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domingo, 12 de enero de 2020

La acumulación de penas deberá realizarse partiendo la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto a los demás hechos enjuiciados en otras sentencias.


A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de diciembre de 2019, nº 628/2019, rec. 10382/2019, declara que la acumulación de penas deberá realizarse partiendo la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto a los demás hechos enjuiciados en otras sentencias. A esta condena se acumularán todas posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de los efectos del art. 76,2 CP 95. Hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en instancia y no la del juicio.

B) Establece el artículo 76 del Código Penal que:

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años.

e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los arts. 92 y 78 bis.

2. La limitación se aplicará, aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

C) HECHOS: Se formaliza un motivo de oposición contra el Auto que aprueba la acumulación de condenas, con un único argumento: el Auto de acumulación incrementa en más de tres meses el cálculo de la fecha de licenciamiento definitivo emitido por la oficina de gestión del centro penitenciario de Madrid III (Valdemoro).

D) La jurisprudencia en materia de acumulación: en el proceso de acumulación deben excluirse aquellas condenas por hechos que ya estuvieran sentenciados cuando se inicia el período de acumulación, es decir no son objeto de acumulación los hechos ya sentenciados cuando se comete el delito de la sentencia a la que se acumulan; también se excluyen los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. La razón es sencilla toda vez que los dos supuestos de exclusión nunca podrían ser enjuiciados en el mismo proceso, unos porque ya han sido enjuiciados y otros porque han sido posteriores a la sentencia. De este modo son susceptibles de acumulación las condenas referidas a hechos próximos o, incluso lejanos en el tiempo que no se encuentren separados por una sentencia firme. Se procede a la acumulación, determinando el límite máximo de cumplimiento, para lo cual habrá de estarse al art. 76 del Código penal y comprobar si el límite máximo de cumplimiento, el triplo de la pena máxima es superior o inferior a la suma de las penas impuestas, pues sólo en el segundo caso procedería la acumulación.

El Acuerdo de esta Sala adoptado en el Pleno no jurisdiccional de 3 febrero 2016, lo relaciona así: "la acumulación de penas deberá realizarse partiendo la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto a los demás hechos enjuiciados en otras sentencias. A esta condena se acumularán todas posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia. Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de los efectos del artículo 76.2 del Código penal. Hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en instancia y no la del juicio".





viernes, 10 de enero de 2020

Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el primer semestre de 2020 quedan fijados en un 8 %


Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el primer semestre de 2020, queda fijado en un 8 % por Resolución de 27 de diciembre de 2019, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2020.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones pública.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

- Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

Por Resolución de 27 de diciembre de 2019, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2020, a  efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional hace público:

1º) En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el segundo semestre de 2019, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 23 de diciembre, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2º) En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2020 es el 8,00 por 100.











lunes, 6 de enero de 2020

Procede desestimar el recurso de apelación en los supuestos en los que se aprecie un defecto insubsanable, como cuando no se realiza el depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles para recurrir


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4ª, de 21 de diciembre de 2018, nº 800/2018, rec. 458/2018, declara que procede desestimar el recurso de apelación en los supuestos en los que se aprecie un defecto insubsanable, como cuando no se realiza el depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles para recurrir, en el plazo legal.

Estamos ante un defecto insubsanable que impide la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto, pues la posibilidad de subsanación queda limitada a la acreditación documental de la consignación dentro del plazo legal, pero no se extiende a la posibilidad de realizarla fuera de plazo, pues la doctrina del Tribunal Constitucional distingue entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación únicamente en el supuesto de que no se hubiese aportado la justificación de dicho extremo.

Establece el artículo 449.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: “En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada”.

B) La cuestión a abordar por la Sala es de índole procesal, la admisión del recurso, ya que la entidad demandante denuncia en esta alzada el incumplimiento por parte de la recurrente del requisito de procedibilidad establecido por el art. 449.3 LEC, y es que versando el procedimiento sobre la indemnización reclamada por los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículo de motor la aseguradora demandada no ha acreditado, al tiempo de interponer el recurso, haber constituido depósito del importe de la condena, más intereses y recargos, realizando dicha consignación a requerimiento de la Sala quince meses después de interpuesto el recurso, por lo que el mismo debe ser inadmitido.

Como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 3/83, el derecho al acceso de los recursos viene condicionado por el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con el único límite de la prohibición de la arbitrariedad y la posibilidad de corrección de errores materiales, de manera que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del procedimiento que en las posteriores. La inadmisibilidad obedece a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden, por lo que los requisitos y presupuestos procesales que condicionan la admisibilidad de un recurso es una cuestión de orden público, y, por tanto de carácter imperativo que escapa al poder dispositivo de las partes y del órgano judicial, debiendo su cumplimiento ser incluso controlado y revisado de oficio por los Tribunales al resolver los recursos para cuyo conocimiento son competentes, gozando el Tribunal ad quem de facultades para fiscalizar y revisar la decisión del órgano a quo cuando éste haya admitido indebidamente el recurso, pese a la falta de un requisito esencial e insubsanable, y más aún cuando ello es alegado expresamente por una de las partes.

C) El art. 449 LEC, con la rúbrica Derecho a recurrir en casos especiales, dispone en su apartado 3 que: "En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos del apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, s, al interponerlos, no acredita haber constituido el depósito del importe de condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto".

El apartado 6 del citado precepto dispone que "En los casos de los apartados anteriores, antes de que se rechacen o declaren desiertos los recursos, se estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley en cuanto a la acreditación documental del cumplimiento de los requisitos exigidos".

Revisando las actuaciones se constata que, tras el dictado de sentencia en la instancia que estimó la demanda promovida por Autopista del Sol Concesionaria Española S.A. frente Línea Directa Aseguradora S.A., en reclamación de los daños ocasionados en instalaciones de su propiedad consecuencia de un accidente de circulación cuya responsabilidad imputaba a su asegurado, la demandada interpuso recurso de apelación sin cumplir el requisito del depósito exigido por el art. 449.3 LEC, y recibido el procedimiento en esta alzada se advirtió de dicha omisión, siendo requerida la apelante para que en el término de dos días acreditase su cumplimiento, lo que verificó aportando resguardo de ingreso realizado el 17 de octubre de 2018, por lo que la demandante apelada solicitó la inadmisión del recurso.

D) Estamos ante un defecto insubsanable que impide la admisión a trámite del recurso de apelación interpuesto, pues la posibilidad de subsanación queda limitada a la acreditación documental de la consignación dentro del plazo legal, pero no se extiende a la posibilidad de realizarla fuera de plazo, pues la doctrina del Tribunal Constitucional distingue entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación únicamente en el supuesto de que no se hubiese aportado la justificación de dicho extremo, por ser requisito formal susceptible de subsanación que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito (SSTC 344/93 , 346/93 y 100/93), pero sin que en ningún caso el apelante pueda subsanar el requisito sustantivo del pago o consignación si, al tiempo de la preparación del recurso legalmente previsto (interposición del mismo) no haya dado cumplimiento a tal exigencia material, pues positivizando dicha doctrina el apartado 6 del art. 449 de la LEC, con remisión al art. 231 de la misma ley, posibilita la subsanación del defecto, supeditándola al hecho de que el recurrente "hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento de tales requisitos", lo que viene a consagrar el referido criterio doctrinal y jurisprudencial que preconizaba la posibilidad de subsanar el defecto de acreditación de la consignación efectuada, pero no de la falta de consignación en su momento oportuno, que es lo que acontece en el presente supuesto.

E) Atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta, el recurso de apelación no debió ser admitido a trámite conforme a los arts. 457 y 461 de la LEC, lo que implica considerar tal causa de inadmisión como motivo de desestimación del recurso, siguiendo así la doctrina pacífica y constante del Tribunal Supremo plasmada, entre otras muchas, en la sentencia de 26 de enero de 1996 , que reproduce pronunciamientos anteriores en idéntico sentido (sentencias 30 de septiembre de 1985 , 20 de febrero de 1986, 5 de octubre de 1987, 30 de septiembre de 1989; 21 de marzo, 7 y 18 de diciembre de 1990; 8 de marzo y 5 de julio de 1991, 2 de noviembre de 2000, 13 de junio de 2002, 20 de septiembre de 2003, 2 de junio de 2004 y 22 de febrero de 2005), en el sentido siguiente: "conforme a la doctrina consolidada de esta Sala los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes, al resolver, para desestimarle, aun cuando se hubiese admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados".

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando en su integridad la sentencia recurrida, y de esta forma damos respuesta al recurso de reposición que ha interpuesto la parte apelada frente a la resolución que señaló fecha para deliberación, votación y fallo, aún pendiente del cumplimiento del término conferido a la parte apelante para impugnación, teniendo que cuenta que dicho recurso no suspende el curso del procedimiento y al que la presente resolución da respuesta acogiendo la causa de inadmisión como motivo de desestimación del recurso.



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domingo, 5 de enero de 2020

Derecho de la trabajadora por guarda legal de sus hijas, una de ellas menor de seis años, a modificar las horas de trabajo, adaptando su jornada, pasando del turno nocturno al de mañana, para lograr la conciliación de la vida personal familiar y laboral.


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2019, rec. 3990/2019, confirma la sentencia que reconoce el derecho de la trabajadora, por guarda legal de sus hijas, una de ellas menor de seis años, a modificar las horas de trabajo, adaptando su jornada, pasando del turno nocturno al de mañana, para lograr la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

B) El artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”.

C) Hasta la reforma legal del ET introducida por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, la única posibilidad para adaptar la jornada de trabajo para conciliar la vida laboral y familiar era solicitar una reducción de jornada por cuidado de un hijo o familiar.

Pero, tras el Real Decreto 6/2019 existe otra posibilidad recogida en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.

Este derecho es un derecho de solicitar, no de exigir. Es decir, el trabajador tiene la posibilidad de solicitar a la empresa una adaptación de la jornada, sin necesitar reducirla, para conciliar la vida laboral y familiar. No es un derecho absoluto y la empresa puede negarse si existen razones para ello.

La novedad de esta nueva posibilidad es que obliga a la empresa a negociar y a, en caso de negativa, tener que razonar y justificar por qué niega la solicitud del trabajador. En cuanto a la negativa, la legislación da bastante margen de maniobra a la empresa por lo que cualquier razón objetiva podrá ser válida.

D) OBJETO DE LA LITIS: La parte apelante denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que a diferencia de los supuestos en que por razones de guarda legal se solicita una reducción de jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, en los que la concreción horaria y la determinación del período de la reducción de jornada corresponden al trabajador, en el caso del artículo 34.8 del ET se contempla un derecho del trabajador supeditado a lo que se establezca en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario. Y que no resulta de aplicación lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 34.8 del ET introducida por Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, sobre medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, puesto que la cuestión litigiosa se basa en una solicitud formulada en el mes de diciembre de 2018.

1º) El invocado artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, vigente en el momento de la presentación de la solicitud de la actora, establecía:

"El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas".

La demandante que viene prestando servicios para la empresa demandada como limpiadora, en horario nocturno de 20,30 horas a 4,30 horas, tiene dos hijas nacidas en 2012 y 2018. El 18.12.2018, para poder conciliar su vida personal, familiar y laboral, la trabajadora, solicitó el cambio de horario de su horario nocturno al de 11,30 a 19,30.

2º) En la exposición de motivos la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se hace constar que la Constitución Española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

3º) La cuestión relativa a si es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de la misma, de quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, ha de tener una respuesta positiva.

Pues tal posibilidad viene amparada por la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 26/2011 de 14 de marzo, que cita la resolución recurrida, en la que se enjuiciaba el caso de un trabajador que solicitaba un cambio de turno, sin reducción de jornada, para atender al cuidado de sus hijos y que le fue denegado por la empresa.

A tales efectos la sentencia del  Tribunal Constitucional declaró "..."El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE, en relación con el art. 39.3 CE, del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo, era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones".

Lo que pone de relieve el Tribunal Constitucional es que han de ponderarse las circunstancias personales para lograr un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares con las necesidades organizativas del centro de trabajo.

Y atendiendo a las circunstancias personales de la actora, ya puestas de manifiesto y al hecho de que la empresa demandada no haya alegado que la aceptación a la solicitud de la demandante le pudiera provocar perturbación o entorpecimiento de cualquier tipo en el buen funcionamiento del servicio ni, en general, haya opuesto motivos ni razones organizativas que su reconocimiento pudieran causarle, es evidente que debe prevalecer el interés de la trabajadora demandante en disfrutar de un horario laboral que le permita conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años.

E) INDEMNIZACION: La actuación de la empresa demandada al no reconocer a la trabajadora accionante el derecho a prestar servicios en horario de 11,30 a 19,30 horas, atendiendo a las circunstancias concurrentes, vulneró su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sus circunstancias personales o familiares (artículo 14 de la CE) y el perjuicio que se indemniza por el daño moral sufrido, es la negativa injustificada de la empresa demandada la petición de cambio de horario solicitado por la demandante para poder conciliar trabajo y cuidado directo de sus dos hijas, una de ellas menor de seis años y por el retraso en la adjudicación del nuevo horario; por lo que ha de considerarse proporcional y adecuada a tales circunstancias la cantidad de 3.126 euros, fijada en la resolución recurrida.



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jueves, 2 de enero de 2020

Un abogado socio de una sociedad limitada, si está dado de alta en el RETA, no puede deducirse íntegramente las aportaciones a la Mutualidad General de la Abogacía.


La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 3ª, de 2 de abril de 2019, nº 618/2019, rec. 912/2016, declara que un abogado, socio de una sociedad limitada, si está dado de alta en el RETA, no puede deducirse íntegramente las aportaciones a la Mutualidad General de la Abogacía.

Todo ello porque la ley distingue entre las situaciones en que puede encontrarse el profesional y las consecuencias en cuanto a su tributación en el IRPF .

1º) Así, el art. 28 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, establece que tendrán la consideración de gasto deducible las cantidades abonadas en virtud de seguros concertados con mutualidades de previsión social por profesionales no integrados en RETA, a efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en DA 15ª de la Ley 30/95, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados.

Y el artículo 30.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), al regular las normas para la determinación  del rendimiento neto en estimación directa, establece:

“Junto a las reglas generales del art. 28 de esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes especiales:

1ª No tendrán la consideración de gasto deducible las aportaciones a mutualidades de previsión social del propio empresario o profesional, sin perjuicio de lo previsto en el art. 51 de esta Ley.

No obstante, tendrán la consideración de gasto deducible las cantidades abonadas en virtud de contratos de seguro, concertados con mutualidades de previsión social por profesionales no integrados en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), cuando, a efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, actúen como alternativas al régimen especial de la Seguridad Social mencionado, en la parte que tenga por objeto la cobertura de contingencias atendidas por dicho régimen especial, con el límite de la cuota máxima por contingencias comunes que esté establecida, en cada ejercicio económico, en el citado régimen especial”.

2º) En cambio, el art. 60.2 a) 2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF), establece reducciones por las cantidades abonadas en virtud de contratos de seguro concertados con mutualidades de previsión social por profesionales o empresarios individuales integrados en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, en la parte que tenga por objeto la cobertura de las contingencias previstas en el artículo 8.6 del TR de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones.

3º) Es decir, que las cantidades deducibles serían las aportaciones efectuadas al RETA pero no las cantidades por aportaciones complementarias, no sustitutivas, a mutualidades, que estarían sometidas a reducciones, que son las establecidas en los números 5, 6 y 7 del artículo 60.


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Un abogado no pude deducir de sus ingresos por su actividad económica los gastos o facturas por la compra o adquisición de trajes.


La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Contencioso), sec. 3ª, de 2 de abril de 2019, nº 618/2019, rec. 912/2016, declara que un abogado, socio de una sociedad limitada, no puede deducirse en el IRPF, de los ingresos por la actividad económica o profesional, los gastos registrados bajo el concepto de "ropa de trabajo".

Porque si bien es cierto que el ejercicio de la profesión de abogado requiere el uso de una vestimenta formal; por lo que, de entrada, quedarían fuera del ámbito de deducibilidad del IRPF los gastos por vestuario informal, ello tampoco significa que puedan considerarse deducibles en el IRPF, las facturas por adquisición de trajes.

Tampoco pueden considerarse deducibles las facturas en las que no existe una descripción clara del vestuario adquirido y su relación con la actividad profesional pues nada obsta su utilización en la actividad particular del recurrente y ello debe conducir a la desestimación de la deducibilidad de este gasto.


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lunes, 30 de diciembre de 2019

Derecho del trabajador a elegir turno cuando se cursan estudios oficiales sin que la empresa pueda rechazar sin causa justificada la solicitud del trabajador de trabajar sólo por las mañanas para acudir a clases por las tardes


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 21 de octubre de 2019, rec. 3303/2019, confirma el derecho del trabajador a elegir turno cuando se cursan estudios oficiales. La empresa no lo puede rechazar sin causa justificada, la solicitud del trabajador que quería trabajar sólo por las mañanas para acudir a clases por las tardes, por lo que se le otorga una indemnización de 3000 euros.

El TSJ, en cuanto a los derechos a la educación y a la elección del turno de trabajo por parte del actor, sostiene que las normas fundamentales y las de rango de legalidad ordinaria hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna.

B) El artículo 23 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) regula la promoción y formación profesional en el trabajo.

“1. El trabajador tendrá derecho:

a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.
b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional.
c) A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
d) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo.

2. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y otro sexo.

3. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario".

C) Conforme al artículo 4.2.b) del ET los trabajadores tienen derecho a la promoción y a la formación profesional, derechos que está intrínsecamente unidos porque la promoción profesional depende, en gran medida, de la formación del trabajador (artículos 27.1, 35.1 y 40 CE); ahora bien, ello no supone que el empresario cargue con la obligación prestacional del art. 27 CE, como tampoco que el derecho sea absoluto y prime sobre las obligaciones derivadas de la relación laboral. Es el legislador el que ha buscado el equilibrio entre los intereses contrapuestos y ha configurado en el art. 23 ET cual debe ser el régimen obligacional para las partes para garantizar el derecho a la formación y educación del trabajador con el derecho a la libertad de empresa.

Pues bien, en ese régimen legal lo sustancial son las obligaciones referidas al tiempo de trabajo -pues es fuera de éste donde el trabajador va a ejercer su derecho a la educación-, y dentro del mismo, aun cuando otros derechos se remiten a una configuración convencional, el ap.1.a) establece unos derechos incondicionados: "Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional",  siendo el segundo de éstos el que pretendió ejercitar el actor y le fue denegado por la empresa recurrente. La dimensión constitucional de tal derecho se reconoció por la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia ( STS de 25 de octubre de 2002 -Rec. 4005/2001 y de 6 de julio de 2006 -Rec. 1861/2005 ) que argumentó en síntesis que:" "Las normas fundamentales ( artículos 27.1, 35.1 y 40 CE) y las de rango de legalidad ordinaria (artículos 4.2.b) y 23.1.a) ET) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna".

No estamos, por tanto, ante una facultad discrecional de la empresa, como se argumenta, sino ante una obligación legal que favorecía la accesibilidad del demandante a la educación y que la empresa ignoró; no se cuestiona siquiera en el recurso que el trabajador demandante cumpliera los requisitos que establece el artículo 23.1.a) del E. Ciertamente podría entenderse que se trataba de una mera discrepancia de legalidad ordinaria si, como sostiene el recurso, existieran causas organizativas de entidad que impidieran o dificultaran aceptar la opción del actor por el turno de tarde y así se le hubieran puesto de manifiesto. Pero no solo no concretó en el momento de la negativa los supuestos obstáculos organizativos, sino que tampoco considera la juzgadora de instancia que se hayan acreditado tales dificultades, haciendo un análisis pormenorizado de la prueba practicada. Frente a ello ninguna consistencia tiene la afirmación del recurso de que se ha acreditado que hubo "modificaciones en la tienda" y "modificación de la carga de trabajo que se ha incrementado", en tanto ni siquiera se argumenta sobre como tales "modificaciones" pudieran incidir en la opción del actor por el turno fijo de tarde (bien al contrario, la juzgadora de instancia ya señala que no se acredita que hubiera una mayor carga de trabajo en el turno de mañana).


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