lunes, 16 de enero de 2017

El tipo legal del interés de demora aplicable a las operaciones comerciales en el primer semestre del año 2017 será del 8,00%



EL TIPO LEGAL DEL INTERÉS DE DEMORA APLICABLE A LAS OPERACIONES COMERCIALES EN EL PRIMER SEMESTRE DE 2017 ES DEL 8,00 POR 100.


A efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Secretaría General del Tesoro y Política Financiera hace público:

1. En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2016, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 27 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2. En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2017 es el 8,00 por 100.

B) La Ley 3/2004, de 29 de diciembre determina que si el deudor no paga el día del vencimiento, automáticamente le será exigible el abono del interés de demora; no hace falta un contrato previo con una cláusula de pena convencional, ni siquiera enviar una reclamación o intimación de mora al deudor para que el acreedor tenga derecho a percibir el interés legal de demora. Por tanto no será necesario incluir en el contrato la obligación de pagar intereses de demora, ni hacer ningún requerimiento de pago al deudor. La Ley quiere que el moroso pague elevados intereses moratorios disuasorios y compensaciones por los gastos de cobro.

Además el Artículo 7 "Interés de demora" de la citada Ley dicta que el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el propio artículo.

C) La Ley 11/2013 de 26 de julio, transpone una de las normas de la Directiva 2011/7/UE, estableciendo que "el tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más ocho puntos porcentuales".

Por consiguiente la citada Ley 11/2013 de 26 de julio ha modificado el Artículo 7 "Interés de demora "la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, determinando que, para el cálculo del tipo legal de interés de demora que el deudor está obligado a pagar, se amplía de siete a ocho puntos porcentuales el diferencial a sumar al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate.

Este aumento del tipo de interés de demora el Estado Español transpone uno de los mandatos de la Directiva Europea 2011/7/UE de lucha contra morosidad que obliga a los Estados miembros a fijar un interés legal de demora calculado al sumar como mínimo ocho puntos porcentuales al tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación.

D) EL INTERES DE DEMORA TIENE CARÁCTER SUBSIDIARIO: Puede observarse pues, que el artículo 7 de la Ley 3/2004 determina un tipo de interés legal de demora; no obstante hay que tener en cuenta que este tipo de interés tiene carácter subsidiario y sólo resultará aplicable en los casos en que las partes no hayan pactado un tipo de interés específico en el contrato ya que, al igual de lo que sucede con la determinación del aplazamiento de pago, los legisladores han querido nuevamente primar la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pero dejando la posibilidad de que el tipo de interés moratorio fijado en el contrato sea ulteriormente reconducido por los tribunales dentro de la facultad moderadora de éstos, si el tipo de interés contractualmente establecido fuera considerado como una cláusula abusiva en perjuicio del deudor. (Artículo 1154 CC; el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor).

E) Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.


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sábado, 7 de enero de 2017

Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista para el caso de incumplimiento del prestatario en los préstamos hipotecarios


A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista para el caso de incumplimiento del prestatario, dado que, sin ser abusiva “per se”, puede considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

B) La cláusula cuestionada dice: "No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses".

C) El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve que:

1º) En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras). Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo" A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: «Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC (EDL 1889/1)), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13).

2º) En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en unperíodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3º) Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4º) Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que: "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo"; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

5º)  La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Código Civil), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

6º) Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC, éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.

Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC, al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC), que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. 7.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

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En la segunda instancia el Tribunal tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas deducidas por las partes


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 28 de noviembre  de 2016, nº 486/2016, rec. 839/2015, referente a un depósito bancario, declara que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

B) La sentencia de la AP de Madrid, nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

C) La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: «Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...». 

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viernes, 6 de enero de 2017

Es nula por abusiva la clausula de intereses moratorios de las hipotecas que supere en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado en prestamos hipotecarios con consumidores


A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013, declara la nulidad por abusivas  la cláusula de intereses moratorios de las hipotecas debido a que, aun respetando el límite máximo legalmente previsto, puede implicar la imposición de una indemnización al deudor desproporcionadamente alta.

Dicha sentencia tuvo su confirmación en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio de 2016, que declaró abusivo el interés moratorio pactado en un préstamo con garantía hipotecaria que supere en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado en prestamos hipotecarios con consumidores.

B) El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013,  declara que:

1º) La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero.

A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recálculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2º) No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias(TRLGDCU).

3º)  Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH, al decir: «...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otramodificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas,.... (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva "por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato"».

4º) Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: «Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización».

5º) En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, al decir: «(l)a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario». Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: «...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art. 1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales. Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: - no prejuzgue la apreciación del carácter "abusivo" de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es "abusiva" en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva».

6º) Y por si ello fuera poco, el mismo auto TJUE reitera la imposibilidad del juez nacional de integrar, moderar o aplicar supletoriamente cualquier norma interna que vaya en contra de la Directiva 93/13, cuando se aprecia la abusividad de una cláusula de intereses moratorios; debiendo por tanto, el juez nacional declarar la nulidad absoluta de la cláusula, teniendo los intereses moratorios por no puestos. Es más, el TJUE declara que, en la medida que la cláusula predispuesta en el contrato con el consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta con independencia de que se haya aplicado o no. A cuyo efecto proclama: «La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». En cuanto que la sentencia recurrida no se aparta de las conclusiones establecidas tanto por la jurisprudencia comunitaria como por la nacional, este motivo de casación debe ser desestimado.

D) Cuando se trata de obligaciones dinerarias, no cabe la imposibilidad definitiva de cumplimiento, sino sólo la demora; de tal manera que la indemnización que haya de abonarse por la misma responderá a la cobertura del daño por el retraso en función del tiempo transcurrido hasta el pago efectivo. Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora. Por ello, el pacto de intereses moratorios no sólo tiene como finalidad un efecto disuasorio para el deudor, sino que también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora. Así, dijimos en la sentencia antes citada: «Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones».

1º) El Tribunal Supremo, citando el AUTO del  TJUE de 11 de junio de 2015, distingue entre las normas "especiales" previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma "general" constituida por el art. 1.108 del Código Civil. Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.

2º) Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

E) CONCLUSIÓN: Declarada la nulidad de los intereses de demora en el préstamo hipotecario por cláusula abusiva, el consumidor (prestatario) no debe abonar interés alguno por dicho concepto. Al declararse nula la cláusula de interés moratorio es como si no existiera. Por tanto, no cabría, que el Juez tenga la facultad de aminorar dichos intereses y establecerlos en unos porcentajes menos gravosos (ejemplo: 3 veces el interés legal del dinero, etc.).

Esta doctrina del Tribunal Europeo ha sido reinterpretada por el Tribunal Supremo en el sentido siguiente:  declarada abusiva la cláusula de los intereses de demora (“moratorios”) en el préstamo hipotecario, la NULIDAD solo afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, que se seguirá devengando.

El Tribunal Supremo (Sala 1ª) ha dictado varias sentencias importante en estos últimos años (22.04.2015, 18.02.2016, 3.06.2016, entre otras),  estableciendo que si el Juez declara ABUSIVA la cláusula del interés moratorio de un préstamo hipotecario, la nulidad solo afectará al incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado.

En concreto, la sentencia del Pleno de la Sala   de lo Civil del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2016, nº 364/2016, rec. 2499/2014, resolvió que en los prestamos hipotecarios, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula que establece un interés moratorio que supere en más de dos puntos el interés remuneratorio pactado en préstamos hipotecarios con consumidores “….la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (…) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada“.

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Reclamación del dinero pagado por los clientes al firmar una hipoteca tras la doctrina del Tribunal Supremo que declara nulas por abusivas las cláusulas de gastos


A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013, declara la nulidad por abusivas las cláusulas de gastos o de formalización de las hipotecas que imponen al prestatario los contratos de préstamo hipotecario del BBVA y del Banco Popular.

En la práctica los consumidores que firmaron hipoteca podrán reclamar la nulidad  de las cláusulas sobre los intereses de demora y sobre los gastos a cargo del prestatario, en base al artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, que califica como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de tramitación y documentación que por ley corresponden al empresario. Esa carga genérica y general conlleva desequilibrio relevante, que no se hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada. En cuanto a los impuestos, la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que puedan devengarse con motivo de la constitución de un préstamo hipotecario.

En el tema de los impuestos, actualmente los notarios manifiestan que corresponde al cliente el pago de los aranceles notariales sobre el documento original y, al banco, los gastos originados por las copias solicitadas. Los gastos del registro también son de la entidad financiera. Sobre los impuestos de los Actos Jurídicos Documentados, el impuesto general recaería sobre el usuario y el tributo que se origine por las copias, al banco. En resumen, este nuevo reparto solo rebaja en un 25% la factura para el cliente. Pero en todas las demandas a presentar, dado que el Juez no puede  hacer un reparto de los impuestos pagados,  se deberá reclamar la nulidad por abusivas de la totalidad de los  impuestos pagados por los clientes.

B) La sentencia del Tribunal Supremo de nº  265/2015, de 22 de abril, declaró que: «La consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario».

Como se ha dicho, tratándose de una cuestión, la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, en la que el ejercicio de la soberanía ha sido cedido a la Unión Europea, los tribunales nacionales han de seguir la jurisprudencia del TJUE.

C) NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO:

1º) La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: " Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª".

2º) La decisión del Pleno la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013:

2º.1º) En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

Dice el art. 89 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, referente a las cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato:

“En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

2. La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2º.2º) Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia del Tribunal Supremo nº 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

2º.3º) En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

2º.4º) En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

2º.5º) En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

D) ACCIÓN  A EJERCITAR Y PLAZO PARA RECLAMAR LA NULIDAD DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS: El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo consideró nulas las cláusulas sobre gastos de formalización de hipotecas en su sentencia de 23 de diciembre del año 2015 (por considerarlas abusivas), responsabilizando al banco de las mismas, el único beneficiado. Y en todas las hipotecas se pueden solicitar la nulidad de dichas cláusulas de formalización de la hipoteca y de gastos.

Con el fin de recuperar el dinero, la principal acción a ejercitar en los tribunales es la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 83 y 89 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación). Las acciones de nulidad ejercitadas son imprescriptibles (es decir, no caducan); por eso no es relevante que el contrato de préstamo esté ya amortizado o siga vigente.

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domingo, 1 de enero de 2017

Un caso de nulidad del contrato de seguro de hipoteca invertida firmado por una mujer de 87 años, por vicio de consentimiento


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 11 de octubre de 2012, nº 535/2012, rec. 643/2011, declaró la nulidad del contrato de seguro de hipoteca invertida, por vicio de consentimiento. Establece la sentencia de la AP la nulidad del contrato al estimar que el banco no ha acreditado que la información facilitada fuera lo más completa posible y hubiera sido perfectamente comprendida, lo que derivó en que fuera contratado por la causante de la actora un contrató totalmente perjudicial para sus intereses.

B) CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA HIPOTECA INVERSA: La denominada "hipoteca inversa", es una  figura inexistente en nuestra legislación tradicional y que procede de la adaptación de dos figuras de gran arraigo en el derecho anglosajón como son la "Life mortgage" inglesa y la "reverse mortgage" americana, y es una operación financiera especialmente diseñada para mayores de 65 años y personas dependientes, con la que se posibilita convertir a dinero el valor patrimonial que representa la propiedad de su vivienda, sin perder la titularidad.

La hipoteca inversa se define como un préstamo o crédito hipotecario del que el propietario de la vivienda realiza disposiciones, periódicas o en forma de cobro único, hasta un importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación en el momento de la constitución, y al alcanzarse dicho porcentaje se deja de disponer de la renta aunque la deuda sigue generando intereses. La hipoteca inversa debe ser concedida por una entidad de crédito o una entidad aseguradora y el solicitante y los beneficiarios que éste pueda designar deben ser mayores de 65 años o afectados de dependencia severa o gran dependencia como antes ha quedado dicho. Se exige que la tasación de la vivienda sea realizada por una sociedad de tasación y que el inmueble se encuentre asegurado contra daños. El importe del crédito, y, por tanto, la cuantía a percibir, dependerá del precio de mercado de la vivienda, de la edad de la persona que suscriba la hipoteca y de la forma de percepción (capital único, renta temporal o renta vitalicia).

Una vez fallecido el deudor hipotecario o el último beneficiarios corresponde a los herederos liquidar la situación con la entidad de crédito. Podrán optar por recuperar la vivienda cancelando el crédito hipotecario, para lo cual deberán satisfacer a la entidad de crédito la totalidad de los débitos vencidos más los intereses, sin que la entidad pueda en estos casos exigir ninguna compensación por la cancelación de la hipoteca. En el supuesto de que los herederos no quieran, o no puedan, cancelar el crédito hipotecario, la entidad de crédito podrá ejecutar la hipoteca y resarcirse así de los débitos vencidos, con sus intereses, teniendo en cuenta que en este caso la hipoteca responde a los intereses aun cuando éstos se hallan generado en un plazo superior a cinco años. No obstante, la entidad sólo podrá obtener el recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia, sin que la entidad financiera pueda ejecutar el cobro con otro patrimonio personal de los herederos.

C) REGULACION: En España la hipoteca inversa se encuentra regulada por la ley 41/07, de 7 de diciembre, en su Disposición Adicional Primera, modificada por el art. 5 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

D) PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES: Conviene recordar que la protección de los consumidores, de sus intereses y deseos y de su seguridad es uno de los elementos esenciales del objetivo global de la unión europea, en cuanto mejora la calidad de vida de todos los europeos. Por eso la Unión Europea hace todo lo posible para garantizar que, independientemente de lo que decida comprar el consumidor y del lugar en que se encuentre en la unión europea, quede amparado por los principios básicos fundamentales de la protección de los consumidores. Estos principios aluden a los derechos mínimos en materia de protección de los consumidores que deben existir en todos los países de la unión. Principios fundamentales uno de los cuales es el de que no debe inducirse a engaño a los consumidores. Esta protección se refleja en el artículo 53 del Tratado Europeo, así como en numerosas Directivas en materia de protección de los consumidores, como la 85/577, para los contratos negociados fueron los establecimientos comerciales, o la 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o la del 13 de junio de 1990 sobre viajes combinados, etc. 

En ese sentido en el TJCE, Sala 1ª, S.4-10-2007, resolvió en sentido afirmativo entre otras cuestiones la relativa a si deben interpretarse los artículos 11 y 14 de la Directiva 87/102 CEE en el sentido de que permiten al juez aplicar las normas de vinculación entre el contrato de crédito y el contrato de suministro de bienes o de servicios financiado a través de dicho crédito, cuando en el contrato de crédito no se indica el bien financiado o cuando dicho contrato ha sido concluido en forma de una apertura de crédito sin mención del bien financiado, y asimismo manifestó que el tribunal de justicia ha declarado en repetidas ocasiones que según se desprende de los considerandos de su exposición de motivos la Directiva 87/102 fue adoptada con la doble finalidad de garantizar por una parte la creación del mercado común del crédito al consumo, y, por otra, la de proteger a los consumidores que contraigan citados créditos como financiación, hasta el punto de permitir que el tribunal nacional aprecie de oficio las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores.

Asimismo, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo.

Naturalmente, a la entidad bancaria no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual (artículo 7 CC), singularmente en cuanto a la información precontractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa. De lo contrario, se estaría desinformando e induciendo a error al cliente.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de autor responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil. El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración (SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982, 6 de febrero de 1998, 30 de septiembre de 1900 99, 26 de julio y 20 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005).

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga.

E) SUPUESTO DE HECHO: Pues bien, dicho principio de confianza o buena fe sin duda en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar a la causante de la demandante un contrato como el que fue objeto de juicio en la  sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 11 de octubre de 2012, nº 535/2012, rec. 643/2011. En efecto, no podemos olvidar que dicha causante contratante era una anciana de 87 años, con un importante problema de discapacidad sensorial, como se establece en la resolución de la junta de Castilla y León, donde se le reconoció a la misma un grado de minusvalía por discapacidad física y sensorial del 94%, con una grave enfermedad neurológica, como consecuencia del padecimiento de un tumor cerebral con grandes limitaciones neurológicas, hasta el punto de que incluso necesitaba la ayuda de una tercera persona.

La combinación de los contratos firmados por la misma, objeto del presente juicio, hipoteca invertida sobre la vivienda de su propiedad, en virtud de la cual la citada señora recibía 200.000 Eur. en concepto de préstamo hipotecario, y un contrato de seguro de dicho préstamo hipotecario invertido, en virtud del cual se le pagaba a dicha señora una renta anual, que cobraba por meses hasta el momento en que se produjese su fallecimiento, ha determinado que la citada señora cobrara la cantidad de 66.000 euros del total del préstamo hipotecario, de manera que, en virtud de ambos contratos combinados firmados por citada señora, sus herederos ahora o bien devuelven el préstamo, o bien el banco se queda con la vivienda.

En el documento obrante al folio 71 de los autos, titulado "nota informativa hipoteca inversa ", cuando se definen las garantías y opciones ofrecidas, se habla de renta vitalicia pura, renta temporal pura, renta vitalicia con garantía, renta temporal con garantía, renta vitalicia reversible y renta temporal reversible. Por el contrario en el contrato de hipoteca inversa y la correspondiente solicitud de seguro que firmó la citada señora, bajo el epígrafe modalidad de renta, se hizo constar vitalicia, sin reversión, constante y sin garantía. Nada que ver, por lo tanto, con la nota informativa de hipoteca inversa previamente entregada. Si a ello añadimos que tratándose de una persona con los serios problemas sensoriales y con la enfermedad tan grave como los padecidos por dicha señora, pese a que el médico que ha declarado en autos haya manifestado que era capaz para la realización de los actos de la vida y que era una persona culta con la que se podía hablar; pese a todo ello, no cabe sino concluir que tratándose de una persona con esos problemas sensoriales, debió el banco haber acreditado suficiente e indubitablemente en autos que la información recibida por tal señora fue todo lo más completa posible, así como que tal información había sido perfectamente comprendida por la misma. Cuestiones de hecho que aquí desde luego nadie ha probado, hasta el punto de que la nota informativa del citado folio 71, ni siquiera mencionaba la modalidad de renta que luego fue la que se contrató, puesto que lo que se contrató como modalidad de renta a la postre significó una renuncia a las garantías y opciones previamente ofrecidas. Todo ello por lo demás en una persona cuya esperanza de vida por razones estadísticas y por su enfermedad era desde luego bajísima, ya que tenía 87 años y un tumor cerebral. De hecho falleció a los dos años y 5 meses de la celebración del contrato de autos.

La consecuencia de todo ello fue que a la postre el banco resultó totalmente beneficiado y la demandante totalmente defraudada en sus expectativas a contratar un seguro para el préstamo hipotecario a fin de que sus herederos recibiesen la finca hipotecada, nada de lo cual ha sucedido.

Ante estas circunstancias, fundamentalmente las de la propia contratante que, como señala la doctrina jurisprudencial antes citada, deben ser también tenidas en cuenta, y máxime en supuestos como el presente, donde, no se olvide, se trata de una persona a 87 años a la que las autoridades administrativas tenían reconocido un grado de minusvalía de nada menos que del 94%, no cabe sino concluir que el presente contrato es nulo por error en el consentimiento al haber ofertado el banco un contrato de hipoteca invertida combinado con un contrato de seguro de muchas mejores condiciones que el que luego finalmente fue contratado por la causante de la actora, contrató totalmente perjudicial para sus intereses dada sus especiales circunstancias personales. No se olvide en este sentido que el propio artículo 1304 del código civil señala que cuando la nulidad proceda de la incapacidad de uno de los contratantes, no está obligado el incapaz a restituir, sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera. Pudiendo afirmarse sobre la base de dicho precepto legal y de la jurisprudencia sobre el error antes citada que sin duda alguna tratándose de contratos con consumidores de las características del de autos, una anciana de 87 años con un tumor cerebral por cuya razón las autoridades administrativas le reconocieron una minusvalía por discapacidad física y sensorial del 94%, sólo cabe admitirle como contrato válido en tanto en cuanto beneficie a dicha persona, y no, como en el presente caso, cuando ha supuesto un negocio y además indudablemente redondo para la entidad demandada, dadas la enfermedad y la escasa esperanza de vida por su edad y por su enfermedad de la contratante.

F) PAGO DE LOS GASTOS DE LAS HIPOTECAS INVERSAS:  A las hipotecas inversas se les puede aplicar la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (nº 705/2015) que establece que son nulas las cláusulas que obligan a los particulares a abonar los gastos de formalización tanto de éstas como de cualquier otra hipoteca. 

Estos gastos de constitución de la hipoteca inversa, “se corresponden con los vinculados a notaría, registro, gestoría, tasación y sobre todo el impuesto de actos jurídicos documentados. Su reclamación no prescribe (aunque la hipoteca esté cancelada) y, según esta sentencia, deben atribuirse al prestamista, es decir, a las entidades financieras.

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