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sábado, 23 de enero de 2021

Responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria con resultado de muerte, cuando se acredita una pérdida de oportunidad por no haber operado al paciente en un plazo razonable desde el punto de vista médico desde la indicación de la operación.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 14 de mayo de 2020, nº 407/2020, rec. 6365/2018, declara la responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia sanitaria con resultado de muerte, cuando se acredita una pérdida de oportunidad por no haber operado al paciente en un plazo razonable desde el punto de vista médico, ya que el paciente tiene derecho a que se le proporcionen todos los medios médicos adecuados a su padecimiento.

Porque todos los informes médicos obrantes en autos coincidían en sostener que en este caso la intervención quirúrgica debió haberse practicado en menos de tres meses desde su indicación debido a las características del padecimiento cardiaco que había sido diagnosticado al paciente, pero falleció sin haber sido operado, por retraso en el tratamiento.

No es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, lo que se indemniza. 

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece:

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". 

B) ANTECEDENTES: La actora, doña Loreto, solicita una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su pareja de hecho, don Marcos, como consecuencia del retraso en la intervención sanitaria a la que tenía que haber sido sometido por su padecimiento cardiaco que no llegó a practicarse. Solicita una indemnización por importe de 126.538,71 euros con los intereses legales desde la fecha de la reclamación, que para la aseguradora codemandada serán los previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. 

1º) Sobre la legitimación activa como pareja de hecho. La legitimación activa de doña Loreto como pareja de hecho del fallecido, don Marcos (que no ha sido cuestionada por la Administración ni por la sentencia recurrida), no ofrece dudas a la Sala dada la abundante documentación aportada por la actora que pone de relieve una relación de convivencia estable entre ambos, análoga a la matrimonial: certificado municipal de convivencia en el mismo domicilio desde el año 2006 hasta el fallecimiento en 2011 (folio 63 del expediente); escritura de compraventa en 2006, del piso en el que ambos convivían (folios 64 a 70 del expediente); préstamo hipotecario para la adquisición de dicha vivienda a nombre de ambos (folios 71 a 95 del expediente); cuenta bancaria a nombre de los dos (folio 96 del expediente); factura de los gastos del sepelio a nombre de la actora (folio 97 del expediente), entre otros. 

2º) Hechos acreditados. De la documentación obrante en el expediente podemos extraer los siguientes antecedentes: 

- El paciente, don Marcos, ingresa por primera vez en octubre de 2010, en el servicio de cardiología del Hospital San Agustín de Avilés, siendo diagnosticado de doble lesión aórtica severa y es remitido al Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) para la realización de un cateterismo cardiaco para completar el estudio con vistas a una cirugía de reemplazo valvular aórtico. El estudio se lleva a cabo el 12 de noviembre de 2010, y se confirma el diagnóstico de doble lesión aórtica severa.

- En sesión médico-quirúrgica en el HUCA del día 18 de noviembre de 2010, se decide tratamiento quirúrgico de la valvulopatía. 

- Es visto en consulta preoperatoria por el Servicio de Cirugía Cardiaca del HUCA el 1 de febrero de 2011, incluyéndose en lista de espera y señalando en la solicitud de inclusión, prioridad menor de 30 días. 

- Tras un ingreso el 7 de febrero de 2011, en el Hospital San Agustín de Avilés por un cuadro catarral, ingresa de nuevo el 9 de marzo de 2011, en cardiología del citado Hospital por un cuadro catarral e insuficiencia cardiaca izquierda, siendo dado de alta el día 14 de marzo de 2011. En el informe de alta consta, destacado en negrita, "con esta fecha se envía mediante fax copia de este informe al Servicio de Cirugía Cardiaca con el propósito de agilizar su ingreso para sustitución valvular, ya que su lesión es severa y el tercer episodio de insuficiencia cardiaca presentado por el paciente" (folios 116 a 118 del expediente). 

- El paciente fallece el día 10 de abril de 2011, sin que la intervención hubiera sido llevada a cabo. En el informe de autopsia el médico forense indica, como causa inmediata de la muerte, un cuadro de taquiarritmia ventricular y, como causa fundamental, una doble lesión aórtica severa (folio 49 del expediente). 

C) CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. 

Todos los informes médicos obrantes en autos (informe del médico forense emitido en las diligencias previas -folios 10 y 11 del expediente-, informe de la Jefa del Servicio de Cardiología del Hospital San Agustín de Avilés -folios 419 y 420 del expediente-, dictamen médico aportado por una entidad aseguradora al expediente -folio 462-) coinciden en sostener que en este caso la intervención quirúrgica debió haberse practicado en menos de tres meses desde su indicación debido a las características del padecimiento cardiaco que había sido diagnosticado al paciente. Por lo tanto, si la indicación quirúrgica se produjo el día 18 de noviembre de 2010, la intervención se debió haber realizado antes del 18 de febrero de 2011, habiendo fallecido el paciente el día 10 de abril de 2011, sin que la intervención se hubiera realizado. Tales informes también coinciden en sostener que si la intervención quirúrgica se hubiera realizado a tiempo las expectativas de sobrevivir del paciente habrían aumentado considerablemente. El informe de la aseguradora obrante al expediente cifra estas expectativas de supervivencia en un 85%. 

La actora invoca la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad cuya concurrencia en este caso deriva, sin necesidad de mayor esfuerzo argumental, de cuanto acabamos de reflejar, sin que tampoco sea rebatida con rigor por las demandadas, más allá de alegaciones genéricas, pues centraron su oposición en la instancia, fundamentalmente, en la prescripción de la acción que hemos rechazado. 

Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013; 24 de abril de 2018, rec 665/2018) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento. 

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario (arts. 139 y ss. Ley 30/1992), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Marcos, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico. 

La demandante solicita una indemnización por un importe total de 126.538,71 euros, aplicando el baremo previsto en la legislación del seguro del automóvil, considerando que el daño indemnizable es el fallecimiento y que la edad de la víctima era de 52 años. Sin embargo, conforme a lo expuesto, debemos reducir esta cantidad hasta dejarla en un 85%, por ser el porcentaje de expectativas de supervivencia del que se vio privado el paciente que es el daño que indemnizamos, de lo que resulta una indemnización por importe de 107.557,90 euros, cantidad a la que, como se solicita en la demanda, debemos añadir los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa para respetar el principio de indemnidad (art. 141.3 de la Ley 30/1992).

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A los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial solo puede tenerse en cuenta la fecha de notificación personal y efectiva del auto de archivo penal del procedimiento.


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de14 de mayo de 2020, nº 407/2020, rec. 6365/2018, declara que a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial solo puede tenerse en cuenta la fecha de notificación personal y efectiva del auto de archivo penal del procedimiento.

- Es decir, que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso (auto de archivo o sentencia) se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella" (STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007).

Esta doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, parte también de considerar la personación en el proceso penal como un derecho o facultad y no como una obligación.

- Sin olvidar que las reclamaciones de indemnización por responsabilidad patrimonial derivadas del funcionamiento de los servicios públicos ante las administraciones públicas están sujetas al plazo de un año desde el hecho causante o desde la invalidez del acto que generó el daño. Todo el mundo sabe que es un plazo de prescripción y no de caducidad.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: 

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas". 

B) Considera la recurrente que la interpretación sostenida por la sentencia recurrida, según la cual el dies a quo del plazo de un año para interponer la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración debe contarse desde que se dictó, con fecha 1 de septiembre de 2011, el primer auto de sobreseimiento que nunca le fue notificado, vulnera los arts. 146.2 y 142.5 de la Ley 30/1992, en relación con el art. 24.1 CE, así como la jurisprudencia sobre tales preceptos, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que exigen la notificación del auto de sobreseimiento para que éste pueda erigirse en día inicial de la reapertura del plazo de prescripción interrumpido por el proceso penal (Sentencias del TC de 30 de junio de 1993 y de 31 de enero de 2005; Sentencias del TS, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2010, rec. 268/2008; y Sala Primera, de 1 de octubre de 2009, rec. 1176/2005).

Alega que la sentencia presume que la recurrente tuvo conocimiento extraprocesal de dicho auto sobre la base de meras conjeturas y que, a pesar de ello, ni formuló reclamación en plazo ni hizo nada por intentar conocer el estado en que dicho proceso penal se hallaba, cuando es a los tribunales, y no al perjudicado, a los que incumbe la obligación de notificar el archivo de la causa como así se recoge en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, además, la reclamante no tenía ninguna obligación de personarse en el proceso penal. Considera que la sentencia que cita la Sala (STSJ Madrid de 3 de marzo de 2014) ninguna relación guarda con el caso debatido, pues se refiere a que, una vez prescrita la acción, la incoación de diligencias penales por denuncia del perjudicado no reabre un plazo prescrito. Y entiende que la notificación del auto de 1 de septiembre de 2011, a la hija del fallecido no puede extender sus efectos al resto de los perjudicados por el fallecimiento, como parece entender la sentencia recurrida.

C) RECURSO DE CASACION: La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, según ha sido acotada en el auto de admisión, "consiste en determinar si a los efectos de la institución de la prescripción como día de inicio para el cómputo de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial puede tenerse en cuenta o no la fecha del auto de archivo penal del procedimiento, y que en su momento no fue notificado a la perjudicada, y ello a fin de satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva".

1º) Es doctrina constante de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Sala al interpretar los arts. 142.5 y 146.2 de la Ley 30/1992, antes y después de su modificación por la Ley 4/1999 (Sentencias del TS de 26 de mayo de 1998, 21 de marzo de 2000, 23 de enero y 6 de febrero de 2001, 16 de mayo de 2002, 29 de enero de 2007, 10 de abril y 12 de junio de 2008 y 3 de marzo de 2010, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7586/1995, 427/1996, 7725/1996, 5451/1996, 7591/2000, 2780/2003, 5579/2003, 7363/2004 y 268/2008) 

- que la iniciación de un proceso penal por unos hechos que pueden ser relevantes para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración interrumpe el plazo anual de prescripción para exigirla, y 

- que esa interrupción deja de operar, iniciándose de nuevo dicho plazo, una vez que la resolución que pone fin a aquel proceso (auto de archivo o sentencia) se notifica a quienes, personados o no en él, tienen la condición de interesados por resultar afectados por ella" (STS de 7 de junio de 2011, rec. 895/2007). 

2º) Ambas conclusiones derivan de la doctrina de la "actio nata" en conjunción con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la primera impide que nazca el plazo de prescripción mientras no se encuentre determinado el daño y, en general, los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción, de forma que la iniciación de un proceso penal dirigido a determinar unos hechos de los que puede derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de tener un efecto interruptivo de la prescripción de la acción tendente a reclamarla; y la conjunción de esta doctrina de la "actio nata" con el derecho a la tutela judicial efectiva impone que para alzarse tal interrupción de la prescripción la resolución que ponga término al proceso penal se haya notificado a quienes puedan resultar afectados por ella, se encuentren o no personados en él, como, además, deriva del art. 270 LOPJ, y recuerda una también constante doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del TC 220/1993, 89/1999, 298/2000, 136/2002, 93/2004, 125/2004, 12/2005, entre otras). 

Esta doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, parte también (i) de considerar la personación en el proceso penal como un derecho o facultad y no como una obligación; de la previsión contenida en el art. 270 LOPJ, rectamente interpretado de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean parte en el pleito o causa, sino también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios;  de tener en cuenta que el perjudicado en el proceso penal no puede ejercitar la acción civil para la reparación del daño causado hasta tanto hayan terminado las actuaciones penales (arts. 111 y 114 LECr); y de que el conocimiento de la terminación de las actuaciones penales, de su fecha y de la resolución que le pone término, constituye un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción para reclamar la responsabilidad de la Administración derivada de los hechos por los que se siguió el proceso penal, con la consiguiente incidencia de tal conocimiento, que presupone la notificación, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del citado derecho fundamental del perjudicado de acceder al proceso, contencioso administrativo en este caso, para hacer valer su pretensión para la reparación del daño sufrido. 

D) CONCLUSIÓN: Sentadas estas premisas y por lo que al caso de autos se refiere, forzoso será concluir que resulta irrelevante que la recurrente no se personara en las diligencias penales que concluyeron con el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011 (circunstancia destacada por ambas recurridas), ni que pueda considerarse acreditado que tuviera conocimiento extraprocesal de la existencia de tales las diligencias penales concluidas en 2011 -que es la premisa sustancial sobre la que descansa la apreciación de la prescripción por la Sala de instancia-, pues tal conocimiento no suple la exigencia de notificación ya que el mero conocimiento extraprocesal "no arrastra, no lleva consigo, no acredita el de las resoluciones que en él se dicten, ni en concreto de la que lo sobresee, cuya notificación a quienes pueda parar perjuicio la impone el art. 270 de la LOPJ si se interpreta, como debe ser, de un modo apto para satisfacer la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva"( STS de 3 de marzo de 2010, rec. 268/2008). 

Así pues, no habiéndose notificado a la recurrente el auto de archivo de 1 de septiembre de 2011, no puede considerarse prescrita la acción de responsabilidad patrimonial cuando aquélla, en el año 2014, acude al Juzgado de Instrucción y se reabren las diligencias penales que vuelven a archivarse por auto de 17 de febrero de 2015, éste sí notificado a la recurrente. 

Por lo que la presentación de la reclamación el día 15 de agosto de 2015, no puede considerarse incursa en prescripción, debiendo, por esta razón, estimarse el recurso de casación.

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Un trabajador tiene derecho a percibir retribuciones superiores por el ejercicio de las funciones de categoría superior que realiza si exceden de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, y entran de pleno en las asignadas en la categoría superior, si acredita que efectivamente está desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 5 de febrero de 2019, nº 86/2019, rec. 3123/2017, establece que, para que un trabajador tenga derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de las funciones de categoría superior que realiza excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. 

La cuestión que se suscitó en el recurso de casación es la de determinar si un trabajador de una empresa pública que viene realizando las funciones de un puesto de trabajo encuadrado en un grupo superior tiene derecho a las diferencias retributivas, a pesar de que ese puesto de trabajo no está incluido como tal en la relación de puestos de trabajo de la plantilla de la mencionada empresa. 

En definitiva, decidir si resulta de aplicación en tal empresa pública el artículo 39.3 ET, que garantiza a todo trabajador el percibo de la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente desempeñe. 

Establece el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores: 

“El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional”. 

C) ANTECENTES: El actor prestaba servicios con la categoría profesional de Oficial 2ª y a partir de una determinada fecha pasa a desempeñar las funciones de Operador Control 1ª, correspondientes a un grupo superior. 

La demandada gestiona el servicio de agua de Burgos y procede de un antiguo servicio municipalizado que se convierte en sociedad mercantil a partir del 1 de enero de 2011. Al producirse la referida transformación se acuerda que siga rigiendo el mismo Convenio Colectivo publicado en el B.O. Burgos de 21 de mayo de 2001, existiendo también un Convenio Colectivo del Sector Estatal publicado en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2015, que se aplica de forma exclusiva en materias de clasificación profesional (art. 11.2 del Convenio citado).

La plantilla de la empresa debe ser aprobada por el Ayuntamiento de Burgos, y en el Convenio Colectivo aparece una categoría de Subjefe de Grupo, si bien en la plantilla del 2016 no aparecen plazas de esta categoría, aunque sí en el proyecto de plantilla del 2017 en el que aparecen 6 plazas de tal categoría sin que ninguna de ellas figure ocupada. 

La sala de suplicación deniega la pretensión del actor y recuerda que en el Convenio Colectivo aplicable aparece una categoría de Subjefe de Grupo a pesar de que la plaza de esta categoría no está incorporada o incluida en la plantilla orgánica de 2016 ni de 2017. En este caso, además, la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) debe ser aprobada por el ayuntamiento de Burgos, por lo que, al tratarse de una empresa pública (Sector Público conforme al art. 3-1 a y d del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y art. 18.uno.f de la ley 3/2017) la plaza no está dotada presupuestariamente, por lo que el trabajador debería interesar ante la jurisdicción correspondiente la aprobación de dicha plantilla orgánica en la que se incluyera la plaza cuya retribución reclama. 

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. 

En efecto, la sentencia del TS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003), aportada como referencial, estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en tres razones: 

1º) La primera, la literalidad del artículo 39.3 ET según el que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que esta Sala ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría (Sentencia del TS de 21 de junio de 2000, Rcud. 3815/1999). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores , es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003), han quedado sobradamente acreditadas en este caso. Además, el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores , y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular (Sentencia del TS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente. 

2º) La segunda razón conecta con la obligación de la entidad demandada de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET, obligando -cual propone la sentencia recurrida- al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior. 

3º) Por último, la tercera razón, como expresamente dijimos en la sentencia referencial, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior. 

E) CONCLUSION: En aplicación de lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando el derecho del actor a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente realizadas, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cantidad reclamada que no ha sido discutida en ninguna instancia por la demandada.

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Es procedente el despido disciplinario de una empleada por usar de forma reiterada las redes sociales en su jornada de trabajo con fines que nada tenían que ver con él trabajo, por quiebra de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, consistente en la utilización de los equipos informáticos puestos a su disposición para ejecutar sus funciones laborales.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2020, nº 431/2020, rec. 338/2020, ha confirmado la procedencia del despido disciplinario a una empleada por usar de forma reiterada las redes sociales en su jornada de trabajo con fines que nada tenían que ver con él trabajo durante su jornada laboral. 

Se declara la procedencia del despido por quiebra de la buena fe contractual por parte de la trabajadora, consistente en la utilización de los equipos informáticos puestos a disposición de la trabajadora para ejecutar sus funciones laborales, habiéndose además dedicado simultáneamente a desarrollar su actividad profesional como graduada social. 

En el registro que realizó la compañía de su actividad constan visitas a páginas de todo tipo, algunas relacionadas con otra tarea profesional. Más de 260 visitas a Facebook en apenas dos semanas y hasta 50 en una única jornada, desde las nueve de la mañana hasta las cinco de la tarde, y otras 133 a YouTube. 

El TSJ ratifica la sentencia 291/2019, 30 de agosto, dictada por el juzgado de lo Social 2 de Palma que respaldó las tesis de la propia compañía demandada. La resolución puede ser recurrida en casación ante el Tribunal Supremo. 

B) HECHOS: La relación laboral se instrumentó a través de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, que posteriormente se transformó en indefinido ordinario. La jornada que realizaba la actora era completa, de 40 horas semanales. 

La actora firmó un anexo al contrato de trabajo el 27/11/2012, en cuyo apartado 12 se establece: 

"Ningún mensaje de correo electrónico utilizando los medios informáticos proporcionados por la empresa será considerado privado. Se considera correo electrónico tanto el interno, entre terminales de la red corporativa, como el externo, dirigido o proveniente de otras redes privadas o públicas, especialmente internet. 

Tal y como se viene estableciendo en el presente documento, la utilización del correo electrónico en los términos descritos en el párrafo anterior deberá exclusivamente emplearse para una utilización laboral o profesional. 

Tanto el correo electrónico como la navegación por internet son medios de la empresa, y por tanto su utilización debe ser únicamente laboral y profesional, quedando dentro del ámbito del poder de control del empresario, establecido en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho control obedecerá a comprobar la corrección en el uso de estos medios informáticos, para corroborar si se está cumpliendo con el deber o prestación laboral y/o profesional, así si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, o por razones de seguridad, prevención de infracciones penales, protección de la moral o de los derechos y libertades de los demás." 

En el apartado 13 del Anexo se establece: 

"El uso del sistema informático de la empresa para acceder a redes públicas como internet, cuando exista la autorización de la empresa, se limitará a los temas directamente relacionados con la actividad y los cometidos del puesto de trabajo del usuario. 

Los servicios de mensajería instantánea y chats, así como redes sociales, no están autorizados, con la excepción de aquellos que sean requeridos para el desarrollo de las funciones de su puesto de trabajo. 

Los servicios peer to peer o descargas directas, son especialmente peligrosos, ya que facilitan la instalación de utilidades que permiten accesos no autorizados al sistema, por lo que su uso queda estrictamente prohibido. 

El acceso, en caso de ser autorizado por la empresa, a páginas web, grupos de noticias (newsgroups) y otras fuentes de información como FTP, se limita a aquellos que contengan información relacionada con la actividad o con los cometidos del puesto de trabajo del usuario. 

Cualquier fichero introducido en la red corporativa o en el terminal del usuario desde internet, cuando hubiese sido autorizado por la empresa, deberá cumplir los requisitos fijados en la autorización y en estas normas y, en especial, las referidas a propiedad intelectual y control de virus. 

Se aplicará, al acceso y al uso de internet, las mismas reglas y exigencias establecidas para el uso del correo electrónico, en relación con los principios que rigen dicho acceso y uso, e información previa sobre posibilidad de control, en orden a comprobar la corrección de los usos”. 

En el apartado 15 del Anexo al contrato de trabajo laboral se establece: 

"El incumplimiento de estas obligaciones o de cualesquiera otras instrucciones que remita o imponga la empresa al trabajador, en materia de protección de datos, supone un grave riesgo para la empresa, sin perjuicio de la responsabilidad personal en que puedan incurrir sus infractores. 

Cuando existan indicios de uso ilícito o abusivo por parte de un trabajador o colaborador, y a efectos de adoptar las medidas preventivas, correctivas o disciplinarias que resultaran precisas, la empresa realizará las comprobaciones oportunas y, si fuera preciso, realizará una auditoría en el ordenador del usuario o en los sistemas que ofrecen el servicio. 

El trabajador reconoce expresamente que, según su leal saber y entender, ha comprendido el alcance y contenido de sus obligaciones y asume el compromiso de cumplirlas debidamente."

En fecha 23/06/2017 la empresa remitió a todos los trabajadores al correo electrónico corporativo una circular informativa con el siguiente contenido: 

"Circular informativa para los trabajadores 

1.- Intranet, internet y correo electrónico corporativo: 

Los empleados de la empresa harán uso de Intranet, Internet y del Correo Electrónico corporativo para el desempeño de las actividades relacionadas con su puesto de trabajo. Definimos estas tecnologías como medios de trabajo puestos a disposición por la entidad y, por tanto, no podrán ser utilizados en ningún caso para fines particulares por parte del empleado. 

Podrán acceder, sin embargo, a las páginas que tengan relación con su contrato de trabajo o condiciones laborales. 

Asimismo, y con el objeto de que las herramientas electrónicas sean más eficaces y rápidas, el servicio técnico de la empresa se encargará de actualizarlas periódicamente poniéndolas a disposición de los usuarios. 

Acorde con lo anterior, y a fin de garantizar el buen uso de estos medios por parte de los empleados y la seguridad de los medios técnicos e informáticos puestos a su disposición, se prohíbe el mal uso de los medios electrónicos por parte del empleado. 

La Cuenta de Correo Corporativo será plenamente accesible por la entidad. 

2.- Uso de la Cuenta de Correo electrónico corporativo de los empleados: 

Se entenderá mal uso de los medios electrónicos por parte del empleado: 

- La utilización de la cuenta de correo corporativo para fines ajenos a la actividad profesional. 

- La utilización abusiva del correo electrónico corporativo sin causas que lo justifiquen. 

- El envío masivo de correos electrónicos a través de la cuenta de correo corporativo. 

- El envío de archivos de gran tamaño sin comprimir. 

- Las acciones a través de los medios electrónicos que interfieran las comunicaciones del resto de empleados o perturben el normal funcionamiento de las instalaciones y aplicaciones de la entidad. 

- El envío de cadenas de mensajes electrónicos, la falsificación de éstos, el envío de mensajes o imágenes de contenido ofensivo, vejatorio, con contenidos discriminatorios (por razones de género, edad, sexo, discapacidad, raza, etc.) de índole sexual, xenófobo, etc. 

- La utilización de la red (Intranet o Internet) para acceder a sus dominios o páginas web que no guarden relación con su desempeño profesional ni con sus derechos laborales, para participar en juegos, sorteos, subastas, etc. 

El incumplimiento de estas disposiciones conllevará, en su caso, la aplicación del régimen disciplinario. 

Todo lo anterior será de aplicación para todos los tipos de contrato existentes en la empresa".

La trabajadora demandante recibió el correo electrónico con la circular informativa adjunta el día 23/06/2017 a las 12:29 horas. 

C) La sentencia recurrida desestima la demanda presentada que reclamaba la nulidad o improcedencia del despido, y el pago de una indemnización por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, tutela judicial efectiva, dignidad, a la igualdad y a la integridad. La sentencia descarta la existencia de la nulidad del despido en la medida que la baja laboral en síntesis no guardaba relación causal ni con la actuación disciplinaria acreditada en la empresa en juicio, ni tampoco el conflicto de la demandante con uno de los clientes no podía equipararse a una situación de acoso laboral, habiendo adoptado la empresa las medidas necesarias para solucionar ese conflicto. 

En lo relativo a los derechos fundamentales, principalmente respecto del derecho a la intimidad, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenido en las sentencias de 17 marzo 2017 y 8 febrero 2018, la sentencia recurrida no sólo recoge en los hechos probados la normativa sobre el modo de ejercicio del uso correcto de los medios informáticos sino también la investigación realizada y la superación de los tres juicios requeridos por el Tribunal Constitucional (idoneidad, necesidad y proporcionalidad) para que la misma pudiera ser realizada. Por último, ratifica el despido disciplinario por quebrantamiento de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en la utilización de los equipos informáticos puestos a disposición de la trabajadora para ejecutar sus funciones laborales, habiéndose además dedicado simultáneamente a desarrollar su actividad profesional como graduada social, constando en el hecho décimo quinto, aun cuando la sentencia destaca la utilización del medio necesario como es el equipo informático. 

D) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La sentencia del Juzgado de lo Social no comete los errores jurídicos atribuidos, aplicando correctamente la jurisprudencia dictada en esta materia y contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2017 y de 8 mayo 2018. 

Decayendo -por falta de formulación expresa- en fase de suplicación los motivos contenidos en la demanda y siendo resueltos en la sentencia relacionados con el acoso en el trabajo y la baja laboral, procede analizar las cuestiones planteadas. 

De entrada, deviene preciso indicar que el artículo 44 del ET resuelve la faceta relacionada con la sucesión de empresas no sólo a efectos de antigüedad sino de las restantes obligaciones y deberes que son transmitidos, y que conciernen a ambas partes contractuales tanto a la empresa como al trabajador subrogado, y en este sentido el tenor literal establece como el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Por tanto, la dicción legal resuelve la cuestión. Por añadidura, queda acreditada la difusión de una circular informativa sobre esta misma materia. 

Respecto del modo de proceder para llegar a la constatación empresarial de la irregular actuación atribuida a la demandante en relación al uso de los medios informáticos y sus consecuencias en caso de incumplimiento, los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida permanecen sólidamente en suplicación en función de los hechos declarados probados, de modo que debe confirmarse el despido disciplinario. No ha sido conculcados derecho fundamental constitucional a la intimidad en el caso enjuiciado, cumpliéndose los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional con esta finalidad. 

Estamos ante un tipo de trabajo en que la herramienta utilizada en el departamento de cobros es el sistema informático, con la serie de disponibilidades de ofimática y de informática que normalmente abarca, como son los correos electrónicos corporativos, el acceso al Internet, la posibilidad de descargas de ficheros. Tanto los anexos al contrato de trabajo firmado como la circular informativa dirigida a todos los trabajadores reiteraban la importancia de un curso profesional de los medios informáticos, encuadrando el denominado mal uso como una serie de acciones indebidas que son recogidas de forma pormenorizada en ambas comunicaciones. La empresa dispone pues de la documentación firmada por la demandante en el que consta una adecuada configuración de los usos de los medios informáticos, con el debido control y con las advertencias correspondientes. 

Además, en el caso analizado consta que la información a la que ha tenido acceso la trabajadora demandante no tiene relación con su puesto de trabajo en el departamento de cobros. Despunta por tanto accesos distintos a los vinculados a la empresa para la que tiene el deber de rendir. Paralelamente consta la queja de un compañero de trabajo del departamento durante los meses previos y por razón de rendimiento, teniendo que ser afrontadas por el mismo, y comunicándose a la coordinadora esta circunstancia por el compañero, y no habiendo pedido con anterioridad autorización, como era requerido expresamente por la empresa. 

Contando la empresa con la advertencia previa a los trabajadores de la posibilidad de revisar las actuaciones profesionales, control para verificar la corrección de los usos informáticos aceptado en el anexo al contrato de trabajo, su verificación ha tenido lugar también a través del sistema del servicio de soporte informático que reporta periódicamente de los accesos producidos desde los ordenadores de la oficina, cuyo documento y soporte informático ha sido aportado a juicio. Junto con las declaraciones testificales emitidas en juicio, el documento que acredita a los accesos indebidos ha alcanzado la categoría de hecho probado, sin que conste prueba evidente que contradiga su contenido. 

Habiendo sido aceptada expresamente por la parte demandante las condiciones del anexo en orden a la vigilancia, no existe intromisión en el derecho a la intimidad sino regular supervisión justificada por la queja de rendimiento interno. No obra asimismo intromisión más allá de la necesidad de recabar los datos necesarios para demostrar el uso indebido de los medios informáticos. No es excusa que esos elementos de carácter personal puedan a su vez servir de exención de su responsabilidad. Los medios instrumentales de la empresa están al alcance con una finalidad profesional y por ello su revisión deviene proporcional, con justificación e idoneidad. Tampoco consta una tolerancia en cuanto a su uso, ya sea puntual o razonable. 

Como la sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2017 la empresa ha actuado según las exigencias de la buena fe al establecer previamente la regla del uso de estos medios e informar a los trabajadores de que va a existir un control en orden a comprobar la corrección de los usos con una efectiva utilización laboral, contando para ello con la facultad de organización y dirección para fijar las condiciones de su uso y vigilancia. Son factibles las regulaciones internas mediante circulares para no exista un descontrol en su utilización. No es tanto el acceso al contenido -en sí que pudiera determinar un intromisión- sino la propia utilización y accesos. Y en este sentido recoge la sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 12 enero 2016 puesto que debe ser aceptado el control bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad cuando había sido avisado el trabajador. Y la sentencia fechada el 8 febrero 2018 del Tribunal Supremo configura el derecho constitucional a la intimidad personal, en concreto en el ámbito propio de la relación con el trabajo, pero no es absoluto - como la jurisprudencia constitucional indica- pues debe ponderarse cuando exista un fin constitucionalmente legítimo y proporcionado, como es cuando ante la prohibición del uso del ordenador con fines personales, requiera del debido control empresarial de las herramientas informáticas. 

Por último, aún cuando los motivos contenidos en el recurso principalmente atañen al modo de proceder al momento de recabar la información necesaria para efectuar el despido disciplinario, resulta necesario ratificar que los hechos declarados probados en la sentencia conllevan la calificación como procedente del despido por quiebra de la buena fe contractual. En efecto, ante la queja derivada de una falta de rendimiento dentro de su departamento, y según la referencia a las páginas que vienen a indicar una utilización impropia de estos medios profesionales que únicamente son puestos a disposición con esa finalidad laboral. Ciertamente es injustificado un uso externo en relación a la actividad empresarial desarrollada, acudiendo ya sea a web oficiales que de por si denotan uso indebido y suficiente para corroborar el despido, sin perjuicio de otras visitas web a mayores a páginas comerciales, periódicos o redes sociales. Y debe tenerse en cuenta que además es alcanzada la conclusión de que ha existido una simultánea coincidencia con su actividad profesional como graduada social, que dispone de una Asesoría propia dedicada al asesoramiento de empresas y particulares de forma integral. No constando ningún hecho que desvirtúe esta descripción fáctica sino únicamente un intento de supresión de la práctica totalidad de aquellos acreditados en la instancia judicial, de modo que no cabe sino ratificar la quiebra de la buena fe contractual por cuanto el contrato de trabajo no sólo conlleva evidentemente unos derechos inherentes sino una serie de deberes que deben ser cumplidos durante su ejecución.

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domingo, 17 de enero de 2021

El seguro marítimo no cubre los daños materiales a una embarcación de recreo cuyo titular carecía del título de patrón de embarcaciones de recreo, hay exclusión de cobertura, porque no se limita el deber de declaración del riesgo al ámbito de un cuestionario previamente elaborado por parte del asegurador.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 26 de mayo de 2020, nº 250/2020, rec. 79/2020, respecto de los daños materiales a una embarcación de recreo cuyo titular carecía del título de patrón de embarcaciones de recreo, declara la exclusión de cobertura, porque en el supuesto del seguro marítimo que establece su propia regulación no limita el deber de declaración del riesgo al ámbito de un cuestionario previamente elaborado por parte del asegurador. 

Por consiguiente, las especialidades del seguro marítimo como un seguro de grandes riesgos, el principio de universalidad del riesgo y el sometimiento a la máxima de la buena fe de las partes contratantes, justifica la exigencia del deber de declaración del riesgo sin sujeción a un previo cuestionario. 

Además, fue la falta de conocimientos y la impericia del demandante la causa del abandono de la embarcación y el consiguiente siniestro al quedar la misma sin rumbo ni gobierno. 

La falta de titulación del patrón supone una presunción de impericia, que se ha visto corroborada con la actuación del patrón al mando, que se vio sobrepasado por los acontecimientos ocurridos, careciendo de la cualificación necesaria para abordarlos, con la diligencia y profesionalidad requeridos a un hombre de mar, que se hallara debidamente preparado para enfrentarse a un siniestro como el que constituye el objeto de este proceso. 

B) HECHOS: La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción de cumplimiento de contrato de seguro marítimo suscrito con la demandada para cubrir los riesgos derivados de la navegación de la embarcación de recreo, marca y modelo Jeanneau Sun Shine 38 NIB 80141. 

Se reclama por la parte actora y se estima en la sentencia, el valor de la citada embarcación que tuvo que ser abandonada por su propietario -y su esposa- tras una fortísima tormenta en fecha 28 de octubre de 2015, cuando habían partido de Lanzarote rumbo a Cabo Verde, y se encontraban a unas 300 millas de la costa, siendo rescatados por el carguero o portacontenedores MOL PROFICIENCY. 

En lo que ahora interesa, la sentencia viene a considerar que la exigencia del título de patrón para gobernar la embarcación no determina, según el contrato, que dejaban de cubrirse los riesgos. Y de igual modo la interpretación del art. 756.7 CCo, que además exige una relación de causalidad entre la falta de título y la producción del siniestro. 

Debe resaltarse que es hecho incontrovertido que el demandado carecía del título de patrón de embarcaciones de recreo (Real Decreto 875/2014, de 10 de octubre, por el que se regulan las titulaciones náuticas para el gobierno de las embarcaciones de recreo) que, según la legislación española, es imprescindible para gobernar embarcaciones de recreo a motor de hasta 15 metros de eslora, y que faculta para navegar en la zona comprendida entre la costa y una línea paralela a la misma, trazada a 12 millas de ésta. Títulos superiores al anterior como Capitán o Patrón de yate habilitan a una mayor autonomía. 

C) LEY Y CLÁUSULAS APLICABLES: 

1º) La aseguradora atribuye a la sentencia el vicio de incongruencia, con cita del art. 218 LEC, por aplicar el Código de Comercio ya derogado en lo relativo a esta materia, resultando de aplicación la vigente Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que en lo no previsto en ella remite a la Ley de contrato de seguro de 8 de octubre de 1980. Todo ello para llegar a la libertad de pactos, y en este marco, invoca la parte apelante la exclusión del siniestro por carecer la persona que gobernaba la embarcación del correspondiente título, según el apartado 8 del art. 2 de las condiciones generales. 

Vaya por delante que la discrepancia sobre la norma jurídica o norma contractual aplicable a un supuesto concreto no guarda, con carácter general, relación con el principio de congruencia y su contrario vicio de incongruencia, que se refiere a si se han resuelto o no las pretensiones planteadas, y dentro de sus márgenes, lo que sí es el caso. Cuestión diferente es si existe acierto en las normas jurídicas aplicadas, sobre lo que pasamos a pronunciarnos, pues es en realidad el fundamento del motivo. 

Existe cierta discusión sobre la ley aplicable al caso. Además de regirse el contrato por las cláusulas pactadas por las partes, en defecto de las mismas la póliza se remite a los arts. 37 a 805 Código de Comercio. Al igual que existe un error en el primer precepto pues sería en su caso el art. 737 del derogado Código de Comercio, en el comenzaba la regulación de los seguros marítimos, tal remisión es incorrecta y ajena al poder de disposición de las partes. 

Realmente es creíble lo manifestado por la parte apelante en su recurso, que reconoce el error al tratarse de una póliza del año 2010, fecha en que seguía en vigor la normativa del Código de Comercio, pues no se derogó hasta la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, la cual entró en vigor el 25 de septiembre de 2014, cuya disposición derogatoria única deroga todo el Libro III del Código de Comercio de 1885 en el que se encuentra la regulación del seguro marítimo. 

Y es creíble porque hemos visto que en la concertación de este contrato se han producido ciertas circunstancias entre ellas que parece se continuaba, en cierta forma, el contrato de seguro de la anterior propietaria. Interviniendo como mediador GAOSBROK ASOCIADOS S.L. cuyo administrador era el yerno de la anterior propietaria y vendedora, y que figura, digamos accidentalmente, como tomador del nuevo seguro, cuando en realidad el tomador y asegurado es el demandante, sobre lo que no se ha hecho cuestión. Pero que explica esta confusión si se utilizó el mismo tipo de formulario sin darse cuenta de que, en realidad, la nueva póliza se suscribe en octubre del año 2015, fecha en que, como se ha dicho, el Código de Comercio ha sido derogado en lo referente al seguro marítimo. 

Especialmente en el ámbito del seguro marítimo las partes tienen libertad para elegir la ley aplicable, dado que se califican como seguros de grandes riesgos. Esta consideración viene a disponerse en la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en su art. 13 por remisión, entre otros riesgos, a los clasificados en sus ramos 6, 7 y 12 de la parte A del Anexo I. Y la libre elección de ley aplicable a los contratos de seguro por grandes riesgos en el Reglamento nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En esa línea se enmarca del derecho español de seguros (art. 107.2 de la Ley Contrato de Seguro). 

2º) Ahora bien, la libre elección de ley aplicable es una referencia a leyes que se encuentran en vigor, no a leyes no vigentes ya derogadas. Es por ello que la elección de la ley aplicable no puede referirse al Código de Comercio, sino, en su caso, a la nueva Ley de Navegación Marítima, cuando la finalidad y la intención es someterse a la ley española, como se entiende que es el caso. 

En consecuencia, al supuesto que nos ocupa le es de aplicación la vigente Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, que se aplica a los seguros marítimos, como dispone su art. 406, resultando además aplicable en lo no previsto en la misma, la Ley de Contrato de Seguro, lo que había sido objeto de amplia controversia doctrinal y jurisprudencial que ahora queda solventada en el sentido indicado. 

Estas aclaraciones, sin embargo, no tienen un efecto especialmente útil para resolver la cuestión principal del motivo, y es la aplicación de las condiciones generales que excluyen los riesgos cuando la persona que gobierne la embarcación no haya cumplido con los requisitos previstos en las leyes que regulan los títulos a exigir en el manejo de cada tipo de embarcación de recreo. 

También la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima tiene un carácter dispositivo en relación a las condiciones de cobertura que las partes juzguen apropiadas, como dispone el art. 407.1 LNM. Hemos de hacer una matización, aunque no tenga mayor relevancia al caso que nos ocupa pues no estamos, en lo que afecta a la cobertura que se reclama, ante un seguro obligatorio de embarcación de recreo, pues el art. 406.2 LNM establece que se regirán por lo dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro , sin que valga pacto en contrario. 

3º) NO HAY CLAUSULAS OSCURAS EN LA POLIZA DE SEGURO: Llegados a este punto la sentencia, aunque también examina la no exclusión del riesgo desde la perspectiva del art. 756.7 del derogado Código de Comercio, hace una interpretación pro asegurado ante lo que considera cláusulas oscuras, haciendo prevalecer las cláusulas inglesas a que se remite la póliza sobre las condiciones generales, no habiendo referencia alguna en las primeras a la categoría del título ni de titulación para la gobernanza de la embarcación. 

Sin embargo, examinada la póliza no se observa oscuridad ni contradicción entre las condiciones particulares y generales en relación a la cobertura. Con carácter previo señalar que no ha sido objeto de discusión si estamos ante cláusulas delimitadoras del riesgo o limitativas de derechos, ni la vinculación de las mismas, entendiéndose todas ellas válidas y de aplicación al no haber sido cuestionadas. 

Con claridad se ordenan condiciones particulares y generales en un sumario en que se delimitan, a groso modo, los riesgos cubiertos y los riesgos excluidos con carácter general, indicando las páginas en que se regulan tales materias. En las condiciones particulares cuando se alude a los daños materiales de la embarcación hay una referencia a las Institute Yacht Clauses, y se establece una franquicia. Pasando a las condiciones generales, en la 1.5º, relativa a los daños materiales a la embarcación se titula Institute Yacht Clauses (1/11/85), concretando que: Se garantizan los riesgos especificados en las adjuntas "Institute Yacht Clauses ed. 1.11.85, modificadas como a continuación se indica ...Y en ellas se dedica a concretar y modificar lo relativo a la responsabilidad civil frente a terceros que se recoge en el apartado 11 de aquellas, así como a asegurar que el contrato queda sometido a la ley y usos españoles. 

Se definen así riesgos cubiertos y determinadas exclusiones en función de los apartados 9 y 10 de las Institute Yacht Clauses. Pero por otro lado, no son las únicas cláusulas relativas a los riesgos excluidos, de forma que en el art. 2 de las Condiciones generales, si cabe con mayor claridad que las anteriores, establece otros riesgos excluidos con carácter general, y entre ellos, los siniestros y sus consecuencias que ocurran cuando la persona que gobierna la embarcación no haya cumplido con los requisitos previstos por las leyes que regulan los títulos a exigir para el manejo de cada tipo de embarcación de recreo. 

Estas condiciones generales ni son oscuras ni son contradictorias ni opuestas, sino más bien complementarias, quedando claro que las exclusiones de cobertura no son únicamente las que figuran en las Institute Yacht Clauses , sino también en las condiciones generales. En modo alguno la lectura de las primeras invita a considerar o interpretar que son las únicas exclusiones admisibles, pues de este modo todas los riesgos excluidos con carácter general en cláusula incorporada correctamente al contrato y sin visos de invalidez, quedaría de facto derogada, cuando debe considerarse también vinculante para las partes. 

Ciertamente también en nuestra práctica aseguradora se ha venido imponiendo la utilización o remisión a condiciones generales propias del derecho inglés y de su realidad, redactadas conforme a sus usos y prácticas, pero ello no es óbice a que se utilicen de forma complementaria con otras condiciones generales propias de nuestra práctica aseguradora y que responden a nuestra visión del Derecho. No se escapa que nuestra Jurisprudencia ha dado carta de naturaleza a estas condiciones generales procedentes de la práctica aseguradora inglesa, reconociendo su validez para configurar las inclusiones y exclusiones de riesgos, pero que en modo alguno deben oponerse a otras condiciones generales de la misma póliza que también regulan dicha cuestión de forma complementaria, siempre y cuando no exista contradicción u oscuridad. 

A mayor abundamiento, precisamente esa condición general es aplicación de normas jurídicas propias de nuestro derecho, pues está directamente relacionada con el artículo 756 Código de Comercio de 1885, en vigor hasta septiembre de 2014, que recoge supuestos de irresponsabilidad de la aseguradora por causas determinadas, aunque no se hayan excluido de la póliza, y entre ellas, el número séptimo se refiere a: falta de documentos prescritos en este Código, en las Ordenanzas y Reglamentos de Marina u omisiones de otra clase del capitán, en contravención de las Disposiciones Administrativas, a no ser que se haya tomado a cargo del asegurador la baratería del patrón . Y que en la actualidad puede residenciarse en el actual art. 419 LNM, que también libera al asegurador de los daños causados al interés asegurado por culpa grave del asegurado, salvo pacto en contrario. Volveremos sobre estas normas posteriormente. 

D) VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN A LA CAUSA DEL SINIESTRO. 

Se citan como infringidos diversos preceptos de la ley de enjuiciamiento civil relativos a la prueba o dictamen pericial. La queja esencial de la parte apelante es que la sentencia omite toda referencia a la prueba pericial practicada a su instancia y que evidencia, según dicha parte, que el siniestro se produjo por una impericia y falta de experiencia y conocimiento del demandante. 

No le falta razón a la parte apelante en orden a la ausencia de toda referencia en la sentencia a la prueba pericial. La sentencia a pesar de examinar el art. 756.7 CCo. a la luz de la jurisprudencia que lo interpreta y que exige que se determine la relación de causa y efecto entre la infracción cometida, en este caso la falta de titulación adecuada para gobernar la embarcación, y el naufragio del buque, tal y como explicita la reciente Sentencia del TS nº 160/2020, de 10 de marzo, en la que se resume la jurisprudencia relativa a esta cuestión. 

Ha quedado como incontrovertido que el demandante carecía de titulación alguna para gobernar la embarcación de recreo siniestrada, lo que justificó la necesidad de ser rescatado abandonando la embarcación debido a una fortísima tormenta, elevado oleaje y viento continuo, a lo que se unió el fallo de los elementos de navegación y del motor, estando también agotándose la batería. 

Sin embargo, además de que se trata de meras alegaciones de parte sin sustento probatorio alguno, es lo cierto que la prueba pericial practicada revela una actuación inadecuada del demandante, posiblemente su primer acto negligente fue pretender gobernar la embarcación sin conocimientos suficientes para ello especialmente para el tipo de viaje que había realizado y los que parecía pretendía realizar. 

El informe elaborado por el perito D. Dimas, comisario de averías e investigador privado, además de tener conocimientos y experiencia personal en cuanto a la navegación por la zona del siniestro, es explícito y concluyente, como también lo fueron sus aclaraciones en el acto de la vista. 

De las fotografías obtenidas en el momento del rescate, se ve que la embarcación no tenía problema alguno para navegar a vela. De hecho, llegó sin problema a la costa marroquí, cerca del puerto de Dakhla. En las mismas se aprecia igualmente que el mar y el viento son los habituales en la zona. 

Aclara el perito en el acto de la vista como en la zona soplan los vientos alisios, lo que consta en toda carta marítima que todo navegante debe portar, siendo la fuerza del viento habitual en la zona de 20/25 nudos, al menos durante el 75% de los días de cada año, y algunos días puede llegar a 30/35 nudos. Precisamente los 20/25 nudos son deseables para la navegación a vela. Por otra parte, también el oleaje era normal, y no hubo en la zona en la fecha del siniestro ninguna tormenta ni temporal terrible. 

Y concluye el perito que se trata de un barco a vela, por lo que el motor o la batería no son imprescindibles para navegar, de forma que con los conocimientos adecuados la embarcación podría haberse gobernado sin problema, estando en perfectas condiciones de navegabilidad. Luego, en el rescate se produjeron algunos daños, y posteriormente el quedar sin gobierno ni rumbo en la costa marroquí, terminó destrozada. 

Es por ello que no puede concluirse de otra manera que fue la falta de conocimientos y la impericia del demandante la causa del abandono de la embarcación y el consiguiente siniestro al quedar la misma sin rumbo ni gobierno. 

Como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo nº 622/1998, de 29 de junio, a la que se remite la Sentencia del TS nº 160/2020 antes citada, la falta de titulación supone una presunción de impericia, que se ha visto corroborada con la actuación del patrón al mando, que se vio sobrepasado por los acontecimientos ocurridos, careciendo de la cualificación necesaria para abordarlos, con la diligencia y profesionalidad requeridos a un hombre de mar, que se hallara debidamente preparado para enfrentarse a un siniestro como el que constituye el objeto de este proceso. 

E) LA RELACIÓN DE LA CAUSA DEL SINIESTRO CON LA RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR. 

1º) Lo razonado en el fundamento jurídico segundo sería suficiente para la estimación del recurso de apelación y desestimar la demanda. Es más, si se considera, como hemos sostenido, que se contempla la falta de titulación para gobernar la embarcación como cláusula de exclusión del riesgo en la póliza se desplaza la exigencia de una relación de causalidad con el siniestro (en este sentido la Sentencia de la AP de Valencia, sección 9ª, nº 276/2017, de 4 de mayo). 

Pero para el caso de que pueda cuestionarse la compatibilidad de las condiciones generales importadas de la práctica inglesa y el resto de condiciones generales relativas al riesgo cubierto, sin embargo, es lo cierto que el resultado debe ser el mismo.

La reciente Sentencia del TS nº 160/2020, que parte de la interpretación del tribunal provincial en cuanto a que no considera que opere la causa de exclusión convencional de la falta de navegabilidad del buque (en nuestro caso la falta de titulación para el gobierno de la embarcación de recreo), sostiene que ello no significa, sin embargo, que no pueda ser contemplada como causa de exclusión legal al amparo del art. 756.7 del Código de Comercio; si bien en tal caso, conforme a la jurisprudencia que expone, considera que es necesario que se determine la relación de causa y efecto entre la infracción cometida y el naufragio del buque. 

Ya hemos señalado que al caso que nos ocupa no resulta de aplicación ya el viejo Código de Comercio, ni por lo tanto su art. 756, sino la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima. 

En el apartado X de su Preámbulo ya señala: 

En el tratamiento del seguro marítimo, que se recoge en el título VIII, se han seguido, por razones prácticas, los modelos de pólizas y cláusulas de tipo anglosajón, pero bajo moldes conceptuales más propios de nuestra tradición jurídica (..)

(..) Los riesgos asegurados se delimitan por vía de pacto. Salvo acuerdo en contrario no cubren los extraordinarios (bélicos y asimilables), tampoco el vicio propio, el desgaste natural (con alguna particularidad para el seguro de buques) y la culpa grave del asegurado (el dolo nunca queda cubierto y, a estos efectos, la culpa grave del asegurado incluye la de los dependientes en tierra, a quienes incumbe el mantenimiento del objeto asegurado). 

No contiene la LNM un precepto como el art. 756 CCo. descriptivo de los supuestos en que no debe responder la aseguradora, aunque no se haya excluido. Pero viene a ser sustituido por la regla genérica que recoge el art. 419 LNM en orden a que el asegurador, salvo pacto en contrario, no responde de los daños causados al interés asegurado por culpa grave del asegurado. 

Atendiendo a lo ya razonado en el fundamento jurídico anterior en cuanto a que fue la falta de conocimientos y la impericia del demandante la causa del abandono de la embarcación y el consiguiente siniestro al quedar la misma sin rumbo ni gobierno, hacerse a la mar en tales condiciones no puede sino ser considerado como una grave negligencia. 

2º) AUSENCIA DE CUESTIONARIO AL CONTRATAR LA POLIZA: En relativa relación con lo anterior, la parte recurrente cuestiona la exigencia de la sentencia de haber presentado el asegurador al tomador y asegurado un cuestionario previo en que se recogiera la relevancia del título para gobernar la embarcación. Al no haberlo hecho así, la aplicación del art. 10 LCS determinaría la exoneración del deber de declarar dicho riesgo sino ha sido objeto específico de tal cuestionario. A ello se opone la parte apelada que, lógicamente sostiene la aplicación del art. 10 LCS que se aplica con carácter subsidiario. 

Del principio de ubérrima bona fide deriva la obligación de declarar, con exactitud, el riesgo que incumbe al tomador en los términos establecidos en los arts. 423 y 424 LNM. La expresa regulación de la declaración del riesgo y sus efectos, especialmente en relación a los supuestos de inexactitudes o reticencias, en los citados preceptos, no permiten acudir a la aplicación supletoria de la LCS y más concretamente a su art. 10. 

Hemos de recordar que el art. 406.2 LNM establece que: Los seguros obligatorios de embarcaciones dedicadas al deporte o recreo se regirán por lo dispuesto en la Ley de Contrato de Seguro, sin que valga pacto en contrario. 

Y aunque pueda generar ciertas dudas, de la mencionada norma en relación con el apartado 1 del mismo precepto, cabe colegir que, fuera del aseguramiento obligatorio, se aplica la LNM, como es el caso de los daños propios a todo riesgo, ya que el seguro obligatorio para embarcaciones de recreo o deportivas es un seguro de responsabilidad civil extracontractual, es decir, de daños a terceros, materiales o personales (arts. 1 y 6 del Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria para embarcaciones de recreo o deportivas, aprobado por Real Decreto 607/1999, de 16 de abril). 

Precisamente, como señala el Preámbulo de la LNM, al tomador corresponde el deber de declaración exacta del riesgo, y no solo del que conozca sino además del que razonablemente deba conocer (art. 423.1 LCS). Como puede apreciarse, en la regulación no se exige el sometimiento de un cuestionario previo. No puede así configurarse el deber de declaración a imagen y semejanza del art. 10 LCS y la jurisprudencia que lo interpreta que ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario. A pesar de la similitud en la redacción de los arts. 423 y 424 LCS y el art. 10 LCS, destaca la relevante diferencia de que en la primera norma ya no se exige la existencia y sometimiento de un cuestionario previo al tomador del seguro. 

No sucede así en el supuesto del seguro marítimo que ha establecido su propia regulación y no ha limitado el deber de declaración del riesgo al ámbito de un cuestionario previamente elaborado por parte del asegurador. En realidad, se vuelve así al régimen que establecía en el marco general del contrato de seguro el derogado art. 381 CCo. en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo. Las especialidades del seguro marítimo como un seguro de grandes riesgos, el principio de la universalidad del riesgo y el sometimiento a la máxima buena fe de las partes contratantes, justifica la exigencia del deber de declaración del riesgo sin sujeción a un previo cuestionario. 

En todo caso, incluso si se interpretara contrariamente a lo aquí sostenido, si se exigiera un cuestionario y no se hubiera preguntado por la titulación apuntada para gobernar la embarcación, ello no es impedimento para examinar la influencia de su ausencia, como presunción de impericia, al examinar la existencia de un supuesto de culpa grave en los daños sufridos por la embarcación imputable al demandante. 

La conclusión, como apuntamos anteriormente, conforme hasta lo aquí razonado no es otra que la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, con la consiguiente imposición de las costas de primera instancia a la parte actora (art. 394.1 LEC).

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