domingo, 25 de junio de 2017

El personal estatutario de salud no tiene derecho a una prórroga en el servicio activo sino que se trata de una facultad sobre la que la Administración debe resolver motivadamente, y en base a su potestad de autoorganización puede otorgarla por un periodo de tiempo determinada o denegarla por razones del servicio.


A) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, en su sentencia del  9 de mayo de 2017, nº 797/2017, rec. 692/2015, declara que el personal estatutario de salud no tiene derecho a una prórroga en el servicio activo sino que se trata de una facultad sobre la que la Administración debe resolver motivadamente y en base a su potestad de autoorganización puede otorgarla por un periodo de tiempo determinada y condicionarla a las necesidades apreciadas o denegarla por razones del servicio.

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Hemos de advertir con carácter previo que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha tenido ya la ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas en este recurso pues ha debido resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en los mismos términos que la aquí impugnada sobre actuaciones administrativas que pusieron fin a prolongaciones del servicio activo en el Servicio de Salud de Castilla y León autorizadas con anterioridad. Se trata, por todas, de las sentencias de 17 de marzo de 2016 (casación nº 372/2015); 9 de mayo de 2016 (casación núm. 375/2015) y de 14, 15, 23 y 28 de junio de 2016 (casaciones núm. 378/2015, 374/2015, 377/2015 y 379/2015, respectivamente).

En todas las sentencias citadas, esta Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo el motivo segundo de los formulados en aquéllos, de contenido sustancialmente idéntico al correlativo del actual recurso, cuya estimación se ha considerado suficiente para anular las sentencias impugnadas.

Además, la sentencia de 16 de marzo de 2016 (casación núm. 3908/2014) confirmó la dictada por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en el recurso nº 275/2013, desestimatoria, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012, del PORH.

C) En consecuencia, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012, puso fin a la situación de prolongación de la permanencia en el servicio activo que había sido previamente autorizada a la parte recurrente en el proceso de instancia. Y para ello se ha de reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 ya citada (FJ 6º y 7º):

«(...) En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 (casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 (casación 3934/2014). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. (...) por lo que debemos rechazar también la suya.  Las razones que así lo exigen son estas:

1º) Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud (la Administración recurrida) de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública, en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996. Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas que de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

2º) El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

3º) En fin, hemos de añadir que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013, la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

4º) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre, ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. (...). Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. Así, la modificación de su situación no se produce como consecuencia o efecto del citado Plan, sino en virtud de un precepto con fuerza de Ley: la disposición transitoria primera 2 del Decreto-Ley 2/2012 castellano-leonés, pareja a la examinada en el auto del Tribunal Constitucional 85/2013.

5º) En definitiva, el fin de la permanencia en servicio activo del Sr. (...) se produjo ope legis siendo la resolución administrativa que la acordó un acto de mera aplicación de un precepto legal preciso que no necesitaba de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, ni ningún trámite previo. De ahí que no se produjera la infracción de los artículos 54, 56, 57, 102 y 103 de la Ley 30/1992 y, menos aún, del artículo 9.3 de la Constitución.

www.gonzaleztorresabogados.com



miércoles, 21 de junio de 2017

La omisión del derecho constitucional a la última palabra en los delitos leves da lugar a la nulidad del procedimiento, debiendo repetirse el juicio penal


A) CONCEPTO: El derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente, y así el artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera.

El acusado es sujeto del proceso lo que significa que interviene con un estatuto propio que le confiere derechos autónomos. Una de las garantía del derecho a la defensa es la posibilidad de dirigirse al Tribunal y hacerse oír (derecho básico reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6 del Convenio Europeo), bajo la fórmula de derecho de defensa personal o autodefensa, diferenciado del derecho a la asistencia letrada o defensa técnica, que se hace posible en el interrogatorio de las partes y en la última palabra.

En nuestro sistema procesal esa garantía adquiere un contenido autónomo y propio en la institución del derecho a la última palabra del art. 739 LECrim, que no es una mera formalidad ya que hace posible la audiencia personal y realiza ese derecho a ser oído antes de la sentencia (STC 181/1994, de 20 junio), de modo alternativo al que se verifica en el interrogatorio a que puede ser sometido como primer medio de prueba, siempre que consienta, y con una intensidad diferente, ya que el acusado en ese momento conoce el resultado de todos los medios de prueba producidos en el juicio, las declaraciones de otros imputados y de los testigos, las alegaciones y conclusiones de la acusación y de las defensas, inclusa la del profesional que le asiste. De esa manera puede intervenir en el juicio antes de su clausura, sin que su alegato pueda ser rebatido. Con la finalidad "de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa….”.

Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación" (STC 13/2006).

La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que un día pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio, (Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994 y la Sentencia 566/2000 entre otras). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 28 de octubre de 2002 , es decir que el derecho a la última palabra abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia, según el artículo 741 de LECRIM, algunos que siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de LECRIM, se inscribe plenamente en el derecho de defensa, y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse la infracción constitucional.

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 7 de abril de 2017, nº 128/2017, rec. 335/2017, considera que el derecho a la última palabra se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado, sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio.

1º) No debe perderse de vista que el contenido del artículo 969.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en consonancia con el citado artículo 739 de la LECrm, en los Juicios por delito leve debe de darse al denunciado, si bien deberá tenerse en cuenta que la asistencia letrada es potestativa y en el caso presente la última palabra, en el trámite de informe, la ha tenido el abogado defensor, criterio éste por el que el Ministerio Fiscal considera que no existe vicio de nulidad como el alegado en el recurso.

La nulidad que se invoca de conformidad con los artículos 238 y ss de la LOPJ requiere no sólo que se constate la infracción de precepto legal, sino que ello genere indefensión a quien la alega. Tras el visionado de la grabación del juicio se constata que efectivamente la Juzgadora de primera instancia omitió el trámite de la última palabra al denunciado Cornelio, pues al terminar su informe el Abogado de éste, quedo el juicio visto para sentencia.

2º) La importancia de este trámite ha sido analizada entre otras en STS 3498/2012, de 3 de mayo, en la que se dice: "... El motivo tercero, sin concreción de cauce casacional denuncia violación del derecho a la última palabra que se reconoce en el artículo 739 LECriminal. Se dice que el recurrente "....cuando comenzó a ejercer tal derecho, el Tribunal se limitó a preguntar si era cierto que él no sabía que había droga en el barco, dejando el juicio visto para sentencia sin más y sin dejarle continuar....". La Sala ha abordado el contenido de tal derecho de autodefensa, pues no otra cosa es el derecho a la última palabra constituyendo una manifestación del derecho de defensa (SSTS 843/2001, 866/2002,  745/2004, 891/2004 y 669/2006). También este derecho ha sido analizado y valorado por el Tribunal Constitucional en SSTC de 6 de febrero 1995, 16 de Julio 1984, 181/94, 258/2007 y 13/2006, habiendo sido definido como una garantía autónoma y propia del derecho de defensa con el alcance de dar la posibilidad al acusado de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo lo que la persona concernida estime pertinente para una mayor defensa, constituyendo asimismo, una manifestación del especial papel que tiene todo inculpado en el proceso penal, por lo que se le dota de una serie de garantías que podrían resumirse en que todo inculpado entra inocente en el Plenario, y será en virtud de la prueba de cargo que se practique en ese acto (a salvo los casos de prueba anticipada y preconstituida), que podrá resultar culpable. Pues bien, este derecho a la última palabra es una manifestación de esa especial protección que tiene todo inculpado cuando el sistema judicial penal lo enjuicia. La sentencia del Tribunal Constitucional, ya citada, la 258/2007, ha matizado el valor de la vulneración de este derecho que para alcanzar el valor de indefensión debe suponer una efectiva privación del derecho de defensa y, por tanto, un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, y por tanto es un plus cualitativamente distinto de una simple vulneración de normas procesales, por lo que se tendrá que argumentar, eficazmente, en tal sentido."

Y la STC 13/2016, de 16 de Enero, trata esta cuestión y señala: "...Como resume la STC 93/2005, de 18 de Abril, este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes (Sentencia del TC 143/2001, de 18 de Junio). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses (SSTC 25/1997, de 11 de Febrero; 102/1998, de 18 de Mayo; 18/1999, de 22 de Febrero; y 109/2002, de 6 de Mayo). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas (SSTC 54 /1985, de 18 de Abril), y 225/1988, de 28 de Noviembre), tanto cuando las partes comparezcan por sí mismas (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta (SSTC 143/2001, de 18 de Junio; y 29/1995, de 6 de Febrero)".

3º) El derecho a la última palabra constituye así una nueva garantía del derecho de defensa que entronca con el principio constitucional de contradicción y que posee un contenido y cometido propio bien definido. Se trata de una regla del proceso que, enmarcada dentro del derecho de defensa, no se confunde con éste, por cuanto no sólo constituye una garantía añadida a la defensa Letrada, al tratarse de la posibilidad procesal de autodefensa del acusado (STC 91/2000, de 30 de marzo), sino que debe igualmente diferenciarse del derecho a ser oído mediante la posibilidad de interrogación o confesión cuya realización se habrá ya realizado al inicio del juicio. El interrogatorio permite al acusado hacer las manifestaciones que estime pertinentes en defensa de sus intereses.

Pero en ese momento desconoce cuál va a ser el comportamiento de los demás coimputados que declaren a continuación, de los testigos de cargo y de descargo, y el resultado de las pericias practicadas. Incluso desconoce cuál va a ser la vía argumental de las acusaciones y las defensas en sus respectivos alegatos, por lo que su postura inicial puede verse reafirmada o, por el contrario, necesitada de actualización y matización. El acusado ha de tener la oportunidad de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, por lo que ha de tener la oportunidad de ser el último en intervenir en el proceso, de modo que esta facultad se encuadra dentro del derecho de defensa que, en estas circunstancias, ha de realizarse de manera personal y directa por el interesado.

Este necesario deslinde entre la autodefensa que significa el derecho a la última palabra y otras posibles manifestaciones o proyecciones del derecho de defensa, como por ejemplo el trámite del informe oral de defensa ( STC 33/2003, de 13 de Febrero), provoca que pueda haberse tenido defensa efectiva y realizarse la prueba de confesión e interrogatorio, sin que nada de ello pueda suplir la quiebra del derecho adicional a la última palabra que en el ámbito internacional, como derecho de presencia y defensa personal, se erige como una garantía "mínima" de todo acusado (artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en el marco de un "proceso equitativo" donde se reconoce, también como derecho mínimo, el de "defenderse por sí mismo" ( artículo 6.3 c) CEDH). Defensa personal ésta que deberá realizarse según la configuración que de la misma realicen las concretas leyes procesales.

4º) En nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula en el artículo 739 y esta garantía tiene lugar a continuación de que las acusaciones y las defensas hayan terminado sus respectivos alegatos, momento en el cual el "Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal". Se trata de un derecho potestativo para el acusado, que se ejercita tras la preceptiva pregunta del Presidente del Tribunal. Nuestra doctrina en la materia hasta el momento ha venido referida a procesos penales en los que los imputados son mayores de edad. Pero la misma se proyecta igualmente en los procesos penales de menores. Tal proyección, que podría venir exigida por la necesidad de aplicar a los infractores menores de edad todas las garantías que se derivan del respeto de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, en sintonía con lo dispuesto en el art. 40 de la Convención de los Derechos del Niño, se refuerza ante la contundencia de la dicción empleada en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los Menores cuyo art. 37.2 declara que en la audiencia, tras la práctica de la prueba, "el Juez oirá al Ministerio Fiscal y al letrado del menor sobre la valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas; sobre este último punto, se oirá también al equipo técnico. Por último, el Juez oirá al menor, dejando la causa vista para sentencia".

Se trata, por lo tanto, de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar Sentencia y tras la celebración del Juicio Oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa. Por ello su propia naturaleza impide que esas manifestaciones sean sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal. Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación...".

C) CONSECUENCIAS LEGALES: Aplicando la doctrina jurisprudencial reseñada al caso de autos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3ª, de 7 de abril de 2017, nº 128/2017, rec. 335/2017, considera que este derecho a la última palabra como manifestación de la autodefensa, es independiente de que el acusado esté asistido de Letrado, y de distinta condición a su declaración en el Plenario, ya que en ese primer momento el acusado desconoce la restante prueba de cargo, mientras que en la última palabra ya tiene conocimiento del acervo probatorio, y es entonces cuando puede efectuar las alegaciones que estime pertinentes para su propia defensa. En consecuencia se entiende infringido el artículo 739 de la LECr, aplicable en el ámbito de los delitos leves dada la agravación experimentada en el Código Penal de determinados tipos que eran falta a la categoría de delito, y que esa infracción de norma procedimental le generó indefensión a la parte acusada puesto que, tal y como se comprueba en el visionado del Plenario, tras declarar la Juez a quo el juicio "visto para sentencia", adelantó de manera inmediata el contenido condenatorio del fallo de la sentencia, no dando siquiera al Abogado defensor la posibilidad de advertir la omisión reseñada de la última palabra al acusado, y por ello debe anularse la sentencia dictada retrotrayendo las actuaciones al momento del Juicio Oral, éste incluido, para que, con respeto del derecho a la defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse por el Juzgado otra sentencia acorde con la citada garantía.

www.gonzaleztorresabogados.com





lunes, 19 de junio de 2017

La consignación de la indemnización por despido improcedente en la cuenta del Juzgado no equivale a un ejercicio correcto del derecho de opción empresarial de indemnización


A) La consignación de la indemnización de despido improcedente en la cuenta del Juzgado que dictó sentencia en tal sentido, no equivale a un ejercicio correcto de la opción empresarial entre la indemnización y la readmisión. La ausencia de escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, supone que la opción no fue realizada y procede la readmisión del trabajador.
En el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia que declara un despido improcedente ha de ejercitarse la opción entre readmisión e indemnización mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de los social, sin que haya que esperar a la firmeza del pronunciamiento, si hubiera sido dictada en la instancia (LRJS art. 110.3 y ET art.56.3).
B) El empresario no ejecuta correctamente una sentencia de despido, ni ejercita su opción entre readmisión e indemnización, mediante:
1) La consignación en el juzgado de la indemnización por despido, pues no equivale a ejercicio de la opción (Sentencia del TSJ Castilla y La Mancha de 11 de diciembre de 2015).
2) La relación directa con el trabajador despedido, pues la norma exige escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social que dictó sentencia. Es ante este último, ante el que ha de quedar constancia de la opción, pudiendo pronunciarse sobre su eficacia y validez y dando traslado al trabajador interesado (Sentencia del TSJ Valladolid de 19 de marzo de 2014).
Ante la ausencia de opción en plazo ha de entenderse que procede la readmisión.
C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura Sala de lo Social, sec. 1ª, de 30 de noviembre de 2016, nº 568/2016, rec. 503/2016, declara:

Pues bien, como señala por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 11 de diciembre de 2015 : "El artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores señala con toda claridad que en los supuestos en los que la sentencia declare la improcedencia del despido, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de la correspondiente indemnización. Por su parte, el número 3 del mismo artículo dispone que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, ha de entenderse que procede la primera. Además, el artículo 110.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, especifica la forma concreta en que ha de ejercitarse la opción: mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 

Así pues, si la empresa no ejercita la opción por el pago de la indemnización en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ha de entenderse que opta por la readmisión del trabajador. Para el ejercicio de la opción no existe una libertad formal, sino que, si no la ha anticipado expresa y previamente en el juicio (artículo 110.1.a LRJS), debe ejercitarla por escrito o comparecencia en el Juzgado de lo Social en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia.

La doctrina de suplicación aplica con carácter general esta jurisprudencia, y así tiene declarado que "con la consignación efectuada por la empresa no está ejecutada la sentencia de esta Sala que declaró improcedente su despido porque esa consignación no puede equivaler al ejercicio de la opción en la forma que establece el artículo 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues otra cosa no cabe deducir de los claros términos empleados en el precepto y, ante la falta de ejercicio de la opción empresarial la consecuencia no puede ser otra que la prevista en el artículo 56.3 del Estatuto de los Trabajadores" (Sentencia del TSJ Extremadura de 22 junio 2006). Y es que "la opción del empresario por la indemnización no puede hacerla éste mediante una relación directa con el trabajador, sino que debe efectuarla ante un tercero -la oficina del Juzgado- que cumple así una triple función: constancia de la declaración, calificación de su válida y eficaz emisión o no, y traslado a la otra parte interesada"(Sentencia del TSJ Castilla y León de 19 marzo 2014), "pues en otro caso se estaría concediendo al empresario, una posibilidad de extender, más allá de la previsión legal, los efectos de incertidumbre respecto de los derechos del trabajador, de modo que esta obligación de hacer empresarial está sometida a un doble condicionamiento, formal de comunicación escrita o por comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y un plazo improrrogable." (Sentencia del TSJ Galicia de 18 marzo 2010); incluso en casos, como el que nos ocupa en el que la empresa ingresa la cuantía de la indemnización en la cuenta de consignaciones del Juzgado, sin optar expresamente por la extinción, debiendo entenderse que dicha actuación no equivale al ejercicio del derecho de opción entre la readmisión o la extinción del contrato que debe hacerse por escrito y de forma expresa (Sentencia del TSJ Cataluña de 12 febrero 2014); o aunque se hubiera hecho el pago de la indemnización fijada en la sentencia dentro del plazo de cinco días directamente a la trabajadora, (STSJ Extremadura de 22 de junio de 2006)".

Esta doctrina es aplicable al caso. Al no ejercitarse la opción en la manera que la Ley establece, no puede entenderse como subsanada por el ingreso en una cuenta sin más.

www.gonzaleztorresabogados.com



martes, 6 de junio de 2017

Asistencia de abogados de González Torres Abogados SL al Congreso anual de la AEA International Lawyers Network en junio de 2017 en Praga.


Asistencia de abogados de Gonzalez Torres Abogados SL al Congreso anual de la AEAInternational Lawyers Network en junio de 2017 en Praga. AEA 2017 (13th International Congress of the International Lawyers Network).

Los días 2 y 3 de junio de 2017 se ha celebrado en la ciudad de Praga, República Chequia (Prague, Czech Republic), el Congreso anual de la AEA INTERNATIONAL LAWYERSNETWORK, con la participación de los abogados de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, Leocricia González Domínguez y Pedro Torres Romero, dada la importancia que el despacho canario concede a los contactos internacionales con otros bufetes extranjeros, para mejorar y ampliar la prestación de los servicios a sus clientes nacionales y extranjeros.

Hubo amplia representación de despachos de abogados de África (Namibia, Sudafrica, Marruecos), América (Canadá, EE.U.U, México, Argentina), y Asia (Israel, Hong Kong, Afganistán, Libano y Japón). Por supuesto hubo una amplía representación de despachos de abogados europeos de Alemania, Austria, Italia, Dinamarca, Bélgica, Rumania, Francia, Holanda, Chequia, Kosovo, Eslovenia, Luxemburgo, España, Portugal, etc.

AEA  INTERNATIONAL LAWYERS NETWORK es una red internacional de despachos con oficinas en la mayor parte de los países del mundo. Se han elegido los despachos de mayor prestigio e importancia de cada país, los que tienen los mejores profesionales. La red tiene su origen en la Unión Europea y con el tiempo se ha ido expandiendo a todos los demás países del mundo, empezando con los países europeos que aún no pertenecen a la Unión Europea y siguiendo por la mayor parte de los países de América, Asia y África.Se trata de la mayor red de abogados del mundo ya que ninguna otra de las redes de despachos cubre tantos países y localidades. En muchos de los países están cubiertas todas las ciudades más importantes, por lo que la Asociación tiene varias sedes. Los despachos han sido elegidos rigurosamente por un criterio de selección que ha valorado la profesionalidad, competencia y eficacia de cada uno de los profesionales elegidos.

En un mundo cada vez más globalizado, el objetivo de la Asociación es ofrecer los servicios a sus clientes a nivel mundial. De esta manera, las empresas pueden contar con una red de abogados que actúan en coordinación con unas pautas uniformes, hablando todos ellos perfectamente inglés. Por ello, si una empresa tiene asuntos en varios países, la AEA INTERNATIONAL LAWYERS NETWORK le ofrece la ventaja de no tener que acudir a búsquedas de abogados diversos y le permite celebrar un acuerdo único que le da cobertura en todo el mundo. Los miembros de la Asociación tienen un foro circular por email y esto les permite compartir información jurídica de relevancia, conocer las novedades legislativas y jurisprudenciales en los respectivos países y tener siempre un compañero al otro lado de la línea de teléfono para resolver una duda sobre la legislación en otro país miembro.

Otra ventaja es que la red está integrada por despachos de tamaño medio, evitando los errores en los que caen las grandes multinacionales jurídicas. El trato a los clientes en la AEA INTERNATIONAL LAWYERS NETWORK es siempre personalizado, no queda difuminada la responsabilidad del asunto y el cliente, sabe siempre con quien tiene que hablar. El conocimiento personal entre los distintos miembros que integran la Asociación es también muy importante, para desarrollar unas relaciones profesionales eficaces y dar un mejor servicio a los clientes.

La participación anual en los congresos de la  AEA deriva del interés del bufete GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL por interrelacionarse con abogados de todo el mundo, establecer relaciones profesionales, con la finalidad tanto de mejorar en su actividad y objetivos como ofrecer a los clientes del despacho un servicio global en casi todos los países del mundo, sobre todos en esta época de incertidumbre y crisis de la economía mundial.

www.gonzaleztorresabogados.com










miércoles, 24 de mayo de 2017

El Tribunal Supremo declara que la aplicación de los arts. 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 30 de marzo de 2017, nº 548/2017, rec. 3300/2015, fija como doctrina legal que la aplicación de los arts. 7 y 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad, sino que tal norma tiene la cobertura legal hasta que se produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública.

B) El Tribunal Supremo declara que no puede desconocerse que la interpretación de los artículos 7 y 8 del Reglamento de 1986, ha de ponerse en relación, como suele ocurrir con la interpretación de cualquier norma en todo sistema normativo, con los artículos 94 y 95, y disposiciones, derogatoria única y final cuarta, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), formando algo más que una mera acumulación de normas. Es un conjunto normativo (con normas legales y reglamentarias) cuya interpretación es inescindible, pues se trata de determinar si dichos artículos 7 y 8 han sido privados de cobertura legal, y han de entenderse inapliacados o derogados, tras la entrada en vigor del EBEP, y si ésta Ley de 2007, EBEP, proporciona, o no, a los mismos esa cobertura legal en el ámbito sancionador. En definitiva, se trata de la interpretación de los artículos 7 y 8 citados, no respecto de su contenido, pero sí en relación a su aplicación por su posición en el ordenamiento jurídico, respecto de la normas legales citadas, y el respeto al principio de legalidad en materia sancionadora.

C) La Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, ya regulaba las faltas muy graves en el artículo 88 , pero en las graves y leves se remitía, concretamente en el artículo 89, al reglamento (aunque estableciendo determinados "elementos" que debía observar la norma reglamentaria de desarrollo). Posteriormente, se dicta el Decreto 2088/1969, de 16 de agosto, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, regulaba las faltas muy graves en el artículo 31, sin que se hiciera referencia alguna al régimen jurídico general de las faltas graves y leves. Posteriormente se dicta el tantas veces mentado Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado de 1986, en cuyos artículos 7 y 8 se establece el listado de las faltas graves y leves, que tenía la correspondiente cobertura legal en el artículo 89 de la Ley de 1964.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público establece la relación de faltas muy graves en el artículo 95.2 . Y las faltas graves y las leves se regulan en los apartados 3 y 4, respectivamente, del citado artículo 95 con el siguiente contenido. Respecto de las graves se señala que serán establecidas por Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea legislativa de la Comunidad Autónoma correspondiente o por los convenios colectivos en el caso del personal laboral, atendiendo a una serie de circunstancias (el grado de la vulneración de la legalidad, la gravedad de los daños al interés público, y el descrédito de la imagen de la Administración). Y respecto de las leves, se indica que las leyes de la función pública también tendrán en cuenta las anteriores circunstancias previstas para las graves. En fin, también la disposición derogatoria única, apartado g), dispone que quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en dicho Estatuto básico, y la disposición final cuarta mantiene en vigor, hasta que se dicten las leyes de la función pública y las normas reglamentaria de desarrollo, las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos, en tanto no se opongan al Estatuto básico.

Debemos concluir este escueto repaso, señalando, aunque no hace al caso, que el TR del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no contiene ninguna innovación al respecto, pues mantiene ese mismo régimen jurídico previsto en el EBEP de 2007.

D) La cobertura legal de dichos artículos 7 y 8 del Reglamento de 1986 se encontraba, efectivamente, ante el silencio de la Ley 30/1984, en el artículo 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Y el problema ha surgido precisamente con la derogación de dicho artículo 89 en el EBEP.

Ciertamente, la derogación expresa de dicho artículo 89 en la disposición derogatoria única, apartado a), del EBEP , además de evidenciar una descuidada técnica legislativa por la confusión que ha generado entre los juzgados y tribunales, no determina sin más la automática falta de cobertura legal del Reglamento de 1986, ni su derogación. Así es, la expresa derogación del artículo 89 se realiza, otra explicación no tiene, porque se considera que tras la entrada en vigor de dicho EBEP, es éste el que presta ahora la cobertura legal que hasta entonces había venido prestando la Ley de 1964. Conviene reparar que la relación de disposiciones derogadas que hace la disposición derogatoria única del EBEP obedece a causa variada, unas lo son por incompatibilidad con su contenido y otras simplemente por la asunción del mismo en el EBEP, como es el caso.

La solución contraria a la expuesta supondría que el legislador ha querido crear un vacío legal en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora, en el ámbito de la función pública, que no podemos compartir. En efecto, no consideramos que se haya producido el olvido de la exigencia constitucional del principio de legalidad en materia sancionadora que establecen los artículos 25.1 de la CE, 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, y 94.2.a) del propio EBEP, que subyace en la doctrina que sostiene la sentencia que se impugna.

Lo cierto es que el EBEP no ha derogado expresamente el citado Reglamento de 1986, como ha hecho con la norma que hasta entonces prestaba cobertura legal, y con otras que se relacionan respecto de la Ley de 1964 y de la Ley 30/1984, en la disposición derogatoria única, apartados a) y b) del EBEP. Y no puede considerarse que el Reglamento de 1986 sea una norma de rango inferior que contradice o se opone al EBEP, a los efectos del apartado g) de la disposición derogatoria única de dicho Estatuto.

El Reglamento de 1986 no puede entenderse ayuno de cobertura legal, porque la derogación del artículo 89 de la Ley de 1964, no es una derogación sin más, toda vez que se establece que quedan derogadas " con el alcance establecido en la disposición final cuarta ", según se indica al inicio de la disposición derogatoria única del EBEP, las normas que allí se relacionan. Lo que se traduce, si atendemos a la disposición final cuarta apartado 3 , es que hasta que se dicten esas leyes de la función pública (Leyes de las Cortes Generales y de las Asambleas Legislativas) y las normas reglamentarias de desarrollo, se mantendrán las "normas vigentes", lo que comprende tanto las normas legales como las reglamentarias, sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, entre las que debemos incluir el régimen disciplinario, en tanto no se opongan a lo establecido en el EBEP. Y el contenido, por lo que aquí interesa, del Reglamento de 1986, no contradice ni se opone, sino que complementa, lo dispuesto en dicho EBEP, respecto de las faltas graves o leves.

E) Por tanto, la conclusión a la que llega el TS es que el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado y su regulación de las faltas disciplinarias graves y leves continúa teniendo la cobertura legal que le presta el EBEP en tanto se produce el desarrollo legislativo correspondiente en el ámbito de cada Administración Pública (RD 33/1986 art.7 y 8). La tesis contraría dejaría impunes las conductas transgresoras de estos dos tipos de infracciones disciplinarias, leves y graves, en que puedan incurrir los funcionarios públicos, impidiendo el ejercicio de la potestad sancionadora en tales casos, lo que erosiona gravemente los intereses generales, y afecta al normal funcionamiento de la Administración Pública.

Por lo tanto, la aplicación del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Civiles del Estado para sancionar las faltas disciplinarias graves y leves en que incurran los empleados públicos no resulta contraria al principio de legalidad, sino que tiene la cobertura legal que resulta de la aplicación integradora de la Ley 7/2007 art.94.3, 95.3 y 4, Disposición derogatoria única g) y Disposición final.4ª.3, que mantienen en vigor el citado Reglamento hasta tanto se produzca el desarrollo legislativo en el ámbito de cada Administración Pública.

www.gonzaleztorresabogados.com



domingo, 14 de mayo de 2017

El nuevo delito de hostigamiento del artículo 172.ter del Código Penal según la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017


A) La sentencia del Pleno de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo  de 8 de mayo de 2017, nº 324/2017, rec. 1775/2016, define el nuevo delito de hostigamiento del artículo 172.ter.2 del Código Penal, conocido también como stalking.

B)  El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo exige como requisito  de que el acoso insistente de una persona hacia otra se extienda en el tiempo y obligue al acosado a introducir cambios en su vida cotidiana para que exista el delito de hostigamiento, regulado en el artículo 172.ter.2 del Código Penal, introducido en la reforma de 2015.

El Tribunal Supremo estima que "no bastan por ello unos episodios, más o menos intensos o más o menos numerosos pero concentrados en pocos días y sin nítidos visos de continuidad, que además no comporten repercusiones en los hábitos de la víctima".

La doctrina aprobada por el Pleno de la Sala de lo Penal establece que el delito de hostigamiento exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo o, al menos, que "quede patente, que sea apreciable, voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima".

Dice el artículo 172.ter del Código Penal:

“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

C) Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

D) Los requisito de la conducta punible, según el Tribunal Supremo, no se cubren, cuando los  hechos probados reflejan lo siguiente:

a) Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de agobiante presión.

b) Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando apareció la policía.

c) Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo).

d) Por fin, al día siguiente se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.

Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravemente la vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar a la víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del "hombre medio", aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica,...) que no pueden ser totalmente orilladas.

E) REQUISITOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE EN EL DELITO DE HOSTIGAMIENTO: En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP, pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal (no hay visos nítidos de continuidad), ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

www.gonzaleztorresabogados.com