El arrendador no puede exigir cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado que lo deje pintado, sin que la fianza responda de los deterioros por el mero uso de lo arrendado.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3ª, de 13 de enero de 2020, nº 11/2020, rec. 1230/2017, declara que, en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original al ser arrendado.

Existe la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriendo, "tal como la recibió", salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable. El arrendador no puede pretender la devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que conlleva el uso de la misma.

Pero, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, sin que pueda exigírsele que vuelva a pintar las paredes en su aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad.

Además, es al arrendador actor a quien corresponde la carga de acreditar la existencia de desperfectos, su alcance y valoración.

B) REGULACIÓN LEGAL: El artículo 1561 del Código Civil establece que: “El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable”.

El artículo 1562 del Código Civil establece que: “A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario”.

El artículo 1563 del Código Civil establece que: “El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya”.

El artículo 1564 del Código Civil establece que: “El arrendatario es responsable del deterioro causado por las personas de su casa”.

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación de los artículos 1561, 1563 y 1564 del Código Civil en relación con el artículo 1555.2º del mismo texto legal , y de la redacción del art. 21 LAU 29/94, de manera que en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 LEC (corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos de la demanda y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes), deben introducirse en el presente caso, como correctivo, las presunciones contenidas en los artículos 1562 y 1563 del Código Civil, a tenor de las cuales se presume, salvo prueba en contrario que el arrendatario recibió la cosa en buen estado al tiempo de arrendarla y que el mismo es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, debiendo puntualizarse al respecto que, en consecuencia, el arrendatario no responde de aquellos menoscabos que deriven del transcurso del tiempo y del normal uso de la finca según el destino u objeto pactado de causa inevitable u ocasionados sin culpa.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2001 resume: “"Estima, en efecto, el legislador que, al estar la cosa en poder del arrendatario, su pérdida o deterioro es imputable, en principio, al mismo, si bien podrá eximirse de responsabilidad probando que la pérdida o deterioro no es debido a culpa suya. Para apreciar si hay pérdida o deterioro de la cosa hay que partir del estado en que se hallaba al momento de la entrega al arrendatario, teniendo en cuenta lo dispuesto al efecto en el artículo 1.562 al que nos remitimos. El principio de responsabilidad del arrendatario es aplicación de los principios generales en materia de contratación, concretamente del artículo 1.183 al disponer que siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096 del CC. Cuando el hecho determinante del daño se produce en un inmueble arrendado (concretamente por un incendio, como es el caso aquí enjuiciado), el artículo 1.563 del Código civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción "iuris tantum" de culpabilidad contra el arrendatario que impone a éste la obligación de probar que actuó sin la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1971, 24 de septiembre de 1983 y 7 de junio de 1988 )".

Ahora bien, si bien se parte de la presunción (iuris tantum, con inversión de la carga de la prueba) de culpa del arrendatario, de acuerdo con los preceptos citados, al arrendador le corresponde igualmente, como se ha apuntado, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la demanda, esto es, la realidad de los desperfectos y su valoración.

Así pues, correlativa a la obligación del arrendador de entregar la vivienda o local en estado de servir para el uso a que ha sido destinada (arts. 1543 , 1545 , 1554.1º y 1555.2º CC), es la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriendo, "tal como la recibió", salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (arts. 1561, completado con los arts. 1562, 1563 y 1564 CC), hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por el deterioro (SSTS. 20.2.1964, 10.3.1971, 25.6.1985, 7.6.1988, 9.11.1993, 29.1.1996, 13.6.1998, 20.11.1999,  ....). Debe devolverlos, pues, "tal como lo recibió" en defecto de pacto sobre la devolución - expresión que debe entenderse en el sentido de "tal y como debe entregarla" (SSTS. 2.3.1963 y 30.9.1975,)-, atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable (art. 1105 CC), STS. 24.9.1983, entre otros).

Ello impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado de la vivienda con sus accesorios en el momento de la entrega por el arrendador y el estado que presentan en el momento de la devolución: 1º) en cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume iuris tantum que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado (sin perjuicio de las obras necesarias a cargo del arrendador), presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo, presunción, pues, de ese "estado", de forma que al arrendatario corresponde la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en Derecho (bien entendido que, recibir en "buen estado" no significa recibir "nueva" sino en condiciones de habitabilidad, art. 1562 CC). 2º) Asimismo, se presume iuris tantum (art. 1563 CC) que el deterioro o pérdida se produjo por culpa del arrendatario, correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia (SSTS. 10.10.1971, 24.9.1983, ...y las antes citadas) al venir impuesta la carga (inversión de la carga de la prueba) por normativa legal específica a cada una de las partes en el proceso (SSTS. 13.4.1977, 24.9.1983, 18.5.1984, 12.12.1988, 6.4.1980,). Todo ello, sin perjuicio de los términos del contrato, en los que puede regularse tal obligación, pudiendo exigirse que la finca se devuelva, no precisamente en el estado en que se recibió sino en "mejor estado"; tanto por hechos jurídicos (ej., pacto expreso) como por actos negociales posteriores, puede alterarse el contenido real o jurídico.

El art. 1561 sigue diciendo "al concluir el arriendo" como momento en que el arrendatario debe restituir la vivienda o local, restitución que -en determinadas condiciones- puede cumplirse con la entrega de llaves poniendo la vivienda a disposición del arrendador (art. 1462 en relación con el 438 CC), pero, en todo caso, ha de quedar a salvo el derecho de éste a la comprobación fehaciente, judicial o extrajudicial, de que se recibe lo arrendado tal como se entregó, sin otros menoscabos que los producidos por el uso ordinario o por causa inevitable ( arts. 1561 y 1563 CC ) a efectos de su posible responsabilidad por pérdida o deterioro que le sea imputable.

Así pues, es al arrendador actor a quien corresponde la carga de acreditar la existencia de desperfectos, su alcance y valoración.

D) Respecto a la pintura de los paramentos de la vivienda, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias de 27 de enero y 19 de mayo de 2010, 23 de abril de 2013 y más recientemente 11 de noviembre de 2015 y 13 de julio de 2016), viene manteniendo que, "en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad, de modo que el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la finca tras años de ocupación por el inquilino". Y en el caso de autos, no ha quedado acreditado que la conveniencia de pintar la vivienda responda a la existencia de desperfectos o daños en la pintura que vayan más allá del que se deriva del desgaste por el normal uso y el paso del tiempo.

D) LA FIANZA NO RESPONDE DEL DETERIORO POR EL MERO USO DE LA VIVIENDA ARRENDADA: La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 11 de septiembre de 2019, nº 359/2019, rec. 528/2018, porque los trabajos realizados por el arrendador para reparar la vivienda al finalizar el arrendamiento no son imputables a actuación del arrendatario, sino que vienen derivados del normal uso de la vivienda arrendada. El arrendador no puede pretender la devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que conlleva el uso de la misma.

Debemos recordar que la fianza a que se refiere el art 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos no es sino una garantía legal establecida a favor del arrendador en relación con el posible incumplimiento por parte del arrendatario con sus obligaciones, entre las que se encuentran a los efectos en la litis discutidos, los posibles deterioros del inmueble por culpa del arrendatario, siempre desde luego que estos deterioros excedan de los pequeños daños por el uso normal de una vivienda.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa debemos partir del hecho cierto de que el arrendatario de la vivienda estuvo residiendo en ella, conllevando toda ocupación de una vivienda un desgaste propio por el uso de la misma, cuya reparación no cabe, como hemos indicado, sea imputable al arrendatario.

Entiende este Tribunal que no cabría desde luego imputar al arrendatario el coste de pintura de las paredes de la vivienda , o el repaso de puertas ni los arañazos observados en una tarima, así como tampoco desde luego la limpieza de los baños, cocina y lavadero, ni los posibles repasos de los mismos, y ello en tanto que de la prueba practicada y obrante en autos entiende esta Sala que no ha quedado desde luego acreditado que existieran arañazos en la tarima o rozaduras en la misma que excedieran de lo que puede ser un uso ordinario o normal de aquélla, siendo inevitables las pequeñas rozaduras a lo largo del tiempo. Por otra parte, la pintura de las paredes cada cierto tiempo no cabe duda de que es necesaria, máxime cuando se quitan o ponen muebles, o cualquier tipo de cuadros o adornos apoyados en ellas, sin que desde luego haya quedado suficientemente acreditado a juicio de este Tribunal, que existieran agujeros en las paredes más allá de aquellos propios de colgar un cuadro o una estantería, siendo al efecto significativo que incluso el propio arrendador al hablar de que recordaba que la puerta del baño había roces y se encontraba abierta ya dijo que ello podía obedecer bien al uso, a la humedad o a haberse agrietado, indicando que algunas de las manchas en las paredes eran desde luego normales.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que entendemos que el coste de la pintura, de los repasos en puertas, la reparación de rozaduras en tarima y limpieza y repasos en baños, lavadero o cocina no pueden desde luego ser imputados al arrendatario, en tanto que desperfectos derivados de un uso ordinario de la vivienda.

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El arrendamiento de una plaza de garaje, constituida como finca independiente y no mero anejo a una vivienda, está sometido a las previsiones del código civil común y no a la ley de arrendamientos urbanos.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 5ª, de 8 de junio de 2010, nº 196/2010, rec. 187/2010, considera que el arrendamiento de una plaza de garaje, constituida como finca independiente y no mero anejo a una vivienda, está sometido a las previsiones de la legislación civil común y no por la ley de arrendamientos urbanos.

Las plazas de garaje, constituidas como finca independiente y no mero anejo a una vivienda, no son una edificación sino un espacio incluido sin delimitar físicamente dentro de una edificación, y por lo tanto no es objeto de un arrendamiento regulado en la ley especial arrendaticia.

Por tanto, el alquiler de una plaza de garaje independiente de una vivienda, no está sujeta a la Ley de arrendamientos urbanos, sino que le es aplicable la normativa del Código Civil en sus arts. 1546 y siguientes, y su duración será la que se haya establecido en el contrato por las partes.

1º) Legislación aplicable: Entrando al fondo de la cuestión jurídica debatida en esta instancia, la misma, tal como acertadamente se señala tanto por ambas partes como en la propia sentencia apelada, radica en determinar si el arrendamiento de una plaza de garaje, constituida como finca independiente y no mero anejo a una vivienda, está sometido a las previsiones de la Ley de Arrendamientos Urbanos o del Código Civil, cuestión ésta de trascendental importancia pues al amparo de la primera normativa el actor apelado tendría derecho al retracto arrendaticio, mientras que la legislación común no prevé tal derecho para los arrendamientos. Ciertamente no es una cuestión pacífica dada la modificación operada por la actual Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 frente al concepto tradicional de arrendamiento enmarcado en la derogada ley de 1964. Con relación a esta última norma resulta claro que legal y jurisprudencialmente quedaba excluido del ámbito de la legislación especial arrendaticia el arrendamiento individual de plazas de garaje tal como se derivaba del juego conjunto de los artículos 1 y 2 LAU 1964, al diferenciarse únicamente entre arrendamientos de viviendas y de locales de negocio. Sin embargo, esta claridad desaparece en principio en la actual redacción de los artículos 2 y 3 de la vigente LAU 1994, dado que en la misma se distingue entre arrendamiento de vivienda y arrendamiento para uso distinto de vivienda, lo que parece ampliar el ámbito objetivo de la aplicación de la normativa especial arrendaticia y permitir la extensión a supuestos, como el presente, de arrendamientos de plazas de garaje individualmente consideradas. 

2º) La propia jurisprudencia menor, ante la falta de un pronunciamiento unificador por parte del Tribunal Supremo, es expresiva de esta dificultad interpretativa, pues existen algunas sentencias que expresamente aceptan la aplicación de las reglas de la Ley de Arrendamientos Urbanos al alquiler de plazas de garaje independientes, tal como ocurre en la resolución citada en la sentencia apelada de SAP Barcelona (13ª) de 26 de junio de 1998 o, de forma indirecta, en la SAP Málaga (6ª) de 2 de diciembre de 2003 EDJ 2003/209101 ; frente a ello existen otras sentencias que defienden la interpretación contraria, de tal manera que consideran que a este arrendamiento de plazas de garaje independientes le es de aplicación la normativa general del Código Civil sobre el contrato de arrendamiento, pudiéndose citar en tal sentido las SSAP de Madrid (8ª) de 1 de febrero de 2010; Barcelona (4ª) de 16 de diciembre de 2004; Madrid (18ª) de 3 de junio de 2002; Barcelona (4ª) de 11 de febrero de 2000; y Segovia de 5 de noviembre de 1997. Ante esta discrepancia, y dada la necesidad de resolver sobre la cuestión planteada, sobre la que anteriormente no se ha pronunciado esta sección, esta Sala considera que es más acertada la interpretación que entiende que el arrendamiento de plazas de garaje está sometido al Código Civil y no a la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que implica que procederá la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia dictada en instancia.

B) Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 octubre de 2004, el arrendamiento de plaza de garaje o contrato de estacionamiento, se caracteriza por la cesión de un espacio, generalmente de forma rectangular, a cambio de un precio calculado de manera alzada. Este contrato es un arrendamiento de cosa (espacio de terreno) a cambio del pago de un alquiler previamente establecido, el cual suele variar solamente en función de cláusulas de actualización previamente pactadas, con independencia de si el usuario utiliza realmente la plaza o no. El arrendatario, más allá de la seguridad que le reporte dejar el vehículo en un lugar cerrado, no obtiene un "plus" de seguridad, pues no hay elementos adicionales de vigilancia ni el arrendador conoce con exactitud cuando hace uso de la referida plaza, limitándose a facilitarle el uso del espacio mediante la entrega de unas llaves o de un mando a distancia que le permiten acceder a su interior a su arbitrio.

Cuando el arrendamiento de plazas de garaje no es accesorio del de la vivienda, su sometimiento al régimen de la LAU dependerá, en primer lugar, del hecho de que lo arrendado sea una plaza de garaje perfectamente delimitada, supuesto en el que sí puede considerarse incluida, o de que lo que se efectúe sea un contrato de garaje, por el que el arrendador tiene derecho a guardar su vehículo en el interior de un garaje sin delimitación de plaza.

Sobre la determinación de si el arrendamiento de plaza de garaje está incluido en la regulación especial de la ley arrendaticia urbana, o, por el contrario, si tal figura queda sometida a la regulación general contenida en el Código Civil, la SAP Barcelona de 16 diciembre de 2004 afirma que el objeto de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda lo constituye, según el art.3.2 LAU, una edificación no siendo precisa su habitabilidad como se exige para el de vivienda, de lo que se sigue que la determinación de si una plaza de garaje está incluida en el ámbito de la Ley habrá de fundamentarse en si nos encontramos efectivamente ante una edificación.

Pese a no ser una cuestión pacífica, la doctrina mayoritaria de las audiencias provinciales se inclina por considerar que si la plaza de garaje, aunque se encuentre situada dentro de un espacio superior destinado a la ubicación de otras más, generalmente el sótano del edificio, si está delimitada del resto y de las zonas comunes por meras indicaciones no constitutivas de cerramiento arquitectónico, es claro que no se trata de una edificación y por lo tanto no es objeto de un arrendamiento regulado en la ley especial arrendaticia como destinado a uso distinto a vivienda, siendo en tales casos aplicable el derecho común.

Caso de tratarse de un "arrendamiento distinto del de vivienda" y sujeto por tanto al artículo 3.2 LAU, el régimen aplicable será el estipulado por la voluntad de las partes, en su defecto el establecido en el Título III de la LAU y supletoriamente el contenido en el Código Civil. Todo ello sin perjuicio del carácter imperativo de las disposiciones previstas en el Título I (Ambito de aplicación) y IV (Fianza y de formalización) de la LAU que serán de aplicación obligatoria. art.4 LAU Comentarios.

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Entre las razones específicas de cese del personal funcionario interino se encuentra la de reincorporación del funcionario de carrera que ocupaba la plaza, siendo también posible que si este pierde dicha reserva la extinción podrá producirse cuando se incorpore otro funcionario de carrera “por el sistema legalmente previsto”.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 20 de enero de 2020, nº 40/2020, rec. 2677/2017, declara que el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto o existe un mecanismo legal de adjudicación.

El TS concluye que entre las razones específicas de cese del personal funcionario interino se encuentra la de reincorporación del funcionario de carrera que ocupaba la plaza, siendo también posible que si este pierde dicha reserva la extinción podrá producirse cuando se incorpore otro funcionario de carrera “por el sistema legalmente previsto”.

El litigio encuentra su origen en el recurso interpuesto por la citada funcionaria interina contra la decisión de la autoridad autonómica, de 16 de enero de 2015, de proceder a su cese por reincorporación al servicio activo de un funcionario de carrera.

El interés de la resolución judicial radica en la reiteración de doctrina, y por ello creación jurisprudencial, sentada en sentencia anterior de 21 de noviembre de 2017 (rec. 2996/2016) así como, por lo que respecta al personal estatutario, la de 24 de septiembre de 2019 (rec. 1668/2017).

El Tribunal Supremo en la previa sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2019 fijo la siguiente doctrina: " el artículo 9.4 del Estatuto Marco no autoriza a la Administración a cesar al personal estatutario sustituto cuando no se ha reincorporado el titular del puesto de trabajo ni ha perdido el derecho a hacerlo.".

B) FUNCIONARIOS INTERINOS: El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece:

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses,

C) El personal interino sólo puede ser nombrado cuando sea estrictamente necesario proveer un puesto de trabajo para garantizar el normal funcionamiento de los servicios y siempre que no pueda ser proveído con urgencia por un funcionario de carrera. El puesto de trabajo ocupado transitoriamente por el interino que se considere necesario para el funcionamiento normal de los servicios y que no sea de carácter temporal ni esté sujeto a amortización según las relaciones de puestos de trabajo puede ser incluido en la siguiente oferta de empleo público o convocatoria de provisión que se realice, salvo que el puesto de trabajo esté reservado para un funcionario de carrera.

El personal interino debe cumplir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso al cuerpo o la escala a que pertenece el puesto de trabajo que ocupa.

El personal interino pierde la condición cuando no se precisan sus servicios, cuando la plaza a la que se adscribe es ocupada por un funcionario, por el transcurso del tiempo especificado en el nombramiento o en caso de renuncia. Pierde también su condición cuando, una vez instruido un expediente disciplinario, se acuerda revocar su nombramiento".

D) De acuerdo con el artículo 10 del EBEP el cese de este tipo de personal (funcionario interino) se puede producir por las mismas causas que los funcionarios de carrera, toda vez que a los funcionarios interinos les resulta aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera en todo lo que no sea incompatible con la provisionalidad de su nombramiento (artículo 10.5 del EBEP); y, cuando finalice la causa que dé lugar a su nombramiento (art. 10.3 del EBEP).

Cabe hablar así de causas de cese comunes, las referidas a todo funcionario público relacionadas en el artículo 63 del EBEP (el artículo 21 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud recoge las mismas causas de la pérdida de la condición de este tipo de empleado público.), y de unas causas específicas, estando éstas relacionadas con la causa que motivó su nombramiento y dado que el elemento característico del funcionario interino es el carácter temporal de su nombramiento.

Centrándonos en el examen de este segundo grupo (las específicas) y en lo que a este recurso afecta, cabe decir que cuando el funcionario interino sustituya al titular del puesto de trabajo ausente por cualquier causa [artículo 10.b) del EBEP], aquél cesará cuando el funcionario de carrera se reincorpore de manera efectiva o bien, si éste pierde el derecho a la reserva del puesto de trabajo y ese puesto queda vacante, cuando se incorpore otro funcionario de carrera por un sistema legalmente previsto.

Por tanto, de todo ello se desprende que el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto.

Esta conclusión se ajusta plenamente a lo ya dicho por esta misma Sala Tercera y sección cuarta en sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 (recurso de casación número 2996/2016) en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto: "la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que "[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes, al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella. Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales [...]".

Del mismo modo cabe decir que en sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2019 (recurso de casación número 1668/2017) por esta misma Sala y sección el día se fijó la siguiente doctrina: " el artículo 9.4 del Estatuto Marco no autoriza a la Administración a cesar al personal estatutario sustituto cuando no se ha reincorporado el titular del puesto de trabajo ni ha perdido el derecho a hacerlo".

E) CONCLUSION: No cabe ninguna duda de que en el caso concreto resuelto en la sentencia recurrida en casación la funcionaria interina fue nombrada para cubrir transitoriamente una plaza o puesto de trabajo que estaba ocupada definitivamente por un funcionario de carrera que se encontraba en situación administrativa de servicios especiales y con reserva de plaza o puesto, y para atender las necesidades urgentes de la administración.

Por ello, su cese no pudo acordarse con motivo de ser designado para la plaza o puesto a una funcionaria de carrera procedente de un reingreso al servicio activo pues no se acreditó que el funcionario de carrera con derecho a la reserva la hubiese perdido por alguna circunstancia. En todo caso, el reingreso al servicio activo requiere la existencia de plaza o puesto vacante y dotada presupuestariamente, circunstancia que no concurría.

Por todo lo anteriormente expuesto, y sin duda se trata de una sentencia de especial interés para el personal funcionario interino, la doctrina que siente el TS es la siguiente:

“… el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto o existe un mecanismo legal de adjudicación”.

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La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención médica y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible ante lo esperable de la intervención.

A) Doctrina del daño desproporcionado. La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la teoría del daño desproporcionado, señalando lo siguiente:

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención médica y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución".

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible (STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado (STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

B) Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013), en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa".

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La atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado, y habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 4 de julio de 2019, nº 345/2019, rec. 10728/2018, reitera la doctrina sobre la aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal: “la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”.

Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado.

El actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal.

De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

B) Con la Sentencia de la Sala de lo Penal del TS nº 240/2012, de 26 de marzo y la Sentencia del TS nº 832/2010, de 5 de octubre, hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

C) REQUISITOS DE LA ATENUANTE DE CONFESION: En la Sentencia del TS de 25 de enero de 2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS de 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.1983, 15.3.1989, 30.3.1990, 31.1.1995, 27.9.1996, 7.2.1998, 13.7.1998 y 19.10.2005).

Esto mismo se repite en la Sentencia del TS nº 775/2008, de 26 de noviembre, en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC nº 75/1987, de 25 de mayo).

D) REQUISITO CRONOLOGICO DE LA ATENUANTE DE CONFESION: La  exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal, requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

E) ATENUANTE POR ANALOGIA: De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir (como dice el TS en las SSTS nº 145/2007, de 28 de febrero, y nº 1057/2006, de 3 de noviembre) que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se tradujo en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones (SSTS de 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por la Sala de lo Penal (STS 10.3.2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuadora. En suma, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

F) LA CONFESION DEBE SER REAL Y SINCERA: Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre, no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio; 1526/2002, de 26 de septiembre; y 590/2004, de 6 de mayo, entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre, no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP) y la analógica (21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la Sentencia del TS nº 127/2011, de 1 de marzo, se aprecia la atenuación, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la Sentencia del TS nº 708/2005, de 2 de junio, en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que "alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada".

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la Sentencia del TS nº 719/2002, de 22 de abril, la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

G) La atenuante de confesión no puede ser estimada si no se verificó ante la Guardia Civil ni ante el juez de instrucción, sino que se anunció ante un vecino, y cuando le fue tomada declaración por parte de los agentes actuantes, o frente al juez instructor, lejos de confesar, no declaró, como así se hace constar en los hechos probados. Y desde el plano de la atenuante analógica, no contribuyó para nada, no solamente porque no se puso en conocimiento de los investigadores, sino porque el acusado estuvo perfectamente identificado desde un principio, al cometer los hechos delante de una hermana de la víctima que fue testigo del mortal disparo.

Ello no quiere decir que no pueda tener virtualidad una confesión, pero la ley exige el requisito cronológico y la prestación de la confesión ante las autoridades, cosa que aquí no ha sucedido.

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