autoencubridor constituyan por sí mismos un nuevo delito, por lo que para decidir la absorción por el primer delito de la acción que pretende encubrirlo habrá de estarse de nuevo a los matices del caso. También se refería la STS núm. 671/2006 a los llamados «actos copenados», es decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal, de forma que lo menos queda absorbido en lo más por progresión delictiva. Ahora bien, añadía que «la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos». Así, el principio de absorción delictiva (art. 8.3ª CP) únicamente podrá aplicarse cuando el precepto penal más complejo consuma al otro más simple, lo cual solamente podrá admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal, pues en otro caso deberá acudirse al concurso de delitos. En efecto, el art. 8.3 CP recoge la fórmula «lex consumens derogat le gi comsumptae», lo que significa que el injusto material de una infracción acoge en sí cuantos injustos menores se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo. Y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación. También se admite la consunción respecto de la ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, que la STS núm. 671/2006 expresamente relacionaba con la inhumación ilegal del cadáver en supuestos de homicidio y asesinato. Se acoge así la teoría del autoencubrimiento impune (STS núm. 181/2007, de 7 de marzo). 

El estudio de esta materia en nuestra jurisprudencia viene de antiguo, mostrándose ya favorable a la impunidad del autoencubrimiento, en virtud del principio de no exigibilidad. La STS de 18/09/1992 (rec. 273/1991), recogiendo otros precedentes remotos, tales como las SSTS de 5 de diciembre de 1956 , 14 de mayo de 1960 , ó 19 y 21 de diciembre de 1977 , entre otras, reconocía ya entonces que se encontraba en franco retroceso la orientación favorable al concurso de delitos, por la que ninguna infracción absorbe a la otra al ser dos los bienes jurídicos atacados (SSTS de 8 de octubre y 22 de noviembre de 1947 , 27 de enero de 1951 , 14 de febrero de 1964 , 4 de marzo de 1965 , 15 de noviembre de 1977 y 4 de junio de 1983 ). Los fundamentos de la teoría del autoencubrimiento impune acabaron por imponerse en esta Sala, señalándose que no puede ser apreciado el delito de encubrimiento en aquellos supuestos en los que con el traslado del cadáver, e incluso con su descuartizamiento (STS núm. 398/2012, de 4 de abril) o con su posterior destrucción en una incineradora, exclusivamente se pretende esconder y disimular la acción homicida, y no atentar contra otras normas, incluidas las de salud pública (STS de 16/03/1993, rec. 256/1992). Cuestión distinta será, evidentemente, que con las actuaciones realizadas para semejante autoencubrimiento se rebase dicha finalidad, supuesto en el que podrá seguir valorándose un posible concurso de delitos.

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El delito de asesinato, por alevosía por desvalimiento

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 enero 2016, nº 20/2016, rec. 10566/2015, confirma la condena por delito de asesinato. La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: la sentencia apelada proclama como hecho probado que la acusada actuó sin que la víctima "tuviera posibilidad de defenderse". Y que tal afirmación se funda en que: tiene 83 años de edad, es obesa y muy debilitada, requiriendo muletas o silla de ruedas para caminar.

Así pues, concluye, concurría la alevosía de desvalimiento. A lo que se añade que actuó por sorpresa para la víctima ya que era su cuidadora de quien no esperaría tal ataque, cuya dinámica infiere desde la descripción de la autopsia. Y que dada aquella dinámica la víctima no tuvo oportunidad alguna de defenderse.

C) CONCEPTO Y ELEMENTOS: La alevosía, como circunstancia que tiene trascendencia de cualificar el homicidio dando lugar al tipo de asesinato, existe cuando el autor emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido (art. 22-1º del Código Penal).

Jurisprudencialmente la alevosía requiere la concurrencia de tres elementos (TSSs de 22 de junio de 1993 y 24 de septiembre de 1999):

a) Uno normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas;

b) Uno instrumental si la conducta del agente consiste en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona, en el que cabe distinguir entre la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre trampa o emboscada, la alevosía sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente aprovecha la especial situación de desamparo de la víctima; y

c) Un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

Al respecto se ha venido distinguiendo tres hipótesis en los que concurre ese aseguramiento de ejecución sin riesgo: 1ª) La alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. Aquí el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada y el agresor se aprovecha de tal confianza. 2ª) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante. En tal caso, la celeridad con que actúa el autor no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Y 3ª) la alevosía por desvalimiento, caracterizada porque la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...) es procurada y aprovechada para ejecutar el delito de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima (STS 1291/2011 de 25 de noviembre. 

Esta alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa (SSTS 915/2012, de 15-11; y 703/2013, de 8-10, entre otras).

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¿Quién responde por la presentación de un cheque falso o con firmas falsificadas en la ventanilla de un banco?

1º) La regla general: El art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone literalmente: "El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido por culpa".

Establece pues el legislador para estos casos, como norma general, la responsabilidad de la entidad financiera librada, siendo la diligencia exigible a estas entidades, según repetidamente ha dicho nuestra jurisprudencia, no la del buen padre de familia, sino la que corresponde a un comerciante experto que normalmente ejerce funciones de depósito y comisión.

2º) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 4ª, de 3 de abril de 2012, nº 150/2012, rec. 729/2011, por el contrario declaró que aunque la norma general es que la responsabilidad corresponda a la entidad financiera librada, con exigencia de diligencia de un comerciante experto, la Sala valora las circunstancias concretas del caso (calidad de la falsificación, cobro en ventanilla, cotidianeidad de los cobros durante años) que impiden apreciar culpa del banco, que no necesitaba una mayor diligencia para advertir la falsedad.

Hubo absoluta carencia de control sobre el contable, que actuó por la inmerecida confianza de los administradores, lo que se circunscribe a las relaciones internas de la sociedad a la que es ajena por completo el banco.

3º) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 4ª, de 3 de abril de 2012, nº 150/2012, rec. 729/2011, manifiesta que  dicha Sala ha contemplado hechos sustancialmente idénticos en la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rollo de apelación nº  132/2010), en un juicio seguido por la misma demandante contra otra entidad bancaria donde también tenía abierta una cuenta contra la que en circunstancias análogas se giraron y cobraron cheques falsificados. En dicha sentencia se razonaba textualmente lo siguiente:

"Insiste el banco recurrente en su alegación de que actuó de forma correcta de acuerdo con las buenas prácticas bancarias y que cumplió con toda la normativa y directrices sobre el pago de cheques y pagarés y que fue la actora negligente en la custodia del talonario al no haber procedido a la comprobación de los pagos que realizaba su contable y no controlar su actuación durante los años que discurren desde 2005, fecha de emisión de los mismos hasta pasados varios años después, incluso hasta 2008, en que se interpone la demanda que da lugar a estas actuaciones.

El art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque dispone literalmente: "El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido por culpa". Establece pues el legislador para estos casos, como norma general, la responsabilidad de la entidad financiera librada, siendo la diligencia exigible a estas entidades, según repetidamente ha dicho nuestra jurisprudencia, no la del buen padre de familia, sino la que corresponde a un comerciante experto que normalmente ejerce funciones de depósito y comisión.

Pero en el presente supuesto concurren circunstancias que deben ser valoradas. Por un lado el banco entrega el talonario al propio administrador de la mercantil demandante para su custodia. A tenor de la prueba pericial practicada se deduce la calidad de la falsificación, ya que según indica el propio perito es de difícil apreciación. Los talones eran cobrados en ventanilla directamente por el contable falsificador, operaciones que realizaba de forma cotidiana durante más de diez años, lo que generaba una confianza en su actuación por parte del personal bancario. Y por último no hay que olvidar que el propio banco entrega extractos de todas las operaciones que se iban cargando en la cuenta corriente de la mercantil demandante, para su oportuna comprobación. Por otra parte y teniendo en cuenta que tanto el beneficiario del cheque como su importe se correspondía con lo que venía siendo normal y habitual en el frecuente tráfico de efectos entre la actora y el banco, no necesitaba en su actuación una mayor diligencia, que hubiera advertido la falsedad del efecto, en discordancia con las operaciones precedentes, haciéndoselo saber e informando al librador de tal circunstancia, lo que sin duda hubiera evitado su cobro indebido.

En consecuencia no puede hacerse responsable al banco del pago de los talones falsificados, considerándose que obró diligentemente, y sin que se aprecie culpa en su actuación, cediendo esta imputación general de responsabilidad al acreditarse la negligencia del titular de la cuenta en la custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa, lo cual siempre debe ser probado de forma cumplida y exacta, como ocurre en el presente supuesto por parte de la entidad bancaria."

4º) En el presente se trata de una defraudación de grandes proporciones, ya que según la demanda los cheques falsificados (hay entre ellos algún pagaré aislado) fueron 7 en 2002 por importe total de 20.135 euros, 17 en 2003 por importe total de 117.574,58 euros, 28 en 2004 por importe total de 147.927,06 euros, 17 en 2005 por importe total de 77.900 euros y 2 en 2006 por importe total de 10.300 euros, lo que supone en conjunto 71 cheques o pagarés por importe de 373.836,64 euros (que en la sentencia apelada han quedado reducidos a 68 títulos y 360.331,64 euros).

A) Habida cuenta de que la falsedad se imputa por la misma demandante a un empleado de la propia empresa, encargado de la contabilidad en calidad de "responsable del área contable", y que según refiere la demanda era quien realizaba habitualmente las gestiones bancarias ordinarias, así como otros pagos y cobros, aunque careciera formalmente de poderes para esas operaciones, las cifras anteriores, puestas en relación con las dimensiones económicas de la empresa de que dan idea los diferentes estados contables obrantes en autos y con el dato de que hechos análogos se hayan repetido en otras entidades bancarias (en el escrito de oposición al recurso la demandante manifiesta que éste es el sexto juicio promovido por los hechos), son circunstancias que a juicio de la Sala muestran a todas luces que se produjo una absoluta carencia de control por parte de la empresa sobre la actuación de ese empleado durante un dilatado periodo de tiempo, que los administradores le permitieron aparecer de manera habitual ante los bancos con plenas facultades para estas operaciones en términos análogos al conocido como factor notorio de los arts. 286 y concordantes Código de Comercio, y que han sido sin duda todos estos extremos y no el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de control de la autenticidad de las firmas los que han dado lugar al pago indebido de los cheques falsificados.

B) Las discrepancias entre los peritos calígrafos intervinientes en autos no pueden hacer perder de vista el hecho comúnmente admitido de que las falsificaciones eran de calidad buena o aceptable y si bien esta circunstancia no sería suficiente para exonerar a la entidad bancaria, sí que ha de ponerse en relación con la confianza generada por el estable proceder referido en el apartado anterior así como el hecho de que el empleado en cuestión no sólo tenía acceso a los talonarios de cheques y a otra documentación de la empresa sino también al sello de ésta, lo que le habría permitido dar una mayor apariencia de autenticidad a los cheques falsificados e incluso obtener sin la intervención de los administradores nuevos talonarios de los que disponer a su antojo, sin que ninguna de estas prácticas fuera detectada por la empresa en un plazo de tiempo razonable pese a que todos los movimientos eran reflejados puntualmente en la cuenta bancaria de la demandante y el banco remitía periódicamente los correspondientes extractos. Y a juicio de la Sala no es aceptable argumentar en contrario que el propio empleado autor de la falsificación dificultó la comprobación y detección de su fraude haciéndose cargo él mismo de los extractos y prevaliéndose de las demás funciones que tenía encomendadas en relación con la contabilidad de la empresa, pues todo ello pudo hacerlo precisamente por la confianza inmerecidamente depositada en él por los administradores de la sociedad, en relaciones internas a las que es por completo ajena la demandada.

C) Sentado con todo lo anterior que la negligencia de la sociedad demandante fue la determinante del impago de los cheques falsificados, la circunstancia de que alguno hubiera sido cobrado mediante truncamiento en otra entidad o sucursal distinta de donde estaba radicada la cuenta, con el consiguiente menor control por parte de la entidad bancaria demandada sobre la autenticidad de la firma, no supondría a juicio de la Sala ninguna circunstancia diferencial que pudiera justificar la estimación de la demanda.

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El TS fija como doctrina que en la sucesión en el título nobiliario por colaterales se rige por el principio de propincuidad y no por el de representación

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 21 de julio de 2016, nº 517/2016, rec. 2032/2014, fija doctrina sobre la sucesión en los títulos nobiliarios en la línea colateral, manifestando que en ella rige el principio de propincuidad y no el de representación.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  El Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2016 ha visto el recurso de casación interpuesto por el demandado cuyo título nobiliario de barón había sido anulado por la Audiencia Provincial de Madrid.

En los antecedentes del caso, el recurrente había sido demandado por su sobrino interesando la declaración de nulidad de la sucesión en el título nobiliario de Barón, por considerar que la sucesión en el título había sido en línea recta descendente y, siendo el padre del demandante, fallecido, mayor que el demandado (hermano del padre) era preferente su derecho a suceder en el título por su derecho para representar a su padre en la sucesión.

Si bien el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, la Audiencia Provincial consideró aplicable la Ley XL de Toro de manera que la transmisión del título se produce a favor de los descendientes, representando los hijos a sus padres aunque estos no hayan llegado a ostentar el título, resolviendo en contra del demandado, ahora recurrente.

C) El único motivo de casación se interpone por interés casacional y alega la infracción de la Ley 2.ª del Título XV de la Partida 11, la Ley XL de Toro, recopilada en el Libro X, Título XVII, Ley V, de la Novísima Recopilación y se fundamenta en la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la aplicación del principio de propincuidad, con cita de las sentencias de 18 de febrero de 1960, 21 de mayo de 1964, 31 de diciembre de 1965, 17 de octubre de 1984, 13 de octubre de 1993 y 15 de diciembre de 2009.

Considera el recurrente que al fallecer sin descendencia el último poseedor del título nobiliario en litigio, corresponde al recurrente el título por aplicación del principio de propincuidad, al ser hermano del ultimo poseedor pues está un grado más cercano que el demandante respecto del último poseedor legal.

Esta Sala de lo Civil del TS, en sentencia de 22 octubre 2009 (Rec. 1794/2006), entre las más recientes, mantiene como doctrina que la sucesión de un título nobiliario entre parientes colaterales del fundador o del último poseedor legítimo -cuando estos carecen de descendencia- ha de regirse exclusivamente por el principio de la propincuidad y no por el de la representación. Se razona en el sentido de que la sentencia de 6 de julio de 1961 afirmó que el mejor derecho a los títulos nobiliarios debe discernirse por normas de la sucesión a la Corona de Castilla, según las cuales «sucederá el más propincuo pariente del Rey una vez fallecida su descendencia» (Ley 2.ª del Título XV de la Partida II), criterio ratificado por la Novísima Recopilación al deferir la sucesión en la Corona al «primer y más cercano pariente del último reinante, sea varón o hembra». La sentencia de 17 de octubre de 1984, tras citar las de 8 de marzo de 1919, 5 de julio de 1960, 16 de noviembre de 1961, 5 de octubre de 1962, 4 de junio de 1963, 31 de diciembre de 1965, 29 de noviembre de 1967 y 14 de octubre de 1984, declara que:

«con arreglo a tal principio de propincuidad, tratándose de parientes colaterales que no entronquen con el fundador, no opera la representación sino la proximidad en el grado, tratándose de línea agnaticia o cognaticia, referida al último poseedor, presupuesto que es suficiente para que el título se transporte a línea secundaria cuando se extinguió o no ha existido la descendencia». De esta forma, «inexistente o extinguida la línea descendente del fundador cesa el principio de representación y será deferida la merced al más propincuo pariente del último poseedor». La STS 13 de octubre de 1993, después de recoger la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, dice lo siguiente: «Como última razón puede añadirse que si la representación se diera en línea colateral, carecería de sentido por innecesaria la misma norma que establece la propincuidad en defecto de descendientes, puesto que en nada variaría el régimen de llamamientos que se resolvería por la preferencia de líneas».

En el supuesto ahora planteado, si la sucesión en el título se hubiera producido habiendo sido la última detentadora doña Camino nos encontraríamos en una sucesión en línea recta en la cual rige el principio de representación, de modo que el demandante podría representar a su padre fallecido y ostentar así un mejor derecho que el que corresponde al demandado (hermano menor de aquél), pero al ser el último poseedor el hijo primogénito de doña Camino, don Francisco -que fallece sin descendencia- se abre la sucesión en la línea colateral de éste y en ella rige el principio de propincuidad y no el de representación, siendo pariente más próximo el demandado don Jesús Manuel (segundo grado) que el demandante don Anselmo (tercer grado).

D) El principio de propincuidad: El llamamiento al más propincuo fue establecido por el Rey Alfonso X «El Sabio», en la Ley II del Título XV de la Partida Segunda784, al referirse al más conveniente sistema para designar al sucesor de la Corona, cuando hubiesen desaparecido los descendientes del Monarca, con el fin de evitar debates y elecciones sucesorias, estableciendo con carácter subsidiario que: «...Pero si todos estos falleciesen debe heredar el Reyno el más propincuo pariente que oviesse, seyendo ome para ello, non aviendo fecho cosa poque lo debiere perder».

Esta Ley de Partidas que contiene las reglas de sucesión a la Corona y a los mayorazgos regulares, se conforma con los principios de primogenitura, masculinidad, representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la hembra; y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

Pero además, en la Ley de Partidas, se prescribe que, a falta de descendientes, ha de ser llamado el más propincuo pariente; por lo que podemos afirmar, que los principios que habían de regir la sucesión de la Corona, son los de: Primogenitura, masculinidad, representación, y en último lugar la propincuidad.

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La utilización en el proceso penal de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores sirve como prueba procesal según el Tribunal Supremo

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2016, nº 652/2016, rec. 329/2016, considera que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones, ni una tentado a la intimidad personal y familiar la conducta del interlocutor que graba una conversación que mantiene con terceras personas.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) de 15 de julio de 2016, determina que la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores no vulnera el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

B) En su sentencia de 15 de julio de 2016, el TS señala que la aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación (STC 114/1984, de 29 de noviembre y STS de 9 de julio de 1993, entre otras).

La parte recurrente invoca el derecho a un proceso con todas las garantías y cita en su favor la sentencia de esta Sala 2ª del TS núm. 178/1996, de 1 de marzo, que estimó que una grabación subrepticia no puede valorarse como prueba de confesión pues desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables.

Esta resolución es recogida también en la mas reciente STS núm 421/2014, de 16 de mayo, que realiza un análisis muy minucioso del tema. Análisis que, por su interés, estimamos conveniente reproducir íntegramente: " 1. En los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y décimo, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la parte recurrente la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la intimidad, a no declarar contra sí mismo, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( arts. 18 y 24 de la CE y 11.1 de la LOPJ ), todo ello orientado a que se declare la nulidad de la grabación subrepticiamente realizada en el despacho del recurrente por...., sin que contaran éstos de ninguna autorización judicial que legitimara la limitación de los derechos fundamentales afectados.

La grabación subrepticia de una conversación privada por un interlocutor que participa en la misma no puede considerarse obtenida ilícitamente por cuanto no puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones quienes son destinatarios de las mismas. Las grabaciones solo pueden servir como "notitia criminis" en tanto que contengan manifestaciones autoinculpatorias de hechos delictivos sucedidos con anterioridad, pues ello supondría vulneración del derecho a no confesarse culpable. Y, por último, señaló que si la grabación registra el hecho mismo de la comisión de un delito, sí puede ser utilizada como un medio legítimo de prueba, sin perjuicio del control de su autenticidad y de la valoración que en concreto se haga, particularmente como refuerzo de la declaración testifical de quien la aporta.

C) No existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como a la de la Sla de lo Penal del Tribunal Supremo. Pues ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, después recordada en la 56/2003, de 24 de marzo , se estableció que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera 'íntima' del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras).

D) DERECHO A LA INTIMIDAD: Aquí, si bien la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Sin embargo, nada de ello sucede en este caso, pues los dos empresarios denunciantes quedaron con los acusados para conversar en el despacho profesional de uno de estos sobre el dinero que les habían pedido a aquellos a cambio del otorgamiento de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, que había sido subvencionada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

Por lo tanto, la entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de dinero por parte de los acusados...y... a los dos denunciantes que estaban al frente del Grupo La Raza. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad personal o familiar de los recurrentes.

E) También alega el acusado... que la grabación de la conversación en su despacho vulnera su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 CE).

La respuesta a la alegación de la parte recurrente sobre ese derecho fundamental encierra mayores dificultades al suscitar una cuestión procesal notablemente vidriosa, debido al conflicto de intereses que puede darse en estos casos entre el derecho de defensa del acusado y el derecho a la prueba de los posibles perjudicados por un hecho delictivo.

1º) La sentencia de este Tribunal Supremo nº 178/1996, de 1 de marzo, examina el supuesto de una escucha en juicio de una cinta que contenía una conversación grabada, mostrando la defensa su desacuerdo con la audición efectuada en el acto del juicio oral. Según su criterio, no debió ser unida a las actuaciones y mucho menos ser escuchada en el acto del plenario, por lo que entiende que se ha vulnerado el art. 24 CE. A ello respondió esta Sala que la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. No obstante, y de manera clara y terminante, la Sala sentenciadora acuerda rechazar la validez de la grabación pues si la hubiese admitido se desconocería el derecho de los acusados a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. La conversación no surgió espontáneamente y hubiera tenido otros derroteros, como es lógico, si todos los interlocutores supieran que se estaba grabando o por lo menos hubieran acomodado sus preguntas y respuestas a la situación creada por la existencia de un instrumento de grabación. El contenido de una conversación obtenida por estos métodos no puede ser incorporado a un proceso criminal en curso cuando se trata de utilizarlo como prueba de la confesión de alguno de los intervinientes ya que esta se ha producido sin ninguna de las garantías establecidas por los principios constitucionales y es nula de pleno derecho. La Sala sentenciadora, de acuerdo con esta doctrina, prescinde por completo de cuantas manifestaciones se hicieron en la conversación grabada ya que, desde un punto de vista estrictamente procesal, se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestidas de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable.

2º) En la sentencia del TS nº  2081/2001, de 9 de noviembre, se argumenta sobre la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, en mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE. El riesgo evidentemente existe y es probable que en el caso se concrete en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra el recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición ex art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como se postula, su derecho a la presunción de inocencia.

3º) En la sentencia del TS nº 1066/2009, de 4 de noviembre, se señala en cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, que la grabación por uno de los interlocutores de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. La propia parte recurrente -dice la sentencia- admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con el acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.

4º) Por último, en la sentencia del TS nº 45/2014, de 7 de febrero, en un supuesto muy similar al que ahora se juzga en la presente causa, pues también se trata del enjuiciamiento de un delito de cohecho, esta Sala argumentó que aunque se admitiera la tesis del recurrente, relacionada con la infracción del derecho a no confesarse culpable, lo cierto es que las mismas personas que se hallaban presentes durante el desarrollo de la conversación que fue objeto de grabación testimoniaron en el plenario y fueron preguntadas por las partes acerca de todo aquello que fue considerado de relevancia para las respectivas pretensiones, ofreciendo al Tribunal "a quo" los elementos necesarios para respaldar el juicio de autoría más allá de toda duda razonable. No se ha vulnerado, pues, el derecho del acusado a no confesarse culpable y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 Lecrim ).

F) LA CONVERSACIÓN DEBE SER EXPONTÁNEA: Al proyectar la precedente doctrina jurisprudencial al caso que se juzga, todo indica que se está ante un supuesto en que la conversación grabada fue planificada y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes convencieron a los acusados... y... para que estos accedieran a seguir hablando del pago del dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes pudieran grabar las conversaciones y disponer así de una prueba que avalara sus afirmaciones, prueba que les había sugerido el funcionario....

Por consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable.

Desde otra perspectiva, se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen al declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales. A lo que habría de sumarse el dato de que la declaración que hacían era la mera repetición de lo ya dicho anteriormente sin grabación por medio, integrando lo declarado la solicitud de un dinero que ha de catalogarse en sí misma como la conducta punible del tipo penal de cohecho que se les atribuye.

En cualquier caso, el hecho de que consideremos inválida la grabación que impugna la defensa no excluye la prueba de la conducta punible de los acusados, por cuanto, tal como sucedió en los supuestos jurisprudenciales anteriormente referidos, constan también aquí las manifestaciones de las víctimas del soborno,... y..., quienes de forma clara y concluyente describieron en el plenario la acción de soborno en que incurrieron los acusados... y..., testimonio que fue avalado por el referido... y por otras pruebas personales y documentales. De modo que, tal como se especifica en la sentencia del Tribunal del Jurado (folio 38), ni siquiera se precisa acudir a la escucha de la grabación para pronunciar la condena contra los acusados".

G) CONCLUSIONES DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO:

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts 588 y siguientes Lecrim.

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes. 

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.

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