La competencia para fijar las retribuciones de los funcionarios es del gobierno estatal, y no de los ayuntamientos diputaciones o las Comunidades Autónomas.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) sec. 1ª, de 21 de junio de 2018, nº 336/2018, rec. 446/2017, declara conforme a derecho la revisión de oficio realizada por el ayuntamiento del pacto convenio de funcionarios, al entender que el Ayuntamiento no tenía competencias cuando firmó el Pacto para acordar unas retribuciones, que son competencia estatal, ni para señalar por pacto la regulación de la jornada de trabajo ni sobre el régimen de vacaciones, permisos o licencias que corresponde a las Comunidades Autónoma.

Un pacto del ayuntamiento con los sindicatos para fijar las retribuciones de los funcionarios de la administración local, suponen una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, artículo 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y artículo 1.2 del Real Decreto 861/1986.

El Ayuntamiento no tiene competencias para acordar unas retribuciones, que son competencia estatal, ni para señalar la regulación de la jornada de trabajo ni sobre el régimen de vacaciones, permisos o licencias que corresponde a las Comunidades Autónomas.

B) Pese a que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), ha seguido la Sentencia dictada por Santa Cruz de Tenerife de 29 de diciembre de 2014, la reciente STS de 20 de marzo de 2018, (Rec. 2747/2015), ha estimado el recurso presentado por la Comunidad Autónoma de Canarias, que consideraba vulnerados los artículos 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, 153 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, "en cuanto establece que los funcionarios de las Corporaciones Locales solo serán remunerados por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública, precepto que pese a haber sido derogado por el artículo 22 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, conforme a su disposición final cuarta, número 2), continúa vigente hasta que las Comunidades Autónomas dicten sus leyes de desarrollo.

En la Sentencia de 20 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo se refiere a las invocadas STJ de Canarias 120/2014 el 29 de diciembre de 2014, y también a su Sentencia anterior de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), y señala:

1.- no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados.

2.- toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones.

Sin embargo, no era correcta la doctrina seguida por la Sala del TSJ de Canarias, porque los premios de jubilación que consideramos asistenciales:

1.-Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado.

2.- no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada.

3.-No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, común a toda la función pública, una gratificación.

C) En conclusión: "Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986.

El TS señala respecto a la invocada Sentencia de 20 de diciembre de 2013 que: “esta Sala se pronunció en los términos que acabamos de recordar sobre diversas medidas, de muy diferente naturaleza. Una era la ayuda a la jubilación anticipada pero no hace una consideración separada para ella sino que los razonamientos anteriores se refieren, conjuntamente, a extremos como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardia y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno."

En definitiva corrige la doctrina de este STJ de Canarias, que permitía exclusivamente en cuanto a los premios de permanencia o de jubilación al final de la carrera del funcionario considerarlos como una prestación asistencial y no retributiva. Esta Sala, por tanto, teniendo en consideración la STS de 20 de marzo de 2018, debe volver a su doctrina anterior, y, eliminar la excepción que habíamos hecho con las prestaciones que se otorgaban al final de la vida laboral del funcionario que sistemáticamente consideramos asistenciales.

Por tanto, la Sentencia apelada es correcta en su doctrina, el Ayuntamiento no tenía competencias cuando firmó el Pacto para acordar unas retribuciones, que son competencia estatal, ni para señalar por pacto la regulación de la jornada de trabajo ni sobre el régimen de vacaciones, permisos o licencias que corresponde a las Comunidades Autónomas.

El Ayuntamiento revisó de oficio tras consultar con el Consejo Consultivo de Canarias, que emitió el Dictamen 20/2016, de 19 de enero, al considerar que no podía transigir sobre cuestiones excluidas de la negociación, pues ya sea unilateralmente o convencionalmente, el régimen estatutario básico de todos los funcionarios público establecido en la Ley le era indisponibles. Por ello, determinó que el acuerdo plenario de 6 de junio de 1998, por el que se aprobó el pacto- convenio de los funcionarios, y su posterior modificación por acuerdo plenario de 27 de abril de 2006, estaba incurso en causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.b) LRJAP-PAC en lo que se refiere a la aprobación de los citados artículos, al resultar manifiestamente incompetente por razón de la materia.

www.gonzaleztorresabogados.com

648 97 97 65

La razón de la extinción de las relaciones laborales por causa de la jubilación del empresario no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2018, nº 3250/2018, rec. 2647/2018, declara que, la razón esencial de la extinción de las relaciones laborales por causa de la jubilación del empresario no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial.

Sin que sea absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial.

Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo.

Si el negocio continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo.

B) El artículo 49.1.g) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que:

“El contrato de trabajo se extinguirá: Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario”.

C) LA JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO ES CAUSA DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: En el supuesto que examinamos, es de aplicación el art. 49.1 g) del ET, que prevé como causa de extinción del contrato de trabajo la jubilación del empresario, jubilación que exige además de que ésta haya producido, el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir, a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si el negocio continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49.1 g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores", lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44 del ET, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario. Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. La razón esencial de la extinción de las relaciones laborales por causa de la jubilación del empresario no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

www.gonzaleztorresabogados.com

648 97 97 65

Entre las razones de cese del personal funcionario interino se encuentra la de reincorporación del funcionario de carrera que ocupaba la plaza, siendo también posible que si este pierde dicha reserva la extinción podrá producirse cuando se incorpore otro funcionario de carrera por el sistema legalmente previsto.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2020 concluye que entre las razones específicas de cese del personal funcionario interino se encuentra la de reincorporación del funcionario de carrera que ocupaba la plaza, siendo también posible que si este pierde dicha reserva la extinción podrá producirse cuando se incorpore otro funcionario de carrera “por el sistema legalmente previsto”.

El litigio encuentra su origen en el recurso interpuesto por la citada funcionaria interina contra la decisión de la autoridad autonómica, de 16 de enero de 2015, de proceder a su cese por reincorporación al servicio activo de un funcionario de carrera.

El interés de la resolución judicial radica en la reiteración de doctrina, y por ello creación jurisprudencial, sentada en sentencia anterior de 21 de noviembre de 2017 (rec. 2996/2016) así como, por lo que respecta al personal estatutario, la de 24 de septiembre de 2019 (rec. 1668/2017).

El Tribunal Supremo en la previa sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2019 fijo la siguiente doctrina: " el artículo 9.4 del Estatuto Marco no autoriza a la Administración a cesar al personal estatutario sustituto cuando no se ha reincorporado el titular del puesto de trabajo ni ha perdido el derecho a hacerlo".

B) FUNCIONARIOS INTERINOS: El artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece:

"1) Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2) La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3) El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4) En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5) A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6) El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses".

C) El personal interino sólo puede ser nombrado cuando sea estrictamente necesario proveer un puesto de trabajo para garantizar el normal funcionamiento de los servicios y siempre que no pueda ser proveído con urgencia por un funcionario de carrera. El puesto de trabajo ocupado transitoriamente por el interino que se considere necesario para el funcionamiento normal de los servicios y que no sea de carácter temporal ni esté sujeto a amortización según las relaciones de puestos de trabajo puede ser incluido en la siguiente oferta de empleo público o convocatoria de provisión que se realice, salvo que el puesto de trabajo esté reservado para un funcionario de carrera.

El personal interino debe cumplir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso al cuerpo o la escala a que pertenece el puesto de trabajo que ocupa.

El personal interino pierde la condición cuando no se precisan sus servicios, cuando la plaza a la que se adscribe es ocupada por un funcionario, por el transcurso del tiempo especificado en el nombramiento o en caso de renuncia. Pierde también su condición cuando, una vez instruido un expediente disciplinario, se acuerda revocar su nombramiento".

D) De acuerdo con el artículo 10 del EBEP el cese de este tipo de personal (funcionario interino) se puede producir por las mismas causas que los funcionarios de carrera, toda vez que a los funcionarios interinos les resulta aplicable el régimen general de los funcionarios de carrera en todo lo que no sea incompatible con la provisionalidad de su nombramiento (artículo 10.5 del EBEP); y, cuando finalice la causa que dé lugar a su nombramiento (art. 10.3 del EBEP).

Cabe hablar así de causas de cese comunes, las referidas a todo funcionario público relacionadas en el artículo 63 del EBEP (el artículo 21 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud recoge las mismas causas de la pérdida de la condición de este tipo de empleado público.), y de unas causas específicas, estando éstas relacionadas con la causa que motivó su nombramiento y dado que el elemento característico del funcionario interino es el carácter temporal de su nombramiento.

Centrándonos en el examen de este segundo grupo (las específicas) y en lo que a este recurso afecta, cabe decir que cuando el funcionario interino sustituya al titular del puesto de trabajo ausente por cualquier causa [artículo 10.b) del EBEP], aquél cesará cuando el funcionario de carrera se reincorpore de manera efectiva o bien, si éste pierde el derecho a la reserva del puesto de trabajo y ese puesto queda vacante, cuando se incorpore otro funcionario de carrera por un sistema legalmente previsto.

Por tanto, de todo ello se desprende que el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto.

Esta conclusión se ajusta plenamente a lo ya dicho por esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo, y sección cuarta en sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 (recurso de casación número 2996/2016) en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto: "la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que "[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes, al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella. Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales [...]".

Del mismo modo cabe decir que en sentencia del TS dictada el día 24 de septiembre de 2019 (recurso de casación número 1668/2017) por esta misma Sala y sección el día se fijó la siguiente doctrina: "el artículo 9.4 del Estatuto Marco no autoriza a la Administración a cesar al personal estatutario sustituto cuando no se ha reincorporado el titular del puesto de trabajo ni ha perdido el derecho a hacerlo".

E) CONCLUSION: No cabe ninguna duda de que en el caso concreto resuelto en la sentencia recurrida en casación la funcionaria interina fue nombrada para cubrir transitoriamente una plaza o puesto de trabajo que estaba ocupada definitivamente por un funcionario de carrera que se encontraba en situación administrativa de servicios especiales y con reserva de plaza o puesto, y para atender las necesidades urgentes de la administración.

Por ello, su cese no pudo acordarse con motivo de ser designado para la plaza o puesto a una funcionaria de carrera procedente de un reingreso al servicio activo pues no se acreditó que el funcionario de carrera con derecho a la reserva la hubiese perdido por alguna circunstancia. En todo caso, el reingreso al servicio activo requiere la existencia de plaza o puesto vacante y dotada presupuestariamente, circunstancia que no concurría.

Por todo lo anteriormente expuesto, y sin duda se trata de una sentencia de especial interés para el personal funcionario interino, la doctrina que siente el TS es la siguiente: “… el cese de un funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas en la norma de aplicación y, particularmente, el cese funcionario interino nombrado por sustitución de un funcionario de carrera con reserva de plaza o puesto solo debe producirse con ocasión de la ocupación efectiva de la plaza o puesto por el funcionario de carrera sustituido o por otro funcionario de carrera para el caso de que el titular inicial pierda el derecho a la reserva del puesto de trabajo y se realice una convocatoria al efecto o existe un mecanismo legal de adjudicación”.

www.gonzaleztorresabogados.com

Los funcionarios del Cuerpo de letrados de la administración de justicia y los suplentes que desempeñan las mismas funciones no pueden tener diferencias retributivas cuando las funciones que se desempeñan son las mismas.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), sec. 1ª, de 25 de febrero de 2019, nº 118/2019, rec. 158/2017, establece que los funcionarios del Cuerpo de letrados de la administración de justicia y los suplentes que desempeñan las mismas funciones no pueden tener diferencias retributivas cuando las funciones que se desempeñan son las mismas.

Lo que aplicado al presente caso supone que siendo exactamente las mismas las funciones llevadas a cabo por los secretarios judiciales sustitutos que las de los funcionarios sustituidos, debe existir equiparación salarial plena.

El TSJ de Canarias declara que de mantenerse la tesis sostenida para justificar la no equiparación nos encontraríamos ante una diferencia de ingresos no justificable y derivada de la satisfacción del sueldo por categoría inferior al puesto efectivamente ocupado, de manera que toda diferencia de trato debe venir objetivamente justificada ya que de los contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en iguales condiciones, no siendo posible amparar una situación ilegal por infracción del principio de igualdad y es que una cosa es la igualdad retributiva y otra la consolidación de categoría, de suerte que el letrado debe percibir como mínimo la categoría consolidada que ostenta, y, adicionalmente, percibirá como una diferencia retributiva las cantidades correspondientes al puesto que efectivamente ocupe.

B) La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución desestimatoria presunta antes reseñada del Ministerio de Justicia es o no ajustada a derecho, alegando la actora que los funcionarios del Cuerpo de letrados de la administración de justicia y los suplentes desempeñan las mismas funciones, como resulta del art. 451 de la Ley orgánica del Poder Judicial y del art. 128 del Reglamento orgánico del cuerpo de secretarios judiciales, citando diversa Jurisprudencia que señala que no puede haber diferencias retributivas cuando las funciones que se desempeñan son las mismas, lo que aplicado al presente caso supone que siendo exactamente las mismas las funciones llevadas a cabo por los secretarios judiciales sustitutos que las de los funcionarios sustituidos, debe existir equiparación salarial plena, citando específicamente la sentencia de fecha 21 de abril de 2.016 de la Sala de este orden jurisdiccional del TSJ de Cataluña resolviendo en sentido positivo para el recurrente un supuesto idéntico al que aquí se plantea.

C) Debe señalarse, en primer lugar, que la cuestión litigiosa ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a las pretensiones de la actora, como también ha ocurrido en otros pronunciamientos de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, procediendo el mantenimiento de dicho criterio en aplicación del principio de unidad de doctrina al no observarse motivo para su modificación. Así, como puso de relieve la sentencia de fecha 9 de abril de 2.018 del TSJ de Canarias, siguiendo la postura sostenida en la de fecha 3 de mayo de 2.017 del TSJ de Cataluña, de mantenerse la tesis sostenida para justificar la no equiparación nos encontraríamos ante una diferencia de ingresos no justificable y derivada de la satisfacción del sueldo por categoría inferior al puesto efectivamente ocupado, de manera que toda diferencia de trato debe venir objetivamente justificada ya que de los contrario será discriminatoria siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución en iguales condiciones, no siendo posible amparar una situación ilegal por infracción del principio de igualdad a tenor de lo previsto en los arts. 14 y 23,2 de la Constitución . Y es que una cosa es la igualdad retributiva y otra la consolidación de categoría, de suerte que el letrado debe percibir como mínimo la categoría consolidada que ostenta, y, adicionalmente, percibirá como una diferencia retributiva las cantidades correspondientes al puesto que efectivamente ocupe, resultando que la exposición de motivos de la ley citada por la demandada en su escrito de contestación, 7/2015, no señala la introducción de modificación alguna en materia retributiva. Concluye la sentencia examinada, de fecha 9 de abril de 2.018, que esta Sala se ha mostrado favorable respecto de numerosos colectivos de funcionarios a que la retribución se corresponda con el puesto de trabajo efectivamente desempeñado, de manera que si el letrado de tercera categoría desempeña las mismas funciones que un letrado de segunda debe percibir también las mismas retribuciones, siendo de tener en cuenta, sin embargo, la cuestión de la prescripción de la reclamación respecto de fechas anteriores al periodo de cuatro años a contar desde la reclamación, al amparo de la previsión del art. 25,1 de la ley 47/013, de 26 de noviembre, de Presupuestos Generales del Estado, como acertadamente puso de relieve la demandada en su contestación. En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de fecha 30 de octubre de 2.018, resolviendo el procedimiento número 578/016, llegó igualmente a la misma conclusión.

www.gonzaleztorresabogados.com

648 97 97 65

Un contrato temporal por obra y servicio determinado deberá especificar e identificar con precisión y claridad la obra o servicio que constituya su objeto y si falta esta concreción es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), Sec. 1ª, de 3 de marzo de 2009, nº 956/2009, rec. 2062/2008, declara que un contrato temporal por obra y servicio determinado deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto y si falta esta concreción es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, lo que sucede en el supuesto enjuiciado, pues nada se acredita por parte de la empresa constructora demandada, ni sobre la obra teóricamente ejecutada, ni sobre la finalización de la misma, ni se aportó el certificado de final de obra.

B) Como estableció la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de Murcia, de 20 de marzo de 2018, nº 94/2018, nº autos 575/2017: El artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción Social impone a la empresa demandada la carga de probar los hechos del despido y, en el presente caso, tal prueba no se ha producido. No ha sido así porque la mera indicación ante la TGSS de que la baja es por fin de obra o, incluso, el hecho de que se cese a ocho trabajadores más al mismo tiempo que al actor no acredita en modo alguno que la obra hubiera finalizado. Ha de observarse que la empresa demandada no aporta ningún medio probatorio en este sentido, ni documental a través de un certificado de fin de obra, ni pericial por un técnico en la materia, ni siquiera una simple testifical de cualquiera de los trabajadores cesados.

En consecuencia, no acreditándose por la empresa demandada que la obra había terminado cuando el actor fue cesado, tal cese debe ser declarado o calificado como un despido improcedente por aplicación de los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 108 y 110 de la Ley de la Jurisdicción Social.

C) Existe infracción de lo dispuesto en el art. 15.1. a) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que ni se acreditó las causas válidas de contratación, ni se acreditó, en su caso, el final de la obra, porque, aunque se pidió como prueba el certificado de final de obra que no aportó la demandada, debiendo por ello, haber sido declarado el despido improcedente, motivo que debemos acoger.

Dice el artículo 15.1.a) y 3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores:

"1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.

D) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 25 de julio de 2017, nº 742/2017, rec. 1198/2016, considera fraudulento un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado cuando su objeto no es realizar una tarea específica concreta y limitada en el tiempo, sino cubrir una necesidad cotidiana habitual y permanente del empleador.

Estando ante un contrato por obra o servicio que no reúne los requisitos legales exigidos, el cese por terminación del contrato es constitutivo de un despido improcedente.

La parte apelante alega la vulneración del artículo 15.1 del ET y doctrina jurisprudencial establecida en STS de 22 de abril de 2002 y 30 de octubre de 2007. Indica que cuando se comunica a la actora la finalización del contrato la obra o servicio no había finalizado, y el trabajador fue objeto de un despido, señalando que continuaron prestando servicios otros trabajadores contratados bajo la misma modalidad contractual que pasó a realizar las funciones que venía desempeñando el reclamante. Igualmente indica que nos encontramos ante un contrato de trabajo suscrito en fraude de ley, y así con invocación de la doctrina establecida en STS de 22 de abril de 2002 no cabe acudir a la modalidad de obra o servicio para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida, solo pude acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trate de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyan la actividad empresarial. Por su parte indica el recurso de conformidad con la STS de 30 de octubre de 2007 es obligado que se produzca una segunda exigencia que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia sea de duración temporal es decir sea de duración limitada en el tiempo.

La demandada se ha opuesto indica que las partes suscribieron un contrato por obra o servicio determinado siendo la causa de temporalidad consignada en el mismo la realización de una obra. Indica que en el contrato se preveía una duración concreta por un periodo de 6 meses no estando vinculada la duración del mismo a la finalización de la obra o servicio por lo que no cabe exigir que la comunicación de terminación del contrato justifique la finalización de la obra o servicio para la que fue contratado. Señala que la contratación de otros trabajadores no fue para el mismo servicio, y en todo caso ello no determinaría la existencia de despido improcedente pues el contrato no estaba vinculado en lo que a su duración respecto a la finalización de la obra o servicio para la que fue contratación, sino que tenía un plazo de duración determinada.

Conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho estos requisitos han de concurrir conjuntamente.

Siempre se ha considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, de ahí que se impone la obligación de identificar en el contrato, con toda claridad y precisión, cual es la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican. Así pone de relieve la STS de 26 de marzo de 1996: "(...) este requisito es fundamental o esencial pues, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han "determinado" previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado".

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 2009 y 14 de julio de 2009 reiterando doctrina establecida en sentencias de 11 de mayo de 200 y 10 de octubre de 2005 establece la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Así en los supuestos en los que la Administración pública empleadora mantenía que estaba justificada la causa de temporalidad del contrato afirmando que el servicio contratado presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, la exigencia de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto no podía entenderse satisfecha con la mera alusión al "Proyecto subvencionado" pues es un simple instrumento de gestión económica que no cabe confundir con un programa o proyecto para desarrollar una actividad concreta y específica, ni menos aún, con una obra o servicio determinado, ni del carácter anual de la subvención puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

www.gonzaleztorresabogados.com

648 97 97 65

La concesión o denegación de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo solicitada se inscribe en el ámbito del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, estableciendo la Ley 5/1964 de 29 de abril, solamente las condiciones mínimas exigidas, para conceder la Medalla de Oro, la Medalla de Plata y la Cruz, con Distintivo Rojo o con Distintivo Blanco.

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 1 de febrero de 2019, nº 84/2019, rec. 464/2017, declara que conforme a la jurisprudencia la concesión o denegación de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo solicitada por el demandante se inscribe en el ámbito del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración, estableciendo la Ley 5/1964 de 29 de abril, solamente las condiciones mínimas exigidas, para conceder la Medalla de Oro, la Medalla de Oro y la Cruz, con Distintivo Rojo o con Distintivo Blanco. 

Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello, aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

Pues el art. 2 de la Ley 5/1964, exige que la Medalla de Oro, la Medalla de Plata y la Cruz, con Distintivo Rojo o con Distintivo Blanco, se concederá por orden del ministro del Interior, a propuesta del Director General de la Policía, y previo expediente sumario que se instruirá por dicha Dirección General.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo.

B) No obstante, el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce « Sentencia del TS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, (recurso 81/2003)».

Añadimos, y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional (arts. 9.3; 103 y 106; 117 de la Constitución).

Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

«1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1».

Igualmente, el Tribunal Supremo, sección 7ª, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004), razonó que ha de hacerse «respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento», lo que «no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces».

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional, no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.

Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos "mínimos", de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

C) HECHOS: El recurrente, Inspector de la Policía Nacional, impugna la resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 24 de abril de 2017, que ratificó la Resolución dictada por el Secretario General de la División de Personal de fecha 7 de noviembre de 2016, que desestimó la solicitud de que le fuera concedida la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente, básicamente, los siguientes extremos: que en fecha 16 de junio de 2014 se desarticuló una célula yihadista, llamada "Brigada Al-Andalux", que desarrollaba labores de captación, adoctrinamiento y financiación de muyahidines a Irak y Siria. Que como resultado de estas investigaciones se detuvo a nueve de sus integrantes, que se encuentran en prisión. Que en dicha intervención actuaron de forma conjunta la Comisaria General de Información y la Brigada Provincial de Información (de la que forma parte el recurrente). Que, a los funcionarios adscritos a la Comisaría General de Información, por dichas actuaciones, les han otorgado cinco cruces al Mérito policial con distintivo Rojo y 9 Cruces al Mérito policial con distintivo Blanco. Que, al recurrente, con posterioridad, en el año 2017-, le han concedido la Cruz al Mérito Policial con distintivo blanco (no pensionada). Que ello supone un trato desigual y discriminatorio con los funcionarios pertenecientes a la Comisaria General de Información cuando han tenido una actuación similar, sin que se motive de forma alguna la decisión del Director General de la Policía de no elevar la propuesta al ministro del interior, no dándose argumentación alguna para dicho trato discriminatorio y desigual.

D) La reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en materia de honores y condecoraciones de los Cuerpos de Seguridad del Estado, ha declarado repetidamente que la Ley 5/1964, de 29 de abril, sobre condecoraciones policiales, establece una serie de "recompensas" para "premiar a quienes observen las virtudes de patriotismo, lealtad y entrega al servicio en el más alto grado, y que, al mismo tiempo, fomente la interior satisfacción y estímulo en todos los funcionarios de la Policía" (segundo párrafo de la Exposición de Motivos), enmarcándose, por tanto, en el supuesto más típico del llamado "Derecho Premial", que configura las condecoraciones como un estímulo honorífico con el que recompensar comportamientos muy relevantes o trayectorias profesionales ejemplares de personas o de grupos de personas, muchas veces anónimas, que objetivamente se han hecho acreedoras de ellas.

La Ley 5/1964, de 29 de abril, sobre condecoraciones policiales, prevé como tales recompensas en el ámbito policial la Medalla de Oro, la Medalla de Plata y la Cruz, con Distintivo Rojo o con Distintivo Blanco (artículo 1). Según la propia Ley, "Para la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo, será necesario que concurra en los interesados cualquiera de las condiciones siguientes: a) Resultar herido en acto de servicio o con ocasión de él, sin menoscabo del honor, ni por imprudencia, impericia o accidente. b) Participar en tres o más servicios, en los que, mediando agresión de armas, concurran las circunstancias del apartado anterior, aunque no resultara herido el funcionario. c) Realizar, en circunstancias de peligro para su persona, un hecho abnegado o que ponga de manifiesto un alto valor en el funcionario, con prestigio para la Corporación o utilidad para el servicio. d) Observar una conducta que, sin llenar plenamente las condiciones exigidas para la concesión de la Medalla al Mérito Policial, merezca especial recompensa, en consideración a hechos distinguidos y extraordinarios en los que haya quedado patente un riesgo o peligro personal" (artículo 6).

Para la concesión de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Blanco, "será necesario que concurra en los interesados cualquiera de las condiciones siguientes: a) Realizar cualquier hecho que evidencie un alto sentido del patriotismo o de la lealtad, con prestigio para la Corporación o utilidad para el servicio. b) Sobresalir en el cumplimiento de los deberes de su empleo o cargo, o realizar destacados trabajos o estudios profesionales o científicos que redunden en prestigio de la Corporación o utilidad para el servicio. c) Realizar de cualquier modo no previsto actos distinguidos de análoga naturaleza que redunden en prestigio de la Corporación o utilidad para el servicio" (artículo 7).

La constante y cotidiana superación de sacrificios, riesgos y fatigas, unida a la innumerable relación de hechos heroicos realizados a diario por los Cuerpos de Seguridad del Estado, merecen una recompensa moral y pública que premie y estimule al mismo tiempo la permanente superación en el cumplimiento del deber. Esta recompensa se ha de concretar forzosamente en la forma más preciada para aquellos que consagran su vida al servicio de los demás: la satisfacción producida por el reconocimiento de la labor realizada. Este marco jurídico es en el que el Ministro del Interior debe ejercer la facultad discrecional de concesión de las recompensas relacionadas y que, según el Tribunal Supremo, ha de hacerse "respetando las premisas sentadas por la Ley " , lo que "no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces" (Sentencia del TS de 25 de junio de 2007, referida a condecoraciones de la Guardia Civil , pero plenamente aplicable a las policiales).

E) MERITOS PARA SU OTORGAMIENTO: Pues bien, los preceptos trascritos permiten inferir que la diferencia entre las dos modalidades de Cruz reside, entre otros elementos, en la valoración del comportamiento desplegado, lo que depende de las circunstancias concurrentes en cada caso y requiere ponderar una pluralidad de factores, no sólo la actuación concreta del recurrente, sino la transcendencia que el ámbito del correspondiente cuerpo funcionarial puede conllevar la concesión de una u otra condecoración o, incluso, su denegación, para el buen gobierno de la respectiva Institución, no pudiendo olvidarse que las autoridades competentes para concederlas poseen una singular cualificación a este respecto, tanto por el concreto reconocimiento contenido en las normas de referencia como por las funciones que les corresponden.

F) POTESTAD DISCRECIONAL DEL MINISTERIO DE INTERIOR: También se ha de significar que del contenido de la normativa transcrita se desprende que la concesión o denegación de la condecoración solicitada se inscribe en el ámbito del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración. Así, reiterada jurisprudencia ha afirmado: que "Se trata de una facultad discrecional de la Administración, como implican los términos "a propuesta" y "podrán ser", y no de una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de, la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto".

Es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello, aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos "mínimos", de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por ello, el ámbito de revisión jurisdiccional, como acto discrecional, queda circunscrito a los elementos reglados del mismo.

www.gonzaleztorresabogados.com

648 97 97 65