jueves, 15 de noviembre de 2018

No cabe incluir en el activo de la sociedad ganancial los rendimientos que genera el negocio familiar de farmacia, al tratarse de los rendimientos de trabajo del cónyuge que lo regenta



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 29 de septiembre de 2017, nº 716/2017, rec. 1672/2016, establece que no cabe incluir en el activo de la sociedad ganancial los rendimientos que genera el negocio familiar de farmacia, al tratarse de los rendimientos de trabajo del cónyuge que lo regenta.

B) Dispone al respecto el artículo 1347 del Código Civil que:

"Son bienes gananciales:
1.º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
3.º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
4.º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
5.º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”.

C) De esta forma es claro que no procede y no es pertinente incluir en el activo del inventario de la sociedad legal ganancial los rendimientos que genera el negocio de la farmacia, al no poder incluirse en tales supuestos dado que los mismos se corresponden con los ingresos obtenidos por la interesada trabajando en el establecimiento de farmacia.

Es claro que en aquella comunidad postganancial que se conforma tras la disolución los rendimientos que se generan y obtienen con la propia actividad han de engrosar el área privativa de los bienes propios y no formar parte de los bienes societarios debiendo regirse para ello por las normas del CC.., en sus artículos 392 y ss.

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domingo, 4 de noviembre de 2018

El Tribunal Supremo ha establecido que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error comienza con la consumación del contrato, que en los contratos de swaps se entiende producida en el momento de la extinción de la relación contractual


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 22 de octubre de 2018, nº 587/2018, rec. 566/2016,  en un contrato de swap, determina que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error comienza con la consumación del contrato, que en los contratos de swaps se entiende producida en el momento de la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

El artículo 1301 del Código Civil establece que:
“La acción de nulidad sólo durará cuatro años.
Este tiempo empezará a correr:
En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.

B) El asunto del dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos como el litigioso ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dicho:

“Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato.

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia”.

C) La aplicación de esta doctrina del TS lleva a estimar el primer motivo del recurso de casación. En el presente caso, las partes suscribieron el swap impugnado el 22 de febrero de 2007, cuyo vencimiento era el 22 de febrero de 2012, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso en diciembre de 2013 no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción.

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domingo, 28 de octubre de 2018

El error judicial solamente es apreciable en supuestos en que se advierta una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o que sean entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance.



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,  sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2018, nº 868/2018, rec. 12/2017, establece que el error judicial solamente es apreciable en supuestos en que se advierta una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o que sean entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance.

El concepto de error judicial contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Para el buen entendimiento del asunto es necesario destacar los siguientes datos incontrovertidos: a) el actor prestaba servicios para la empresa demandada bajo una relación laboral especial de representantes de comercio sometida a la normativa del RD 1438/1985; b) en fecha 16/3/2015 la empresa procede a la extinción del contrato de trabajo; c) el trabajador reclama en su demanda el pago de la suma de 9.597,36 euros, en concepto de comisiones por ventas adeudas en el momento de la resolución del contrato; d) la empresa se opone al pago de esa cantidad, con el argumento de que la cantidad reclamada no se corresponde a comisiones ya devengadas y pendientes de liquidación, sino a las generadas por ventas que no han sido todavía abonadas a la empresa por parte del cliente y cuya abono al vendedor no puede producirse hasta el momento en el que el cliente haga efectivo el pago de la deuda, tal y como así se establece en el contrato de trabajo y la normativa legal de aplicación.

1º) En esas circunstancias la sentencia del juzgado de lo social acoge los alegatos de la empresa, y concluye que conforme a lo pactado válidamente en el contrato de trabajo el actor no ha de percibir la cantidad reclamada, por cuanto los clientes no han hecho efectivo el pago de la deuda y no se ha generado por lo tanto el derecho al devengo de la comisión.

Para concluir finalmente, que "Lo que se discute en el proceso es si el actor debe de percibir el importe que corresponde al depósito por fianza acumulado por comisiones que todavía no son exigibles por corresponder a operaciones realizadas con clientes que no han sido abonadas por estos, lo cual es bien distinto del derecho a percibir aquellas que afectan a operaciones cuyo pago se ha efectuado. En consecuencia, la cantidad que se reclama en demanda no responde a comisiones adeudadas, sino a aquellas que se anticiparon al demandante por su mediación en operaciones en las que el cliente no ha pagado, total o parcialmente, el importe de la venta o suscripción. En este punto, la demandada cumple con lo estipulado en la cláusula 12ª del contrato, transcrita en el ordinal primero, y según la cual " como quiera que el pago de los pedidos por parte de los compradores se efectúa a plazo y el representante percibe adelantada y anticipadamente la totalidad o parte de la correspondiente liquidación, se establece un depósito de fianza como garantía de la posible retrocesión de la misma y hasta que éstas lleguen en su totalidad a buen fin".

2º) Tal y como bien informa el Ministerio Fiscal, los propios términos de la súplica de la demanda bastan por sí solos para su íntegra desestimación, por cuanto no se atienen mínimamente a lo que es el objeto del singular proceso de error judicial conforme disponen los arts. 292 y 293 LOPJ.

El art. 292.1 de la LOPJ establece que "Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título".

Y a tal efecto, el art. 293.1º de la LOPJ, nos dice, en lo que ahora interesa, que: "La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se aplicarán las reglas siguientes...... b) La pretensión de declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error .....c) El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.; d) El Tribunal, dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error. e) Si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario. f) No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento. g) La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado".

C) El objeto de este procedimiento no es el de revocar la sentencia a la que se le imputa el error para ordenar al órgano judicial que dicte una nueva resolución, sino el de dictar una sentencia en la que directamente se reconozca la existencia de un error judicial y que constituiría el título habilitante para reclamar al Estado de los daños y perjuicios que pudiere haber sufrido el interesado.

Como recuerda las Sentencia del TS 3/4/2018, autos 4/2017, "el procedimiento por error judicial del que trata el artículo 293 LOPJ tiene por objeto y finalidad, derivada del artículo 21 CE, la de servir de presupuesto para que, quien se ha visto perjudicado por una decisión judicial errónea pueda percibir del Estado la correspondiente indemnización por los daños derivados de aquella actuación. Se trata, por lo tanto de un nuevo proceso y no de un recurso dirigido a revisar la adecuación a derecho de una previa resolución judicial, ni tampoco de una tercera instancia, y en él se ha de probar la producción de un error determinante de una responsabilidad por daños y perjuicios, lo que lógicamente exige que el error sea imputable de forma culpable e injustificada al órgano judicial que lo cometió y que -además- reúna las restantes condiciones legales (SSTS de 15 de marzo de 2005, - proc. 1/02-de 2 de junio de 2005, - proc. 2/04 -; de 17 de enero de 2006, - proc. 7/04-; y de 3 de noviembre de 2011- proc. 7/10-).

En todo caso, es afirmación de esta Sala de lo Social del TS que «... el objeto de un proceso de error judicial no es poner de manifiesto que cabe otra interpretación de los hechos y del derecho distinta de la efectuada por la sentencia impugnada, sino la demostración de que ésta ha incurrido en graves y crasos errores que han provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales...» (STS de 18 de marzo de 2004, - proc. 8/02-. )[...] También hemos dicho en nuestra reciente STS de 6 de marzo de 2018 (proc. 1/2017) existencia de error judicial no deriva, en modo alguno, del carácter discutible de una concreta y determinada interpretación judicial, por lo que la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales o el dato de que éstas no satisfagan las pretensiones de una de las partes no permite abrir el proceso ( art. 292.3 LOPJ), lo cual es lógico, pues de lo contrario, toda resolución que no dejara plenamente satisfechos los intereses o pretensiones de una de las partes sería susceptible de ser tachada de errónea.

Lo que la ley exige para que el error concurra es algo mucho más cualificado. En este sentido, la STS de 3 de noviembre de 2011, -proc 7/2010-, recogiendo doctrina anterior, excluye que el error resulte de las meras discrepancias en interpretación o aplicación de las normas. No resulta posible confundir el error judicial con cualquier posible equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del derecho, resaltando la sentencia de 27 de enero de 1995 (recurso 496/94) que "La índole viva, de carácter problemático y la exigencia de seguridad, rasgos esenciales del Derecho, son elementos necesarios a considerar para establecer la frontera entre una interpretación posible, pero errónea, de la ley y un error judicial", añadiendo a ese razonamiento que "las meras interpretaciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios", porque el carácter problemático de la interpretación y aplicación de las normas entraña en ocasiones "una pluralidad de soluciones que han de ser depuradas a través del sistema de recursos", y por eso el error se sitúa en un plano distinto pues tiene "un significado preciso y necesariamente restringido en el sentido de que no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados".

De este modo, "el concepto de error judicial contemplado en el art. 121 de la Constitución y desarrollado en los arts. 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales" (STS de 7 de junio de 2011, proc. 5/2010). En definitiva, "el error judicial solamente es apreciable en supuestos en que se advierta una desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o que sean entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance" (STS de 3 de noviembre de 2011, proc 7/2010).

D) En definitiva, sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, no siendo este proceso especial una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad, pues ésta figura no se establece como un claudicante recurso de casación en el que vuelvan a cuestionarse la valoración de la prueba y la interpretación realizada por el juzgador de una norma jurídica, siempre que ésta, acertada o equivocada, obedezca a un proceso lógico (SSTS/Civil de 4 de febrero de 1988 y de 5 de diciembre de 1989 y SSTS/Social de 16 de noviembre de 1990, rec. 330/90 y de 15 de febrero de 1993, rec. 1162/1990; entre otras)".

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martes, 16 de octubre de 2018

Un auto de sobreseimiento libre firme produce efectos de cosa juzgada como una sentencia penal firme.



 A) LA COSA JUZGADA: La eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado (STS. 1375/2004 de 30.11).

1º) Ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC  3154/90 de 14.10), que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE, como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona (STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

2º) Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos (STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998). Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El Tribunal Constitucional en sentencia 221/97 de 4.12, aborda el problema con una premisa de partida clara e incontestable: "si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25.1 C.E ., sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

Y en STC. 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Igualmente, se ha destacado que el TC tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hechos, y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, pero siempre dentro del respeto a los límites de la jurisdicción de amparo ,de modo tal que se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b LOTC , en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales el TC no entrará a conocer "de los hechos que dieron lugar al proceso" en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE atribuye a los Jueces y Tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a éstos la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable ( STS 2/2003, de 16-1 , FM.5)."

B) La sentencia de 30 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 30ª, nº 200/2017, rec. 439/2017, manifiesta que como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 34/1983, de 6 de mayo), el auto de sobreseimiento libre, da lugar a que el acusado ha de ser tenido por inocente a todos los efectos, como si hubiere mediado sentencia absolutoria; precisamente por su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional. El sobreseimiento libre sólo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, debiéndose fundar, justificar y razonar y motivar tal decisión, dice el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 297 y 314/1994 y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990.

1º) En cuanto a su naturaleza, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2º de la Constitución, tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem -que ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto- y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, lo que le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional; además la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º, tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14 párrafo 7º nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

2º) Sobre las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, enumera el Tribunal Supremo:

- La sentencia firme, ya sea absolutoria o condenatoria. Como se afirma en la Sentencia de 16 de febrero de 1995, solo las sentencias firmes en cuanto suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha soportado una acusación y un juicio, encierra tal consecuencia preclusiva.

- A las sentencias firmes deben asimilarse los autos, también firmes de sobreseimiento libre en la medida que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos a los que se refiere el art. 637 de la LECrm., que se caracteriza por la inexistencia de juicio oral, que se reputa innecesario por la concurrencia de cualquiera de los tres supuestos a que se refiere el citado artículo, supuestos cuya inequívoca e indubitada existencia constituye un juicio de certeza análogo al de la sentencia si bien se alcance en fase anterior al juicio oral, que por ello resulta innecesario. Precisamente la consecuencia de esta equivalencia procesal entre la sentencia y el auto de sobreseimiento libre se encuentra en el art. 848 de la LECrm. que permite el acceso a la casación de dichos autos en el supuesto de falta de tipicidad del hecho, aunque no hay que desconocer que la jurisprudencia de este Tribunal, también ha admitido el recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre si se estima la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal, en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1978 y 1 de diciembre de 1990.

3º) Excluye de la producción del efecto de la causa juzgada:

- Los autos de sobreseimiento provisional porque no impiden por su propia naturaleza, la reapertura del proceso -art. 641 de la LECrm-.

- Tampoco producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito. En tal caso no existe propiamente proceso penal, este ha sido rechazado a limine.

- El supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal. Se afirma en la sentencia de 16 de febrero de 1995 que en la medida que el texto penal se limita a acordar el archivo, sin referirse al término sobreseimiento libre, que sin embargo es utilizado -en la modalidad de provisional- en el inciso siguiente, ha de estimarse que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

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sábado, 13 de octubre de 2018

El delito de dopaje, regulado por la Ley Orgánica 1/2015, para luchar por la protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva.




EL DELITO DE DOPAJE EN ESPAÑA:

A) El artículo 365 quinquies del Código Penal establece:

“1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª Que la víctima sea menor de edad.
2ª Que se haya empleado engaño o intimidación.
3ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional”.

B) La incorporación del delito de dopaje en la legislación penal se ha venido realizando de forma paulatina. En primer lugar, el legislador promulgó la LO 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y lucha contra el dopaje en el deporte en adelante LOPSLCD, cuyo art. 44 introdujo por primera vez la sanción penal (consagrada en el antiguo artículo 361 bis del CP) de aquellos que sin justificación terapéutica, prescriban, faciliten, administren o proporcionen a cualquier deportista ciertas sustancias prohibidas o grupos destinados a aumentar sus capacidades o a modificar los resultados de las competiciones y que además pongan en peligro su vida o su salud. Ésta es la base de la conducta que se sancionará penalmente y que veremos a lo largo del texto. Anteriormente a 2006, esta clase de conductas recibían sanción meramente administrativa o disciplinaria.

La citada LO de 2006 fue sustituida por la LO 3/2013, de 20 de junio, de Protección de la Salud del Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva, cuyas normas prevén reformas en materia disciplinaria y administrativa, manteniendo igual el antiguo artículo 361 bis. En 2015 a través de la LO 1/2015 de reforma del CP, el art. 361 bis se sustituye por el actual 362 quinquies, con idéntico contenido.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 1ª, de 4 de septiembre de 2017, nº 194/2017, rec. 33/2017, declara que en el delito de dopaje, el bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva, sino la salud pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas, dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito, que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo.

1º) El bien jurídico protegido no lo constituye la alta competición deportiva. La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, Auto 522/2011 de 18 de julio, indica, que el bien jurídico protegido por el delito del art. 361 bis es la salud pública, como lo demuestra de manera inequívoca su inclusión en el capítulo referido a los delitos contra la Salud Pública. Aunque el tipo penal hace alusiones a aspectos relacionados con la protección de la pureza de las competiciones deportivas ("deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas" o sustancias y métodos dopantes prohibidos "destinados a... modificar los resultados de las competiciones"), dicha finalidad no configura el bien jurídico protegido por el delito, que no es solo la salud individual del deportista sino la salud pública de todos los ciudadanos que, en otros ámbitos ajenos al deporte, pudieran hacer uso de las sustancias prohibidas en el ámbito deportivo.

En la misma línea, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, Sentencia 545/2011 de 14 de julio, indica que por deporte hay que entender la práctica metódica de ejercicio físico, sin que deba incluirse los conceptos de federados ni de participación en competición, teniendo en cuenta que el tipo legal habla de "deportistas federados no competitivos", "deportistas no federados que practiquen deporte por recreo", y de "deportistas que participen en competiciones organizadas en España", conceptos todos ellos que incluyen las personas que acuden con regularidad al gimnasio para practicar ejercicio físico, teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es la salud pública, bien jurídico de naturaleza colectiva. El precepto, en consecuencia, no trata de proteger la pureza de la competición deportiva, ya que no resulta fácil justificar la intervención penal para proteger aspectos puramente deportivos, dimensión ésta que no carece de importancia, pero que corresponde ventilar en otra sede, como la disciplinaria administrativa o la sancionadora administrativa.

2º) El ánimo de lucro o de beneficio económico directo o indirecto no está incluido entre los elementos del tipo, que no lo requiere.

Es irrelevante el desconocimiento del carácter penal de la infracción o las penas que la misma lleva aparejadas, basta el conocimiento de una alta probabilidad de antijuridicidad.

3º) Se trata de un delito de peligro concreto, ya que dentro de la clasificación clásica entre los delitos de lesión y los delitos de peligro, el delito previsto en el artículo 361 bis del Código Penal -actual 362 Quinquies- se corresponde a esta última, en tanto que no se castiga la producción de un daño en la salud del deportista sino el riesgo que determinados métodos dopantes pueden conllevar para su salud. En los delitos de lesión se produce un daño o menoscabo del bien jurídico que protegen, mientras que en los de peligro sólo se produce una situación de potencial menoscabo de ese bien jurídico. En una sucesión temporal la situación de peligro sería anterior a la lesión. Dado que el artículo 361 bis no castiga la lesión al deportista, sino la acción generadora de un peligro de que esa lesión se produzca es evidente que estamos ante un delito de peligro, y no ante un delito de lesión, de modo que al ser un delito de riesgo, no requiere la producción de resultado dañoso alguno para su consumación, y cuando se produzca subsiguientemente ese resultado dañoso, el delito de riesgo debería quedar embebido en el de resultado (lesiones u homicidio), según lo dispuesto en el artículo 8.3 del Código Penal. Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro abstracto y los de peligro concreto, en estos segundos el peligro es un elemento del tipo que debe probarse en cada caso concreto, el concepto de peligro está plenamente individualizado sin que se corresponda a ninguna categoría genérica, mientras que en los de peligro abstracto la peligrosidad no es sino un elemento potencial de la acción asociada al riesgo que determinados comportamientos pueden suponer. Dentro de esta distinción es evidente que el delito del artículo 361 bis del Código Penal se corresponde con un delito de peligro concreto en tanto que lo que persigue no es un comportamiento genérico asociado al dopaje que pudiera generar un peligro potencial para la salud, sino una concreta actividad dopante que ponga en concreto peligro la vida o la salud de un deportista. De manera que en los delitos de peligro abstracto, la intrínseca nocividad del producto justifica sin más la sanción penal de la conducta, como ocurre con el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, pero no así en las figuras de riesgo concreto, que reclaman para su consumación una cierta cercanía del consumidor con el objeto material del delito, como en el supuesto previsto en el artículo 361 bis del Código Penal, en el que la maldad del producto no se erige en el exclusivo eje del castigo penal, sino que habrá de efectuarse un examen detenido de las circunstancias del caso y, singularmente, de la eficacia de la cantidad de dosis aplicada para provocar la situación de riesgo que el tipo requiere. Ahora bien, como afirma el Fiscal D. Francisco Moreno (Revista Jurídica del Deporte n.º 20/2007 «en este delito el peligro está unido a la sustancia, a su naturaleza, a unas circunstancias concurrentes en el encuentro del deportista con la sustancia, pero sin que sea imprescindible que dicho encuentro se haya producido, por ello se castigan acciones como prescribir, el ofrecer y el facilitar este tipo de sustancias, sin que sea necesario la introducción de la sustancia en el organismo del deportista...».

4º) Sujeto pasivo.  Por sujeto pasivo de un delito entendemos aquel que es el titular del bien protegido.  El CP ha optado por emplear un concepto extenso de deportista, incluyendo tanto a deportistas federados como no federados que practiquen deporte por recreo o afición y sin intención de competir, además de a los deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas.

5º) Objeto material del delito: sustancias y métodos prohibidos, así como grupos farmacológicos no reglamentarios. El objeto material del delito de dopaje lo constituirá de acuerdo con el propio artículo 352 quinques: sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que, por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos.

El CP, primer lugar, realiza un reenvío expreso o remisión a una norma extrapenal como es la lista que elabora el Consejo Superior de Deportes (CDS) periódicamente y publicadas en el BOE siguiendo generalmente los criterios indicados por la Comisión Antidopaje de la UNESCO. Así, por sustancia entendemos cualquier producto componente, materia o esencia de la misma, por método, aquel modo de actuar o el procedimiento necesario para alcanzar un determinado fin y por grupos farmacológicos, los productos medicamentosos.

En cuanto a la naturaleza de los productos, hemos de señalar que se distinguirá en función de que la prohibición afecte tanto dentro como fuera de la competición, tal es el caso de los anabolizantes, hormonas pepdíticas y los factores de crecimiento en cuanto a sustancias, y en relación a los métodos, se prohíbe la manipulación de sangre y de componentes sanguíneos, aunque nunca podrían constituir el delito de dopaje al faltar el elemento de puesta en peligro de la vida o la salud del deportista, como a continuación veremos. Asimismo, la prohibición puede limitarse a la competición en general, tal y como ocurre con los estimulantes, analgésicos, narcóticos, cannabinoides y glucocorticoesteroides o bien restringida a solo determinados deportes como el alcohol y los betabloqueantes para las competiciones relacionadas con el mundo del motor.

La segunda característica del objeto material del delito es su fin, pues el artículo exige que esté destinado a aumentar la capacidad físico a o a modificar los resultados de competiciones deportivas. Se trata, de la tendencia o finalidad de la conducta, no siendo necesario que se alcance un resultado ventajoso o la efectiva capacidad, sino que basta que la ingesta tenga ese fin.

El último de los elementos del objeto es el resultado producido, es decir, que la ingesta ponga en peligro la vida o la salud del deportista. Para ello será necesario probar que la sustancia es susceptible de ocasionar un peligro para la salud. Peligro que ha de ser concreto y efectivo, no meramente abstracto. Debemos distinguir, por tanto, de un lado la ilicitud de las sustancias reflejadas en la lista de prohibiciones y de otro la nocividad de las mismas, de tal manera, que no toda sustancia prohibida podrá constituir un delito de dopaje, pues para que se produzca tal responsabilidad será necesario la puesta en concreto peligro del bien jurídico vida o salud del deportista. Por ello métodos como la manipulación sanguínea no podrá ser objeto del delito, reservándose para el ámbito disciplinario.

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viernes, 12 de octubre de 2018

Es legal presentar una demanda de juicio verbal de desahucio por precario de la pareja de hecho.




Tras la ruptura de la relación sentimental y de convivencia de una pareja de hecho, para que el titular de una vivienda pueda recuperar la posesión de su vivienda tiene que interponer una demanda de desahucio por precario contra su pareja de hecho.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª, de 31 de mayo de 2018, nº 213/2018, rec. 12/2018, declara que existen dos concepciones distintas del precario, una amplia y otra estricta, diferenciadas por la distinta amplitud de su concepto y de las situaciones que comprende cada una.

1º) La concepción estricta o restringida del precario es la propia del Derecho Romano, que entendió por precario aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1º).

En esta concepción se ha llegado incluso a considerar que no existe contrato propiamente dicho, pues no existe vínculo obligatorio, naciendo únicamente de la liberalidad o más exactamente de la tolerancia del verdadero poseedor, a cuya entera discrecionalidad se deja poner fin a tal situación. A esta idea parece responder el artículo 444 del Código Civil al decir que "los actos tolerados ... no afectan a la posesión", de manera que el concedente del precario sigue siendo el único poseedor mientras que el precarista no adquiere posesión alguna, y por ello tampoco le aprovecha para usucapir (artículo 1.942).

2º) Frente a esta caracterización estricta, la jurisprudencia, desde antiguo, patrocinó una conceptuación amplia del precario que englobaba no sólo los casos antes expuestos, sino todos aquellos en que una persona posee una cosa sin derecho para ello, situación que podía obedecer a que nunca se tuvo título posesorio o a que el que se tuvo se extinguió. Tal concepción fue la que cristalizó en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de manera que, en el artículo 1565.3 de la LEC quedaban englobados los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título.

B) CONCEPTO DEL PRECARIO: La Sentencia del TS de 28 de febrero de 2017, define al precario como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» (sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre).

C) PROCEDIMIENTO, LEGITIMACION ACTIVA Y REQUISITOS LEGALES: La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 3 de mayo de 2018, nº 155/2018, rec. 111/2018:

1º) PROCEDIMIENTO: Al respecto, es preciso recordar que en el pasado fue objeto de discusión sobre si este procedimiento debería circunscribirse estrictamente a una cesión en precario, pero, revisada la cuestión a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, se procedió a modificar el anterior criterio restrictivo, y, por tanto, esta Sala confirma el de la sentencia de Instancia al desestimar la inadecuación de procedimiento declarando que éste es el cauce procesal adecuado para resolver sobre el precario en caso de posesión inconsentida o en virtud de título degenerado.

El procedimiento a seguir será el previsto en el artículo 250.2 LEC, que establece que se decidirán en juicio verbal, las demandas pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca, pueda obtener la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 25 de mayo de 2018, nº 150/2018, rec. 811/2017, destaca que: “el actual juicio de desahucio en precario no tiene la condición de procedimiento sumario, y sus efectos producen el efecto de cosa juzgada material, aunque restringida a la posesión, de conformidad con el art. 447.2 L.E.C., de donde se sigue que permite el análisis de las relaciones jurídicas que se opongan como justificación de la posesión detentada por el demandado, sin perjuicio de que estén limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos de que puedan ser titulares las partes sí habrán de dilucidarse en otro procedimiento que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos. En todo caso, ninguna de las alegaciones opuestas por la demandada presenta carácter complejo. En el supuesto enjuiciado, la demandante ostenta la titularidad dominical de una porción de la finca, y un derecho de usufructo sobre la porción restante, lo que significa que detenta un título que le habilita para usar y disfrutar de la finca, por contraposición a la demandada, que únicamente es dueña de un porcentaje de la nuda propiedad, de donde se sigue que ostenta la condición de precarista, ocupando la vivienda sin título”.

El juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio , una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

En este sentido, la sentencia de la AP Barcelona Sec 13 de 16 de julio de 2014 indica:

"En efecto, en la actualidad y como consecuencia de la reforma introducida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el juicio verbal de precario (por el que se ventila la pretensión al efecto, contemplada en su art. 250.2) ha perdido el carácter sumario que, en esencia, mantenía como juicio de desahucio en el régimen procesal anterior, pues en la nueva Ley se configura como un juicio plenario tal y como claramente se deriva de su exposición de motivos al señalar, de forma terminante, que en la nueva regulación se excluye el carácter sumario de este tipo de procesos en la medida que se desenvuelve con apertura a plenas alegaciones y pruebas hasta el punto de que finaliza con plena efectividad, es decir, con la eficacia de la cosa juzgada (pues tampoco el art. 447 de dicha Ley no lo incluye expresamente en aquellos juicios cuyas sentencias no producen efectos de cosa juzgada).

Esta nueva configuración (no exenta de críticas en la doctrina ya elaborada al respecto) obliga a revisar la jurisprudencia anterior en la materia, en la que se excluía en este proceso la posibilidad de análisis de cuestiones complejas cuya concurrencia impedía la estimación de la pretensión, cuestiones que, precisamente por la complejidad que presentaban, debían de ventilarse en otro con más garantías que las que ofrecía el juicio de desahucio sin efecto de cosa juzgada. Ahora bien, una cosa es ello y otra diferente que pueda tener por objeto resoluciones diferentes de las que pueden incluir en su seno, lo que significa, por lo pronto, que dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones pues no sería el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez; por otro lado, es cierto que las sentencias dictadas en el mismo producen los efectos de la cosa juzgada pero ésta se extiende a lo que es objeto del proceso (art. 222.1 de la LEC).

En definitiva, en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidos en un procedimiento ordinario."

2º) LEGITIMACION: El éxito de la acción de desahucio por precario requiere que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título.

3º) REQUISITOS DE LA ACCION DE DESAHUCIO: Son, por tanto, requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes:

1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla.
2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna.
3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio.

Es decir, para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).
2) identificación de la finca.
3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad).

No cabe duda que la actora ostenta legitimación activa en atención al artículo 38 de la Ley Hipotecaria, al haber presentado, como base de su pretensión y de su legitimación, la certificación registral conforme a la cual la demandante es propietaria del inmueble, lo cual supone que presentó en el mismo una escritura pública que se inscribió en el Registro de la Propiedad, de modo que inscripción produce la presunción de legitimación y exactitud registral del art. 38 de la Ley Hipotecaria, según el cual y a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; y parece claro que, como consecuencia de dicha presunción, la parte actora tiene la legitimación precisa para el ejercicio de la acción de precario entablada como propietaria de la finca pues no ofrece duda su titularidad registral, a tenor de la cual hay que presumir, de acuerdo con lo ya expuesto, su propiedad sobre la vivienda.

Ello implica que el demandante, para que pueda prosperar su demanda, debe presentar título idóneo que ampare su posesión actual"; aplicable al supuesto de autos. Y, además, que: "Sobre la excepción de inadmisión del procedimiento de precario, la condición o no de precarista, y sobre la posible complejidad de tales cuestiones, este Tribunal ha resuelto de forma reiterada, y en supuestos similares, que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de "plena cognitio", permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin título y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

D) DESAHUCIOS DE PAREJAS DE HECHO: En estos procedimientos no se considera vulnerado el principio general de protección del conviviente de hecho ya que la crisis de la convivencia de hecho no es equiparable en relación al domicilio con las crisis matrimoniales. El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2010 señalaba que "Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio”.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 declara de forma taxativa que la unión de hecho no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque ciertamente ambas instituciones se encuentran en el ámbito del derecho de familia. La sentencia de 8 mayo 2008 dice que "(...) no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen (Sentencia de 27 mayo 1998). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen.

Por ello, dicen nuestros Tribunales, debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad.

Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio. (Sentencias TS de 22 febrero 2006, 19 de octubre de 2006, 27 marzo 2008 etc.).

Al descartarse la aplicación por analogía de las normas sobre disolución del matrimonio, únicamente si la concreta ley aplicable a la relación lo prevé, o bien ha habido un pacto entre los convivientes, se aplicara la correspondiente solución que se haya acordado. En el Código civil no existen normas reguladoras de esta situación por lo que es excluible aplicar por analogía lo establecido en el Art. 96 CC, que exige el matrimonio, porque está regulando la atribución del domicilio tras el divorcio.

En consecuencia, no puede alegar el integrante de la pareja de hecho demandado que tiene un derecho a ocupar la vivienda, puesto que su situación es diversa, de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado, siendo procedente para recuperar la posesión del inmueble el desahucio por precario contra su pareja de hecho.

E) RECUPERACION DE LA VIVIENDA CEDIDA EN PRECARIO POR UN FAMILIAR O AMIGO DE UN MIEMBRO DE LA  PAREJA:  La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 15 de mayo de de 2018, nº 137/2018, rec. Recuerda que el tema ha generado una fuerte polémica doctrinal y jurisprudencial, que al día de hoy ya ha quedado resuelta a través de los sucesivos pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia.

A tal efecto, nos parece tremendamente ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010, que no solo ratifica y resume los criterios ya asentados al respecto. Indica el alto Tribunal que "el presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial".

El Tribunal Supremo explica que: "Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio".

El Tribunal Supremo, en general, considera que "cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia del TS de 26 diciembre de 2005". Por tanto, "cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008, y 30 junio 2009). La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

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