martes, 6 de diciembre de 2016

El Estatuto de los Trabajadores presume que la contratación de familiares por un trabajador autónomo no es una relación laboral con derecho a la prestación de desempleo



A) Aunque legalmente se puede contratar a un familiar, la legislación laboral presume que no es una relación laboral, con las consecuencias legales que ello implica.

El artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) delimita la relación laboral desde el punto de vista positivo calificando así la prestación de servicios cuando concurren, además de la voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia (entre otras muchas la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002). Estas notas son «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios». Además, el precepto 8.1 de aquél texto normativo establece la presunción iuris tantum de laboralidad entre aquel que presta un servicio retribuido y quien lo recibe.

Y su artículo 1.3.e) del ET declara que: “Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.

La exclusión del trabajo familiar en el sentido del citado artículo 1.3 e) del ET no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo, falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajeneidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajeneidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero, si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el precepto 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

B) PRESTACIÓN DE DESEMPLEO: Numerosas son las sentencias que abordan como causa de pedir el ser reconocido como beneficiario de la prestación por desempleo y, para ello, se deben reunir varios requisitos siendo el primero y fundamental ser trabajador por cuenta ajena.

La jurisprudencia de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo puede sintetizarse los siguientes puntos:
1º) Que ya desde la STS desde la Sentencia de 14 de junio de 1994, aceptando la doctrina del Tribunal Constitucional núm. 79/91 y 2/92, la norma general es que la relación de parentesco del trabajador con el titular de la empresa, no es motivo suficiente para negar la prestación de desempleo ya que ello supondría atentar contra el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, añadiendo el Tribunal Supremo.

2º) Que tanto el art. 7º 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), establece que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo", como el artículo 1.3. e) del Estatuto de los trabajadores, establecen una presunción iuris tantum de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares , en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo iuris tantum, y por ello, puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida.

3º) Que además las sociedades no tienen parientes por lo cual no puede hablarse de pariente de la sociedad, ya que cuando el legislador habla de parientes del empresario está pensando en el empresario persona física.

4º) Que el fraude no se presume y quién lo alega ha de probarlo.

5º) Que si se acredita una real y efectiva prestación de servicios como trabajador por cuenta ajena, resultan intrascendentes el hecho de la convivencia o la posesión de un reducido número de acciones.

C) Pero no hay que olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/1.991, de 15 de abril, y 2/1.992, de 13 de enero, declarando que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares, sin embargo para lucrar la prestación por desempleo se requiere que concurran en el trabajador los requisitos de dependencia y ajeneidad regulados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

D) REGULACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL: El artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que. “A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.

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sábado, 26 de noviembre de 2016

Derecho del perjudicado en un accidente a resarcirse de los gastos hechos para la curación cuando la prueba o tratamiento a realizar tenga probabilidades de curación


La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 7 de octubre de 2016, nº 282/2016, rec. 357/2016, declara el derecho del perjudicado en un accidente a resarcirse de los gastos hechos para la curación cuando, en el momento en que decide realizar la prueba o tratamiento de que se trate, existe una expectativa razonable de que aprovechen a la misma.

En función de esas premisas fácticas recordaremos que el artículo 1.4 del R.D. Leg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor preveía que: "Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley; y el anexo en cuestión indicaba que: "Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada."

Pues bien, abordando supuestos similares en los que el tratamiento no había surtido los resultados esperados, la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado reiteradamente que el derecho del perjudicado a resarcirse de los gastos hechos para la curación no dependía exclusivamente del criterio de utilidad, antes bien surge igualmente cuando en el momento en que se decida realizar la prueba o tratamiento de que se trate existe una expectativa razonable de que aprovechen a la curación, aun cuando a la postre dicha expectativa no se confirme como realidad pues la ciencia médica no es de certeza absoluta, ni puede exigirse otra cosa que un pronóstico más o menos fiable sobre el buen fin del acto médico de que se trate; sin embargo, con idéntica contundencia hemos afirmado también que el derecho a la reparación integral de la salud no cubre la realización de pruebas o tratamientos cuyo resultado pueda obtenerse por medios menos costosos, ni tampoco cuando a priori no pueda establecerse su utilidad o necesidad; en esos casos, esto es cuando, sin respaldo científico suficiente, se exploran nuevos tratamientos o medios de diagnóstico, el paciente los acomete por su cuenta y riesgo y solo tendrá derecho al resarcimiento si a la postre se revelan útiles. 

El tratamiento aplicado en el supuesto que nos ocupa no pudo ser más convencional y ya habíamos dicho que, según se desprende de la documental antes valorada, se prestó bajo indicación del terapeuta; en consecuencia concluimos que, aun cuando el resultado final no hubiera sido lo exitoso que se pretendía, no por ello debe irrogarse al lesionado el perjuicio adicional que representa trasladarle el coste de dichas atenciones.

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miércoles, 23 de noviembre de 2016

La eficacia de las declaraciones de los coimputados como prueba de cargo, según la juriusprudencia del Tribunal Constitucional y el Supremo


La jurisprudencia, sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, es clara, así a título de ejemplo reseñamos la STS 565/2011, de 6 de junio, que nos recuerda que el Tribunal Constitucional tiene una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

"Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente, el Tribunal Constitucional ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" (SSTC 34/2006, de 13 de febrero; 230/2007, de 5 de noviembre; 102/2008, de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo; 125/2009, de 18 de mayo; y 134/2009, de 1 de junio).

El mismo Tribunal Constitucional argumenta también en el sentido de que "la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba" (SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo). Y en la misma dirección se matiza que "la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena" (SSTC 198/2006, de 3 de julio; y 258/2006, de 11 de septiembre).

Por último, "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre; 91/2008, de 21 de julio; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo).

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domingo, 6 de noviembre de 2016

En materia de trafico con carácter previo a interponer la demanda se deberá comunicar el siniestro a la aseguradora solicitando la indemnización que corresponda, en los accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016



A) El Auto de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 3ª, de 3 de junio de 2016, nº 101/2016, rec. 187/2016, declara la obligatoriedad en materia de  accidentes de trafico, de la reclamación previa a la compañía aseguradora, exigida tras la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El llamado "nuevo baremo" que aprueba esta norma, entró en vigor el 1 de enero de 2016, pues así lo dispone su Disposición Final 5 ª.

El apartado 3 del artículo Único de la Ley 35/2015, reforma el art. 7 del RDL 8/2004, de 29 octubre, que aprueba el Texto Refundido de la de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, da nueva redacción al mencionado precepto, que pasa a establecer: "no obstante, con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, deberán comunicar el siniestro al asegurador, pidiendo la indemnización que corresponda. Esta reclamación extrajudicial contendrá la identificación y los datos relevantes de quien o quienes reclamen, una declaración sobre las circunstancias del hecho, la identificación del vehículo y del conductor que hubiesen intervenido en la producción del mismo de ser conocidas, así como cuanta información médica asistencial o pericial o de cualquier otro tipo tengan en su poder que permita la cuantificación del daño”.

Además añade un nuevo apartado 8 al precepto citado, que en su último párrafo dispone que:  “No se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurado”.

A ello se añade que el art. 403.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por Ley 7/2015, previene que: "No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales”.

En definitiva, la reforma introduce un requisito previo a la interposición de la demanda, que es la reclamación previa, a la compañía aseguradora.

B) La cuestión que suscita el recurso es si cabe exigir tal reclamación previa a un accidente que, como el de autos, acontece antes del 1 de enero de 2016, aunque la demanda se presente posteriormente.

La modificación del art. 7 es consecuencia de la reforma general del sistema del baremo, operada por la Ley 35/2015, y aunque establece su Disposición Final 5ª,  la entrada en vigor de la reforma a partir del 1 de enero de 2016, sin embargo por virtud de su Disposición Transitoria única:

1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2.- Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

En la interpretación de la normativa transitoria que nos ocupa, debemos tomar en consideración que el RD 1148/2015, por el que se regula la realización de pericias a solicitud de particulares por los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en las reclamaciones extrajudiciales por hechos relativos a la circulación de vehículos, solo se aplicará a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor, es decir 1 de enero de 2016.

Por tanto, aunque pueda pensarse que el "sistema" al que alude la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015, se refiere al Título IV, que incorpora la reforma, no podemos desconocer que la ley introduce una regulación general bien distinta de la previa, para la valoración del daño, es decir un nuevo sistema para su determinación. En ese contexto se modifica la fórmula de reclamación, introduciendo un requisito procesal como la reclamación previa, al mismo tiempo que se aumentan las cuantías y conceptos indemnizables, se amplían las personas beneficiarias, se regula el cálculo del lucro cesante, se distingue entre "gastos de asistencia sanitaria" y otros "gastos diversos resarcibles", además de admitir el resarcimiento del trabajo doméstico y un largo etcétera de aplicación, en conjunto, para accidentes que ocurran a partir del 1 de enero de 2016.

C) ENTRADA EN VIGOR: En definitiva, tanto la Ley 35/2015, como el RD 1148/2015, refiriéndose la disposición transitoria única de la primera norma a todo el nuevo sistema de valoración (al que no es ajeno como hemos visto el nuevo artículo 7), apuntan a que el nuevo régimen de reclamación nacido por la reforma del sistema de valoración del daños, es de aplicación a los accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016. No es razonable, en el contexto de aplicación transitoria de la nueva normativa, supeditar la admisión de la demanda por un siniestro anterior a 1 de enero de 2016, a una reclamación previa, pensada para el sistema de valoración del daño aplicable a accidentes posteriores a 1 de enero de 2016, y que carece de sentido en el sistema anterior.

Como establece el reciente Auto de 3 de mayo de 2016, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, "resulta incoherente una hermenéutica que traslada a un hecho previo, el accidente de autos, requisitos que en ese momento no se exigían, y sin embargo, resulte inaccesible a las eventuales mejoras sustantivas que introduce la reforma, en bloque, a partir del 1 de enero de 2016".

Esta tesis también es seguida por el Auto de 20 de mayo de 2016 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona. Es decir parece más que razonable, por todo lo expuesto, que todo el nuevo conjunto normativo dirigido a instaurar un nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación , incluida la reclamación previa, se aplique a accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016, como expresamente señala la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015, y se deriva de una interpretación sistemática de la normativa antes señalada. 

La interpretación que entendemos procedente, en la duda generada por la aplicación en el tiempo de la reforma operada por la Ley 35/2015, resulta así además favorable a la admisión de la demanda, y por ello resulta conforme con la doctrina constitucional en favor del principio "pro accione" (STC 216/1989 (EDJ 1989/11625), 154/1992, 55/1995, 104/1997, 112/1997, 8 y 38/1998 citadas por la de 16/6/98), impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

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sábado, 5 de noviembre de 2016

Los locales comerciales o lugares de esparcimiento como bares o restaurantes no tienen la consideración de domicilio y no están amparados en el derecho a la inviolabilidad del artículo 18.2 de la constitución


El artículo 18.2 de la Constitución española establece que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 21 de mayo de 2012, nº 444/2012, rec. 1695/2011, declara que como ha dicho en su STS 1448/2005 de fecha 18/11/2005, de una interpretación ajustada al espíritu de nuestra Constitución, se entiende como domicilio, "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar" (SSTS de 23 de mayo y 15 de octubre de 1.994), o lo que es lo mismo, que "sirva de habitación o morada a quien en él vive", estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulottes, etc., comprendidas las habitaciones de un hotel u hospedería en la que se viva (SSTS de 26 de junio y 17 de septiembre de 1.993 y las de 18 de febrero, 23 de mayo y 15 de octubre de 1.994).

Por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento, como los bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes, etc. (Cfr. SS. de 11 de junio de 1.991, 19 de junio y 5 de octubre de 1.992, la antes citada de 17 de septiembre de 1.993 y la de 21 de febrero de 1.994), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público, y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución, protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor esencial, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí, ni en defensa de su propiedad (SSTS, entre otras, de 31 de octubre de 1.988 y 28 de abril de 1.993).

Por ello, han sido excluidos de ese ámbito constitucionalmente protegido, los referidos bares, cafeterías y similares, incluidas las dependencias que sirvan de almacén, las habitaciones reservadas de un club de libre acceso al público, las cocinas de estos establecimientos públicos y también los aseos privados de los mismos (véanse, entre otras muchas, SSTS de 3 de mayo de 1.994, 10 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 16 de enero de 2.002).

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El artículo 18.2 de la Constitución española establece que no puede entrase en un domicilio sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito

El artículo 18.2 de la Constitución española establece que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

A) La sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo, sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerase constitucionalmente legítima.

1º) Son requisitos esenciales: esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión.

2º) A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión.

Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto (SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8).

3º) Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.

4º) Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: "el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito.

Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999) y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece".

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo, con cita de la STS 162007 de 16 de enero: " El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito.

La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

B) DELITOS FRAGANTES: El artículo 18.2 de la Constitución española establece que no puede entrase en un domicilio sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de “flagrante delito”.

Los supuestos de flagrante delito que el art. 18.2 de la Constitución Española como una excepción a la necesidad de intervención judicial para la entrada y registro de un domicilio, deben ser interpretados en un sentido estricto y restrictivo, compatible con el respeto al derecho constitucional a la intimidad en el que se enmarca la tutela de la inviolabilidad domiciliaria. Interpretación incompatible con el hecho de que se acceda a la "percepción sensorial" acerca de la actividad realizada en el ámbito interno de un domicilio mediante una actuación previamente invasora de la esfera íntima domiciliaria como es el escuchar las conversaciones que se desarrollan en el interior del domicilio por el procedimiento de "pegar una oreja a la puerta".

Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia núm. 341/93, de 18 de Noviembre) "mediante la noción de flagrante delito la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan por la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en un domicilio". La ponderación de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la intervención domiciliaria en relación con la relevancia del hecho delictivo y la intensidad de los indicios concurrentes se atribuye constitucionalmente a una instancia neutral y garantizadora, constituyendo una burla de la tutela constitucionalmente prevista la sustitución de dicha valoración jurisdiccional por la policial, a través del falso portillo de una interpretación ampliadora de los supuestos excepcionales de flagrancia. 

Por ello, es requisito indispensable para la entrada en un domicilio sin la debida autorización judicial que la situación de comisión del delito sea "evidente", entendiendo por tal lo que es cierto, claro, patente y sin la menor duda (Sentencia del TS de 16.03.2001, nº 453/2001, rec. 511/1999).

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miércoles, 26 de octubre de 2016

La Audiencia Provincial de Las Palmas se muestra favorable a la legalidad de las hipotecas multidivisas en yenes, al no existir error en el consentimiento y superar las cláusulas el doble control de transparencia



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara la legalidad de una hipoteca multidivisa en yenes, porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del yen.

B) Naturaleza de la Hipoteca multidivisa. "Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa " es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015, Sentencia: 323/2015, Recurso: 2780/2013.

1º) Nuestro Alto Tribunal lo consideró, en esa sentencia nº 323/2015, de 30 de junio de 2015,  "un instrumento financiero derivado (...) la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto".

2º) Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 3 de diciembre de 2015) entiende que la "Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (EDL 2004/44323), relativa a los mercados de instrumentos financieros (...) debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 3 de diciembre de 2015, en el asunto C 312/14.

Recordamos que "el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión",
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 5 de julio de 2016, En el asunto C 614/14.

3º) En consecuencia, no es aplicable a la Hipoteca Multidivisa lo dispuesto en la Directiva MiFID, ni las obligaciones de información, asesoramiento y elaboración de test de idoneidad o conveniencia de la Ley del Mercado de Valores. Las alegaciones del apelante relativas al incumplimiento de esos deberes no pueden ser acogidas, porque "un contrato de préstamo al consumo como el controvertido en el litigio principal no tiene por objeto la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato (...) no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero", sentencia citada.

C) El doble control de transparencia. Descartada la aplicación de la Jurisprudencia relativa a los instrumentos financieros, el demandante es un consumidor que pide el préstamo hipotecario para adquirir una vivienda. Y resultan relevantes las normas de protección pertinentes a la claridad de las estipulaciones.

En la escritura, la posibilidad del cambio de divisa referenciada se refiere al capital y amortizaciones. Y determina la aplicación del Euribor o el Libor. Todos ellos son los elementos esenciales del contrato de préstamo (capital y tipo de interés).

No pueden ser controladas en términos de abusividad o mutuo equilibrio de las prestaciones, porque son "cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato (...) como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia (...) la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, Sentencia: 241/2013, Recurso: 485/2012.

"(L)a exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo", SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, En el asunto C 26/13.

Esa decisión que citamos analiza la transparencia de las cláusulas relacionadas con el uso en unos casos del precio vendedor, y en otros del precio comprador, para determinar el cambio de la divisa. No se refiere la sentencia a la propia variabilidad del precio de las divisas.

El doble control de transparencia debe aplicarse a las cláusulas que establecen que:

a) el capital se fija en una divisa extranjera, cuyo valor con respecto al euro es variable;

b) los pagos se hacen en esa divisa elegida; y

c) el prestatario puede cambiar la divisa, lo que afecta al saldo resultante y las siguientes amortizaciones.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª, de 14 de julio de 2016, nº 248/2016, rec. 509/2015, declara que en el préstamo impugnado:

(...) la entrega a éste, en calidad de préstamo MULTIDIVISA, de la suma (...) El préstamo inicialmente queda formalizado en YENES JAPONESES, por importe de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA (21.336.380). Se hace constar expresamente que, al día de hoy, 1,00 EURO equivale a 155,74 YENES JAPONESES.

Cláusula multidivisa.- La prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituya al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado el reflejado en una sola divisa.

1º) Esas cláusulas son gramaticalmente muy claras. Además, considera la Sala que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía conocer de la mera lectura del contrato y la propia denominación del producto: (a) que el pago de las cuotas de amortización debía hacerse en la divisa elegida; (b) que el cambio de divisa afectaba al saldo pendiente del préstamo, como expresamente consta en la cláusula multidivisa; y (c) que es de conocimiento general que el precio de las divisas oscila continuamente en virtud de multitud de circunstancias económicas y políticas, imposibles de predecir.

2º) Por tanto, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso que solicitara la contratación de este producto, podía evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él derivadas de la oscilación del precio de la divisa extranjera en relación con el euro.

No es cierto que el cambio de divisa pueda suponer que la deuda sea mayor que la inicial, pese al pago de amortizaciones. La deuda es la misma, lo que cambia es la moneda en la que se referencia el principal adeudado y las cuotas, y en eso precisamente radica el objeto de este contrato. Siendo muy difícil considerar que el demandante no conoce esa circunstancia cuando lo que firma, previa solicitud, es precisamente esa modalidad de préstamo hipotecario.

Entiende la AP de Las Palmas que el contrato analizado supera el doble control de transparencia, tanto gramatical como respecto de sus consecuencias económicas.

3º) Valoración de la prueba:  En el caso concreto, el propio demandante ha reconocido que fue él quien se interesó por el préstamo multidivisa, por referencia de sus compañeros de trabajo de que le saldría más barato. Lo que queda ratificado por la testifical practicada en esta alzada del director de la Sucursal a la fecha del préstamo. Explica que era un producto inusual y no ofrecido de forma generalizada a sus clientes. En este caso, el demandante acudió al banco pidiendo expresamente ese producto, por conocerlo a través de compañeros de trabajo.

No es un derivado financiero, por lo que no debían realizarse los test de idoneidad ni conveniencia, ni el Banco estaba obligado a facilitar la información prevista en la Directiva Mifid.

Se firma en escritura pública ante Notario y los actos posteriores del demandante son reveladores de que conoce y acepta el funcionamiento del préstamo, puesto que abona las amortizaciones ordinarias entre enero de 2.007 hasta diciembre de 2.011. Y en el año 2.011, ante la evolución perjudicial para sus intereses del precio del yen, decide cambiar la divisa de referencia a francos suizos. Cuando la pudo convertir en euros, si quería evitar el imprevisible cambio de cotización de las monedas. No presentando la demanda hasta enero de 2.014.

4º) Esto obliga a desestimar conjuntamente las alegaciones (1) y (2) del recurso de apelación ante la AP. Porque no se ha acreditado error en el consentimiento y las cláusulas superan el doble control de transparencia. En cuanto a la confirmación del contrato, la Sala entiende que no había error, y que más que confirmación, se trata de actos posteriores del contratante que revelan su conocimiento del mismo y el cambio a otra divisa que le beneficiaba, ante la evolución perjudicial para él de la cotización del Yen.

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