tag:blogger.com,1999:blog-77151330798014508162024-03-19T08:47:04.536+00:00Gonzalez Torres AbogadosBlog del despacho Gonzalez Torres Abogados especializado en el asesoramiento jurídico integral a empresas, autónomos, funcionarios y particulares.
TF: 928 244 935 / 667 227 741.
www.gonzaleztorresabogados.comPedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.comBlogger2634125tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-71233256966185964412024-03-18T18:02:00.003+00:002024-03-18T18:02:38.045+00:00Derecho a pensión de viudedad de una mujer víctima de violencia de género que, en el momento del fallecimiento de su agresor, llevaba más de diez años separada de él, y divorciada desde hacía uno.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de febrero de 2024, nº
300/2024, rec. 1698/2021</b>, reconoce el derecho a pensión de viudedad de
una mujer víctima de violencia de género que, en el momento del fallecimiento
de su agresor, llevaba más de diez años separada de él, y divorciada desde
hacía uno. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Esta sentencia confirma
la aplicación de la “perspectiva de género” para reconocer la viudedad tras el
fallecimiento de los agresores. El fallo sigue el camino iniciado en 2017 por
una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que reconoció, a
una mujer maltratada, su derecho a pensión pese a llevar diecinueve años
separada.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La cuestión a debatir
es, por tanto, “dilucidar si, en aquellos supuestos en los que una mujer
divorciada, sin pensión compensatoria y víctima de violencia de género, puede
acceder a la pensión de viudedad sin necesidad de cumplir los requisitos”
establecidos en la normativa.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Así, se acude a la
literalidad de las leyes. La regla general de la viudedad, en caso de
solicitante divorciado, es probar el derecho a tener una pensión compensatoria;
sin embargo, hay una regla, “en principio” excepcional: la Ley General de la
Seguridad Social reconoce la prestación a las mujeres que, “aun no siendo
acreedoras de pensión compensatoria”, acrediten ser víctimas de violencia de
género.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En definitiva, no
estamos ante un supuesto excepcional, sino “la regla general” en situaciones de
violencia de género. En consecuencia, se reconoce a la recurrente “el derecho a
percibir la pensión de viudedad desde la fecha de solicitud”.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º) La cuestión a
decidir en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina
consiste</b>
en determinar si, en aquéllos supuestos en los que una mujer divorciada sin
pensión compensatoria, víctima de violencia de género, puede acceder a la
pensión de viudedad, aunque sea menor de 65 años exigencia esta que deriva de
lo previsto en la Disposición transitoria decimoctava LGSS-94, según los hechos
que concurren en el supuesto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) La sentencia de
instancia, del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, desestimó la demanda de
la actora confirmando la resolución de la entidad gestora. </b>La sentencia aquí
recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid de 14 de
mayo de 2020 -Rec. 979/2019- confirmó la de instancia y denegó a la actora la
pensión de viudedad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consta acreditado que
la actora contrajo matrimonio con el causante y que su matrimonio fue disuelto
mediante sentencia en 2012. El causante falleció el 29 de enero de 2013. La
actora solicitó la pensión de viudedad el 19 de marzo de 2014 que le fue denegada
por resolución del INSS al no tener derecho en el momento del fallecimiento a
la pensión compensatoria. La actora interpuso reclamación previa y le fue
desestimada por no ser perceptora de pensión compensatoria en el momento del
fallecimiento, no haber quedado debidamente acreditado que hubiera sido víctima
de violencia de género habiendo transcurrido más de 10 años entre la fecha de
separación judicial y la fecha del fallecimiento y no tener cumplidos los 65
años de edad a la fecha de la solicitud. Con fecha 3 de diciembre de 2015 la
actora solicitó, nuevamente, la revisión de la pensión, siendo desestimada por
resolución del INSS al haberse dictado sentencia absolviendo al acusado de los
delitos de amenazas leves y malos tratos. Consta orden de protección, por la
que se prohíbe al causante aproximarse a la actora a menos de 500 metros y
comunicar con ella por cualquier medio. De igual modo, consta sentencia por la
que se condenaba al fallecido como autor de un delito de quebrantamiento de
medida cautelar.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia recurrida
considera que ha quedado acreditada la violencia de género porque a quien fue
cónyuge de la actora se le impusieron medidas de alejamiento cuyo deber
infringió, siendo condenado por la Audiencia Provincial; pero la actora cuando
falleció el causante tenía 57 años de edad, habiendo transcurrido menos de un
año entre la fecha de la disolución del matrimonio y dicho fallecimiento, de
tal modo que atendiendo a estas circunstancias no reunía las condiciones para
lucrar la prestación de viudedad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º) La condición de
víctima de violencia de género de la recurrente es algo que ya no se discute.</b> Constituyó, en su
momento, argumento principal de la denegación de la pensión por parte de la
entidad gestora, pero esta cuestión quedó zanjada en sede de suplicación ya que
la sentencia recurrida, en decisión que ha quedado firme, reconoció que, de la prueba
practicada, resultaba indubitada aquella condición. En consecuencia, tanto el
presente recurso como la resolución del mismo parten de tal indiscutible
condición de víctima de la actora recurrente. En consecuencia, tal como
avanzamos al principio de la fundamentación jurídica de la presente resolución,
la cuestión doctrinal que se debate en este recurso consiste en dilucidar si,
en aquéllos supuestos en los que una mujer divorciada, sin pensión
compensatoria y víctima de violencia de género, puede acceder a la pensión de
viudedad sin necesidad de cumplir los requisitos establecidos en la Disposición
transitoria decimoctava LGSS-94 o, por el contrario, éstos requisitos son
constitutivos y se aplican en los supuestos allí previstos aunque la
solicitante haya sido víctima de violencia de género.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4º) Doctrina del
Tribunal Supremo.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La Sala considera que
la respuesta a la cuestión formulada es la que se contiene en la sentencia de
contraste y que, consecuentemente, la doctrina correcta es, precisamente, la
contraria a la que se aplica por la sentencia aquí recurrida. Para fundamentar
la afirmación anterior conviene recordar la literalidad del precepto cuya
infracción se denuncia; esto es, el artículo 174.2 LGSS- 94 (introducido por la
Disposición Adicional Tercera, apartado diez de la Ley 26/2009, de 23 de
diciembre, cuyo contenido coincide con el actual artículo 220.1 LGSS): <o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"En los casos de
separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a
quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior,
sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído
nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que
se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas
divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión
compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedará
extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la
pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se
disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán
derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de
pensión compensatoria , pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de
género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia
firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por
fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección
dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba
admitido en Derecho".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por su parte, la misma
Ley 26/2009, de 23 de diciembre, en su Disposición Adicional Tercera, apartado
Doce, introdujo una nueva Disposición transitoria decimoctava a la LGSS-94 (en
la actualidad Disposición transitoria decimotercera LGSS) cuyo contenido era el
siguiente:<o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Norma transitoria
sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio
anteriores al 1 de enero de 2008. El reconocimiento del derecho a la pensión de
viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente
sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso
del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley, cuando entre
la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento
del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo
no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una
duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las
condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o b)
Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del
causante de la pensión . La cuantía de la pensión de viudedad resultante se
calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de
entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de
Seguridad Social. En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta
disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que
hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de
viudedad. En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido
con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Lo dispuesto en esta
disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes
producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e
igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2,
de esta Ley" a la que, posteriormente, se le añadió un apartado del
siguiente tenor: "2. También tendrán derecho a la pensión de viudedad las
personas que se encuentren en la situación señalada en el primer párrafo del
apartado anterior, aunque no reúnan los requisitos señalados en el mismo,
siempre que se trate de personas con sesenta y cinco o más años, no tengan
derecho a otra pensión pública y la duración del matrimonio con el causante de
la pensión no haya sido inferior a quince años. La pensión se reconocerá en los
términos previstos en el apartado anterior".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">5º) La literalidad y la
finalidad de las normas transcritas es clara. Así, la expresión que contiene el
artículo 174.2 LGSS (en redacción actualmente inalterada) no admite dudas
interpretativas cuando señala que: <o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"En todo caso,
tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo
acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de
violencia de género en el momento de la separación judicial o el
divorcio".</span></p><p></p></blockquote><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Resulta, por tanto, evidente que la norma configura, en
principio, un supuesto excepcional al requisito general de la prestación de viudedad
en los casos de separación y divorcio según el que para poder causar derecho a
la misma resulta necesario que quien la solicite sea acreedora de una pensión compensatoria,
salvo en el caso de que la solicitante fuese víctima de este tipo de violencia</b>. </span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Y, a la vista de la redacción del precepto, más que un supuesto excepcional es
la regla general en los supuestos de violencia de género ya que así lo
evidencia la expresión "en todo caso" que, en si misma, patentiza que
dichos supuestos no admiten excepción ni condicionamiento alguno.</b> Al respecto,
la tesis abonada por la literalidad de la norma tal como se ha expresado, puede
complementarse con el aforismo de que donde la ley no distingue no debe
distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la
misma establece [SSTS de 26 de noviembre de 2008 (Rec. 95/2006); de 9 de
diciembre de 2010 (Rcud. 321/2010) y de 5 de marzo de 2012 (Rec. 57/11)].<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>6º) Existe, además,
como pusimos de relieve en nuestra STS 908/2020 (Rcud. 2753/2018), un muy
relevante factor que debe ser contemplado en nuestro análisis.</b> En efecto, el artículo
4 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, sobre "integración del principio de igualdad en la interpretación
y aplicación de las normas", establece que "la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del
ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Además, su artículo
15 dispone que "el principio de igualdad de trato y oportunidades entre
mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos
los Poderes Públicos. (...)".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Esta Sala ha procedido
a aplicar este criterio de interpretación de la perspectiva de género,</b> entre otras en las
SSTS 864/2018, de 26 de septiembre (Rcud. 1352/2017); 778/2019, de 13 de
noviembre (Rec. 75/2018); 815/2019, de 3 de diciembre, (Rec. 141/2018, Pleno),
79/2020, de 29 de enero, (Rcud. 3097/2017, Pleno); 115/2020, 6 de febrero de
2020 (Rcud 3801/2017) y 580/2020, de 2 de julio (Rcud 201/2018).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Lo mismo debe hacerse
en el presente supuesto, sin necesidad de argumentaciones adicionales de ningún
tipo dada la total evidencia de la necesidad de su utilización.</b> Y es que las
medidas tendentes a garantizar la igualdad real entre mujeres y hombres han
sido recientemente puestas en valor a través del contenido del contenido de
múltiples normas en la materia, cuya principal finalidad es el establecimiento
de una adecuada regulación que permita configurar las garantías necesarias para
hacer efectiva la igualdad real entre las personas, con independencia de su
sexo, con fundamento en los artículos 9.2 y 14 CE. Difícilmente se podría
garantizar la reseñada igualdad si los tribunales admitieran interpretaciones
sesgadas de las normas, más aún en una materia tan sensible como es la
protección social respecto de un colectivo que está formado mayoritariamente
por personas de sexo femenino que a su condición de mujer unen la de ser
víctimas de violencia de género.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La interpretación con
perspectiva de género conduce, reforzando en este caso la literalidad de la
norma, a interpretar el artículo 174.2 LGSS de 1994 (actual 220. 1 LGSS de
2015) </b>en el sentido de que, si cumple todos los demás requisitos comunes de la
prestación, la mujer que, por razón de violencia de género, estaba separada o
divorciada del causante en el momento de su fallecimiento, sin ser acreedora de
pensión compensatoria, tiene derecho a la pensión de viudedad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>7º) Y, respecto de la
reiterada disposición transitoria decimoctava LGSS-94, no solo resulta
destacable que su dicción, en ningún momento, refiere que el régimen
transitorio que contiene incluya a las separadas o divorciadas que acrediten
ser víctimas de violencia de género en el momento de la separación o disolución
del matrimonio.</b>
Resulta, además, que su propio título -y, obviamente, su contenido- se limita a
la regulación de la pensión de viudedad en supuestos de separación o divorcio
anteriores al uno de enero de 2008, para establecer en ellos, condicionamientos
específicos para poder acceder a la pensión de viudedad, aunque no hubiera
pensión compensatoria. La norma, tal como pusimos de relieve en nuestra STS de
27 de junio de 2013 (Rcud. 2936/2012), ha establecido un período transitorio
donde quienes, estando separados o divorciados antes del 1 de enero de 2008, no
tuviesen pactada o fijada tal compensación, que podrán, no obstante, ver
reconocido su derecho a la prestación, lo que exigía una disposición de esa
clase, al tratarse de un colectivo específico o cronológicamente definido y que
con el tiempo tiende a desaparecer. En ello radica precisamente el fundamento
del derecho inter temporal y de ahí que esta Sala tenga declarado, entre otras,
en la STS de 26 de diciembre de 2012 (Rcud. 154/2012) que "las
modificaciones que afectaron a la pensión de viudedad , fundamentalmente las
que se introdujeron a través del apartado catorce de esa Disposición Final
Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre que añadió una nueva Disposición
transitoria décimo octava a la LGSS-94, permitieron que la demandante accediera
a la prestación porque, aunque no tenía establecida pensión compensatoria tras
su divorcio; y, por tanto, en el momento del hecho causante (el fallecimiento
del ex cónyuge: 23-6-2009), no habría podido acceder a la pensión, esa nueva
regulación la dispensó de aquel requisito... a partir de la entrada en vigor de
la Ley 26/2009 , y con efectos retroactivos respecto a la dispensa" porque
se aplica a los hechos causantes producidos antes del 1 de enero de 2008 , así
como a los producidos entre dicha fecha y 31 de diciembre de 2009 (último
párrafo de la DT 18ª LGSS-94); reseñando, por otra parte, la de STS de 24 de
julio de 2012 (Rcud. 1573/2011) que "a partir de la entrada en vigor de la
Ley 29/2017, desaparece la exigencia de pensión compensatoria en los supuestos
en ella contemplados, aplicándose (también) "a los hechos causantes
producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009", si
bien, solo con efectos a partir del 1 de enero de 2010, a tenor del párrafo
primero de la disposición final 3ª de la Ley 26/2009 ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se trata, por tanto, de
una norma transitoria en la que se regulan, específicamente, supuestos de
ruptura o disolución matrimonial anteriores a una determinada fecha (el 1 de
enero de 2008, o situadas entre esta última y el 31 de diciembre de 2009) entre
los que no se encuentra el divorcio de la actora que se produjo el 20 de enero
de 2012.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>8º) </b>Lo expuesto, de
conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe conducir a la
estimación del recurso y a la consiguiente casación de la sentencia recurrida,
para resolver el debate en suplicación estimando el de tal clase y revocando la
sentencia de instancia estimar la demanda, <b>reconociendo a la actora el
derecho a percibir la pensión de viudedad desde la fecha de su solicitud, tal
como interesa la recurrente. <o:p></o:p></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="183" data-original-width="275" height="183" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjr5m-gMFy-YLpMCNsRshs2FagpoboofDofm9RrWccA6ato913qdRtIM0QsuNIst1eO0PCfvPHPBRl2wUYjIt37yOB5AI88-N8GzMZWZnWg6coEUWyv_9Jp-uVA6Rl66rxK_yyOKGgSC4cWqW0c20q8z4hyzj6mwqFFZecfle64zhJC3c8AQWaHsYqOmdIe/s1600/7.jpg" width="275" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><br /></b></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-60285408206274817342024-03-17T21:59:00.001+00:002024-03-17T21:59:33.582+00:00La Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia no tiene competencia para estudiar un recurso y dictar sentencia sobre una multa de menos de 18.000 euros que la Administración impongan a un hostelero por contratación fraudulenta.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, de 21 de febrero de 2024, nº 309/2024, rec.
2683/2021, </b>ha
declarado que <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La competencia funcional denunciada por
quien recurre, al tratarse de una cuestión de orden público procesal puede y
debe ser examinada de oficio por la Sala.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Este tipo de multas, si son inferiores a
18.000 euros, no se pueden recurrir, tal y como se recoge en el artículo 191.3
de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Ello supone la irrecurribilidad de las
sentencias de los Juzgados de lo Social en los supuestos en que la cuantía de
la sanción laboral sea inferior o igual a 18.000 euros.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Antecedentes. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º)</b> La cuestión suscitada en el presente recurso de casación
para la unificación de doctrina se centra en determinar si es recurrible en
suplicación la sentencia que resolvió acerca de la impugnación de la sanción
impuesta al titular de un negocio de hostelería en el que prestaba servicios
una persona extranjera que no reunía los requisitos necesarios para poder
trabajar en España, al ser la sanción de una cuantía inferior a los 18.000
euros. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) El Juzgado de lo Social nº 5 de
Madrid desestimó la demandada entablada por doña Josefa</b> razonando que, a partir de la
presunción de veracidad de la que gozan las actas de Inspección, se deduce que
al tiempo de cursarse la oportuna visita por la Inspección de Trabajo y de la
Seguridad Social a la empresa regida por la actora, el Sr. Adrian se encontraba
limpiando los cristales del bar regido por aquélla sin contar la debida
autorización para trabajar dentro de nuestro territorio nacional. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso de suplicación entablado por doña
Josefa</b>, razonando que,
si bien se había de partir de la presencia de una prestación de servicios
retribuida por el Sr. Adrian, no cabía deducir del relato histórico contenido
en la sentencia de instancia la concurrencia de las notas de ajenidad y
dependencia a las que también se refiere el artículo 1.1 de la norma
estatutaria que se citaba como infringido; por lo que, revocando la sentencia
de instancia, anula la sanción administrativa impuesta a la demandante en
cuantía de 10.028,54 euros. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º) Cita la recurrente como sentencia de
contraste la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo 625/2018,
de 13 de junio, Rcud.3257/2016.</b>
En este caso, la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por lesión de
la normativa laboral sobre trabajo de extranjeros imponiendo una sanción
consistente en multa de 10.001 euros. El Juzgado de lo Social desestimó la
demanda interpuesta por la empresa sancionada. En suplicación se declaró la
falta de competencia funcional por ser la cuantía de la sanción inferior a
18.000 euros. Concluye en este caso esta Sala que el supuesto enjuiciado
responde a las características de impugnación del acto administrativo en
materia laboral, no comprendido en anteriores apartados del artículo 191.3 g)
de la Ley de la Jurisdicción Social, pero en cuantía inferior a 18.000 euros
por lo que resulta excluido de la posibilidad de recurrir en suplicación frente
a lo resuelto por el Juzgado de lo Social, siendo a su vez supuesto distinto
del regulado en el art. 206.1 de la LJS, referido al límite para recurrir en
casación frente a sentencias dictadas en única instancia por la Salas de lo
Social de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) La competencia funcional es una cuestión
de orden público procesal que puede y debe ser examinada de oficio por el TSJ. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sin necesidad de entrar a examinar
la existencia de la contradicción exigida en el art. 219 LRJS, procede abordar
el análisis de la competencia funcional denunciada por quien recurre, al
tratarse de una cuestión de orden público procesal que puede y debe ser
examinada de oficio por la Sala (por todas, SSTS nº 147/2017, de 1 de marzo,
Rcud.2021/2015; 1070/2020, de 2 de diciembre, Rcud.1256/2018; 287/2021, de 10
de marzo, Rcud.740/2019; STS nº 1070/2020, de 2 de diciembre, Rcud.1256/2018 y STS nº 1146/2021, de 23 de noviembre, Rcud.2621/2019, y STS nº 467/2021, de 29 de
abril, Rcud.299/2019), lo que conduciría, caso de prosperar, a declarar la
nulidad de la sentencia impugnada que no debió examinar la cuestión de fondo
planteada y, por tanto, declarar la irrecurribilidad de la sentencia de
instancia por falta de cuantía y de afectación general.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Recordemos, pues, que la recurribilidad
en casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a
su vez, recurrible en suplicación. Por ello, el control de la competencia
funcional de la Sala -que pertenece al orden público procesal (ex arts. 238.1º
y 240.1 LOPJ)- supone el de la procedencia o improcedencia del recurso de
suplicación, sin que en esta labor quedemos vinculados por la decisión que se
haya adoptado en dicha sede (STS de 5 mayo 2016, Rcud.3494/2014; de 31 enero
2016, Rcud.2147/2015 ó STS nº 331/2019, de 25 abril, Rcud.1735/2017, entre
muchas otras).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Desde esta perspectiva hemos de recordar
asimismo que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 2 n) LRJS, los jueces y
tribunales del orden social son competentes para conocer de la impugnación de
resoluciones administrativas recaídas en el ejercicio de la potestad
sancionadora, con arreglo a la distribución competencial de los arts. 10.4,
11.4 y 205.2 LRJS.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Conclusión.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1º) En el presente caso, la competencia
para conocer en instancia estaba atribuida al Juzgado de lo Social, cuya
sentencia fue recurrida en suplicación en los términos que ya han quedado
indicados.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Ahora bien, el art. 191 LRJS establece
un régimen limitado de recurribilidad de las sentencias dictadas por los jueces
de lo Social, de suerte que, salvo que quepa el recurso por razón de la materia
(art. 191.3 LRJS), la cuantía de la pretensión define la puerta de acceso al
recurso.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Precisamente, en relación con las
sentencias dictadas en procesos de impugnación de actos administrativos, como
es el caso que nos ocupa, el régimen del recurso de suplicación se construye
sobre la regla general de la recurribilidad, pero con la excepción de que la
cuantía litigiosa no alcance el importe mínimo definido por el legislador.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Así, el art. 191.3 g) LRJS dispone que
procede la suplicación</b>:
<o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">“Contra las sentencias dictadas en
procesos de impugnación de actos administrativos en materia laboral no
comprendidos en los apartados anteriores, cuando no sean susceptibles de
valoración económica o cuando la cuantía litigiosa exceda de 18000 euros".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Ello supone la irrecurribilidad de las
sentencias de los Juzgados de lo Social en los supuestos en que la cuantía sea
inferior o igual a 18.000 euros.</b>
Y tal es lo que aquí sucede, al tratarse de una sanción de ese importe,
debiendo atenernos a la regla de determinación que fija el art. 192.4 LRJS, a
cuyo tenor, para la fijación de la cuantía se estará al contenido económico del
acto administrativo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) Hemos tenido ya ocasión de señalar
que la impugnación de sanciones administrativas ha de seguir esta norma y no
así la de la cuantía de 3.000 euros del art. 191.2 g) LRJS.</b> Al respecto, debemos precisar que, en
efecto, no estamos en este caso ante la impugnación de un acto administrativo
en materia de Seguridad Social, respecto de los cuales hemos matizado que
aquélla debía de ser la cuantía a considerar (SSTS de Pleno de 2 noviembre de
2017, Rcud.66/2016; 228/2018, de 28 febrero, Rcud.1554/2016; 765/2019, de 12
noviembre, Rcud.529/2017 y 381/2020, de 21 mayo, Rcud.4568/2017).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por el contrario, la impugnación se
dirige contra la resolución administrativa que impone una sanción en materia
laboral y, por consiguiente, le es de aplicación el límite mínimo de la
superación de los 18000 euros. Por ello, sólo de superarse dicha cuantía,
hubiera sido posible admitir la recurribilidad de la sentencia de instancia,
como hemos advertido en ocasiones análogas (STS 625/2018, de 13 junio,
Rcud.3257/2016).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º) </b>Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir, de
acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que el recurso de
suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación
carecía de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce a
anular la sentencia impugnada, así como las actuaciones posteriores a la
sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="535" data-original-width="800" height="214" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiksNIEKH2syV2zmVneIfDkeFYOKoyAwdcDyWHwEycvabSixkbcZudUsgVlAw7m9MoucoDnuiQEeG1D-MSuT4c3Om2orSUI7U2MXC9_R_jRnSMUyrZ6EDu_H_KYtfzreh_iTQTglFMM0JzKnEkeEDsXzh7oI5mz4j-iyMgK_3KbjEMIApRQY85Uyq-48dcf/s320/116.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-74194388483757684212024-03-17T15:00:00.003+00:002024-03-17T15:01:09.068+00:00El desprendimiento de retina que sufrió un trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo constituyó un accidente de trabajo porque esa dolencia no es de tal naturaleza que excluya su relación con el trabajo.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span face=""Arial",sans-serif">La sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 10 de septiembre de 2020,
nº 308/2020, rec. 271/2020</span>,</b><span face=""Arial",sans-serif">
declara que el desprendimiento de retina que sufrió un trabajador durante el
tiempo y en el lugar de trabajo constituyó un accidente de trabajo porque esa
dolencia no es de tal naturaleza que excluya su relación con el trabajo, es
decir, que no puede producirse como consecuencia de una prestación de
servicios, ni se ha acreditado hecho o causa alguna que haya roto el nexo
causal con el trabajo y no lo es que el trabajador padeciera miopía magna, pues
no impide la calificación el hecho de que el trabajador padeciera la enfermedad
con anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el
trabajo, como señala la jurisprudencia.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Recurso de suplicación.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">Contra la sentencia que estimando su
demanda, declara que el desprendimiento de retina que sufrió el trabajador
demandante mientras estaba prestando servicios constituye un accidente de
trabajo, se interpone recurso de suplicación por la mutua patronal que asegura
la contingencia, la cual formula un primer motivo que se dedica a revisar el
segundo de los hechos probados de la sentencia para que al principio se le
añada un nuevo punto en el que constaría que "el trabajador padece como
patología previa una Miopía Regmatógena Magna con 14 dioptrías en cada uno de
los ojos, así como astigmatismo", no pudiéndose acceder a ello porque, por
un lado, en el tercer fundamento de la sentencia ya aparece con valor de hecho
probado (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta
Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) que el trabajador padece
esa dolencia y, por otro, porque la juzgadora de instancia, en el hecho quinto
de su sentencia, se remite al informe del EVI en el que se apoya la recurrente
y, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec.
2/2012, si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones
que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite
a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración
histórica de la sentencia.</span><br style="mso-special-character: line-break;" />
<!--[endif]--><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Valoración jurídica de la presunción
de laboralidad del accidente de trabajo. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif"><b>La sentencia recurrida no se ha aplicado
el art. 115.3 de la LGSS para declarar como derivado de accidente de trabajo el
proceso de incapacidad temporal del trabajador demandante, </b>sino que lo ha hecho
por lo establecido en el nº 3 del mismo artículo y la jurisprudencia que lo
aplica, citando la juzgadora de instancia varias sentencias del Tribunal
Supremo y en base a ello no cabe sino mantener esa calificación.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">En efecto, se expone en la STS de 8 de
marzo de 2016, rec. 644/15, citada en la de esta Sala de Sala de 7 de julio de
2016, rec. 284/16, confirmada por la STS de 5 de abril de 2018, rec. 3.504/16:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">La presunción del artículo 115.3 LGSS se
refiere no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por
la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las
enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el
trabajo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span face=""Arial",sans-serif">Por ello, el juego de la presunción
exigirá que, de negarse su etiología laboral, se acredite la ruptura del nexo
causal</span></b><span face=""Arial",sans-serif">, bien porque se
trate de enfermedad que por su propia naturaleza descarta o excluye la acción
del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan
hechos que desvirtúen dicho nexo causal; lo que sucederá con facilidad en los
supuestos de enfermedades en las que el trabajo no tuviere influencia; pero se
hace difícil en los casos de las lesiones cardiacas, las cuales no son extrañas
a las causas de carácter laboral (véase la STS/4ª de 20 octubre 2009, rcud.
1810/2008).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">En suma, "La presunción no se
excluye porque se haya acreditado que el trabajador padeciera la enfermedad con
anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el
trabajo, porque lo que se valora a estos efectos no es, desde luego, la acción
del trabajo como causa de la lesión cardiaca, lo que no sería apreciable en
principio dada la etiología común de este tipo de lesiones. Lo que se valora es
la acción del trabajo en el marco del art. 115.2.f) LGSS. como factor
desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación de necesidad
protegida; y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción
legal del art. 115.3 y no puede quedar excluida solo por la prueba de que la
enfermedad se padecía ya antes; pues, aunque así fuera, es la crisis y no la
dolencia previa la que hay que tener en cuenta a efectos de protección "
(así lo hemos sostenido en la STS/4ª de 27 septiembre de 2007 -rcud. 853/2006
-)].</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span face=""Arial",sans-serif">Por ello, también en el caso que nos
ocupa el desprendimiento de retina que sufrió el demandante durante el tiempo y
en el lugar de trabajo constituyó un accidente de trabajo porque esa dolencia
no es de tal naturaleza que excluya su relación con el trabajo</span></b><span face=""Arial",sans-serif">, es decir, que no puede producirse como
consecuencia de una prestación de servicios, ni se ha acreditado hecho o causa
alguna que haya roto el nexo causal con el trabajo y no lo es que el trabajador
padeciera miopía magna pues no impide la calificación, según se expone en la
jurisprudencia expuesta, "que el trabajador padeciera la enfermedad con
anterioridad o porque se hubieran presentado síntomas antes de iniciarse el
trabajo".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">Como con acierto se mantiene en la
sentencia recurrida, el TS se ocupó de un supuesto como el que nos ocupa en la
Sentencia de 21 de junio de 2018, rec. 3144/16, diciendo:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif">[...el hecho de que se trata de una
lesión súbita que aparece en tiempo y lugar de trabajo conduce necesariamente a
la aplicación del artículo 156.3 TRLGSS en cuya virtud se presume que estamos
en presencia de Accidente de Trabajo, más aún si se tiene en cuenta que no cabe
excluir el factor trabajo en el desencadenamiento de patologías oculares, en
concreto, el desprendimiento de retina, sin perjuicio de que, estadísticamente,
existan otras causas productoras más frecuentes. Establecida la presunción
corresponde a quien pretende destruirla acreditar la falta de conexión causal
entre trabajo y lesión; acreditación que no se ha producido en este caso,
habida cuenta de que no puede considerarse como tal el argumento de que no
existen casos en la literatura médica que conecten trabajo ante pantallas de
ordenador con desprendimiento de retina, en primer lugar, porque, aunque la
tarea realizada cuando se produjo el fatal evento se producía ante una
pantalla, la presunción legal se refiere al tiempo y lugar de trabajo y no a
los instrumentos del mismos; y, en segundo lugar, porque la destrucción de la
presunción hubiera exigido la acreditación de una radical incompatibilidad
entre el trabajo y la lesión que en este caso no se ha producido].</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span face=""Arial",sans-serif"><b>En definitiva, el recurso ha de ser
desestimado y la sentencia de instancia confirmada.</b></span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><img border="0" data-original-height="576" data-original-width="1024" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgoQJ1BscNoBRdjoD79dUweSNHAwO4IlfoDpo5h8DjQCLmAOMV_d00m24_mXofQPT93jOXlbPN6wM8wkcp_OS1zQkCPNcfUNDRTK4cIPvDBXgXSxL6r5GcM_7mzYkZE4hag38WqW445l3RzqR1XlbtDJjVGWd6xkkL6rzv8CZNvBIx2SYvcFn3pw7-rOdKB/s320/1.jpg" width="320" /></span></a></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></div><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span face=""Arial",sans-serif" style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><br /></b></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-1.8729531618285407 -50.573308300000015 58.08296216182854 19.739191700000013tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-83739782963509971192024-03-17T14:06:00.001+00:002024-03-17T14:06:17.886+00:00La baja por enfermedad (IT) derivada de un accidente producido en la cocina del domicilio del trabajador durante el teletrabajo se entiende derivada de un accidente laboral y no de uno accidente doméstico no laboral.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 1ª, de 11 de noviembre de 2022,
nº 980/2022, rec. 526/2022,</b>
considera que la IT derivada de un accidente producido en la cocina del
domicilio del trabajador durante el teletrabajo se entiende derivada de un
accidente laboral y no de uno accidente doméstico no laboral. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se produce “con ocasión” del trabajo, de
manera que ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del
accidente, sino que es suficiente con la existencia de una causalidad
indirecta. Es una interpretación estricta entender como lugar de trabajo el
coincidente con el puesto concreto que físicamente ocupa el trabajador, de
manera que todo lo que sea separarse del mismo lo despoje de laboralidad. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Además, hay una serie de supuestos que
la lógica interpretativa impondría si se desarrollaran en el “domicilio” de la
empresa al ser actividades normales de la vida laboral. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Concluye el TSJ que el accidente tuvo
lugar en horario de trabajo y dentro del espacio físico configurado como su
domicilio particular. La actividad que dio lugar al accidente no parece ajena a
la que se considera como una actividad normal en la vida laboral, beber agua en
el lugar que se supone tiene un acceso más fácil.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Objeto de la litis.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La parte actora estima que la sentencia
objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en el art. 156, del TRGSS; puesto en
relación con el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de julio de 2002; con
el art. 13.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET) y con el Real Decreto-Ley
28/2020 y la Ley 10/2021.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Inicialmente resaltaremos que la mención
que efectúa a la mayoría de las normas pretendidamente vulneradas es
deficitaria procesalmente. A tal efecto, es necesario citar los concretos
preceptos afectados, sin invocaciones genéricas. Además, de tener una norma
varios epígrafes es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado.
Lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente
motivo; sin más disquisiciones. No obstante, como quiera que una solución de
este tipo es desproporcionada; pasaremos a su análisis y siempre desde la
perspectiva del necesario respeto al principio de tutela judicial efectiva -
art. 24.1, de la Constitución. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Tras esa consideración, recordemos que
defiende que la contingencia de origen del periodo de IT de referencia es un
accidente de trabajo y no un accidente no laboral tal como se le ha asignado.</b> Rechaza que por haber acontecido en su
domicilio se trate de un accidente doméstico. Entiende que ha de aplicarse la
presunción de laboralidad al haber acontecido en el horario de trabajo y con
ocasión del mismo; sin que el TRGSS establezca distinciones por el hecho de que
la actividad se produzca en las instalaciones de la empresa, en centros
itinerantes o en su domicilio. Asimismo, alega que la organización mediante el
teletrabajo no debe suponer una minoración de sus garantías. Finalmente,
destaca que sufrió una lesión corporal cuando prestaba servicios para el Canal
de Isabel II S.A. (el Canal, en adelante) y que existe una relación
causa-efecto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Hechos probados.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Teniendo en cuenta que la relación de
hechos probados ha permanecido inmutable, vemos conveniente resaltar lo que
sigue:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El Sr. Avelino suscribió el 5 de julio
de 2019 un acuerdo para hacer teletrabajo con el Canal en su domicilio, que a
su vez figuraba designado como lugar de trabajo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Tenía establecido un horario flexible
para comenzar y terminarlo. Pero dentro del mismo había una franja obligatoria
que debía cumplir; concretamente de 8,30 a 14,30 horas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Con ocasión de ese modo de realizar sus
tareas habituales, tuvo que completar el 1 de marzo de 2020 una denominada
autoevaluación sobre las condiciones preventivas del lugar de trabajo donde se
desarrollaría el teletrabajo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El siguiente 30 de julio estaba
teletrabajando en su domicilio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sobre las 9,15 horas se dirigió a la
cocina. Cogió una botella de agua que, al resbalársele, cayó, ocasionándole
lesiones en su mano izquierda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consecuencia de tales lesiones se
expidió la baja médica generadora de la IT por la contingencia de accidente no
laboral y origen de las presentes actuaciones.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Jurisprudencia del Tribunal Supremo.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A continuación, hay que recordar
determinada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) y
que consideramos trasvasable al supuesto litigioso.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Así, citaremos la sentencia del TS de
20-4-2021, rec. 4466/2018, que a su vez toma como referencia otras anteriores,
especialmente la STS de 13-10-2020, rec. 2648/2018. </b>Ambas resoluciones analizan si concurre
o no un accidente de trabajo con trabajadoras que sufren determinadas lesiones
durante el disfrute de la pausa de descanso diario, cuando salen del centro de
trabajo a tal efecto. Siendo la respuesta positiva. En cuanto que tales hechos:
"...evidencian la existencia de un enlace directo y necesario entre la
situación en la que se encontraba la trabajadora cuando se produjo la caída y
el tiempo y el lugar de trabajo, y si bien permite aplicar la presunción del
art. 156.3 LGSS ., acreditada su producción con "ocasión" de su
trabajo, que es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento, el
nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la
utilización de la misma por la trabajadora se produjo con criterios de total
normalidad...".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Misma conclusión obtiene la resolución
precedente de la Sala de lo Social del TS de 16-7-2020, rec. 1072/2018.</b> Destacaremos en este caso cuando afirma
que ese: "...periodo de descanso" debe disfrutarse necesariamente en
algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de
interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y
reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de
aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una
simple reducción de jornada. Se realza así el carácter de seguridad y salud
laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo
(físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve
duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad
productiva sugieren que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del
contrato de trabajo...".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">D) Valoración jurídica del accidente de
trabajo.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sentadas estas bases, adelantaremos, ya
desde ahora que estamos en presencia de un accidente de trabajo Se mantiene el
nexo de causalidad requerido. Argumentamos al respecto que:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El art. 156.1, del TRGSS ampara dos
posibilidades para que podamos calificar el accidente de esa manera. Bien:
"...de manera estricta ["por consecuencia"] o bien en forma más
amplia o relajada ["con ocasión"], de manera que en este último caso
ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que
es suficiente la existencia de una causalidad indirecta..." (STS de 20-4-2021).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El supuesto que hoy se trae a colación
tomaría como referencia esta segunda alternativa.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">E) Conclusión.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º) La resolución de instancia hace una
interpretación un tanto mecanicista y estricta de lo que haya de entenderse
como lugar de trabajo</b>. Viene a defender que coincide con el puesto concreto que
físicamente ocupa. En este caso, constituido, básicamente, por una mesa, una
silla y un ordenador en su domicilio particular. Por tanto, todo lo que sea
separarse del mismo lo despoja de laboralidad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Pero que coyuntural o definitivamente su
labor se ejecute en esas circunstancias no excluye una serie de supuestos que
la lógica interpretativa impondría si se desarrollaran en el
"domicilio" de la empresa. Sería el caso de cuando se deja temporalmente
dicho puesto y se sufre una caída, por ejemplo, dirigiéndose al WC o en su
interior; o cuando se desplaza a un lugar habilitado por la empleadora para
servirse una bebida y/o un producto alimenticio. Es decir, son actividades
normales en la vida laboral y que como jurisprudencialmente se afirma "comporta
siempre la exigencia de un factor de "ajenidad" en la producción del
suceso lesivo". El propio art. 13.1, del ET y todavía en vigor en el
momento que se produce ese evento, se remite al "domicilio del
trabajador", o sea establece un concepto más integral y onmicomprensivo
como referencia laboral.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) Sentadas estas bases y volviendo al
supuesto que nos ocupa, el accidente tuvo lugar en horario de trabajo y dentro
del espacio físico configurado como su domicilio particular.</b> La actividad que dio lugar al accidente
no nos parece ajena a la que hemos considerado como una actividad normal en la
vida laboral; beber agua en el lugar que se supone tiene un acceso más fácil.
No es pues una actuación extraña. No tiene lugar, tan siquiera, fuera de ese
recinto físico, como aconteció en la primera de las resoluciones del TS
relacionada en nuestro cuarto fundamento de derecho y donde se asumió la
existencia de un accidente de trabajo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En ese mismo orden de cosas, el acuerdo
individual firmado en su momento para el trabajo a distancia -segundo ordinal
del relato fáctico-, estableció que "El teletrabajo se realizará como si
estuviera en el centro de trabajo" -cláusula cuarta-. Tampoco "supone
variación en las condiciones laborales" de las que disfrutaba-cláusula
quinta-.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Asimismo, y con independencia de la
opinión que nos merezca la "autoevaluación" a la que hace referencia
el cuarto hecho probado, su apartado 13 hacer expresa referencia a la cocina de
la vivienda y de las instalaciones de gas en diversas variedades, en cuanto a
la necesidad de que estén en buen estado. Su sitio de trabajo no es pues un
compartimiento estanco y aislado de todo lo que le rodea como se nos quiere
hacer ver.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="576" data-original-width="1024" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEg-0Jv9T8FVoLKpxpYQdEADXF7G26IjK5OvFSvqJGN1GdBuV08L7ZoY0olleQGAgn1WPSD-7wgYtC8Vi93uNQbABDmUhKxVuL5yxkuONfAXoDaCTpgTOcr5HHD2bPOwQEY5IUdDqOEjydMfAtkd3lLEVuAxBn_c__v7xy9KY1egSlyqoT6zrxv5rPmFYpHw/s320/ABOGADOS103.JPG" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-72258122493715502012024-03-16T20:49:00.003+00:002024-03-16T20:49:42.752+00:00La venta de un bien, realizada de común acuerdo y con reparto igualitario de su importe, conlleva a excluir del inventario dicho bien y a excluir del pasivo el crédito que lo grababa, pues la deuda se liquidó con la venta.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Audiencia Provincial de
Badajoz, sec. 3ª, de 14 de noviembre de 2019, nº 233/2019, rec. 341/2019</b>, declara que la venta de un bien,
realizada de común acuerdo y con reparto igualitario de su importe, conlleva a
excluir del inventario dicho bien y a excluir del pasivo el crédito que lo
grababa, pues la deuda se liquidó con la venta.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: large;"><b>1º) Consta que dictada sentencia de
divorcio el 21 de noviembre de 2018, los cónyuges de común acuerdo procedieron
a la venta de la vivienda familiar días después</b>, concretamente el 15 de
diciembre siguiente, y a la cancelación jurídica total del préstamo hipotecario
que la grababa el 11 de febrero de 2019, repartiéndose de común acuerdo el
importe de la venta.</span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia de instancia, con cita de
la de este Tribunal de 31 de enero de 2003, recurso 592/2002, hace una
interpretación literal del artículo 1397 núm. 1 del Código Civil cuando
establece que integran el activo ganancial, los bienes gananciales existentes en
el momento de la disolución. Y así debe ser.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) Al respecto, la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo es contundente cuando señala que el patrimonio que ha de
tenerse en cuenta es el existente en el momento de la disolución de la sociedad
de gananciales </b>(Sentencias del<b> </b>Tribunal Supremo de 29 de junio de 2000 y 4 de
noviembre de 2003). Por todo ello, la masa ganancial no se transforma: es su
régimen el que cambia aplicado a los bienes existentes que siguen gravados con
las mismas deudas conservando la misma autonomía.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º) La liquidación de la sociedad de
gananciales es un conjunto de operaciones encaminadas a determinar si en el
matrimonio hay un patrimonio común que deba repartirse por mitad a cada uno de
los cónyuges y, en su caso, a sus herederos</b>. Se trata de un acto complejo no
sólo en cuanto a los problemas jurídicos que puede plantear sino también de
carácter contable o aritmético. Es el tránsito de la indivisión orgánica hasta
el estado de titularidad individual. Es suma, se trata de determinar el reparto
de los bienes ganados durante la sociedad, transformando una cuota ideal de
cada interesado en otra real y efectiva de titularidad concreta que puede ser
tanto en propiedad exclusiva como en pro indiviso y respetando el aforismo,
"antes es pagar que partir".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En esa liquidación se observan tres
fases como puede distinguirse de los correspondientes preceptos del Código
Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.</b> Una primera fase de inventario con el conocimiento de
todas las partidas que integran el activo y el pasivo, una segunda fase de
liquidación estricta con la extinción de todas las relaciones y deudas y su
abono y la definitiva división y adjudicación de los bienes. Dichas fases son
necesarias en todo caso, pues frente a la regulación anterior a la reforma de
13 de mayo de 1981 del Código Civil, no existe en la actualidad precepto como
el artículo 1418 de la regulación anterior que excluya la necesidad de realizar
el inventario.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>A este respecto, la STS nº 21/2018 resulta
especialmente didáctica en la aproximación a la comunidad postganancial desde
el punto de partida lógico:</b> la previa sociedad de gananciales como masa
patrimonial común, en la que los cónyuges son titulares de los bienes comunes
«pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso. Ambos cónyuges son
los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos,
forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada
bien».<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia sistematiza, además, las
reglas de gestión de esta comunidad, diferenciando los actos de disposición,
que precisan de la intervención de todos los partícipes, de los actos de mera
administración, para los que basta la mayoría de intereses, conforme al art.
398 del Código Civil.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>De este modo, la realización de un acto
de disposición de bienes de la comunidad postganancial sin el concurso de todos
los partícipes puede ir abocada a su nulidad, aunque no siempre.</b> La sentencia del Tribunal Supremo ya
citada núm. 21/2018 precisa que «el contrato obligacional realizado por alguno
o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es
posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a
los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC). Otra cosa es que, en defensa
de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los
demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el
patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada
de la nulidad)».<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>4º) Ahora bien, en este caso no estamos
ante un acto de disposición de esa comunidad postganancial realizada por uno de
los esposos sin la autorización del otro. Estamos ante la venta de un bien
ganancial realizado de común acuerdo con reparto del dinero entre los dos
cónyuges.</b> Se ha llevado
a cabo una liquidación parcial de la sociedad ganancial de mutuo acuerdo. La
consecuencia es que posteriormente, al no existir un crédito de la sociedad
contra uno de los cónyuges, sino contra los dos y por igual, el contador debe
incluir dos partidas ficticias iguales que no alteran las partidas del activo y
el pasivo. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En suma, aunque en el haber partible hay
que incluir todos los bienes existentes en el momento de la disolución de la
comunidad que no es otro que la sentencia de divorcio, la venta de un bien
realizada de común acuerdo con reparto igualitario de su importe nos lleva a
excluir del inventario dicho bien por evidentes motivos de economía.<o:p></o:p></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="300" data-original-width="560" height="171" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEjFIVukjzxtbAs5IOD7urlG-7ozUXgaa2RxFjrUy1iFin5uzCE4HgJnh2aqHHKUb-P22p8L_a7TzsVjm702Lis4Ti1janZtxWAHYYYry_d_4LKsS_vTarvk8_pCSj9xrs1B92ZYSasG7nGE4GMJ_yDA_yH1X0hDsMsT-G6UD2ExGmss_SAD487G7BN34wIP/s320/ABOGADOS183.jpg" width="320" /></a></b></div><b><br /><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-80790821476411015762024-03-16T20:25:00.001+00:002024-03-16T20:25:11.882+00:00Resulta inviable que un codemandado pueda, en un recurso de apelación pedir la condena de otro codemandado, que resultó absuelto.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Resulta inviable que un codemandado
pueda, en un recurso de apelación pedir la condena de otro codemandado, que
resultó absuelto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Cabe recordar al respecto el criterio
expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2.013, que declara:</b><o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"... es doctrina jurisprudencial
reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de
limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero
no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto (Sentencias
del TS de 28-10-1991, 17-7-1992, 31-12-1994 y 31-10-1995 y 8 de julio de 1999),
(SSTS 9-3-2000, rec. 1742/1995; 30-3-2001, rec. 616/1996; sentencias del TS nº 219/2007,
de 1 de marzo; 644/2007, de 12 de junio, 552/2009, de 15 de julio y sentencia
del TS nº 4-10-2011, rec. 351/2007)”. </span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Y ello cualquiera que sea incluso el
vínculo de solidaridad o no que pudiera existir entre ellos, propia o impropia,
</b>en base al principio dispositivo y de congruencia y conforme doctrina de la
Sala 1ª del T.S. expresada en Sentencias de 12 de noviembre de 1992, 7 de mayo
de 1993, 31 de diciembre de 1994, 15 de diciembre de 2000 y 4 de marzo de 2002,
27 de marzo de 2013, 16 de mayo de 2010, 14 de octubre de 2013, y STS de 30
octubre de 2.014, entre otras.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Como resolvió la sentencia de la Sala de
lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2000, nº 226/2000, rec.
1742/1995</b>, se desestima el recurso de casación interpuesto contra sentencia de
apelación, consecuencia de autos sobre contrato de ejecución de obra por
responsabilidades del Arquitecto, en cuanto a vicios ruinógenos en inmuebles
(filtraciones e inundaciones). En el caso, la responsabilidad del
recurrente-demandado se presenta perfectamente determinada en cuanto a las
deficiencias de obra, que la sentencia exclusivamente le atribuye, por
incurrir en falta de diligencia profesional.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El motivo se desestima, pues lleva a
cabo revisión propia e interesada de la prueba pericial. En el ámbito procesal
del recurso de casación no procede trasmutar los hechos declarados probados,
que por ser firmes vinculan a esta Sala de Casación Civil, lo que, por otra
parte, no han sido combatidos en forma legal y a mayores razones<u>, al contener
el motivo decidida petición de condena de la constructora que resultó absuelta
respecto a las responsabilidades que se imputan exclusivamente al recurrente,
pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado
que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o
minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que
resultó absuelto </u>(Sentencias del TS de 28-10-1991, 17-7-1992, 31-12-1994 y
31-10-1995 y STS de 8 de julio de 1999, entre otras, y así obtener la
desestimación de la demanda a su favor.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="1080" data-original-width="1960" height="176" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiSoZBB1hUzBhotG8Fbb7rlzwVtMR_ygqmDMKRRIwqKiRuW2C_9YCqiYV8MngS0iMyz3W_G5NUnRoIS4cWJBKuyyGwZOoGXpJWJxm4ve6CHsVdIr4CZgdCjsK-zuBFAmeAjIJ27qsrEP8Xhyphenhyphenp0CJiwNyHWgaEKviE4EnwMDNs-VyWkGeqSQiI8V3ZeNiZZM/s320/ABOGADOS166.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-67427106984704576522024-03-16T13:51:00.000+00:002024-03-16T13:51:01.426+00:00La doctrina jurisprudencial del Supremo respecto del carácter y los requisitos de la indemnización prevista en el art. 1438 del CC por los trabajos para la casa.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><br /></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El artículo 1438 del Código Civil dispone
que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">“Los cónyuges contribuirán al
sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la
casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una
compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del
régimen de separación”.</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La STS núm. 658 de 11 de diciembre de
2019 hace una recopilación exhaustiva de la doctrina jurisprudencial del TS
respecto del carácter y los requisitos de la indemnización prevista en el
precitado artículo.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En ella se dice que "En el régimen
de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las
cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de
convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta
del art. 1438 del CC.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El trabajo para la casa sigue normando
dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a
obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la
extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de
participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por
ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero
ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte
de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado
de los hijos comunes.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Esta contribución mediante el trabajo
para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo
del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible
de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico
matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que,
por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Este artículo 1438 CC tiene su fuente
inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión
Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la
cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los
cónyuges, nº 8 i) establece que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Las cargas familiares sean
soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada
uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de
los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas
familiares".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En este sentido, la jurisprudencia ha
proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución,
sino que constituye también un título para obtener una compensación en el
momento de la finalización del régimen (Sentencias del TS nº 534/2011, de 14 de
julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; STS nº 136/2015, de
14 de abril entre otras).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de
julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el
deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y
atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas
exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la
compensación.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Esta dedicación personal en la ejecución
de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del
hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la
compensación del art. 1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar
tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica
jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de
trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de
contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de
convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura
como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título
para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación
del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de
separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En interpretación del art. 1438 del CC esta
sala, a partir de la sentencia del TS nº 534/2011, de 14 de julio, fijó la
siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS
185/2017, de 14 de marzo, según la cual:<o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"El derecho a obtener la
compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del
matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere
que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del
matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto,
que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un
incremento patrimonial del otro cónyuge".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Las posibles dudas interpretativas que
dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias
Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo,
136/2015, de 14 de abril y STS nº 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se
fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC:<o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"[...] exige que la dedicación del
cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el
trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el
derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo
reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la
realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada
completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se
realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también
con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la
dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para
cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de
los presupuestos necesarios para su reconocimiento".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obstante, con posterioridad, la
importante STS nº 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la
jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión
normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del
art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios
familiares, precisando que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Por tanto esta sala debe declarar
que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en
condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como
trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una
interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el
art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al
sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el
hogar.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Con este pronunciamiento, se
adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias
534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo
trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que
era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el
negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido , criterio
que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para
denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de
un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La STS 614/2015, de 25 de noviembre,
cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado también
que:</b> <o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"La forma de determinar la cuantía
de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14
de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC) se remite al convenio, o sea
a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los
parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de
pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha
utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla,
para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que
resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de
separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y
siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al
salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que
cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con
lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de
contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado
del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas
pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto
se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que
revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la
cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que
el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la
compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad
laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni
participar en los del otro".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Además, resulta conveniente tener en
cuenta las precisiones contenidas en la reciente STS (1ª) núm. 357 de 10 de
marzo de 2023 en la que se indica que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"El sentido de que en el momento de
la extinción del régimen de separación sea exigible frente al otro cónyuge una
compensación por el cónyuge por el "trabajo para la casa" es
reequilibrar la falta de proporción a los respectivos recursos de las
contribuciones de cada uno a las cargas del matrimonio antes de su
disolución". Y añade que "Si se trata de que, como es el caso, en el
momento de la extinción del régimen económico de separación de bienes, el
cónyuge que ha contribuido a las cargas familiares con los ingresos obtenidos
en su actividad profesional compense a quien lo ha hecho aportando su
dedicación personal a la familia y a la casa, es razonable exigir que de la
compensación se descuente todo aquello que el cónyuge acreedor de la
compensación haya podido percibir durante la convivencia y en lo que exceda de
las cargas del matrimonio que incumbían al deudor de la compensación."<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="667" data-original-width="1000" height="213" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiUIwUQ_0DsxY6qBzC4kk71MNMIc5tbXN5lRgK3J0nftRDMlWfUuzpy-VO3JrCHxPeqM0A8tTntwINSiyXyJWorg5C-CSdBm3_qqImHT4vC3i_qZArOOY5bD4aGB3R6gGyVaqsRYYLsXDVDSX-WnmofRfHrQsNQdmYyKzJQAsmbXHAW5adyH3ItqU20IB62/s320/167.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><o:p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></o:p></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-12844324349931468942024-03-16T12:14:00.004+00:002024-03-16T12:16:09.289+00:00Sentencia establece una pensión de 40 euros al mes para el cuidado y gastos de la mascota en un procedimiento de divorcio y el pago por mitad de los gastos extraordinarios. . <p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: #050505;">La sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 3 de noviembre de 2023, nº 526/2023, rec.
451/2023, declara que la mascota del matrimonio quedará al cuidado de la esposa
y se abonarán por mitad los gastos extraordinarios y de veterinario.</span><span style="color: #050505;"> </span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: #050505;">El esposo contribuirá al gasto del
animal con la suma de 40 euros al mes pagaderos en los cinco primeros días de
cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC.</span><span style="color: #050505;"> </span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: black;">La Audiencia Provincial de Pontevedra ha
ratificado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Vigo, en
la que se fija una pensión de 40 euros al mes para una mascota tras un divorcio.</span> </span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: black;">El fallo confirma las condiciones de
custodia compartida y pensión de alimentos a cargo del padre a favor de sus
hijos de 150 euros, 75 euros para cada hijo, y también que la mascota del
matrimonio quede al cuidado de la mujer y se abonen “por mitad los gastos
extraordinarios y de veterinario”, dado que “la mascota tiene una edad
avanzada, necesita cuidados especiales y estos no solamente tiene que asumirlos
una parte de la familia”, bajo el amparo de Ley de Bienestar Animal.</span> </span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: black;">“Se trata de una ayuda para la
manutención y para que el animal siga teniendo la misma vida que tenía antes de
la separación de la pareja”.</span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: center;"><span style="color: black;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">www.gonzaleztorresabogados.com</span></a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: center;"><span style="color: black;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></span></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: center;"><span style="color: black;"><b></b></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="183" data-original-width="275" height="183" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgmhSxjJlZ-gxYkPzgnswdosh0Wtp45VXACmniIkSg49y2hTEztPLeipx__4pAY9Dwu2dn42GF1gTEF9T_oawUEHgHADMRsBI6WOlYcRvmLS-K6dCfmsc4TIc7ABXk_Wr6ERIfcq_jCJieYlX0-ayQVY0Q5ac4OvqhrQiv6HUS_wsD0gMp4tAqYwYkkEmJg/s1600/8.jpg" width="275" /></a></b></div><b><br /><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; margin-bottom: 0cm; text-align: justify;"><span style="color: black;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-10584672166350342152024-03-10T16:28:00.004+00:002024-03-10T16:28:56.921+00:00El arrendador no puede pretender la devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que conlleva el uso de la misma por lo que está obligado a devolver la fianza.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid, sec. 21ª, de 11 de septiembre de 2019, nº 359/2019, rec. 528/2018</b>, determina que debe el arrendador
proceder a la devolución de la mensualidad de renta entregada como fianza del
arrendamiento. Los trabajos realizados por el arrendador no son imputables a
actuación del arrendatario, sino que vienen derivados del normal uso de la vivienda
arrendada. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El arrendador no puede pretender la
devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que
conlleva el uso de la misma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El coste de la pintura, de los repasos
en puertas, la reparación de rozaduras en tarima y limpieza y repasos en baños,
lavadero o cocina no pueden desde luego ser imputados al arrendatario, en tanto
que desperfectos derivados de un uso ordinario de la vivienda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span style="background: white; color: #1c1e21;">El artículo 1561 del Código Civil establece que: </span></b><span style="background: white; color: #1c1e21;">“E</span><span style="color: #1c1e21;">l arrendatario debe devolver la
finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese
perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable”.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="background: white; color: #1c1e21;"><b>El artículo 1562 del Código Civil establece que: </b>“</span><span style="color: #1c1e21;">A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley
presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en
contrario”.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: #1c1e21;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>E</b><span style="background: white;"><b>l artículo 1563 del Código Civil establece
que</b>: “</span>El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere
la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya”.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: #1c1e21;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>E</b><span style="background: white;"><b>l artículo 1564 del Código Civil establece
que:</b> “</span>El arrendatario es responsable del deterioro causado por las
personas de su casa”.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span style="color: #1c1e21;">A</span></b><b>) Antecedentes.<o:p></o:p></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º) El arrendatario formuló demanda de
juicio ordinario interesando se condenara al arrendador a que le reintegrara la
suma de 1.600 euros que le había entregado en concepto de fianza, en virtud de
contrato de arrendamiento</b>
entre ellos convenido con fecha 15 de noviembre de 2012, y que había sido
resuelto con fecha 15 de mayo de 2015, sin que a la fecha de entrega de las
llaves de la vivienda objeto de dicho contrato de arrendamiento le hubiera
devuelto la fianza entregada.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El arrendador se opuso a las
pretensiones frente al mismo deducidas, admitiendo la certeza de la relación
arrendaticia a que se refería la parte actora en su demanda, explicando que a
la firma del contrato de 15 de Noviembre de 2012 el arrendatario había
entregado dos distintas cantidades en concepto de fianza, destinándose una de
ellas a garantía de conservación del mobiliario, habiendo procedido a
reintegrarle el importe de esta última a la fecha en que pusieron fin a la
relación arrendaticia, quedando pendiente de devolución la otra cantidad,
depositada en el Instituto de la Vivienda, una vez se confirmara que la
vivienda le era devuelta en similar estado a aquél en el que le había sido
entregada al Sr Leoncio, resultando que no procedía la devolución de esta
fianza a la vista de los importantes daños existentes en la vivienda, cuyo
coste de reparación superaba el importe de aquélla, formulando a su vez el arrendador
demanda reconvencional contra el arrendatario, interesando se condenara al
mismo a que le abonara la suma de 5.892,70 € que se correspondía con el coste
de reparación de los daños habidos en la vivienda, más 400 € de gastos de
reparación del baño por él habidos, y la suma de una mensualidad de renta en
concepto de lucro cesante en tanto se procedía a la reparación de los daños
existentes en la vivienda, deducido del coste total la cantidad que aquél le
había entregado en concepto de fianza.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El arrendador se opuso a las
pretensiones frente al mismo deducidas, manteniendo había dejado la vivienda
arrendada en condiciones similares a como la había recibido, más allá del
deterioro por el uso ordinario de la misma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º) La Juzgadora de instancia dictó
sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho
de la presente resolución, en la que en lo sustancial, aun cuando no lo indica
expresamente en la parte dispositiva de aquélla, vino a desestimar las
pretensiones deducidas en la demanda</b>,
estimando aquéllas recogidas en la demanda reconvencional, siendo contra esta
resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la
representación de D. Leoncio por considerar que la misma infringía lo
establecido en el art 218 de la LECv en relación con el art 24 de la
Constitución, en tanto que no contenía la "ratio" de la decisión en
ella adoptada ya que no explicaba cuáles eran los daños de la vivienda
directamente imputables al mismo, habiendo infringido la Juzgadora igualmente
las previsiones contenidas en el art 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en
relación tanto con los arts. 1563 y 7 de nuestro Código Civil, como del primero
de los preceptos citados y del art 1902 del mismo Texto, señalando, por una
parte, que si bien ciertamente la fianza debía responder de los daños causados
en una vivienda arrendada, no obstante debía exigirse al arrendador cierta
inmediatez en su constatación, sin que fuera posible la imputación de daños
acaecidos en fecha desde luego muy posterior a la finalización de la relación
arrendaticia, refiriéndose a la doctrina de los actos propios, para concluir
que en todo caso los daños a que se refería la representación del Sr Marcial en
su demanda reconvencional no sobrepasaban a aquéllos que podían considerarse
propios del uso ordinario de la misma, infringiendo igualmente la resolución
dictada lo dispuesto en el art 1106 del Código Civil, al condenársele a abonar
como lucro cesante el importe de una mensualidad de renta por considerar se
tardó ese tiempo en la realización de las reparaciones necesarias en la
vivienda, no habiendo valorado en cualquier caso la Juzgadora de instancia de
forma correcta la prueba practicada, en concreto la testifical, poniendo de
manifiesto el error aritmético cometido en relación con las cantidades cuyo
coste se le imputaba y la diferencia entre aquélla y el importe de la suma
entregada por él en concepto de fianza.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Hechos.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Admiten las partes en litigio que con
fecha 15 de noviembre de 2012 se convino entre ambos, el Sr Marcial, como
arrendador, y el Leoncio, como arrendatario, contrato de arrendamiento cuyo
objeto no era sino la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10, 2º piso, así
como una plaza de garaje en el mismo edificio, obrando este contrato a los
folios 16 y 74 de las actuaciones.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La renta pactada fue de 1.600 € al mes,
con un periodo de duración de un año prorrogable, habiéndose entregado por el
arrendatario en concepto de fianza, conforme a lo convenido en la estipulación
octava, la suma de 1.600 € a los efectos previstos en el art 36 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos, cantidad que el arrendador se comprometió a depositar
en el Instituto de la Vivienda de Madrid. Por otra parte, y conforme a lo
pactado en la estipulación novena, al ponerse a disposición del arrendatario
determinado mobiliario existente en la vivienda, el arrendatario entregó a la
firma del contrato un depósito en metálico de 1.600 euros, en concepto de
garantía de conservación del mobiliario.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Es un hecho igualmente admitido por las
partes en litigio que los Sres. Marcial y Leoncio pusieron fin de mutuo acuerdo
a la relación arrendaticia entre ellos habida con fecha 15 de Mayo de 2015, y
así se desprende además del documento unido al folio 81 de las actuaciones, en
el que en esa misma fecha, y sin perjuicio de la dicción del mismo, se acuerda
la resolución del contrato y la puesta a disposición de la vivienda por el
arrendatario al arrendador el mismo día 15 de Mayo con la entrega de llaves pertinente,
habiéndose procedido a la devolución de la fianza correspondiente al
mobiliario, como consta en el documento referido, en esa misma fecha.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Es un hecho cierto que no se procedió
por el arrendador, Sr Marcial, a la devolución de la cantidad recibida en
concepto de fianza al arrendatario, Sr Leoncio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consta en autos que en el mes de Octubre
de 2015 se giró factura por D. Hermenegildo al Sr Marcial en relación con
determinadas actuaciones realizadas en la vivienda sita en la Calle Torres, nº
10, 2º piso, consistentes en la "reparación de paredes y pintado en
dormitorio, pasillo, salón y repasos de puertas de paso y puerta de
entrada", "reparación de rozados y arañazos en tarima de madera de la
vivienda", "limpieza y repasos en baños, cocina y lavadero", así
como en relación con la terraza de dicha vivienda, consistentes en
"limpiar, lijar y decapar tarima de madera de ip", "preparación
y aplicación de 2 manos de aceite de teka a tarima de madera de terraza",
"sacar plantas secas y tierra y retirada a vertedero",
"rellenado de tierra-abono en jardineras", "limpieza filtro
piscina" y "cosido y sujeción de vallado verde", factura esta
que obra unida al folio 89 de las actuaciones, y que fue expresamente
reconocida en el acto del juicio por el Sr Hermenegildo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obra en autos, pese a lo indicado en
el escrito de contestación a la demanda, presupuesto previo por la ejecución de
las actuaciones a que anteriormente nos hemos referido, ni consta cuando se
realizaron los trabajos referidos, así como tampoco el tiempo de duración de
los mismos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) La fianza.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Partiendo de los hechos que hemos
referido, debemos recordar que la fianza a que se refiere el art 36 de la Ley
de Arrendamientos Urbanos</b>
no es sino una garantía legal establecida a favor del arrendador en relación
con el posible incumplimiento por parte del arrendatario con sus obligaciones,
entre las que se encuentran a los efectos en la litis discutidos, los posibles
deterioros del inmueble por culpa del arrendatario, siempre desde luego que
estos deterioros excedan de los pequeños daños por el uso normal de una
vivienda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24
de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, regula la fianza:<o:p></o:p></span></b></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"1. A la celebración del contrato
será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad
equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de
dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2. Durante los cinco primeros años de
duración del contrato, o durante los siete primeros años si el arrendador fuese
persona jurídica, la fianza no estará sujeta a actualización. Pero cada vez que
el arrendamiento se prorrogue, el arrendador podrá exigir que la fianza sea
incrementada, o el arrendatario que disminuya, hasta hacerse igual a una o dos
mensualidades de la renta vigente, según proceda, al tiempo de la prórroga.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3. La actualización de la fianza durante
el período de tiempo en que el plazo pactado para el arrendamiento exceda de
cinco años, o de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, se regirá
por lo estipulado al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo
acordado sobre actualización de la renta se presumirá querido también para la
actualización de la fianza.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4. El saldo de la fianza en metálico que
deba ser restituido al arrendatario al final del arriendo, devengará el interés
legal, transcurrido un mes desde la entrega de las llaves por el mismo sin que
se hubiere hecho efectiva dicha restitución.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">5. Las partes podrán pactar cualquier
tipo de garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones
arrendaticias adicional a la fianza en metálico.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el caso del arrendamiento de
vivienda, en contratos de hasta cinco años de duración, o de hasta siete años
si el arrendador fuese persona jurídica, el valor de esta garantía adicional no
podrá exceder de dos mensualidades de renta”.</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">D) Toda ocupación de una vivienda un
desgaste propio por el uso de la misma, cuya reparación no cabe sea imputable
al arrendatario.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Pues bien, en el supuesto que nos ocupa
debemos partir del hecho cierto de que el arrendatario de la vivienda sita en
la Calle Torres, nº 10, 2º, a que nos venimos refiriendo, estuvo residiendo en
ella desde noviembre de 2012 y hasta mayo de 2015, conllevando toda ocupación
de una vivienda un desgaste propio por el uso de la misma, cuya reparación no
cabe, como hemos indicado, sea imputable al arrendatario.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Entiende este Tribunal que no cabría
desde luego imputar al arrendatario el coste de pintura de las paredes de la
vivienda, o el repaso de puertas ni los arañazos observados en una tarima, así
como tampoco desde luego la limpieza de los baños, cocina y lavadero, ni los
posibles repasos de los mismos, </b>y ello en tanto que de la prueba practicada y
obrante en autos entiende esta Sala que no ha quedado desde luego acreditado
que existieran arañazos en la tarima o rozaduras en la misma que excedieran de
lo que puede ser un uso ordinario o normal de aquélla, siendo inevitables las
pequeñas rozaduras a lo largo del tiempo. Por otra parte, la pintura de las
paredes cada cierto tiempo no cabe duda de que es necesaria, máxime cuando se
quitan o ponen muebles, o cualquier tipo de cuadros o adornos apoyados en
ellas, sin que desde luego haya quedado suficientemente acreditado a juicio de
este Tribunal, y ello una vez valorada la declaración al efecto prestada por el
Sr Hermenegildo, que existieran agujeros en las paredes más allá de aquellos
propios de colgar un cuadro o una estantería, siendo al efecto significativo
que incluso el propio Sr Hermenegildo al hablar de que recordaba que la puerta
del baño había roces y se encontraba abierta ya dijo que ello podía obedecer
bien al uso, a la humedad o a haberse agrietado, indicando que algunas de las
manchas en las paredes eran desde luego normales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Es precisamente en base a lo expuesto
por lo que entendemos que el coste de la pintura, de los repasos en puertas, la
reparación de rozaduras en tarima y limpieza y repasos en baños, lavadero o
cocina no pueden desde luego ser imputados al arrendatario, en tanto que
desperfectos derivados de un uso ordinario de la vivienda.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Igualmente considera este Tribunal que
no procede condenar al Sr Leoncio al abono de cantidad alguna por los
desperfectos que se dicen observados en la terraza del inmueble al mismo
arrendado, teniendo en cuenta las características de los que figuran en la
factura de reparación de aquéllos unida al folio 89 de las actuaciones, a que
anteriormente nos referimos, </b>al no constar una cierta relación de causalidad
entre conducta alguna imputable al Sr Leoncio con aquéllos, teniendo en cuenta
la fecha en que por el mismo se abandonó la vivienda, en Mayo de 2015, y la
fecha de la factura unida a las actuaciones en Octubre de ese mismo año, no
constando se efectuaran las reparaciones en la misma reflejadas en un momento
muy anterior al de su emisión, <u>siendo más que evidente el desperfecto de
plantas y jardineras de no ser cuidadas las mismas a lo largo del verano,
desconociendo esta Sala realmente el estado de dichas plantas en el momento en
el que el Sr Leoncio abandonó la vivienda de la Calle Torres, nº 10, 2º, y no
una vez transcurrido un verano con las temperaturas propias del mismo en la
ciudad de Madrid, no constando que realmente el tratamiento de la madera
existente en dicha terraza, su limpieza y decapado fuera necesario por un mal
uso de la misma, </u>en tanto que obedeciendo la necesidad de tales actuaciones al
mantenimiento de la madera instalada, como vino a manifestar el Sr Hermenegildo
en el acto del juicio, tales trabajos deben ser efectuados por el propietario
del inmueble, sin que pueda pretender repercutir su coste al arrendatario.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Si, como ya hemos indicado, considera
esta Sala que no cabe repercutir por parte del Sr Marcial al Sr Leoncio los
costes que reclamaba en su demanda, es evidente que mal cabe que prospere la
pretensión por aquél deducida de ser indemnizado con el pago de una mensualidad
de renta por el tiempo en que se vio privado de la utilización de dicha
vivienda en tanto se realizaron los trabajos cuyo coste pretendía repercutir a
aquél,</b> no ya tanto
porque no se justificó que realmente para la ejecución de los trabajos a los
que se refiere la factura unida al folio 89 de las actuaciones fuera necesario
ese tiempo, sino porque, aun cuando lo fuera, tales trabajos no son imputables
a actuación del arrendatario, sino que vienen derivados del normal uso de la
vivienda arrendada, sin que pueda pretender el arrendador la devolución en
estado de nuevo de aquélla, obviando el propio deterioro que conlleva el uso de
la misma, siendo por ello por lo que no procedería que tampoco prosperara la
petición indemnizatoria en este extremo deducida.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">E) Conclusión.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Lo expuesto no conlleva sino que debamos
estimar el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la sentencia dictada
en instancia, en el sentido de estimar la demanda formulada por la
representación del arrendatario, condenando al arrendador a que le reintegre la
suma de 1.600 euros que le reclama, y que se corresponde con el importe de la
fianza por él entregada a la fecha de la firma del contrato de arrendamiento
entre ellos en su día pactado, al no existir daños ni desperfectos de los que
dicha fianza deba responder, con los intereses a que se refiere el art 36 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos, debiendo desestimar como desestimamos la demanda
reconvencional deducida por la representación del arrendador.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="320" data-original-width="608" height="168" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEibeDizzNetel3FeCRo0_Vi1yJ6Uwa98NdQb3X7o58EZSt8_DqdstCr-CQo4xjtRc7Y6cTxhMcocCK-wQ_DDNgn66hxvAQFhQ_zvwUDDysuRKLVy6f7_TEj5ORkm65Cp-GJsUUECKBVFXww9JHqkkcWos6wPNQBgdLCSIY-tYZehrJYT_DuSHCvfLdfYrWQ/s320/Nota20151009_02.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-81031323870942189942024-03-10T14:43:00.003+00:002024-03-10T14:45:44.636+00:00Mediante el sexting, se envían a través del teléfono móvil u otro dispositivo con cámara, fotografías o vídeos producidos por uno mismo con connotación sexual. <p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Audiencia Provincial
de Álava, sec. 2ª, de 4 de febrero de 2019, nº 27/2019, rec. 3/2018,</b> considera que habiendo anunciado el
acusado un mal que inmediatamente materializa al subir fotos íntimas de la
víctima a Instagram, el ánimo de atentar contra la intimidad absorbe al ánimo
de la expresión amenazante en base a las reglas de la especialidad, de la
absorción o de la mayor gravedad de la pena.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>A) Introdución.</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>Mediante el sexting, se envían a través
del teléfono móvil u otro dispositivo con cámara, fotografías o vídeos
producidos por uno mismo con connotación sexual. </u>El riesgo está en que, una vez
enviados estos contenidos, pueden ser utilizados de forma dañina por los demás.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Existen dos tipos de sexting que hay que
tener presentes y conocer en detalle:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sexting activo: consiste en el envío de
imágenes comprometidas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sexting pasivo: consiste en recibir
fotografías, vídeos u otros contenidos de índole sexual.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>Sobre este delito se pronunció la
sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (en adelante, TS) nº 70/2020,
de 24 de febrero </u>en un supuesto en que el acusado reenvió una fotografía que le
había enviado voluntariamente una amiga, en la que esta aparecía desnuda, al
compañero sentimental de la misma, sin que ella hubiera autorizado en ningún
caso dicha difusión.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Hechos.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Una vez terminada su relación de pareja,
el procesado, el día 20/01/17 con el deliberado propósito de abusar del derecho
a la privacidad y a la vida personal, y vulnerando la intimidad personal de su
ex pareja, Carlota, envió desde su número de teléfono móvil, 666666 al celular
de la madre de Carlota una fotografía que ésta le había enviado constante la
relación en la que aparece en un espacio íntimo y reservado mostrando sus
pechos. La foto iba acompañada del siguiente mensaje: " a ver -sic- si
controlas un poco más -sic- a tu hija ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Días más tarde, en todo caso, en febrero
de 2017, tras mantener una conversación con Carlota en la que ésta no quiso
quedar con el procesado, éste le espetó "ahora te vas a arrepentir de
todo", para, a continuación, a los pocos minutos, colocar en el perfil de
Instagram del procesado, y sin la autorización de aquélla, dos fotografías
privadas de Carlota con los pechos y nalgas al descubierto tomadas en un ámbito
estrictamente privado e íntimo y que Carlota le había enviado constante la
relación. Esas fotos fueron retiradas por el procesado, a petición de personas
de su entorno que las vieron, estando publicitadas no mucho más de 30 minutos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) DEL DELITO CONTINUADO DE
"SEXTING " CONTEMPLADO EN EL APARTADO 7 DEL ARTÍCULO 197 CP (ordinal
CUARTO del "factum").<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Mentado precepto señala:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">" Será castigado con una pena de
prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin
autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes
o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en
un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de
terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de
esa persona.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La pena se impondrá en su mitad superior
cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté
o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin
convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad
necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una
finalidad lucrativa."<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Esta figura delictiva específica, en
vigor desde el 1 de julio de 2015, L.O. 1/2015, vino a cubrir una laguna de
impunidad, a juicio de un sector de la doctrina, ya que para sancionar la
difusión sin el consentimiento de la víctima de imágenes o grabaciones
audiovisuales de ésta, era necesario que la obtención de las mismas hubiera
sido también ilícita; en todo caso se exige que con ello se menoscabe
gravemente la intimidad personal, esto es, la constatación de que efectivamente
dicha conducta haya lesionado el bien jurídico protegido y que dicha lesión
haya tenido la suficiente entidad como para ser perseguida penalmente.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Según establece la propia exposición de
motivos: "Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la
intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de
tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito,
por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la
víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación
de la víctima sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación
interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima.
Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que
las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento,
pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se
haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la
persona afectada, lesione gravemente su intimidad".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Como enseña la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de diciembre de 2009, por intimidad se pueden entender diversos
conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de
privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de
facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de
terceros.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Pues bien, dicho comportamiento se
castiga con pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses en su
modalidad básica, si bien, en este caso, hemos de acudir al subtipo agravado
(que hemos destacado en negrita) pues los hechos enjuiciados contemplan entre
sujeto pasivo y activo la relación de afectividad a que se alude en aquel
precepto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Carlota manifestó que el procesado en
una ocasión (febrero de 2017, no se ha discutido) le dijo "te vas
arrepentir" como reproche al no "querer (Carlota) quedar con él”. A
continuación, el procesado colgó dos fotos suyas íntimas en la red social de
"Instagram”.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Tal hecho viene documentalmente
corroborado (CD introducido en portafolio al folio 81 y "sobre"
conteniendo las fotos, al folio 134; Tomo I) comprobándose que el procesado
difundió en mentada red social dos fotos inmortalizadas en un espacio íntimo
observándose a Carlota con sus pechos y nalgas al descubierto. Asimismo, consta
que días antes (20 de enero de 2017), el procesado envió a la madre de Carlota
otra foto semejante a través de la aplicación WhatsApp acompañada de un mensaje
que decía " a ver -sic- si controlas un poco más -sic- a tu hija ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Las testificales refrendan lo anterior.
Por un lado, Crescencia (madre de Carlota) efectivamente asegura que recibió
del procesado a través de la referida aplicación de mensajería una foto de su
hija desnuda acompañado de un mensaje. Por su parte, Doña Cecilia (prima de Carlota)
manifestó que ella le dijo a Rodolfo que retirase las fotos de
"Instagram" quien finalmente accedió. Y esto mismo es corroborado por
el amigo de Rodolfo, Sr. Ovidio, quien también recomendó al procesado
"borrar" las fotos de la red social, como así hizo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>A mayores, la defensa reconoce el
delito. Ya lo venía haciendo desde su escrito de defensa.</b> No obstante, matiza que fue una
"rabieta" de Rodolfo y un suceso efímero porque apenas pasados cinco
minutos, según la tesis de descargo, éste borró las fotos de
"Instagram" lo que debería tener su repercusión hacia una atenuación
de la responsabilidad criminal que, en su momento, abordaremos pero que, en
esta sede, es suficiente para condenar al procesado por el delito analizado y,
además, en su modalidad de continuidad delictiva por la reiteración de dos
actos en un espacio de tiempo sin interrupción relevante en los que Rodolfo sin
consentimiento de la protagonista de esas fotografías de contenido íntimo,
captadas en espacio reservado, y que aquél había recibido con la anuencia de
ésta (extremos éstos que no se discuten), transmitió a terceros dicho material
fotográfico (reenvío, cesión, divulgación, publicación, etc. ) transgrediendo
clara y gravemente (fotos de contenido erótico, una enviada a la madre de la
perjudicada, otras difundiéndolas en una red social) el honor, la intimidad y
la propia imagen, patrimonio moral del ser humano, consagrados en el artículo
18.1º de la Constitución Española y que, en este caso, alcanzan claramente el
reproche punitivo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">D) Pena. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Respecto del delito contra la intimidad,
"sexting ", ex art. 197.7 CP, subtipo agravado previsto en su
párrafo segundo, y con carácter continuado, ex art. 74 CP; se impone la pena
de 10 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, así como, prohibición de aproximarse a
la víctima y de comunicar con ella en los antes términos expuestos, por tiempo
de un año superior a la duración de la citada pena de prisión -que cumplirá
simultáneamente con la pena privativa de libertad, esto es, un total de un año
y 10 meses - garantizando así la tranquilidad de la perjudicada y evitando
interferencias del encausado en la sosegada vida que merece llevar aquélla.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Nótese que la exasperación punitiva
obedece, por lo pronto, al doble juego de elevación de la pena por la
concurrencia del meritado subtipo agravado (mitad superior) y la continuidad
delictiva (art. 74.1 CP) que se impondrá en su mitad superior.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Así las cosas, optamos por la pena de
prisión de 10 meses que, dentro de esa limitada horquilla, es sustancialmente
la mínima, y no por la alternativa pecuniaria de multa, pues es cierto que el
procesado retiró de la red social "Instagram" las fotos íntimas sin
llegar a estar expuestas un largo periodo de tiempo, pero, por el contrario, no
debemos olvidar el carácter grave de los hechos como refleja el hecho de enviar
una foto de esa naturaleza a la madre de la víctima con un mensaje claramente
difamatorio (" a ver si controlas un poco más a tu hija") , así como,
el hecho de publicar otras dos más en un red social de considerable aceptación
con un ánimo no sólo atentatorio contra la intimidad sino revanchista porque la
perjudicada no quiso atender al propósito sentimental del procesado.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="333" data-original-width="500" height="213" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEirYVqeODJRDXVOU9J9bW23ZwDWJAvDcSEGO2dL-gNxucQo00pf4DGKCWCTjVLRKoMjgEsyU6rujS-X0OZ4igf5zNF0XNOujhiTXZUrcipiiHB4XVaZxR4LjdJBQyXSax7lC6ARR4frSH9ZXmdOROVwlhhLlQjXpBKr4am3auQ8T1jkL3EiJlakzrnVngam/s320/163.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-12152434481154574392024-03-10T13:38:00.002+00:002024-03-10T13:38:15.723+00:00Existe un delito contra la fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código Penal, en la conducta de a los cinco acusados que habrían cazado en grupo el jabalí en un periodo de tiempo de veda en que se hallaba prohibida.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Audiencia Provincial
de Córdoba, sec. 2ª, de 8 de mayo de 2018, nº 183/2018, rec. 443/2018, </b>declara que existe un delito contra la
fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código
Penal, en la conducta de a los cinco acusados que habrían cazado en grupo el
jabalí en un periodo de tiempo de veda en que se hallaba prohibida.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia considera que el punto de
encuentro de los apartados 1 y 2 del art. 335 CP es la defensa frente al
furtivismo y el daño que produce la caza incontrolada en las especies
protegidas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La prohibición permanente y en todo
lugar de especies que hasta ese momento fuesen susceptibles de caza,
convirtiéndolas en no cinegéticas, hace ineficaz el consentimiento del titular
del coto porque precisamente esa prohibición inhabilitaría sus derechos de
exclusión, pasando por razón de ella a no poder disponer del derecho a
cazarlas; por lo que difícilmente podría darse la concurrencia de ambos tipos
penales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Hechos probados.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Por el Magistrado-Juez de lo Penal se
dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2.018, donde constan los siguientes
hechos probados:</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Sobre las 07:00 h del día 14 de
junio de 2015 los acusados Rosendo, Secundino, Serafín, Teodoro y Severino,
todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con el luego
fallecido Victor Manuel, se concertaron para realizar una batida de caza
furtiva en la finca "Torres" sita en el término municipal de Córdoba,
sin autorización de los propietarios, con armas que portaban y para las que
poseen licencia y guía y con instrumentos de transmisión walkie-talkies para
comunicarse.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A la hora citada comenzaron la caza en
la que recorrieron la finca varias veces casi hasta el límite con la urbanización.
Los perros capturaron un jabalí pequeño que despreciaron por su tamaño y
dejaron en el lugar al estar muy mordisqueado. Luego cazaron otro jabalí, lo
despiezaron y repartieron su carne entre los integrantes de la batida, menos el
fallecido y un menor que tampoco portaban armas. El jabalí se ha tasado en la
cantidad de 486,83 euros.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sobre las 11:10 h reanudaron la caza y
bajaron hacia el arroyo desde la parte alta de la finca. En primer lugar, se
escondieron porque oyeron el coche de los propietarios, entre tanto Victor
Manuel bajaba por el arroyo desde aguas más arriba y cruzó al margen izquierdo.
El fallecido Victor Manuel estaba situado en una cota inferior del arroyo y no
accedió al mismo quedándose en el margen derecho según el sentido de la
corriente.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En ese momento, el acusado Rosendo al
oír un ruido entre las ramas y vegetación del arroyo, que era tupida en ese lugar,
apuntó con su arma a lo que creyó que era el cuerpo de un animal y disparó, sin
adoptar medidas para comprobar la situación de los miembros de la partida, pese
a lo espeso de la vegetación.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Así pues, sobre las 11:30 h disparó
desde unos 12 metros de distancia con la escopeta Beretta Benelli Ibérica S.A.,
calibre 12, nº 666, de la que poseía licencia y Guía de pertenencia, y alcanzó
a su compañero Victor Manuel. El proyectil penetró por la axila derecha y
siguió su trayectoria hasta la zona media de la región axilar izquierda, por la
que salió. Le produjo laceraciones en ambos pulmones, hemotorax masivo
bilateral, desgarro pericardiaco y del corazón y anemia visceral generalizada.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La muerte se produjo por shock
hemorrágico secundario a rotura cardiaca y laceraciones pulmonares por disparo
de arma de fuego de proyectil único.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El fallecido tenía 48 años de edad,
estaba casado con Paloma y tenían ambos dos hijos menores de edad, Carlos
Alberto y Violeta.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La finca Torres es explotación ganadera
sin clasificación cinegética y no es terreno acotado para la caza.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El acusado, Rosendo tenía concertada
póliza de seguro para el ejercicio de la caza con la entidad Seguros Catalana
Occidente S.A.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Según Orden de 10 de junio de 2014 los
periodos hábiles para la caza 2014/2015 de ciervo, gamo, muflón y cabra montesa
eran desde el 11 de octubre al 14 de febrero y, para la temporada 2015/2016,
Orden de 5 de junio de 2015, se señala el mismo periodo, excepto para la cabra
montés que se prolonga hasta el 30 de abril."<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) El delito contra la fauna del
artículo 335.1, subtipo agravado del apartado cuarto, del Código Penal.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se limita el recurso de apelación del
Ministerio Fiscal al pronunciamiento absolutorio de la sentencia respecto del
delito contra la fauna del artículo 335.1, subtipo agravado del apartado
cuarto, del Código Penal, que imputó en conclusiones definitivas a los cinco
acusados por cazar en grupo de más de dos personas un jabalí, especie cazable
pero prohibida en ese momento por estar en periodo de veda y fuera de terreno
acotado. Por lo tanto, se aceptan en este particular los hechos declarados
probados en la resolución recurrida y se trata de verificar si esa conducta es
o no típica conforme a aquel precepto.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La divergencia jurisprudencial existente
entre las Audiencias Provinciales, unido a que el asunto no haya llegado a
nuestro Tribunal Supremo,</b> motivó que ante un asunto similar que se sometió a
revisión (en este caso el pronunciamiento del Juzgado de lo Penal fue
condenatorio) a esta Sala y que dio lugar al Rollo nº284/18, se decidiese
convocar un Pleno de las Secciones Penales, cuyo Acuerdo de 9 de marzo de 2.018
tuvo el resultado de considerar la conducta analizada típica, encuadrable en el
delito del artículo 335.1 del Código Penal.</span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Dicho Acuerdo tiene el siguiente
tenor literal:</b><o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"El primer punto del orden del día
viene referido a las contradicciones jurisdiccionales en torno al art. 335 del
Código Penal en relación a los delitos contra la fauna "caza prohibida
".</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se entiende que, tras la reforma de la
LO 15/2003 y la modificación de la descripción de la conducta prohibida, la
conducta descrita en el art. 335.1 resulta típica pues no se hace depender de
la ausencia de autorización, sino de que la caza o pesca esté efectivamente
prohibida en la normativa extrapenal.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La referencia a norma penal en blanco
partiendo de la expresa prohibición es una norma de remisión que, en principio,
llena las exigencias del tipo pues requiere que la prohibición haya de
determinarse de forma expresa por la Administración.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Del mismo modo y por razones similares,
se entiende que también resulta típica la conducta del Art. 335.2, ejercicio de
la caza o pesca en terrenos sometidos a régimen cinegético especial sin
autorización del titular.</span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El último inciso del art. 335.2 se
considera que es una norma concursal que conlleva la sanción de dos ilícitos
distintos y que sería de aplicación cuando no solo se cace o pesque en terrenos
sometidos a régimen cinegético especial sin autorización expresa sino cuando
además se cacen o pesquen especies a las que se refiere el art . 335.1 del
Código Penal."</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A raíz de esa decisión de Pleno, este
Tribunal resolvió el asunto que dio lugar a la reunión confirmando la
resolución de instancia condenatoria por Sentencia de fecha 4 de abril de 2.018,
cuyos dos primeros fundamentos de derecho transcribimos:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"PRIMERO.- la sentencia apelada ha
condenado al recurrente como autor de un delito contra la fauna contemplado en
el artículo 335.1 del Código Penal , al considerar acreditado, en los términos
que figuran transcritos en el antecedente de hecho primero de esta resolución,
que hallándose vigente la Orden General de Vedas establecida para la temporada
2014- 2015, dictada por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de
Andalucía, provisto de un rifle del calibre 300, acechó y dio muerte a un
jabalí cuya caza se encontraba prohibida en el día de autos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Contra dicha resolución se alza el
recurso que ahora se resuelve, cuyo primer motivo alega la infracción por
aplicación indebida del artículo recientemente citado.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Esta alegación nos conduce de lleno a la
cuestión, jurisprudencialmente debatida, relativa a su interpretación en que la
tesis mayoritaria viene inclinándose una interpretación restrictiva de
mencionado precepto, excluyendo de su aplicación aquellos supuestos en los que
no existe una prohibición expresa y permanente de la caza en relación con una
especie concreta de animales no incluida en el artículo 334 del texto punitivo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En criterio de esta Audiencia
Provincial, esta postura predominante conecta con una determinada inercia
interpretativa que arranca de la defectuosa redacción del artículo 335.1,
posteriormente rectificada por la ley orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, en
la que se incurría en una excesiva amplitud en la formulación de los tipos al
considerar punible el ejercicio de la actividad cinegética cuando no estuviese
expresamente autorizado por la normativa correspondiente.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Dicha redacción fue declarada
inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de
mayo de 2012, en la que, si bien se sanciona la licitud de la técnica de la
norma penal en blanco, el carácter esencialmente abierto de la remisión que el
Código Penal contenía, suponía un atentado al principio de legalidad pues,
entre otras razones, decía el Alto Tribunal que cabría la punición en los casos
en que no existiera una autorización ni prohibición expresas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La última ocasión en que el Tribunal
Supremo se ocupó de la materia fue en la sentencia de 23 de febrero de 2006 en
la que resuelve un supuesto producido al amparo de la legislación anterior, sin
embargo, parece persistir en esta interpretación restrictiva cuando señala que </b>«lo cierto es que también en este caso
se trata de una conducta respecto de la cual existe una previsión de
autorización, si bien los acusados no la obtuvieron y su conducta fue ejecutada
fuera de los límites temporales o geográficos permitidos y sin la licencia que
era posible obtener, por lo que debemos considerar que la conducta es atípica
en una interpretación restrictiva del tipo penal que imponen sus propias
características.»<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sin embargo, antes de proseguir en esta
línea, cabe analizar, como primera herramienta interpretativa, el tenor literal
de la redacción actualizada, que en este primer apartado del artículo 335 no ha
sufrido cambios en la última gran reforma del Código Penal.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Dice así:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">«El que cace o pesque especies distintas
de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido
por las normas específicas sobre su caza o pesca, será castigado con la pena de
multa de ocho a doce meses e inhabilitación especial para el ejercicio del
derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años.»<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>La primera cuestión que es procedente
señalar se refiere al ámbito de las especies de animales a que dicho precepto
se refiere, y por contraposición a las protegidas que menciona el artículo 334,
son todas aquéllas respecto de las que existe una actividad cinegética
regulada, siquiera sea para excluir su caza</u> ; pero, indudablemente, también las que son objeto de la
misma, porque, evidentemente, no cabe hablar propiamente de normas específicas
sobre la caza si de lo que normativamente se trata es de excluirla.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>En segundo lugar, no existe ninguna
razón en esta interpretación gramatical que circunscriba el adverbio cuando a
un sentido distinto de su acepción estrictamente temporal,</u> de manera que el tipo podrá concurrir
tanto si la prohibición se establece con carácter permanente o intermitente,
con tal de que las normas que regulan la actividad cinegética establezcan una
prohibición taxativa.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>En este sentido, no cabe olvidar que las
órdenes generales de veda no obedecen al capricho o volubilidad de la
Administración, y que un entendimiento correcto de la protección de las
especies susceptibles de caza permiten conectar esas decisiones con el bien
jurídico protegido por el artículo 335.1 en tanto se trata de prohibiciones que
afectan esencialmente al principio de conservación de aquéllas,</u> protegiendo su ciclo reproductivo
mediante la interdicción de la caza de individuos en época de cría; por lo que
estas vedas cíclicas tienen en suma el mismo valor estratégico en la protección
de la vida animal que las que se establecen con carácter permanente una vez
llegado el momento de amenaza para su supervivencia, precisamente por el alivio
de la presión que sobre sus poblaciones supone la caza. No resultaría
conveniente, en un entendimiento cabal de la protección de las especies y
acorde con la realidad social actual, posponer la protección penal hasta que
éstas necesiten una especial actuación conservacionista. De aquí que no se
trata de realizar una interpretación extensiva sino de cuestionar la que
restringe con exceso esa protección, porque el legislador ha brindado la
oportunidad de hacerlo con el mencionado tipo penal.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><u>Por otra parte, la mencionada sentencia
del Tribunal Supremo maneja preferentemente el concepto de "autorización
administrativa", porque así lo requería la anterior redacción del artículo
335.1; pero es evidente que no pueden situarse al mismo nivel la contravención
de disposiciones generales que la falta de aquélla, lo que aconseja establecer
la diferencia entre el ilícito penal y la infracción administrativa
precisamente en aquellas conductas que contravengan las segundas.</u> Por tal razón, no cabe mantener el
mismo esquema interpretativo que guio la aplicación del citado artículo con
anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica de 2003, cuando el precepto ahora
sanciona la infracción de prohibiciones de cazar animales, sin exclusión de las
temporales, destinadas a la generalidad de las personas como instrumento de
protección de la fauna cinegética.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Conclusión.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Desde punto de vista sistemático, la
Sala llega a la misma conclusión desestimatoria del motivo.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>El Tribunal Supremo no ha resuelto y las
Audiencias Provinciales en general no han tratado la cuestión que venimos
estudiando desde la contemplación conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo
335, con especial mención de la norma concursal que el segundo de ellos
contiene.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Ese apartado dice así:<o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">«El que cace o pesque o realice
actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas
en el artículo anterior en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a
régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a
concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título
administrativo habilitante, será castigado con la pena de multa de cuatro a
ocho meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar,
pescar o realizar actividades de marisqueo por tiempo de uno a tres años,
además de las penas que pudieran corresponderle, en su caso, por la comisión
del delito previsto en el apartado 1 de este artículo .»</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Su ámbito objetivo se refiere a las
mismas especies del apartado 1, porque utiliza idéntica fórmula residual de
referirse a las que son objeto de protección en relación con el artículo 334.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Aunque parezca desconectado del apartado
primero, con protección incluso de un bien jurídico distinto, pero sólo
aparentemente, la interrelación de ambos resulta definitiva para este tribunal
en la interpretación del apartado primero.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Tanto si se considera que se protege la
exclusividad de los derechos cinegéticos de los titulares públicos o privados,
como, dentro de una concepción moderna de esos terrenos, su función de
mecanismos de autorregulación de la caza al amparo de las directrices de la Administración
se erige en elemento objetivo del delito no contar con una simple autorización
del titular.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Y aquí es justamente donde la
interpretación sistemática alumbra el sentido verdadero del apartado primero,
porque <b>será difícilmente sostenible la punición de conductas que, en suma,
atentarían en su caso contra los intereses particulares del titular del coto
por no contar con tal autorización de particulares, dejando fuera del ámbito
penal la desobediencia de órdenes de carácter general de la Administración con
el valor estratégico que mencionábamos; como también lo es pensar que la
defensa de la caza en terrenos concretos tiene mayor valor que la del derecho
social a la caza, que igualmente se protege con las prohibiciones temporales de
su ejercicio, a través de la conservación de las especies cinegéticas.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Una vuelta de tuerca más en esta
argumentación tiene lugar con el examen de la norma concursal mencionada, al
declarar compatibles las penas previstas para el tipo que define con las que
procedan por la aplicación del apartado 1.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La prohibición permanente y en todo
lugar de especies que hasta ese momento fuesen susceptibles de caza,
convirtiéndolas en no cinegéticas, hace ineficaz el consentimiento del titular
del coto</b> porque
precisamente esa prohibición inhabilitaría sus derechos de exclusión, pasando
por razón de ella a no poder disponer del derecho a cazarlas; por lo que
difícilmente podría darse la concurrencia de ambos tipos penales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La citada norma concursal tiene sentido
cuando se habla de especies cazables abatidas en un terreno sometido a régimen
cinegético especial en épocas en que existe una prohibición para ello, porque
aquí sí que se conculcan intereses generales y particulares, al atentarse
contra las normas que pretenden preservar los ciclos biológicos y los derechos
de caza de esas mismas especies de los titulares de aquellos terrenos, cuando
esa actividad pueda tener lugar con regularidad, y no cuando esté
permanentemente prohibida .<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El punto de encuentro común de ambos
tipos penales es la defensa frente al furtivismo y el daño que produce la caza
incontrolada, lo que se ve con nítida claridad en el supuesto del artículo
335.2 y esta Sala lo percibe igual en el del apartado 1. ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Siguiendo esta doctrina ha de darse la
razón a la parte apelante y considerar que la sentencia del Magistrado-Juez de
lo Penal incurre en una infracción por inaplicación del artículo 335.1 del
Código Penal,</b> y dado
que la conducta se imputa a los cinco acusados que habrían cazado en grupo el
jabalí en un periodo de tiempo en que se hallaba prohibida, también se
aplicaría el subtipo agravado específico previsto en el art. 335.4.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En consecuencia, esta Sala entiende que
la conducta realizada por los acusados Rosendo, Secundino, Serafín, Teodoro y Severino
constituye un delito del art. 335.1 y 4 del Código Penal, por lo que procede la
revocación de la sentencia absolutoria y la condena de aquéllos como autores de
esa infracción criminal.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="375" data-original-width="667" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh0RqhCDsaFDw1M44HtMhPZVhRIogd7KmPXaO_B68GRrt6fg_juZHTwVGyvZl6gVfVMOJWEiMnJdJsQxd4wKPTae3p5tOy-aE-q-fbGuLZdeWoDqAIhXtGNZ4TSnLUPmR89guAdPCewkXtT9r3x4QXvzPVrDBpfhfCcTLOzlN7D5MdpiarEquHf1s7vZYf6/s320/aaa11.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-26137684520492449392024-03-09T16:01:00.000+00:002024-03-09T16:01:01.529+00:00No cabe la subrogación de un hijo en la vivienda de protección oficial de su madre fallecida aunque viva empadronado con la misma si sus ingresos anuales superan el máximo fijado por la norma para el alquiler de viviendas de protección oficial de régimen especial. <p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Vasco, sec. 3ª, de
7 de junio de 2013, nº 365/2013, rec. 184/2011,</b> desestima el recurso interpuesto contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo que denegó
la subrogación en la vivienda, ya que el acceso a la vivienda sujeta al régimen
jurídico de viviendas de protección oficial requiere la acreditación de
ingresos anuales ponderados entre las cuantías mínima y máxima fijadas en la
norma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La denegación de la subrogación viene
dada en sede administrativa y judicial, por la percepción por el solicitante de
ingresos anuales superiores a la cuantía máxima establecida en el artículo
19.1.a) en relación con el artículo 16.1.d), ambos del precitado Decreto, para
el alquiler de viviendas de protección oficial de régimen especial (21.000
euros).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Antecedentes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el presente recurso de apelación, doña
Paula Basterreche Arcocha, procuradora de los Tribunales y de don Arturo,
impugna la sentencia núm.. 252/10, de fecha 31 de mayo de 2.010, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.. 5 de Bilbao, en el procedimiento
ordinario núm.. 142/2009.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia recaída en la instancia
desestima el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la
Resolución de fecha 3 diciembre de 2.008, del Director de Servicios del
Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, desestimatoria
del recurso de alzada presentado contra la Resolución del Delegado Territorial
de Bizkaia, de fecha 19 de junio de 2.008, que deniega la subrogación
solicitada por el actor respecto de la vivienda sita en Basauri, C/ Torres, nº
10, 2º, cuya beneficiaria era su madre, Dª Esmeralda (expediente EB NUM002),
que declara conforme a derecho.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el fundamento de derecho segundo de
la sentencia apelada se recoge la relación de hechos relevantes en el proceso:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"1.-Con fecha 12 de julio de 1.995,
el Jefe de Servicio de Vivienda de la Delegación Territorial de Bizkaia del
Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del
Gobierno Vasco, actuando en nombre y representación de la Administración de la
Comunidad Autónoma del País Vasco, en cumplimiento de la resolución de realojo
a favor de Dª Esmeralda, afectada por los expedientes de expropiación, que se
llevaron a cabo en el Polígono de Uribarri de Basauri, suscribió contrato de
arrendamiento de la vivienda sita en Basauri, PLAZA000 n° NUM000, NUM001, con
efectos a partir del 1 de septiembre del mismo año, con Dª Esmeralda,
estableciéndose una renta de 17.963 pesetas y demás particularidades que se
reflejan en tal contrato, de conformidad con la vigente Ley de Arrendamientos
Urbanos y con la que regula las viviendas Sociales .<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2.-Con fecha 15 de abril de 2008, D.
Arturo, hijo de Esmeralda, titular del contrato de la vivienda sita en PLAZA000
NUM000 - NUM001, 48970 Basauri, solicita que ante el hecho de fallecimiento de
su madre el día 16 de marzo de 2008, seguir viviendo en dicha vivienda ya que
no dispone de ninguna otra y que desde el realojo en esta vivienda por el
derribo de las viviendas de Uribarri está empadronado en la citada vivienda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3.-Con fecha 13 de mayo de 2008, se
requiere al interesado para que en el plazo establecido en el art. 71 de la Ley
30/1992, proceda a presentar la documentación interesada, apercibiéndole de que
si no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, aportando
certificado de empadronamiento y declaración de renta correspondiente al
ejercicio 2.006.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4.-Por resolución de fecha 19 de junio
de 2008, se acuerda denegar la subrogación solicitada por el actor respecto de
la vivienda sita en Basauri, C/ PLAZA000 n° NUM000, NUM001, cuya beneficiaria
era Dª Esmeralda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">5.-Interpuesto recurso de alzada, es
desestimado por resolución de 3 de diciembre de 2008 del Director de Servicios
del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales."<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Y en el fundamento de derecho tercero se
consigna la razón de decidir en los siguientes términos:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"- La cuestión objeto de debate
consiste por tanto en determinar en primer lugar, si existe un régimen especial
en los términos contractuales que se han venido rigiendo como las condiciones
ad hoc entre las partes, al haber renunciado a los derechos indemnizatorios a
que hubiera dado lugar la expropiación por una vía no concertada o de mutuo
acuerdo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A tal efecto, con fecha 12 de julio de
1995 el Departamento y Doña. Esmeralda, suscribieron un contrato de
arrendamiento, en el que se recogen los derechos y obligaciones del
arrendatario, pero de cuyo clausulado no se desprende ninguna situación ad hoc en
beneficio del actor, ni tampoco del expediente administrativo ninguna situación
especial que singularice la relación arrendaticia de Da Esmeralda, rigiéndose
la relación arrendaticia por la legislación de viviendas de protección oficial
y la ley de arrendamientos urbanos. Por tanto, no existe ninguna situación
especial que exima al recurrente, antes de acceder a la subrogación, de cumplir
con carácter previo, las condiciones de acceso a las viviendas sociales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sentado lo anterior, debe examinarse la
legalidad de la resolución administrativa, que acordó denegar la subrogación
solicitada, por superar el límite de los ingresos máximos y no cumplir uno de
los requisitos para poder acceder a vivienda de protección oficial.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sentada pues la aplicabilidad de las
normas de la Ley de Arrendamientos Urbanos, el artículo 16 dispone en el
apartado 1 que " En caso de muerte del arrendatario, podrán subrogarse en
el contrato (...):<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">c) Los descendientes del arrendatario
que en el momento de su fallecimiento estuvieran sujetos a su patria potestad o
tutela, o hubiesen convivido habitualmente con él durante los dos años
precedentes...".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Por otro lado, tratándose de una
vivienda protegida hemos de acudir a la Disposición Adicional Primera, en su
apartado 8 del citado texto legal que establece que</b> "El arrendamiento de viviendas de
protección oficial de promoción B)pública se regirá por las normas particulares
de éstas respecto del plazo de duración del contrato, las variaciones de la
renta, los límites de repercusión de cantidades por reparación de daños y
mejoras, y lo previsto respecto del derecho de cesión y subrogación en el
arrendamiento, y en lo no regulado por ellas por las de la presente ley, que se
aplicará íntegramente cuando el arrendamiento <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">je de estar sometido a dichas
disposiciones particulares". Por otro lado, atendiendo a la fecha de la
solicitud de subrogación de 15 de abril de 2008, la normativa de aplicación al
caso que nos ocupa viene constituida por el Decreto 39/2008, de 4 de marzo,
sobre régimen jurídico de viviendas de protección pública y medidas financieras
en materia de vivienda y suelo , que expresamente en su Disposición Transitoria
Primera en su punto 3, determina que la transmisión o cesión de viviendas
protegidas se regirá a todos los efectos por la normativa vigente en la fecha
en que se produzca la misma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Y, de conformidad con el artículo 16.1
apartado d), relativo a los requisitos necesarios para el acceso a cualquier
vivienda de protección oficial, se exige cumplir con los ingresos máximos y
mínimos que se determinen normativamente; a su vez, el artículo 19.1 a), en
cuanto a los ingresos máximos y mínimos, para alquiler de viviendas de
protección oficial de régimen especial y de alojamientos dotaciones, exige unos
ingresos de 3000 a 21.000 euros.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En el caso examinado, ninguna objeción
se formula sobre el cumplimiento del requisito de la convivencia</b>. Sin embargo, resulta claramente
acreditado según se desprende de los documentos más relevantes que obran en el
expediente administrativo, como los ingresos percibidos en el ejercicio 2006,
ascienden a 35.288,49 euros, superando el límite de los ingresos máximos
permitidos, para poder acceder a vivienda de protección oficial ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) El letrado de los Servicios Jurídicos
de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ha
formalizado oposición al recurso, arguyendo, en síntesis:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1º El arrendamiento de vivienda del que
trae causa la presente litis se produce como consecuencia de los realojos a los
ocupantes de viviendas en el Polígono de Uribarri de Basauri. Dichos ocupantes
eran meros precaristas, los cuales, después de haber sido expropiados por el
entonces Instituto Nacional de la Vivienda en el año 1.964, no desalojaron sus
viviendas, y continuaron en la ocupación de las mismas hasta la actuación
pública antes referida.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Unos ocupantes se acogieron a la
indemnización que en su momento les fue ofrecida, y otros optaron por el
realojo en las nuevas viviendas protegidas que se construyeron en el citado
polígono.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En ningún momento ha existido, como
apunta la recurrente, derecho de usufructo, y menos aún renuncia a derecho
expropiatorio alguno.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por lo tanto, los contratos de
arrendamiento que en su día se suscribieron, entre ellos el de Dª Esmeralda,
son los ordinarios y propios de una vivienda protegida. No revisten naturaleza
especial, y ni contienen cláusula singular alguna que los aparte del régimen
general locativo de esta clase de viviendas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2º Se pone de relieve que, para poder
acceder a una vivienda protegida, sea en régimen de arrendamiento o sea en
régimen de propiedad, es requisito esencial cumplir con la condición de
ingresos mínimos y máximos por parte del interesado.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La subrogación en un contrato de
arrendamiento de vivienda protegida, además de la condición de convivencia,
exigida en el artículo 16.1.c) de la Ley de Arrendamientos Urbanos, ha de
cumplir el requisito de ingresos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Si el contrato de arrendamiento suscrito
en su día, por la titular Da Esmeralda es un contrato sometido a régimen
general, las condiciones de acceso, en lo que a ingresos se refiere, serán las
vigentes en el momento en el que se solicite el acceso a la misma; en nuestro
caso, las vigentes el 15 de abril de 2.008.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La norma reguladora a la fecha de
solicitud es el Decreto 39/2008, de 4 de marzo. Los artículos 16.1.d) y 19.1.a)
de dicha norma establecen un límite de ingresos para acceder en arrendamiento a
esta clase de vivienda, entre un mínimo de 3.000 euros y un máximo de 21.000 euros.
<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Los ingresos acreditados por el actor,
aplicables en aquel momento, eran de 35.288,49 euros. Evidentemente, superaba
con creces la condición de acceso de referencia.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En conclusión, la sentencia impugnada es
absolutamente conforme y ajustada a derecho.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Conclusión.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La resolución administrativa cuya
validez jurídica confirma la sentencia de instancia da respuesta a la solicitud
formulada el 18 de abril de 2.008 ante la Delegación Territorial de Bizkaia del
Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales por el ahora apelante, interesando
la subrogación en los derechos que su madre Dª Esmeralda, fenecida el 16 de
marzo de 2.008, ostentaba sobre la vivienda de protección oficial sita en la Calle
Torres, nº 10, de Basauri, que le había sido adjudicada el 4 de julio de 1.995
en régimen de arrendamiento con el fin de cubrir la necesidad de realojo
derivada del expediente expropiatorio llevado a cabo en el Polígono de Uribarri
(folios 8 y 9 del expediente administrativo), suscribiendo a tal efecto el
oportuno contrato de arrendamiento en fecha 12 de julio de 1.995 (folios 12 a
15).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El Delegado Territorial de Bizkaia,
órgano emisor de aquélla, no puso en cuestión la vigencia del contrato, que
entendió prorrogado tácitamente por meses, una vez vencido el plazo trienal
previsto en el artículo 10 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de
Arrendamientos Urbanos; ni tampoco, desde la óptica de dicha Ley, el derecho de
subrogación del Sr. Arturo en su condición de descendiente de la arrendataria
con la que había convivido habitualmente durante los dos años precedentes a su
fallecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obstante, y a ello obedece la
decisión denegatoria que se recurre, sin perjuicio de lo expuesto, tratándose
del arrendamiento de una vivienda de protección oficial, ese derecho queda
supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa que
regula las viviendas protegidas, resultando aplicable en el ámbito de la
Comunidad Autónoma Vasca y en la fecha en que se cursa la solicitud, el Decreto
39/2008, de 4 de marzo, sobre Régimen Jurídico de viviendas de protección
pública y medidas financieras en materia de vivienda y suelo . Así lo considera
el Delegado Territorial con oportuna invocación de la previsión contenida en el
punto 8 de la Disposición Adicional primera de la Ley 29/1994, de la que se
hace eco la juzgadora.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Sentado lo anterior, la denegación de la
subrogación viene dada en sede administrativa y judicial, por la percepción por
el solicitante de ingresos anuales superiores a la cuantía máxima establecida
en el artículo 19.1.a) en relación con el artículo 16.1.d), ambos del precitado
Decreto, para el alquiler de viviendas de protección oficial de régimen
especial (21.000 euros).<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No cuestiona el apelante en su recurso,
la cantidad en que cifran la Administración y la sentencia sus ingresos,
35.288,49 euros, según la declaración de la renta aportada al procedimiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Fía el éxito de su recurso a la
existencia de unas condiciones particulares que entiende rigen el contrato de
arrendamiento en el que pretende subrogarse , y que a su juicio, le eximen del
cumplimiento del requisito atinente a los niveles máximos de ingresos
determinados normativamente exigible a quienes accedan a una vivienda de
protección oficial , sin embargo, en su argumentación elude de modo inadmisible
las cláusulas del contrato, que como con indudable acierto sostiene la jueza
"a quo", no establecen singularidad alguna en la relación
arrendaticia, lo que conduce a la aplicación de la legislación de viviendas de
protección oficial , y de la Ley de Arrendamientos Urbanos y la legislación
común, en cuanto supletorias de la especial de la de viviendas de protección
oficial , a las que se remite la cláusula decimoctava del contrato.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En sede de apelación, con errónea
técnica procesal, al calificar como "incongruencia omisiva", lo que
es no es sino discrepancia con la labor valorativa efectuada por la juzgadora,
insiste en que el arrendamiento litigioso se rige por unos acuerdos especiales
en cuanto a la duración, las condiciones de renta exigibles y el cálculo de la
renta, estipulaciones que dice ignoradas en la sentencia y aparecen consignadas
en los documentos obrantes a los folios 8 y 9 y 61 y 62 del expediente administrativo,
que se corresponden, respectivamente, con la "notificación de la
adjudicación de la vivienda de protección oficial " y la comunicación
dirigida el 21 de junio de 2.004 por la Dirección Territorial de Bizkaia a Dª
Esmeralda sobre "condiciones de renovación de contratos de arrendamiento
de viviendas sociales de promoción pública", ninguno de los cuales avala
su tesis; es más, este último advierte a la interesada de que debe cumplir, en
lo que al debate afecta, el requisito de "ingresos ponderados inferiores a
33.100 euros en el ejercicio fiscal del año 2.003", esto es, el ingreso
máximo establecido en la normativa sobre viviendas sociales entonces vigente,
Decreto 315/2002, de 30 de diciembre (art. 18), que precede al ya mentado
Decreto 39/2008, de 4 de marzo, aplicable a la subrogación , por mor de lo
previsto en su Disposición transitoria primera, apartado 3.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La pretensión actora se asienta, en
esencia, en el hecho de que a diferencia del acceso "ex novo" a una
vivienda social , sujeta al régimen jurídico de viviendas de protección oficial
, y por ende, al cumplimiento de los requisitos establecidos a tal efecto, y
entre ellos, la acreditación de ingresos anuales ponderados entre las cuantías
mínima y máxima fijadas en la norma ( artículos 16 y 19 del Decreto 39/2008, de
4 de marzo ),</b> el acceso
a esa misma vivienda mediante subrogación no se halla sometido a esos
requisitos, de forma que quien, como sucede en el supuesto de autos, es
descendiente de la primera arrendataria y ha convivido con ella durante el
periodo que señala la Ley de Arrendamientos Urbanos tiene derecho a subrogarse
en las condiciones pactadas con la inicial adjudicataria, con independencia de
cuales sean sus ingresos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Posición que es insostenible, toda vez
que, conforme lo hasta ahora razonado, soslaya abiertamente el régimen jurídico
de las viviendas de protección oficial y contraría además el fin último de esta
tipología de viviendas, eminentemente "social", que se vería
desvirtuado, si se posibilitara su alquiler a quien supera el límite de
ingresos máximos;</b> en
ese sentido, el repetido Decreto 39/2008 subraya "el decidido compromiso
del Gobierno Vasco en orden a que las viviendas de protección pública vayan
realmente dirigidas a los colectivos más desfavorecidos y que esa situación de
necesidad se mantenga a lo largo de los años . . ", sin que el hecho de
que se trate de una subrogación o de que la primigenia adjudicación de la
vivienda social traiga causa de un expediente de expropiación, permita exonerar
al nuevo inquilino de la acreditación de los requisitos generales de acceso,
alegato que carece del menor refrendo jurídico,<b> previendo tan solo el número
3 del precitado artículo 16, la posibilidad de excepcionar su cumplimiento,
mediante Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales, a miembros de
colectivos en situaciones de especial necesidad, y siempre que dicha necesidad
esté relacionada con la vivienda y sea acreditada por la institución competente
en la protección de los derechos de esos colectivos, que no es el caso.<o:p></o:p></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="432" data-original-width="768" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhiDT1IN2HRoaHR_eV9K8kaUAecHU3dgY9iValv9ATHXdRT_WQtqnFDFUlM6IowEoSvSchyFTVAX_uSqvs_Eu5iSjYXyleLtg0mL8I0-wEYFx9u_CuFha-tctowaG-_img3BR0Y1iiXWsLkYTaD6UM6Txg5FTthsvCdXCAFAbJMQz0QAf_jFqtxT5TnOeIF/s320/ABOGADOS158.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><br /></b></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-3209903808499844952024-03-09T14:42:00.004+00:002024-03-09T14:42:44.274+00:00Para subrogarse un hijo en un contrato de arrendamiento en régimen de acceso diferido a la propiedad de una vivienda de protección oficial de su padres fallecidos debe de haber convivido con ellos durante los dos años anteriores a su fallecimiento.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec.
8ª, de 28 de marzo de 2017, nº 174/2017, </b>en un contrato de arrendamiento en régimen de acceso
diferido a la propiedad de una vivienda de protección oficial de promoción pública
deniega la subrogación del hijo de los fallecidos al no haber convivido con ellos
durante los dos años anteriores a su fallecimiento como consta en el certificado de empadronamiento. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El TSJ establece que en los casos de
viviendas de protección oficial que fueron adjudicadas en régimen de acceso
diferido a la propiedad, la norma que debe aplicarse en los casos de
fallecimiento del adjudicatorio, a efectos de subrogación en la titularidad de
la adjudicación, no es la norma de la sucesión hereditaria común, sino la que
regula la subrogación en los arrendamientos urbanos. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Pudiéndose subrogar los hijos del
arrendatario que habitasen en la vivienda arrendada y hubiesen convivido con él
durante los dos años anteriores a su fallecimiento, los certificados de
empadronamiento municipal gozan de un valor probatorio de especial consistencia
para acreditar la residencia en un determinado domicilio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Antecedentes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se promueve este recurso
contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña María del
Rocío Porras Pulido en nombre y representación de Don Ramón, contra la
resolución de 18/02/2015 del Viceconsejero de Transportes, Infraestructuras y Vivienda
de la Comunidad de Madrid, que desestima el recurso de alzada promovido contra
resolución de 20/05/2013 de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación
de la Comunidad de Madrid, que a su vez deniega la subrogación solicitada de la
vivienda sita en Madrid, en la Calle Torres, nº 10, 2º piso.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Los hechos que han dado origen a los
actos impugnados son los que se exponen a continuación, según vienen expuestos
literalmente en el acto recurrido.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1. Genaro y Matilde, suscribieron con el
IVIMA, el 1 de septiembre de 1959, un contrato de arrendamiento en régimen de
acceso diferido a la propiedad de la vivienda sita en la Calle Torres, nº 10,
2º de Madrid, y fallecieron el 4-3-97 y 15-4-98.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Con fecha 25 de enero de 2013, Ramón,
hijo de los fallecidos, solicitó la subrogación mortis causa en la vivienda.
Instruido el oportuno expediente se acuerda denegar la subrogación pretendida,
declarar rescindido el contrato de la vivienda y recuperar la posesión de la
misma.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2. Contra dicha Resolución, Ramón
interpone recurso de alzada, en el que manifiesta, en síntesis, que cumple
todos los requisitos para tener derecho a la subrogación.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Recurso de Alzada; el certificado de
empadronamiento.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>El artículo 17 de la Ley 7/1985,
Reguladora de las Bases de Régimen Local, dice que el certificado de
inscripción en el padrón municipal es un documento público destinado a probar
la permanencia de una persona en un domicilio concreto, por lo que tiene un
valor probatorio de especial consistencia.</b> Así mismo, el artículo 62.1) y 2) del Reglamento de
población y demarcación territorial de las Entidades Locales establece que los
datos contenidos en el Padrón Municipal constituirán prueba plena de la
residencia.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El artículo 16 de la Ley 29/1994, de 24
de noviembre, de Arrendamientos Urbanos establece la extinción del contrato de
arrendamiento si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el
arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con
certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando
su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba
de que cumple los requisitos legales para subrogarse.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Asimismo, dispone que, en caso de muerte
del arrendatario, podrán subrogarse en el contrato, entre otros, los
descendientes del arrendatario que en el momento de su fallecimiento estuvieran
sujetos a su patria potestad o tutela, o hubiesen convivido habitualmente con
él durante los dos años anteriores a su fallecimiento".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el presente supuesto, examinada la
documentación obrante en las actuaciones hay que decir que no queda acreditada
la convivencia, porque el recurrente no aporta pruebas suficientes que puedan
oponerse a los datos que figuran en el volante de empadronamiento, en el que se
acredita que su inscripción en el domicilio objeto de la subrogación es desde
el día 12 de marzo de 1997 y el fallecimiento de la madre ocurrió el 15 de
abril 1998, por tanto no está acreditado el periodo de dos años inmediatamente
anteriores según está establecido en la citada Ley 29/1994, de 24 de noviembre.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En consecuencia, procede desestimar el
recurso interpuesto siendo la resolución impugnada ajustada a Derecho y debe
confirmarse.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Contra dicha resolución desestimatoria
promueve el presente recurso contencioso-administrativo.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Objeto del recurso contencioso
administrativo. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La parte actora solicita la anulación
del acto impugnado y que se otorgue a la demandante el derecho a la subrogación
pretendida. En primer lugar, alega que la Ley aplicada por la Administración no
es pertinente puesto que en este caso estamos ante una relación que no es arrendaticia,
sino que se trata más bien de una compraventa con precio aplazado sujeta al
Código Civil.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Alega que el padrón municipal no puede
ser el único medio válido a estos efectos probatorios y que, en este caso,
tardó en empadronarse en la vivienda debido a la enfermedad de su madre, y que
puede aportar diversos testimonios de vecinos del inmueble que acreditan que el
ahora recurrente llevaba conviviendo con la fallecida desde más de dos años de
la fecha de su fallecimiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Respecto al fondo del asunto, se opone a
tales pretensiones alegando que no se cumplen los presupuestos para poder
solicitar la subrogación según viene acreditado por la fecha de inscripción
padronal que no ha sido podido ser desvirtuada por medio de pruebas
documentales, y, en consecuencia, solicita la confirmación de los actos
administrativos impugnados.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">D) Normativa aplicable a las viviendas
de promoción pública.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La vivienda objeto del presente recurso
forma parte del patrimonio público destinado a la promoción pública y
adjudicación de viviendas y equipamientos en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma de Madrid, del que resulta competente en la actualidad y
desde el Real Decreto 115/1984, de 6 de junio, sobre traspaso de funciones y
servicios en materia de viviendas, la referida Comunidad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Este tipo de contratos, inicialmente,
estaban regulados en la Ley de 15 de julio de 1954, y su Reglamento de 24 de
junio de 1955, normativa entonces vigente, en el Real Decreto 2114/1968, de 24
de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Viviendas de Protección
Oficial, en el Texto Refundido de 12 de noviembre de 1976 y en el Decreto
3148/1978.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el ámbito de la CAM, la regulación
más reciente está integrada por el Decreto 100/1986, de 22 de octubre, de la
Consejería de Ordenación del Territorio, Medio Ambiente y Vivienda de la CAM,
por el que se <u>regula la cesión en arrendamiento de las viviendas de
Protección Oficial de Promoción Pública, </u>posteriormente modificado por
Decreto 44/1990, de 17 de mayo, por el Decreto 23/1987, de 26 de marzo,
derogado por el Decreto 5/1994, de 20 de enero, sobre adjudicación de viviendas
de titularidad pública en la Comunidad de Madrid, derogado, a su vez, por el
actualmente vigente Decreto 1/1998, de 20 de febrero.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1º) En primer lugar, debemos fijar las
normas aplicables, comenzando por entender que estamos ante un contrato de
naturaleza mixta, de arrendamiento y acceso a la propiedad que se rige por el
Decreto 2114/68, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de
Viviendas de Protección Oficial, cuyos artículos 101 y 102 exponen lo que sigue:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Artículo 101.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Dentro de las condiciones y con las
modalidades establecidas en la Ley de Viviendas de Protección Oficial y en los
artículos siguientes de este Reglamento, las Viviendas de Protección Oficial
podrán destinarse a:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1.ºUso propio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2.ºArrendamiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3.ºVenta al contado o con precio
aplazado total o parcialmente: en bloque o separadamente por vivienda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4.ºAcceso diferido a la propiedad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">5.ºCesión gratuita en propiedad o en uso.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Artículo 102.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El uso y utilización de las «Viviendas
de Protección Oficial» deberá ajustarse al régimen señalado en la
correspondiente cédula de calificación definitiva.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obstante, las viviendas destinadas a
venta podrán ser cedidas en arrendamiento en régimen de acceso diferido a la
propiedad, u ocupadas por los propios promotores o por sus adquirentes. Las
destinadas a uso propio podrán ser objeto de cesión gratuita en propiedad o en
uso a favor de personas que guarden con el promotor relación de parentesco,
dentro de cualquiera de los grados de consanguinidad en línea recta,
descendiente o ascendiente, o en la colateral hasta el segundo grado.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Las viviendas destinadas a arrendamiento
podrán ser enajenadas por edificios completos, siempre que comprendan más de
una vivienda, en favor de persona física o jurídica que asuma la obligación de
respetar tal destino.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por consiguiente, debe estarse al
régimen ordinario del arrendamiento de viviendas a falta de una legislación
específica, que en principio está constituida por la norma vigente con las
disposiciones transitorias que contenga para las situaciones anteriores, que en
este caso es la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que,
en su disposición transitoria segunda, prevé normas específicas para los
arrendamientos anteriores a 1985, en el siguiente sentido:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Segunda Contratos de arrendamiento de
vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Régimen normativo aplicable.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1.Los contratos de arrendamiento de
vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de
entrada en vigor de la presente ley, continuarán rigiéndose por las normas
relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los
apartados siguientes de esta disposición transitoria.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2. Será aplicable a estos contratos lo
dispuesto en los artículos 12, 15 y 24 de la presente ley.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3. Dejará de ser aplicable lo dispuesto
en el apartado 1 del artículo 24 del texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No procederán los derechos de tanteo y
retracto, regulados en el capítulo VI del texto refundido de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964, en los casos de adjudicación de vivienda por
consecuencia de división de cosa común cuando los contratos de arrendamiento
hayan sido otorgados con posterioridad a la constitución de la comunidad sobre
la cosa, ni tampoco en los casos de división y adjudicación de cosa común,
adquirida por herencia o legado.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Extinción y subrogación.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4. A partir de la entrada en vigor de
esta ley, la subrogación a que se refiere el artículo 58 del texto refundido de
la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, sólo podrá tener lugar a favor del
cónyuge del arrendatario no separado legalmente o de hecho, o en su defecto, de
los hijos que conviviesen con él durante los dos años anteriores a su
fallecimiento; en defecto de los anteriores, se podrán subrogar los
ascendientes del arrendatario que estuviesen a su cargo y conviviesen con él
con tres años, como mínimo, de antelación a la fecha de su fallecimiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El contrato se extinguirá al
fallecimiento del subrogado, salvo que lo fuera un hijo del arrendatario no
afectado por una minusvalía igual o superior al 65 por 100, en cuyo caso se
extinguirá a los dos años o en la fecha en que el subrogado cumpla veinticinco
años, si ésta fuese posterior.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obstante, si el subrogado fuese el
cónyuge y al tiempo de su fallecimiento hubiese hijos del arrendatario que
conviviesen con aquél, podrá haber una ulterior subrogación. En este caso, el
contrato quedará extinguido a los dos años o cuando el hijo alcance la edad de
veinticinco años si esta fecha es posterior, o por su fallecimiento si está
afectado por la minusvalía mencionada en el párrafo anterior.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">5. Al fallecimiento de la persona que, a
tenor de lo dispuesto en los artículos 24.1 y 58 del texto refundido de la Ley
de Arrendamientos Urbanos de 1964, se hubiese subrogado en la posición del
inquilino antes de la entrada en vigor de la presente ley, sólo se podrá
subrogar su cónyuge no separado legalmente o de hecho y, en su defecto, los
hijos del arrendatario que habitasen en la vivienda arrendada y hubiesen
convivido con él durante los dos años anteriores a su fallecimiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El contrato se extinguirá al
fallecimiento del subrogado, salvo que lo fuera un hijo del arrendatario no
afectado por una minusvalía igual o superior al 65 por 100, en cuyo caso se
extinguirá a los dos años o cuando el hijo alcance la edad de veinticinco años
si esta fecha es posterior.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No se autorizan ulteriores subrogaciones.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">(.....)"<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La aplicación de tales normas ha sido
confirmada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, en sentencia de 10 de noviembre de
1999, (rec. 4531/1992) al resolver un recurso interpuesto contra una resolución
que denegaba la subrogación al solicitante, en razón de no reunir las
condiciones exigidas la legislación de arrendamientos urbanos para la
subrogación (relación de parentesco y convivencia previa):<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Es doctrina jurisprudencial
constante y reiterada que, en estos casos de viviendas de protección oficial
que fueron adjudicadas en régimen de acceso diferido a la propiedad, la norma
que debe aplicarse en los casos de fallecimiento del adjudicatorio, a efectos
de subrogación en la titularidad de la adjudicación, no es la norma de la
sucesión hereditaria común, sino la que regula la subrogación en los
arrendamientos urbanos. Norma esta última que debe ser aplicada hasta el
momento en que las cuotas de amortización hayan sido íntegramente satisfechas.
Pueden citarse las SS 8 jul. 1981, 18 mayo. 1982 y otras muchas posteriores,
entre ellas la más reciente de 26 mayo. 1999 ."<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">D) Toda persona que viva en España está
obligada a inscribirse en el Padrón del Municipio en el que resida habitualmente.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Desde las precedentes consideraciones
legales y con carácter general el art. 15 de la Ley 17/1987, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local "toda persona que viva en España
está obligada a inscribirse en el Padrón del Municipio en el que resida
habitualmente", añadiendo el art. 16 del mismo texto legal que los datos
del padrón municipal "constituyen prueba de la residencia en el municipio
y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos
se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los
efectos administrativos”, por tanto, los certificados de empadronamiento
municipal gozan de un valor probatorio de especial consistencia para acreditar
la residencia en un determinado domicilio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No obstante, es reiterada doctrina
jurisprudencial que para acreditar la convivencia es necesario atender a la
totalidad de los elementos probatorios existentes (STS de 11 de marzo de 2000).
La propia naturaleza de la situación jurídica cuestionada exige una adecuada
ponderación de los efectos de los otros medios de prueba que puedan ser
aportados por las partes interesadas. El interés de dictar una resolución
basada en hechos ha obligado a la Administración a concretar la prueba de
residencia en un domicilio determinado en el padrón municipal, documento
público con efectos respecto de terceros, emitido por funcionario imparcial, y
a concederle mayor valor que las testificales y documentales que haya aportado
la actora; pruebas que serían preparadas a instancia de la parte.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Sentado lo anterior, del contenido del
expediente administrativo ratificado en esta vía jurisdiccional, y de la
documental aportada, no resulta acreditado que el recurrente residiera en la
vivienda de autos como domicilio habitual los dos años anteriores al
fallecimiento de su madre, puesto que el volante de inscripción padronal tiene
"alta por cambio de residencia" de fecha 12 de marzo de 1997 mientras
que el fallecimiento de su madre se produjo el 15 de abril de 1998,</b> apreciándose que los documentos
aportados para justificar el plazo de convivencia carecen de carácter
indubitado ya que, o bien aporta testimonios firmados o bien documentos
expedidos unilateralmente (como un presupuesto de obras), mientras que el resto
de documentos que aparecen el expediente administrativo y que tienen carácter
oficial (y a los que por ello cabe conceder un crédito mayor) consignan un
domicilio distinto del ahora recurrente, ubicado en Leganés, como es la
declaración de IRPF de 2011, consignado la modificación del domicilio al que
ahora es objeto de este litigio el 11 de enero de 2013.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En consecuencia, no puede entenderse que
se halle acreditada la convivencia postulada por el recurrente, por lo que la
subrogación pretendida no sería conforme a Derecho, como acertadamente han
entendido los actos administrativos impugnados, que deben ser confirmados.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="191" data-original-width="218" height="191" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj8KjQqhrBAc65BLzbaCoB45YR3IbEQUFAw4GzewpJiRZvwDFNcu7aMQBk9kt8Dk7V0nKHDp1AuEH42T7x2EWRH5Loh298DwSnhNK5PyW2q0SHEmE9kCaNd6LqW9gWhmRuQNUWMQBfoyaTAvwrVQtyYkY8G3t5MI16k_hgnJreNxk3oHWXpQwyRqE7tPlq_/s1600/ABOGADOS30.jpg" width="218" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-5566184639448380162024-03-06T14:34:00.002+00:002024-03-06T14:34:36.799+00:00Si el convenio colectivo prohíbe el prorrateo de las pagas extraordinarias, su abono prorrateado no libera al empresario de la obligación de abonarlas en las fechas establecidas en el convenio.<p><span style="font-family: arial;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Canaria (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 29 de septiembre de 2021, nº
610/2021, rec. 294/2021</span>,</b><span style="color: black; font-size: 12pt;"> declara que, si
el convenio colectivo prohíbe el prorrateo de las pagas extraordinarias, su
abono prorrateado no libera al empresario de la obligación de abonarlas en las
fechas establecidas en el convenio.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">1º) La posibilidad de que las pagas extraordinarias se abonen de forma
prorrateada está condicionada a que se haya previsto expresamente en convenio
colectivo,</span></b><span style="color: black; font-size: 12pt;"> sin que pueda ser decidida dicha forma de
pago unilateralmente por el empresario (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
junio de 2002) y si el convenio colectivo prohíbe el prorrateo de las pagas
extraordinarias , su abono prorrateado no libera al empresario de la obligación
de abonarlas en las fechas establecidas en el convenio (junio y diciembre), no
aplicándose la compensación (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre
de 2005). <o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Y en el caso de autos, el artículo 57 párrafo 1º del VI Convenio
Colectivo Estatal de la Construcción, prohíbe expresamente el prorrateo en el
devengo de las pagas extraordinarias, al decir literalmente que:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">"Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas
extraordinarias y de la indemnización por finalización de contrato, prohibiéndose,
por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de
las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización de contrato
se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que
indebidamente se haya incluido dicho prorrateo, todo ello salvo lo establecido
en el párrafo siguiente" (referido al personal laboral que vea concluido
su contrato antes de terminar el semestre de devengo de la paga, que no afecta
al presente procedimiento).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por lo tanto, permitir que la empresa demandada abone al trabajador
anticipos a cuenta de las pagas extraordinarias futuras supondría, además,
consagrar un fraude de ley, permitiendo por esta vía el pago prorrateado de las
pagas extraordinarias prohibido expresamente en convenio.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Llegados a este punto hemos de recordar que el artículo 6 párrafo 4º del
Código Civil dice textualmente que:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan
un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de
la norma que se hubiere tratado de eludir".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">2º) Doctrina actual del Tribunal Supremo.</span><o:p></o:p></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>En pronunciamiento de esta Sala IV -STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019-
recordamos la doctrina unificadora en esta materia, citando al efecto la STS IV
de 8.02.2021 (rcud 2044/2018) que examinaba un supuesto en el que se produjo el
prorrateo de las gratificaciones extraordinarias contraviniendo la prohibición
establecida por los negociadores del convenio colectivo</b>, pero sin que el
convenio hubiera previsto expresamente las consecuencias anudadas al
incumplimiento de la obligación, al contrario de lo que sucedía en los casos de
las SSTS de 19 septiembre 2005 (rcud 4521/2004), 7 noviembre 2005 (rcud
4526/2004), 8 marzo 2006 (rcud 958/2005) y STS de 25 enero 2012 (rcud
4329/2010). </span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En estos precedentes se resolvió que el prorrateado de las pagas
extras no liberaba al empresario de su obligación de pagarlas en el momento de
su devengo, razonando al efecto que el convenio colectivo aplicable así lo
establecía: "prohibía expresamente la fijación de un salario anual
globalizado y el prorrateo de las pagas extras, incluso disponía que este
prorrateo no liberaría al empresario y que se consideraría salario diario
ordinario el abonado en concepto de prorrateo".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En aquél más reciente reprodujimos la fundamentación conforme a la cual
"aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las
consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo , lo que no
cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar
de eficacia y contenido a la propia norma paccionada", de manera que
"la interpretación de ésta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo
que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución
por pagas extras sólo porque tal sea la calificación que la empresa le
otorgue". (...) "si el marco normativo que rige la relación
contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen
en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada,
cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la
parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas
extraordinarias".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>Podemos mencionar igualmente la Sentencia de la Sala de lo Social del TS
de 18.05.2010, rcud 2973/2009, resolviendo un supuesto en el que el convenio colectivo,
aunque fijaba que las pagas extras vencen en julio y navidad, no prohibía su
abono prorrateado por acuerdo de los interesados, ni disponía que si se pagaban
prorrateadas fueran consideradas salario ordinario</b>. "Sentado lo anterior y
visto que el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores no prohíbe el
prorrateo de las pagas extras cuando las partes lo acuerden, debe estimarse que
es más correcta la doctrina que contiene la sentencia recurrida. En efecto,
como el citado artículo 31 del ET permite que, por convenio, colectivo o individual,
las partes pacten el prorrateo de las pagas extras, la licitud de ese pacto
obliga a estar al mismo y a conceder valor liberatorio al pago prorrateado de
las pagas extras, máxime cuando con ese pago se da cumplimiento puntual a lo
convenido en el contrato."</span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>928 244 935</b></span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"></span></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="333" data-original-width="500" height="213" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhRNA_BB4WIHVc1j5o2vBKbBkCTt1eKlbS5TypfB_2DYsYy8ootm1hq_QUkGANAgs8g6xpXWPSjJH-IQTmw5I5Avgk4GIVr3_ibmhG2b5Kk_NfDegHGP3rN4wEeTxjGLk_yRKpepI8dcnBpOXrXBHlveOZSKubsV4JTtn5nb5hf3V8pSTHPmmkMxVRawd49/s320/43.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><br /></span></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-12794871163459125922024-03-06T13:56:00.001+00:002024-03-06T13:56:23.947+00:00Derecho a que se elimine y no se aplique el llamado coeficiente de parcialidad que el INSS le aplicó en su pensión de incapacidad permanente absoluta por ser un trabajador a tiempo parcial.<p><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de
18 de enero de 2024, nº 72/2024, rec. 2231/2021</span>,</b><span style="color: black; font-size: 12pt;"> reconoce el derecho del recurrente a que se elimine el llamado
coeficiente de parcialidad que el INSS le aplicó en su pensión de incapacidad
permanente absoluta por ser un trabajador a tiempo parcial. <o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">La Sala entiende que no resulta justificado que se establezca una
diferencia de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a
tiempo parcial, no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el
trabajador a tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en
cuanto a la reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje
derivado de un coeficiente de parcialidad que reduce el número efectivo de días
cotizados.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">A) Qué es el coeficiente de parcialidad</span>.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La aplicación de este coeficiente consiste, en primer lugar, en la
aplicación de una fórmula matemática, con el objetivo de que se pueda llegar a
cumplir los requisitos de la jubilación o de la incapacidad permanente. Con
dicha operación se obtiene un resultado que marca el periodo mínimo de
cotización exigido para que ese trabajador, en particular, pueda disfrutar de
la pensión.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Sin embargo, este coeficiente de parcialidad tenía un cariz negativo, y
era que en segundo lugar se aplicaba a la reduciendo la mensualidad por
jubilación o incapacidad del trabajador parcial.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Pero desde la modificación del artículo 5.2 del Real Decreto-Ley
11/2013, tras la sentencia 88/2019 de 3 de julio del Tribunal Constitucional,
desde 2019 ya no se tiene en cuenta el coeficiente de parcialidad para calcular
la prestación en los nuevos expedientes de jubilación, ya que reducía
injustamente la base reguladora. Aunque no se revisan ni modifican las
jubilaciones anteriores. Y desde la sentencia del Tribunal Constitucional de 13
de septiembre de 2021, ahora tampoco se utilizará para modificar la base
reguladora de las nuevas pensiones de incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">B) Cuestión planteada y la sentencia recurrida.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">1. La cuestión que plantea el presente recurso es si la actora -ahora
recurrente en casación unificadora- tiene derecho a que se elimine el llamado
coeficiente de parcialidad que el INSS le aplicó en su pensión de incapacidad
permanente absoluta.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">2. A la recurrente se le reconoció por sentencia del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, 116/2020, de 27 de enero
una incapacidad permanente absoluta.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por resolución del INSS de 30 de abril de 2020 se actualizó la base
reguladora de la pensión, contra la cual interpuso la actora beneficiaria
reclamación previa solicitando que en los periodos de cotización a tiempo
parcial que figuran en su vida laboral se eliminara el coeficiente de
parcialidad aplicado.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La resolución del INSS de 8 de junio de 2020 que puso fin a la vía
administrativa se remitía en su fundamento de derecho segundo al artículo 248.3
LGSS, declarando que la STC 91/2019, de 3 de julio, no es extensible a las
pensiones de incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En la demanda de derechos fundamentales origen de las presentes
actuaciones se solicitaba que se declarasen inaplicables tanto la letra c) del
artículo 248 LGSS como las remisiones efectuadas por dicho precepto al artículo
247 LGSS por oponerse al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE y al
artículo 14 CE, y por tanto que se declarase no ajustada a derecho y nula la
resolución del INSS de 8 de junio de 2020 que aplicó el coeficiente de
parcialidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de León 339/2020, de 2 de
diciembre (autos 496/2020), desestimó la demanda. La sentencia entendió que la
STC 91/2019, de 3 de julio, solo se refiere a la pensión de jubilación y no a
la de incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">3. La actora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del
juzgado de lo social.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia
(TSJ) de Castilla-León, sede de Valladolid, 732/2021, de 29 de abril (rec.
406/2021), desestimó el recurso.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">El TSJ rechaza una primera denuncia de incongruencia entre los hechos
probados y la conclusión jurídica de la instancia, y, en lo que ahora interesa
subrayar, asume el criterio del juzgado de lo social en cuanto a que la STC
91/2019, de 3 de julio, solo se refiere a la pensión de jubilación y no a la de
incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">C) La sentencia del TC 91/2019, de 3 de julio.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En efecto, en esta sentencia se suscitaba exactamente la misma cuestión
que en el presente recurso se plantea de la compatibilidad con el articulo 14
CE del llamado coeficiente de parcialidad. Y con esta sustancial identidad, así
como la sentencia de contraste consideró que dicho coeficiente no es compatible
con el artículo 14 CE, la sentencia recurrida, por el contrario, entiende que
no se produce esa incompatibilidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La única diferencia radica en que la STC 91/2019, de 3 de julio, se
refiere a la pensión de jubilación, mientras que en la sentencia recurrida se
trata de una pensión de incapacidad permanente. Pero la posterior STC 155/2021,
de 13 de septiembre, ya ha declarado que la doctrina sentada por la STC
91/2019, de 3 de julio, respecto de la pensión de jubilación de los
trabajadores a tiempo parcial, "resulta trasladable" al supuesto de
la pensión de incapacidad permanente de dichos trabajadores. En el posterior
fundamento de derecho de la presente sentencia se ahondará sobre ello.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">Existe contradicción, en consecuencia, entre la sentencia recurrida y la
STC 91/2019, de 3 de julio.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">D) Incapacidad permanente y coeficiente de parcialidad por trabajo a
tiempo parcial. La STC 155/2021, de 13 de septiembre.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">1. Según se ha anticipado, la cuestión que tenemos que resolver es si la
recurrente en casación unificadora tiene derecho a que se elimine el llamado
coeficiente de parcialidad que el INSS le aplicó en su pensión de incapacidad
permanente absoluta.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">2. Adelantamos que la respuesta al anterior interrogante es positiva</span></b><span style="color: black; font-size: 12pt;">: la recurrente tiene derecho a que se elimine el llamado coeficiente de
parcialidad que el INSS le aplicó en su pensión de incapacidad permanente absoluta,
por lo que el recurso de casación unificadora debe ser estimado, lo que
conlleva la estimación inicial de la demanda de la actora, que solicitaba,
precisamente, la eliminación del mencionado coeficiente de parcialidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En lo que aquí es de interés, la única razón por la que la sentencia
recurrida confirmó la desestimación de la demanda de la actora declarada por el
juzgado de lo social fue porque la STC 91/2019, de 3 de julio, había declarado
la incompatibilidad con el artículo 14 CE de los coeficientes de parcialidad
respecto de las pensiones de jubilación, pero no respecto de las pensiones de
incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Pero, como ya hemos anticipado, la posterior STC 155/2021, de 13 de
septiembre, ha declarado que la doctrina sentada por la STC 91/2019, de 3 de
julio, respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo
parcial, "resulta trasladable" al supuesto de la pensión de
incapacidad permanente de dichos trabajadores.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Decae, en consecuencia, la razón esgrimida por la sentencia recurrida
para confirmar la desestimación de la demanda de la actora realizada por la
sentencia del juzgado de lo social. Es claro que, especialmente tras la STC
155/2021, de 13 de septiembre, la demanda de la actora debe ser estimada.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">3. La STC 155/2021, de 13 de septiembre, resuelve la cuestión de
inconstitucionalidad planteada por la sala de lo social del TSJ de Asturias
respecto del artículo 248.3 LGSS, por posible vulneración del artículo 14 CE</span></b><span style="color: black; font-size: 12pt;">, por entender, partiendo de la doctrina sentada en la STC 91/2019, de 3
de julio, que las reglas de cálculo de la pensión de incapacidad permanente
derivada de enfermedad común para trabajadores a tiempo parcial, contenidas en
el precepto cuestionado, podrían vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley,
así como la interdicción de discriminación por razón de sexo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">La cuestión de inconstitucionalidad es estimada. La STC 155/2021, de 13
de septiembre, entiende, en efecto, que se producen las vulneraciones
constitucionales denunciadas, y declara, por tanto, la inconstitucionalidad y
nulidad del inciso "de jubilación y de incapacidad permanente derivada de
enfermedad común" del párrafo primero del artículo 248.3 LGSS.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Se sintetiza a continuación el razonamiento de la STC 155/2021, de 13 de
septiembre, reproduciendo en literalidad sus pasajes más significativos.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">4. El artículo 248.3 LGSS, aplicable a la determinación de las pensiones
de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores
contratados a tiempo parcial, en la redacción aplicable por razones temporales,
establece lo siguiente:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">"A efectos de determinar la cuantía de las pensiones de jubilación
y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el número de días
cotizados que resulten de lo establecido en el segundo párrafo de la letra a)
del artículo 247, se incrementará con la aplicación del coeficiente del 1,5,
sin que el número de días resultante pueda ser superior al período de alta a
tiempo parcial.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">El porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora se
determinará conforme a la escala general a que se refiere el artículo 210.1
(LGSS), con la siguiente excepción:</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Cuando el interesado acredite un período de cotización inferior a quince
años, considerando la suma de los días a tiempo completo con los días a tiempo
parcial incrementados ya estos últimos con el coeficiente del 1,5, el
porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al
que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de
cotización acreditado por el trabajador sobre quince años."</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Recuerda la STC 155/2021 que, de acuerdo con los artículos 197, 247 y
248 LGSS, en la redacción aplicable por razones temporales, la cuantía de la
pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los
trabajadores a tiempo parcial se calcula aplicando el esquema general de
cálculo previsto también para los trabajadores a tiempo completo, esto es, la
fijación de la base reguladora y la aplicación de un porcentaje sobre la misma.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En síntesis, la base reguladora se calcula haciendo un promedio de las
bases de cotización de un periodo prolongado de tiempo, anterior a la
incapacidad permanente. Esas bases de cotización se corresponden con los
salarios reales percibidos, aplicando unos límites mínimo y máximo. Para el
trabajador a tiempo completo, el límite mínimo equivale al salario mínimo legal
a tiempo completo; para el trabajador a tiempo parcial, el límite mínimo
equivale al salario mínimo legal por hora multiplicado por el número de horas
trabajadas. Para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad
permanente derivada de enfermedad común, las bases de cotización se actualizan
con el índice de precios al consumo hasta veinticuatro meses antes del mes
previo al hecho causante; las bases de cotización de los últimos veinticuatro
meses se computan por su valor nominal. Una vez calculada la base reguladora,
si dentro de la vida laboral existen contratos a tiempo parcial, se aplica un
sistema de cálculo basado en la parcialidad. Los periodos trabajados a tiempo
parcial no se computan completos, sino en proporción a la parcialidad, en
función del porcentaje que representa la jornada realizada a tiempo parcial en
relación con la realizada por un trabajador a tiempo completo: "coeficiente
de parcialidad". Los días cotizados a tiempo parcial se incrementan con la
aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pueda
ser superior al período de alta a tiempo parcial. Por lo tanto, no se toma en
cuenta la totalidad del periodo de alta en la Seguridad Social, como acontece
con los trabajadores a tiempo completo, sino solo los días cotizados, si bien
reducidos como consecuencia de la aplicación del "coeficiente de
parcialidad". No obstante, la aplicación del coeficiente del 1,5 reduce la
diferencia existente entre una y otra fórmula legal, y llega incluso a anularla
completamente si el coeficiente de parcialidad durante el periodo es igual o
superior al 67 por ciento.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">A la base reguladora obtenida conforme a las reglas anteriores se
aplica, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, el porcentaje
previsto para el grado de incapacidad permanente reconocido en cada caso.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">5. Recuerda igualmente la STC 155/2021, como se hizo en la citada STC
91/2019, que ya en la STC 61/2013, de 14 de marzo (aplicada por otras
sentencias posteriores), el Tribunal Constitucional analizó la regla correctora
del coeficiente del 1,5 introducida por el legislador para atenuar la
aplicación del criterio de proporcionalidad estricta en el cómputo de los
periodos de cotización, en aras de facilitar el acceso de los trabajadores a
tiempo parcial a las pensiones con mayores exigencias carenciales y con mayor
incidencia de los periodos de cotización en la determinación del porcentaje de
la pensión: jubilación e incapacidad permanente.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Afirmó entonces el Tribunal Constitucional que dicha regla correctora
supone reconocer a todos los trabajadores a tiempo parcial un plus con carácter
uniforme de medio día cotizado por cada día teórico de cotización calculado
conforme al criterio de proporcionalidad. Sin embargo, a pesar de que esto
atenúa los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, favoreciendo que
los trabajadores a tiempo parcial puedan alcanzar los períodos de cotización
exigidos para causar la pensión, "su virtualidad como elemento de
corrección es limitada, y ni siquiera en el ámbito de esta prestación se
consigue evitar los efectos desproporcionados que su aplicación conlleva en
términos de desprotección social"; "únicamente serán menos los
trabajadores perjudicados por su aplicación, pero, respecto de ellos, la
regulación cuestionada habrá de merecer similares reproches a la anterior, al
resultar insuficiente su eficacia correctora". El Tribunal Constitucional
afirmó asimismo que cuando el trabajo a tiempo parcial no sea un episodio más o
menos excepcional en la vida laboral del trabajador y cuando la jornada
habitual del mismo no resulte muy elevada, la aplicación del criterio de
proporcionalidad seguirá, a pesar de la regla correctora, constituyendo un
obstáculo desproporcionado para su acceso a la pensión de jubilación".
También consideró que la corrección introducida seguía sin aportar a la
diferencia de trato la justificación de la que carecía en la regulación
precedente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En la STC 91/2019 se concluyó (para la pensión de jubilación de los
trabajadores a tiempo parcial, por ser el supuesto entonces examinado) que la
regulación que se corresponde -precisa la STC 155/2021- con el artículo 248.3
LGSS, en la redacción aplicable por razones temporales:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">"No se adecua al principio de igualdad ante la ley (artículo 14 CE)
entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, en
perjuicio de estos últimos, por las razones siguientes:</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>a) </b>La cuantía de la pensión se determina en función de dos factores
[...]: la base reguladora y el periodo de cotización, el cual sirve a su vez
para fijar un porcentaje sobre la base reguladora, con el que se obtiene el
importe a cobrar.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">La base reguladora, tal como ha sido configurada legalmente, salvaguarda
el principio de proporcionalidad entre trabajadores a tiempo completo y
parcial, pues de acuerdo con el tiempo efectivamente trabajado se obtiene una
retribución acorde, y a su vez conforme a esa cantidad se han ido practicando
las correspondientes cotizaciones al sistema de seguridad social [...],
materializándose su contribución al mismo. [...].</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>b)</b> No ocurre así, sin embargo, con el cálculo del periodo de cotización.
En los trabajadores a tiempo completo, el tiempo se computa por años y meses de
cotización, sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora.
Para los trabajadores a tiempo parcial, en cambio, se prevé una reducción del
periodo de cotización.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Es evidente que, con este método de cálculo, el periodo de cotización
para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá con el que de manera
natural deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el
tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los
trabajadores a tiempo completo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Solo si su porcentaje de parcialidad ha podido alcanzar durante su vida
laboral el 67 por ciento, podrá tras la aplicación de la regla reductora
antedicha obtener el 100 por 100 de la base reguladora. En cualquier otro caso,
coeficiente multiplicador de 1,5 incluido, no tendrá derecho al porcentaje
total. [...]</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">De ello se deriva no solamente una diferencia de trato en la fijación
del periodo de cotización, para unos de manera natural, en función del tiempo
real (trabajadores a tiempo completo) y para otros artificialmente a partir de
un valor reductor (trabajadores a tiempo parcial), sino que el método así
implementado castiga, sobre todo, a los trabajadores con menos porcentaje de
parcialidad a lo largo de su vida laboral, esto es, a quienes conforman el
eslabón más débil del mercado de trabajo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>c)</b> La exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2013, que introdujo
la regla de cálculo cuestionada, no permite hallar una justificación objetiva y
razonable de esta diferenciación. [...]</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">[...] Los principios de contribución al sistema, proporcionalidad y
equidad, ya están salvaguardados con el método de cálculo de la base reguladora
(a partir de la base de cotización) y no dejan de estarlo porque el trabajador
a tiempo parcial vea reconocido todo el tiempo de cotización de sus contratos
en alta.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><b>d) </b>En fin, a tenor de los artículos 15.2, 106.1 y 106.2 LGSS 1994 (artículos
18.2, 144.1 y 144.2 LGSS 2015), la obligación de cotizar nace 'desde el momento
de iniciación de la actividad correspondiente' [...]. Y la obligación se
mantiene 'por todo el periodo en que el trabajador esté en alta en el régimen
general o preste sus servicios, aunque estos revistan carácter discontinuo'.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Si, por tanto, la obligación de cotizar y con ello su repercusión
contributiva en el sistema de previsión social, se mantiene desde el principio
y durante toda la vida laboral del trabajador a tiempo completo o parcial
[...], resulta contrario a los propios principios de dicho sistema que se
desconozca en parte el tiempo de cotización solo para este último colectivo de
trabajadores, restándoselo del periodo real de cotización para fijar la cuantía
de su jubilación, en los términos del precepto aquí cuestionado.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">En suma, falta el primero de los requisitos exigibles para una
desigualdad de trato constitucionalmente admisible, su justificación objetiva y
razonable. Además, se rompe también con la proporcionalidad desde el momento en
el que, a una reducción razonable de la base reguladora para el trabajador a
tiempo parcial en función de su menor base de cotización, añade una reducción
también del periodo de cotización para fijar la cuantía de la prestación
(porcentaje sobre la base), lo que no se hace con el trabajador a tiempo
completo."</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">6. Además de lo anterior -prosigue su argumentación la STC 155/2021-, la
STC 91/2019 entendió que la regla cuestionada constituía una discriminación
indirecta por razón de sexo prohibida por el artículo 14 CE.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Razonó al efecto el tribunal que "la consulta de estadísticas
actuales en el mercado laboral indica que el porcentaje de mujeres que
desempeñan un trabajo a tiempo parcial es claramente superior al de los
hombres", lo que permite confirmar, "quince años después, la
conclusión que ya extrajimos en la STC 253/2004, de que el contrato a tiempo
parcial es una institución que afecta de hecho predominantemente al sexo
femenino, lo que obliga, como señalamos entonces, a 'examinar con mayor cautela
el impacto de la regla sobre cómputo de periodos de carencia contenida en la
norma cuestionada, pues, acreditada estadísticamente la realidad sociológica
indicada, esto es, que la medida afecta a una proporción mucho mayor de mujeres
que de hombres (disparate effect ) para descartar la existencia de una
discriminación indirecta prohibida por el art. 14 CE, habría que constatar que
esa medida se explica por razones objetivamente justificadas de política social
sin carácter discriminatorio'".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por ello -cierra su razonamiento la STC 155/2021-, tras descartar que en
el caso examinado se hubieran identificado qué circunstancias objetivas ajenas
a cualquier discriminación por razón de sexo justifican la regulación del
cálculo de la pensión (de jubilación, en aquel caso) de los trabajadores a tiempo
parcial, en el concreto aspecto discutido, la STC 91/2019, concluyó, en
sintonía con la conclusión alcanzada desde la perspectiva del Derecho de la
Unión Europea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia
de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18, Violeta Villar Láiz c. Instituto
Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social ),
invocada de contraste en el segundo motivo del presente recurso de casación
unificadora, que la regla cuestionada provocaba "una discriminación
indirecta por razón de sexo."</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="color: black; font-size: 12pt;">7. La STC 155/2021 concluye, a su vez, que la doctrina sentada por la
STC 91/2019, respecto de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo
completo y parcial, "resulta trasladable" al supuesto de la pensión
de incapacidad permanente de los trabajadores a tiempo parcial.</span></b><span style="color: black; font-size: 12pt;"> Teniendo en cuenta que la regulación legal examinada en aquella
sentencia se corresponde con el contenido del artículo 248.3 LGSS, en la
redacción aplicable por razones temporales, la STC 155/2021 declara que este
precepto, en cuanto referido a la determinación de la cuantía de las pensiones
de incapacidad permanente derivada de enfermedad común causadas por
trabajadores a tiempo parcial, vulnera el derecho de igualdad ante la ley y
provoca además una discriminación indirecta por razón de sexo. Ello determina
que deba ser declarado inconstitucional y nulo por vulneración del artículo 14
CE, con el alcance que la STC 155/2021.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">Conforme viene reiterando la doctrina constitucional -termina su
conclusión la STC 155/2021-, el principio de contributividad que informa
nuestro sistema de Seguridad Social justifica sin duda que el legislador
establezca, como hace en la norma cuestionada, que las bases reguladoras de las
prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente
cotizado. De ello resultará, lógicamente, una prestación de cuantía inferior
para los trabajadores a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores
que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa. En cambio, lo que no resulta
justificado, conforme a esa misma doctrina, es que se establezca una diferencia
de trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial,
no ya en cuanto a la reducción de la base reguladora para el trabajador a
tiempo parcial en función de su menor base de cotización, sino en cuanto a la
reducción adicional de la base reguladora mediante un porcentaje derivado de un
"coeficiente de parcialidad". Este reduce el número efectivo de días
cotizados, diferenciación que no solo conduce a un resultado perjudicial en el
disfrute de la protección de la Seguridad Social para los trabajadores
contratados a tiempo parcial, sino que, además, continúa afectando
predominantemente a las mujeres trabajadoras, como ya apreció la STC 91/2019.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por todo ello, la STC 155/2021 declara que la determinación de la
cuantía de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común
causadas por trabajadores a tiempo parcial debe realizarse por la
administración de la Seguridad Social sin tomar en consideración el referido
coeficiente de parcialidad y, en consecuencia, sin la reducción derivada del
mismo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">8. La aplicación de la doctrina de la STC 155/2021 conduce directamente
a la estimación del presente recurso de casación unificadora, a la casación y
anulación de la sentencia recurrida, a la revocación de la sentencia del
juzgado de lo social y a la consiguiente estimación de la demanda de la actora,
que precisamente solicitaba la inaplicación del coeficiente de parcialidad.</span><o:p></o:p></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">928 244 935</span></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"></span></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="500" data-original-width="840" height="190" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEia7VjxM861BueYprM1wsIhhwRFrIltXkuPpq05VZ8OgWxl4-7S1JfGNM8pJu_xZfqOmFtMOMkdcKgNKyo-eOv5m-MKXBD6OoSC9cgbxd6s0wiDeORy3YaSuIDVNZ0ehsTfH9p5ZAdLfY8LC78RSae60Wh9jC7aF9Q-uJi3lerl1Y0hr3KUDsax6wRkgTPj/s320/49.jpg" width="320" /></a></span></b></div><b><span style="font-family: arial;"><br /><span style="color: black; font-size: 12pt;"><br /></span></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><br /></span></span></b></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-3762662236190565732024-03-06T10:12:00.003+00:002024-03-06T10:12:53.846+00:00 Las consecuencias o efectos de una prohibición convencional de prorrateo mensual en el abono de las pagas extraordinarias, cuando el propio convenio no anuda ninguna consecuencia jurídica específica a su incumplimiento.<p><span style="font-family: arial;"> </span></p><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">La sentencia del Pleno
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de mayo de 2022, nº
452/2022, rec. 1646/2020</span></b><span style="font-size: 12pt;">, declara que au<span style="color: black; mso-themecolor: text1;">nque exista prohibición en el convenio colectivo de
prorrateo de las pagas extraordinarias, si no se especifica la sanción que
conlleva saltarse esta prohibición, y el trabajador ha venido aceptado el pago
prorrateado, no cabe exigir su importe.<o:p></o:p></span></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Partimos, en consecuencia, de que el empleador ha dado
cumplimiento al derecho del trabajador a percibir las gratificaciones
extraordinarias del art. 31 ET, pero su ejecución no se ha ahormado al pacto
convencional.</span><span style="color: black; font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Si el trabajador acepta libremente el pago mensual de
las pagas extras, no cabe reclamarlas después, aunque el convenio prohíba su
prorrateo.</span><span style="color: black; font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por ello, el Supremo rectifica doctrina, y establece
que, aunque el convenio colectivo prohíba el prorrateo de las pagas
extraordinarias y no contenga reglas que fijen las consecuencias del
incumplimiento de tal prohibición, a pesar de ello, empresario y trabajador
acordaron el abono mensual prorrateado y ha sido admitido sin ningún problema
hasta el momento en que la relación se rompe, cuando el empleado exige que se
le abonen otra vez las pagas extras.</span><span style="color: black; font-size: 10pt;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="color: black; font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">No es posible ahora que se genere un nuevo crédito a
su favor. El trabajador aceptó y consintió el pago mensual y un nuevo
reconocimiento de tales pagas generaría un enriquecimiento injusto.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; mso-margin-bottom-alt: auto; mso-margin-top-alt: auto; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="color: black; font-size: 12pt;">Por
tanto, percibidas pacíficamente por la parte actora a lo largo de su relación
laboral las pagas extraordinarias prorrateadas, ningún crédito genera a su
favor por este concepto. La aceptación y consentimiento al percibo mensual
extinguió la correlativa obligación del empleador (arts. 1156 y 1126 CC) y un
nuevo reconocimiento generaría un enriquecimiento injusto para el trabajador.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">A) Objeto del recurso
de casación.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La cuestión nuclear que
trae a casación unificadora la dirección letrada de la empresa demandada,
Residencia Tercera Edad La Familia S.L., consiste en determinar las
consecuencias o efectos de una prohibición convencional de prorrateo mensual en
el abono de las pagas extraordinarias , cuando el propio convenio no anuda
ninguna consecuencia jurídica específica a su incumplimiento.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La sentencia recurrida
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de
Asturias de 25 de febrero de 2020 (RS 2814/2019) estima parcialmente (el debate
versó sobre el despido/desistimiento y reclamación de cantidades) el recurso de
suplicación interpuesto por la parte actora, reconociendo su derecho a percibir
2.679,45 euros en concepto de gratificaciones extraordinarias, señalando que el
convenio colectivo "ha dejado fuera de las posibilidades de negociación
entre empresario y trabajador otra forma distinta de abono... (de las pagas
extras ) cual ocurre con el prorrateo que en el presente caso el empresario
introdujo y el trabajador (al parecer) vino aceptando tácitamente.".
Aplica al efecto el contenido del VII Convenio Colectivo Marco Estatal de
Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción
de la Autonomía Personal (BOE 21/09/2018) y en sede fáctica hace constar que la
relación de servicios con la empresa demandada se inició el 6 de octubre de 2017,
en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, como Ayudante de oficios
varios, con un salario ajustado al Convenio .</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">B) Convenio colectivo.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El escrito de recurso
menciona la infracción de los arts. 31 ET, 42.G) del VII Convenio Colectivo
Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo
de la Promoción de la Autonomía Personal, 1.174, 1.196 y 1202 del Código Civil.
Argumenta la concurrencia de aquel enriquecimiento injusto, la necesidad de
compensar o absorber las cantidades correspondientes, el efecto cuasi
sancionador de la aplicación convencional y la libertad del pacto realizado con
el trabajador sobre el tiempo del abono, que entiende no desvirtúa la fuerza
vinculante de los convenios .</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Transcribiremos aquí el
contenido del art. 42 -Estructura retributiva-, apartado G) -Gratificaciones
extraordinarias-, citado: "Se abonarán dos pagas extraordinarias, con
devengo semestral, equivalentes a una mensualidad de salario base, más antigüedad,
la primera con devengo del 1 de diciembre al 31 de mayo y abono el día 15 de
junio y la segunda con devengo de 1 de junio al 30 de noviembre y abono el día
15 de diciembre. En ningún caso dichas gratificaciones se abonarán prorrateadas
mensualmente, salvo en los contratos menores de seis meses o cuando exista
acuerdo con la representación unitaria o sindical.".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">C) Doctrina del
Tribunal Supremo.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En pronunciamiento de
esta Sala IV -STS de 19.01.2022, rcud. 479/2019- recordamos la doctrina
unificadora en esta materia, citando al efecto la STS IV de 8.02.2021 (rcud
2044/2018) que examinaba un supuesto en el que se produjo el prorrateo de las
gratificaciones extraordinarias contraviniendo la prohibición establecida por
los negociadores del convenio colectivo , pero sin que el convenio hubiera
previsto expresamente las consecuencias anudadas al incumplimiento de la
obligación, al contrario de lo que sucedía en los casos de las SSTS de 19
septiembre 2005 (rcud 4521/2004), 7 noviembre 2005 (rcud 4526/2004), 8 marzo
2006 (rcud 958/2005) y STS de 25 enero 2012 (rcud 4329/2010). En estos
precedentes se resolvió que el prorrateado de las pagas extras no liberaba al
empresario de su obligación de pagarlas en el momento de su devengo, razonando
al efecto que el convenio colectivo aplicable así lo establecía: "prohibía
expresamente la fijación de un salario anual globalizado y el prorrateo de las
pagas extras , incluso disponía que este prorrateo no liberaría al empresario y
que se consideraría salario diario ordinario el abonado en concepto de
prorrateo .".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En aquél más reciente
reprodujimos la fundamentación conforme a la cual "aun cuando el convenio
no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del
incumplimiento de la prohibición de prorrateo , lo que no cabe derivar de ello
es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y
contenido a la propia norma paccionada", de manera que "la
interpretación de ésta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada
persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por
pagas extras sólo porque tal sea la calificación que la empresa le
otorgue". (...) "si el marco normativo que rige la relación
contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen
en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma
prorrateada , cabe partir de la asunción de que la retribución percibida
mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales
distintos de dichas pagas extraordinarias".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Podemos mencionar
igualmente la STS IV de 18.05.2010, rcud 2973/2009, resolviendo un supuesto en
el que el convenio colectivo , aunque fijaba que las pagas extras vencen en
julio y navidad, no prohibía su abono prorrateado por acuerdo de los
interesados, ni disponía que si se pagaban prorrateadas fueran consideradas
salario ordinario. "Sentado lo anterior y visto que el artículo 31 del
Estatuto de los Trabajadores no prohíbe el prorrateo de las pagas extras cuando
las partes lo acuerden, debe estimarse que es más correcta la doctrina que
contiene la sentencia recurrida. En efecto, como el citado artículo 31 permite
que por convenio, colectivo o individual, las partes pacten el prorrateo de las
pagas extras , la licitud de ese pacto obliga a estar al mismo y a conceder
valor liberatorio al pago prorrateado de las pagas extras , máxime cuando con
ese pago se da cumplimiento puntual a lo convenido en el contrato."</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">D) La sentencia
impugnada en esta Litis revoca lo decidido en la instancia en materia de
reclamación del abono de las pagas extraordinarias .</span></b><span style="font-size: 12pt;"> Se ha partido de la
posibilidad diseñada por el art. 31 ET de que en vía de negociación colectiva
se acuerde el prorrateo de las dos gratificaciones extraordinarias, y así de
que el convenio concernido asevera con nitidez la interdicción del prorrateo
mensual de las pagas extraordinarias; la norma utiliza la expresión "En
ningún caso", abriendo seguidamente los dos únicos supuestos que
excepcionan esa regla, y que no concurren en este caso (contratos menores de
seis meses o cuando exista acuerdo con la representación unitaria o sindical).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Refuerza la estimación
del postulado del demandante descartando una eventual compensación y absorción
respecto de las cantidades mensualmente abonadas, con cita de la STS de 8.03.2006,
rcud 958/2005: "El argumento quiebra en este caso, en primer lugar, porque
no se trataría del medio de extinción de la obligación de la compensación, pues
no se estamos a presencia de personas que sean recíprocamente acreedoras y
deudoras la una de la otra, pues el actor no aparece como obligado a prestación
alguna, tratándose si acaso del pago regulado en los artículos 1157 y
siguientes del Código civil, y en segundo término, el convenio colectivo no
consiente el efecto que el recurrente pretende dar al pago efectuado porque,
luego de disponer de manera categórica que queda prohibido todo pacto por
salario global, el prorrateo de las pagas extraordinarias no libera el
empresario, sino que lo abonado se "considerará como salario o jornal
diario correspondiente al periodo en que indebidamente se ha incluido en su
prorrateo ", estableciendo el pacto una penalidad que debe soportar el
empresario que no abone las gratificaciones extraordinarias en las fechas
previstas para cada una de ellas en el artículo 31 del convenio , más arriba
transcrito, sanción que cosiste en lo satisfecho de manera irregular y
extemporáneamente, sin que con ello se extinga la obligación de satisfacer,
además, las gratificaciones extraordinarias.".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">Pero hemos de traer a
colación también la propia afirmación contenida en el escrito de demanda en el
que la parte actora integra el hecho literal que sigue:</span></b><span style="font-size: 12pt;"> "Por sus trabajos
le era abonada la cantidad de 1062,50.-€ brutos mensuales, prorrata de pagas
extraordinarias incluida, en efectivo metálico . "; dicción de la que
claramente se infiere el efectivo percibo de las cantidades correspondientes al
concreto concepto cuestionado durante el año 2018 y los seis primeros meses del
año 2019.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">No puede negarse que el
empleador satisfizo mensualmente una cantidad en calidad de prorrata de pagas
extraordinarias y que en tal forma fue aceptada por el trabajador. Tampoco
ofrece duda que el texto convencional de cobertura prohíbe ese abono prorrateado
por meses, optando por que lo sea de manera semestral (los días 15 de junio y
diciembre).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">A diferencia de los
casos anteriormente identificados, que se hacían eco del pacto acerca de la
calificación como salario o jornal ordinario del quantum abonado cada mes, y
establecían una penalidad para el empresario consistente en la no extinción de
la obligación de satisfacer, además, las gratificaciones extraordinarias en el
tiempo marcado por la norma, el actual no recoge de forma concreta y específica
esas previsiones, sino tan solo la interdicción de efectuar un pago prorrateado
mensualmente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">En ese marco regulador,
y atendido el hecho sustancial de un reconocimiento por el propio demandante
del recibo mensual de la paga extraordinaria proporcional, ha de determinarse
si procede imponer aquella sanción económica que implica un doble abono por un
mismo concepto</span></b><span style="font-size: 12pt;">.
Partimos, en consecuencia, de que el empleador ha dado cumplimiento al derecho
del trabajador a percibir las gratificaciones extraordinarias del art. 31 ET,
pero su ejecución no se ha ahormado al pacto convencional.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Desde el plano de la
calificación, ya se ha señalado que no consta oposición ninguna del actor al
pago mensual prorrateado que el demandado ha venido efectuando del concepto
discutido, siendo en la fecha de formulación de la demanda - tras la extinción
de su relación- cuando invoca el contenido del art. 42.G) del convenio ,
suplicando un nuevo abono de las pagas conforme al mismo. La conclusión
inherente a esa reiterada aceptación (a lo largo de todos los meses
concernidos) de retribuciones, en calidad de pagas extraordinarias, ha de ser
la de la inmutabilidad en su calificación. El actor recibió las cantidades
correspondientes a las gratificaciones extraordinarias mes a mes.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Sentado lo anterior,
habrá de discernirse si el incumplimiento empresarial resulta tributario de una
sanción del signo acordado por la resolución recurrida. Ya hemos avanzado tanto
la prohibición convencional de prorrateo como la ausencia de una descripción
típica que apareje una específica sanción.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">A las Infracciones de
la empresa se refiere el art. 62 del convenio de aplicación y lo hace de la
siguiente manera: "Son infracciones laborales de la empresa las acciones u
omisiones contrarias a las disposiciones legales en materia de trabajo, al
convenio colectivo y demás normas de aplicación. Se sancionará la
obstaculización al ejercicio de las libertades públicas y de los derechos
fundamentales. Así como el incumplimiento o abandono de las normas o medidas
establecidas en materia de seguridad y salud laboral.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Se tramitarán de
acuerdo con la normativa vigente."La simple lectura de tal disposición, y
la remisión que opera, no permiten entender incluida aquella penalidad de
índole económico ni el presupuesto previo de mutación del concepto salarial en
el que se efectuó el pago. Se trata de dimensiones diferentes, y por ello las
acciones u omisiones que el empresario hubiere efectuado en contravención del
convenio colectivo se han de tramitar por la normativa de infracciones y
sanciones a la sazón vigente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La vía preceptuada para
canalizar las eventuales infracciones que atañen a la negociación colectiva y
la tutela de la fuerza vinculante de los convenios será la administrativa, con
intervención de la Inspección de Trabajo, y no la consistente en imponer una
duplicidad en el pago de las gratificaciones extraordinarias, pues no se
tipifica en esa forma en el pacto. Recordaremos aquí el criterio cristalizado
que aboga por una interpretación restrictiva en materia sancionadora, lo que
veda ahora acuñar una modalidad no prevista por la normativa de aplicación.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">E) Conclusión.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">1º) Por tanto,
percibidas pacíficamente por la parte actora a lo largo de su relación laboral
las pagas extraordinarias prorrateadas, ningún crédito genera a su favor por
este concepto. La aceptación y consentimiento al percibo mensual extinguió la
correlativa obligación del empleador (arts. 1156 y 1126 CC) y un nuevo
reconocimiento generaría un enriquecimiento injusto para el trabajador.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">Sobre este último
instituto, en STS IV (Pleno) de fecha 20.06.2018, rcud 3510/2016, dijimos que
ante una duplicidad en el pago respecto de una única relación (concepto
retributivo en el actual supuesto), cabría acudir al instrumento de la
compensación o extinción de las deudas en la cantidad concurrente, o a la
aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. La sala de lo Civil de
este TS ha reiterado al efecto que, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su
fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial -SS
del TS de 28 enero 1956, 10 y 27 marzo 1958, 21 abril y 20 noviembre 1964, 24
enero 1975, 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 -, señalando (STS, civil, 5
febrero 2018, rec 2246/2015) que "cualquier título jurídico -legal o
convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que
lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en
adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las
partes y guardando conformidad con el derecho objetivo".</span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;"><b>El exigible
título aquí ha dejado de ostentarse, habida cuenta de la extinción de la
obligación empresarial mediante aquel pago mes a mes de las gratificaciones
extraordinarias, libremente aceptado por el trabajador.<o:p></o:p></b></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">2º) Las precedentes
consideraciones conllevarán la estimación del recurso unificador,</span></b><span style="font-size: 12pt;"> visto el dictamen
emitido por el Ministerio Público, casando y anulando la sentencia impugnada, y
la resolución del debate formulado en suplicación por la parte actora en
sentido desestimatorio, declarando la firmeza de la sentencia de instancia.</span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="333" data-original-width="768" height="139" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhY4YsAIdZ-wWYS3sj3d4KbRYsIU_B57mw4wjytJ7PA0ptVSQ3_bV8pkCdjESufCklc9VFbUZOPZJqsn_mE_WsnNeofDPSX_Un6tw7zuh3tomnik40EDxMMFHh8KuV56fvvTmG4GZljBet-JBL5o6PiaxjEOW-FVAoMM7V47qfqOvizvcifYWeoWBu5dI-A/s320/70.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-55690810695945948212024-03-05T13:43:00.003+00:002024-03-05T13:43:48.543+00:00Basta la incorporación a un Colegio de Abogados para que no se requiera de ulteriores colegiaciones en caso de cambio de domicilio profesional a otra provincia para el libre ejercicio de la profesión.<p> </p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, sec. 6ª, de 5 de febrero de 2024, rec. 9/2019</span>,</b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"> </span><span style="background: white; color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-color-alt: windowtext;">declara que tras la
incorporación a un Colegio de Abogados no se requiere de ulteriores
colegiaciones en caso de cambio de domicilio profesional a otra provincia para
el libre ejercicio de la profesión.</span><span style="background: white; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt;"><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">La sentencia reconoce que la primera colegiación (habilitación) de la abogada
sancionada obtenida el 2/10/1990 ante el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
es suficiente habilitación para poder ejercer en todo el territorio nacional
sin que un cambio de domicilio profesional obligue a solicitar una nueva
autorización (colegiación) en otro colegio territorial de destino, para el
libre ejercicio de la profesión.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Establece el artículo 3.3 de la Ley 2/1974 que "Cuando una
profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a
uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal,
para ejercer en todo el territorio español".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Por ello el Tribunal resuelve que la resolución que se recurre en este
caso, la sanción a una letrada por no incorporarse al Colegio de Abogados del
lugar de su domicilio profesional cuando lo está en otro Colegio no responde al
principio de necesidad y resulta además desproporcionada desde la perspectiva
de la libertad de establecimiento y del libre acceso al ejercicio de la
actividad profesional que garantiza la LGUM.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En definitiva, es criterio de esta Sala que la interpretación que ha de
darse al artículo 3.3 de la LCP, por resultar la más conforme a los principios
de libre acceso al ejercicio de la actividad y de libertad de establecimiento
que garantiza la LGUM, es la que entiende que, cuando dispone "... bastará
la incorporación a uno solo de ellos -Colegio profesional correspondiente- ,
que será el del domicilio profesional único o principal", no requiere de
ulteriores colegiaciones en el caso de que se cambie después de domicilio
profesional.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Es decir, que basta mantener esa colegiación para poder ejercer
libremente la profesión en todo el territorio nacional, sin que puedan
imponerse nuevas colegiaciones por razón del cambio de domicilio.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">A) Antecedentes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Son antecedentes de interés para resolver el litigio, a la vista de los
documentos aportados a los autos y de los que integran el expediente
administrativo, los siguientes:</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">1.- Con fecha 5 de marzo de 2019 la Junta de Gobierno del Colegio de
Abogados de Vigo dictó resolución en el expediente disciplinario nº NUM000 por
la cual acordaba imponer a Dª Diana una sanción de un mes de suspensión en el
ejercicio de la abogacía por la comisión de la infracción prevista en el
artículo 85.a) del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), y ello al
estar colegiada en otro colegio (Madrid) distinto al lugar donde tiene abierto
su despacho profesional (Vigo).</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">2.- Por escrito de 31 de mayo de 2019 la sancionada presentó ante la
Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado una solicitud por la cual
interesaba de la CNMC interpusiera el recurso especial previsto en el artículo
27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM),
contra la referida resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados
de Vigo de 5 de marzo de 2019.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">3.- Formulado requerimiento previo de anulación en los términos del
artículo 44 de la LJCA, que fue rechazado mediante acuerdo de la Junta de
Gobierno del Colegio de Abogados de Vigo de 2 de septiembre de 2019, el Abogado
del Estado, en nombre y representación de la CNMC, y al amparo de lo dispuesto
en el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la
unidad de mercado (LGUM) y 127 bis de la LJCA, presentó el recurso contencioso
administrativo que dio origen al presente proceso.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">B) Objeto de la litis.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><b>Constituye, por lo tanto, el objeto del litigio, tal y como se define en
la demanda, la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio
Provincial de Abogados de Vigo de 5 de marzo de 2019 por el que se impuso a Dª
Diana una sanción de suspensión en el ejercicio de la abogacía por el plazo de
un mes por la comisión de la infracción prevista en el artículo 85.a) del
Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), y ello al estar colegiada en
otro colegio (Madrid) distinto al del lugar donde tiene su despacho
profesional(Vigo).</b></span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Así, los hechos de los que trae causa dicha sanción, y que no son
controvertidos, pueden resumirse en que la Sra. Diana se colegió como abogada
en ejercicio en el Colegio de Abogados de Madrid en 1990, Colegio en el que
continúa de alta como no residente, sin contar en la actualidad con despacho
abierto en dicho territorio. Posteriormente, y en fecha que no consta, trasladó
su domicilio profesional a Vigo (Pontevedra), pese a lo cual no se dio de alta
en el Colegio de Abogados de esa ciudad.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Vigo
de 23 de octubre de 2018 se incoó procedimiento disciplinario frente a la
mencionada letrada, una vez realizadas las actuaciones y llevados a cabo los
requerimientos que constan en el expediente. Formulada propuesta de resolución,
y presentadas alegaciones frente a la misma, con fecha 5 de marzo de 2019 se
dictó la resolución sancionadora que se recurre ahora en la que se afirma que
la letrada "... incumplió su deber de colegiación en el lugar donde se
encuentra su establecimiento único o principal, lo que constituye una
infracción deontológica encuadrable en el artículo 80.1, en relación con los
artículos 31.a) (sic) y 11 del Estatuto General de la Abogacía Española. Dicho
incumplimiento constituye una infracción grave del artículo 85.a) del EGAE (...)".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Ha de recordarse que el artículo 80.1 del Estatuto General de la
Abogacía Española, en su texto vigente al tiempo a que se refieren los hechos
(aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que fue derogado y
sustituido por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), dispone que "1.
Los abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de
infracción de sus deberes profesionales o deontológico".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Según el artículo 31, "Son también deberes generales del abogado:
a) Cumplir las normas legales, estatutarias y deontológicas, así como los
acuerdos de los diferentes órganos corporativos. b) Mantener despacho
profesional abierto, propio, ajeno o de empresa, en el territorio del Colegio
en cuyo ámbito esté incorporado y ejerza habitualmente su profesión"</span>.<o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><b>Conforme al artículo 11, "Para el ejercicio de la abogacía es
obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados, salvo en los casos
determinados expresamente por la Ley o por este Estatuto General. Bastará la
incorporación a un solo Colegio, que será el del domicilio profesional único o
principal, para ejercer en todo el territorio del Estado".</b></span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Por último, el precepto bajo el cual se tipificó la conducta, el
artículo 85.a) del Estatuto, dispone que: "Son infracciones graves: a) El
incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por
los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como por el
reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales
previstas en el artículo 34, párrafo a), salvo que constituya infracción de
mayor gravedad".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">C) La libertad de establecimiento, y colegiación única de los abogados supone
la inexistencia de territorialidad, como criterio de regulación de la actividad.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En cuanto al fondo del asunto, la oposición del Colegio demandado parte
de la idea de que, "Libertad de establecimiento, y colegiación única, no
suponen la inexistencia de territorialidad, como criterio de regulación de la
actividad" , recordando que, conforme al Estatuto General de la Abogacía,
"... 1º) Hay absoluta libertad para establecer el despacho, o despachos,
en cualquier parte del territorio español; 2º) Los requisitos para el ejercicio
de la abogacía son los mismos para todo el territorio español: título +
colegiación; 3º) Basta estar colegiado en un solo Colegio de Abogados para
ejercer en todo el territorio español".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Destaca los fines esenciales de los Colegios de Abogados que resultan
del artículo 3.1 de los referidos Estatutos, así como las funciones de los
mismos que ejercen dentro de su ámbito territorial, y considera esos preceptos
no responden a motivos económicos o materiales, sino a razones de orden público
y protección de los derechos de la ciudadanía "... pues los Colegios de
Abogados como Corporaciones de Derecho Público, actúan por delegación, sin
ánimo de lucro, prestando servicios públicos, como son: asistencia a mujeres
maltratadas, asesoramiento en materia de vivienda, justicia gratuita,
organización del turno de oficio, emisión de dictámenes para los juzgados
cuando las leyes procesales lo señalen, elaboración de listas de peritos,
servicio de mediación, arbitraje, control deontológico...etc.". Y afirma
que "Tampoco hay capricho en la aplicación del criterio de la
territorialidad para la colegiación, pues la prestación de determinados
servicios obliga a mantener una distribución territorial, que en otro caso
difícilmente podrían prestarse correctamente".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Sobre la base de estas consideraciones, sostiene que "dado que los
Colegios se organizan territorialmente, absolutamente razonable y justificado
es que cada abogado y cada abogada ejerciente, esté adscrita al Colegio que
tiene competencias para regular la profesión en el territorio en el que tiene
abierto su despacho, principal o único".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Supone que no exigir la incorporación al Colegio del territorio en el
que se tiene el despacho profesional implica incumplir lo dispuesto en el
artículo 1.2 del Estatuto General de la Abogacía Española y, de manera
especial, aprecia en ello una infracción del artículo 3.3 de la Ley de Colegios
Profesionales , compartiendo el criterio expresado en igual sentido en los
votos particulares formulados frente a lo resuelto por el Pleno de la CNMC en
sesión de 23 de octubre de 2019, que transcribe literalmente.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; tab-stops: 40.7pt; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">D) El ejercicio profesional de la abogacía.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Resulta incontrovertido que la prestación de servicios profesionales de
abogacía se incluye en el ámbito de aplicación de la LGUM, como se sigue del
apartado b) de su Anexo, en el que se define el concepto de actividad
económica, y de su artículo 2.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">También lo es que dicho ejercicio profesional se somete a la exigencia
de colegiación que, en la normativa nacional, impone el artículo 544.2 de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según el cual "La
colegiación de los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales será obligatoria
para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en esta
Ley y por la legislación general sobre colegios profesionales , salvo que
actúen al servicio de las Administraciones públicas o entidades públicas por
razón de dependencia funcionarial o laboral". A los mismos efectos, el
artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, dispone que
"Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones
hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo
establezca una ley estatal".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Asimismo, el EGAE, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (versión
vigente en este caso, después sustituida por la aprobada mediante Real Decreto
135/2021, de 2 de marzo), establece en su artículo 11 que "Para el
ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados,
salvo en los casos determinados expresamente por la Ley o por este Estatuto
General...".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Finalmente, la exigencia de la colegiación obligatoria ha sido validada
por el TJUE en sentencia de 3 de febrero de 2011 (C-359/094), que la ha
declarado conforme al Derecho de la Unión Europea. Dicha sentencia, que se
pronuncia sobre el ejercicio de la profesión de abogado en un Estado miembro
distinto de aquel en el que profesional haya obtenido el título, declara en el
apartado 1 de su parte dispositiva que "Ni la Directiva 89/48/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de
reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones
profesionales de una duración mínima de tres años, en su versión modificada por
la Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de
2001, ni la Directiva 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión
de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el
título, se oponen a una normativa nacional que impone la obligación, para
ejercer la abogacía con el título de abogado del Estado miembro de acogida, de
ser miembro de una entidad como el Colegio de Abogados ".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">La cuestión que se suscita ahora es si un abogado colegiado en el
Colegio del territorio en el que tiene abierto su despacho profesional, con
ocasión de trasladar dicho despacho al territorio de un Colegio distinto, asume
la obligación de colegiarse en este a pesar de mantener su colegiación en el
primero.</span><o:p></o:p></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Establece el artículo 3.3 de la Ley 2/1974 que "Cuando una
profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a
uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal,
para ejercer en todo el territorio español".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En el mismo sentido, el artículo 11 del EGAE.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">La abogada cumple con la exigencia de estar colegiada, además de
haberse incorporado en su día al Colegio correspondiente a su domicilio
profesional, entonces Madrid.</span><o:p></o:p></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Es cierto que la Ley 2/1974, en concreto el transcrito artículo 3.3, no
resuelve el problema específico que se plantea en este supuesto pues no prevé
si, al cambiar de domicilio profesional, es necesario colegiarse en el nuevo
territorio. En definitiva, si es o no suficiente una primera colegiación,
realizada además en los términos del precepto (en el colegio correspondiente al
domicilio profesional), para poder ejercer en todo el territorio nacional, sin
que dicho ejercicio pueda condicionarse a nuevas colegiaciones cuando se cambie
de domicilio.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">El tenor literal del artículo 3.3 es desde luego compatible con la
interpretación que postula la CNMC y que supone que esa primera colegiación
válida habilita para poder ejercer en todo el territorio español, sin que
puedan imponerse limitaciones por los cambios posteriores de domicilio.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Pero si dicho tenor literal pudiera amparar también la interpretación
que mantiene el Colegio de Abogados de Vigo, es lo cierto que esta choca con
los principios que resultan de la LGUM, que aconsejan una interpretación en
todo caso favorable al libre acceso y ejercicio de la actividad económica
(artículo 16).</span><o:p></o:p></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><b>En efecto, la interpretación más acorde con tales principios conduce a
la conclusión de que, quien esté colegiado en cualquier Colegio de Abogados de
nuestro país, pueda ejercer la profesión en todo el territorio nacional, sin
que esa libertad de ejercicio de la actividad pueda limitarse más que en los
términos que prevé la misma LGUM, es decir, de acuerdo con los principios de
necesidad y proporcionalidad a los que se refiere su artículo 5</b>, según el cual
"1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas
competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su
ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan
el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su
necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de
entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio". 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al
apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés
general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo
o distorsionador para la actividad económica".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Sobre el alcance de dichos principios ha tenido ocasión de pronunciarse
el Tribunal Constitucional al analizar la constitucionalidad de los artículos 5
y 17 de la Ley 20/2013, que declaró conformes a la Constitución en sentencia
79/2017, de 22 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm.
1397/2014 interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente algunos preceptos de
la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.</span><o:p></o:p></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En esta sentencia declara, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">" El articulo 5 supone:</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">i) Por un lado, una limitación de aquellas razones o finalidades
legitimas que pueden justificar que los poderes públicos autonómicos afecten al
libre acceso y al libre ejercicio de las actividades económicas, pues el
precepto establece, por remisión al artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, una relación de las razones o finalidades que pueden justificar la
intervención pública. En el artículo 5 de la Ley 20/2013, el Estado ha fijado,
de forma tasada, aquellos objetivos que podrían justificar el establecimiento
de límites y requisitos a las actividades económicas por parte de los poderes
públicos autonómicos al ejercer sus propias competencias sectoriales (sobre
vivienda, asistencia social, comercio interior, turismo....), restringiendo su
capacidad de promover, mediante el establecimiento de requisitos o limites
sobre el ejercicio de la actividad económica, cualquier otra finalidad
constitucionalmente legitima que no se encuentre recogida en el listado del
artículo 3.11 de la Ley 17/2009.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">ii) Por otro, el sometimiento de todas las regulaciones públicas que
afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las actividades económicas al
denominado principio de proporcionalidad, principio que exige someter aquellas
regulaciones a la comprobación de que sean proporcionadas a la razón imperiosa
de interés general invocada y a la comprobación de que no exista otro medio
menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. En este punto,
el articulo 5 supone el sometimiento de todas aquellas regulaciones públicas
que limiten o condicionen el libre acceso y el libre ejercicio de las
actividades económicas a un escrutinio más incisivo que aquel que se deriva
directamente del art. 38 de la CE, pues de acuerdo con la doctrina de este
Tribunal que ha interpretado este último precepto, "cuando se trata de
regulaciones que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar
al propio acceso a la misma" ...el canon de constitucionalidad empleado
por la jurisprudencia de este Tribunal, permite verificar si esas medidas son
"constitucionalmente adecuadas", esto es, si la medida cuestionada
"constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente
legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello
supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de
una legítima opción política (STC nº 53/2014, de 10 de abril, FJ7o ".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Por tanto, la LGUM requiere que la limitación se sustente en la
salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general, que ha de estar
además comprendida en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.</span></b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"> Este precepto define la razón imperiosa de interés general como
"razón definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas a las siguientes: el orden
público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la
preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la
protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los
destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe
en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del
medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad
intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico
nacional y los objetivos de la política social y cultural" .</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">El Colegio demandado se esfuerza en su contestación a la demanda en
demostrar que en la exigencia de nueva colegiación no hay motivos económicos o
materiales, sino "... razones de orden público y protección de los
derechos de la ciudadanía, pues los Colegios de Abogados como Corporaciones de
Derecho Público, actúan por delegación, sin ánimo de lucro, prestando servicios
públicos, como son: asistencia a mujeres maltratadas, asesoramiento en materia
de vivienda, justicia gratuita, organización del turno de oficio, emisión de
dictámenes para los juzgados cuando las leyes procesales lo señalen,
elaboración de listas de peritos, servicio de mediación, arbitraje, control
deontológico...etc.".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Si bien es indudable que los Colegios prestan esta clase de servicios y
contribuyen, en el cumplimiento de sus fines, a la protección de los derechos,
razón de interés general que está incluida en el artículo 3.11 de la Ley
17/2009, no se justifica sin embargo que la medida concreta que limita el libre
ejercicio de la actividad y la libertad de establecimiento de la letrada
reclamante obedezca a dicha protección.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En modo alguno puede afirmarse, como pretende el Colegio de Vigo, que la
protección de los derechos a que se refiere como razón imperiosa de interés
general solo pueda garantizarse bajo el principio de territorialidad, tal y
como lo afirma en su contestación a la demanda. O que esa protección quede
comprometida por el hecho de que no se colegien en el Colegio de Abogados de
Vigo los abogados que, teniendo su domicilio profesional en esa ciudad, estén
en colegiados en otro Colegio distinto.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">No se acredita que la prestación y gestión eficaz del turno de oficio, o
la asistencia jurídica gratuita o a mujeres maltratadas, en cuanto servicios
más representativos del interés general de entre los que prestan los Colegios
de Abogados y se citan en la contestación a la demanda, quiebren o se pongan en
riesgo por el hecho de que el abogado designado no esté incorporado al Colegio
de que se trate, y lo esté en el de otro territorio. Y es que dichos servicios
se pueden prestar sin que ello tenga como contrapartida necesaria la limitación
de la libertad de establecimiento.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">Entendemos que la resolución que se recurre en este caso, la sanción a
una letrada por no incorporarse al Colegio de Abogados del lugar de su
domicilio profesional cuando lo está en otro Colegio no responde al principio
de necesidad y resulta además desproporcionada desde la perspectiva de la
libertad de establecimiento y del libre acceso al ejercicio de la actividad
profesional que garantiza la LGUM.</span></b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"> Y ello
precisamente porque la exigencia de colegiación, cuyo incumplimiento se
sanciona, adolece de los mismos defectos.</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">También hemos de coincidir en que la posición del Colegio de Vigo es
difícilmente conciliable con la exigencia contenida en el artículo 18.1 de la
LGUM, que impone a las autoridades competentes (no hay duda del ejercicio de
funcione públicas por los Colegios Profesionales ) el deber de asegurarse de
que "... cualquier medida, límite o requisito que adopte o mantenga en
vigor no tenga como efecto la creación o el mantenimiento de un obstáculo o
barrera a la unidad de mercado"; y con la prohibición a que se refiere el
apartado 2.a) del mismo artículo, que impide a dichas autoridades la adopción
de actos o disposiciones "... que contengan o apliquen: a) Requisitos
discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para
la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el
lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se
incluyen, en particular: 1.º Que el establecimiento o el domicilio social se
encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un
establecimiento físico dentro de su territorio (...)".</span><o:p></o:p></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">En definitiva, es criterio de esta Sala que la interpretación que ha de
darse al artículo 3.3 de la LCP, por resultar la más conforme a los principios
de libre acceso al ejercicio de la actividad y de libertad de establecimiento
que garantiza la LGUM, es la que entiende que, cuando dispone "... bastará
la incorporación a uno solo de ellos -Colegio profesional correspondiente- ,
que será el del domicilio profesional único o principal", no requiere de
ulteriores colegiaciones en el caso de que se cambie después de domicilio
profesional. Es decir, que basta mantener esa colegiación para poder ejercer
libremente la profesión en todo el territorio nacional, sin que puedan
imponerse nuevas colegiaciones por razón del cambio de domicilio.</span><o:p></o:p></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="535" data-original-width="800" height="214" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEg3KRY_wcL6oUkROMpEONShdQ8U5TdTWUh21_9vOzJF0e0_ggkzDM4C4Dz-Q89Sx48O2xssbknanbLQAjT7zDzW8lXZk1CjWmN8Jjr90V7sndTy2b8EGuPCvECqmu4eh99s2VdK0qra6nuJH-1ic-Xu2p5-Ok8J0_dF1pxhHzEsQQ4kHKyG0RVhGx-qE3Ka/s320/116.jpg" width="320" /></a></b></div><b><br /><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><br /></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="color: black; font-family: "Arial",sans-serif; font-size: 12.0pt; mso-themecolor: text1;"><br /></span></b></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-33740126228247263342024-03-03T15:52:00.001+00:002024-03-03T15:52:03.917+00:00Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p>
</p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span style="color: black;">1º) Concepto, presupuestos, y regulación legal de la </span></b><b><span style="color: black;">custodia
compartida.<o:p></o:p></span></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: black;">La custodia compartida puede </span><span style="color: #272923;">ser definida como un sistema familiar posterior a la ruptura de la relación
ya matrimonial ya convivencial, que permite a ambos progenitores participar de
manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos,
mediante una equitativa distribución de funciones y responsabilidades
parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede
verificarse de múltiples formas o módulos de convivencia, siendo los más
característicos la alternancia predeterminada de los hijos en los domicilios
respectivos de sus progenitores, y la rotación parental en la vivienda asignada
a los hijos, alternancia y rotación que a su vez pueden llevarse a cabo
mediante una distribución del tiempo de permanencia por cursos escolares,
semestres, meses o semanas.</span><span style="color: #666666;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span style="color: #272923;">Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los </span></b><b><span style="color: black;">apartados
5º al 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo básico
para la custodia compartida, de manera que, a falta de acuerdo o convenio de
los progenitores, sólo y de manera excepcional puede acordarse cuando concurran
los siguientes 4 presupuestos:</span></b><b><span style="color: #666666;"><o:p></o:p></span></b></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0px 0px 0px 40px; padding: 0px; text-align: left;"><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: #272923;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>a) </b>que sea pedida por alguno de los padres, sin que
pueda decretarse de oficio;</span></span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: #272923;"><b>b)</b> que medie informe favorable del Ministerio Fiscal,
en la contestación de la demanda o en la vista oral referido al </span><span style="color: black;">modelo
de custodia compartida y no a la concreta forma de desarrollarse; sin informe
favorable, o al menos no contrario a la medida, por parte del Ministerio
Público no puede acordarse la custodia compartida, requisito de ineludible
observancia aunque probablemente anticonstitucional al limitar el ejercicio
efectivo de la función jurisdiccional residenciada en exclusiva en Jueces y
Tribunales</span><span style="color: #272923;">, que pende de tres cuestiones de inconstitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional;</span></span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: #272923;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>c)</b> que se oiga a los menores si tienen suficiente
juicio, y que no esté alguno de los progenitores incurso en proceso penal por
maltrato familiar;</span></span></p><p></p><p></p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="color: #272923;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>d) </b>que sea la solución más favorable y beneficiosa
para proteger adecuadamente el interés prioritario de los menores, razonándose
así en la resolución judicial.</span></span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><span style="color: #272923;">2º) <u>El artículo 92 del Código Civil permite la
fijación </u></span></b><b><u><span style="color: black;">de la custodia compartida en
supuestos de crisis de convivencia de los progenitores cuando así lo acuerden
éstos y, excepcionalmente, a falta de ese acuerdo, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, cuando de esa manera se garantice adecuadamente el interés
superior del menor</span></u></b><b><span style="color: black;">.</span></b><span style="color: black;"> La exposición
de motivos de la Ley de 9 de julio de 2005 alude a la custodia compartida
como </span><span style="color: #272923;">instituto que pretende garantizar y reforzar la
libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad,
así como que tal situación se enmarca dentro de la decisión de los padres. El
propio precepto contiene en régimen anterior dentro de un clima de consenso y
sólo excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá </span><span style="color: black;">autorizarse
esta medida. La excepcionalidad requiere la concurrencia de una serie de
circunstancias que aboguen por la inconveniencia de custodias únicas, ninguna
de las cuales aparece en el supuesto enjuiciado y ninguna de ellas ha sido
puesta de manifiesto por el recurrente.</span><span style="color: #666666;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="background: white; line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><span style="color: black;">La guarda y custodia compartida requiere para su
consideración la presencia de unas circunstancias y condiciones en la situación
familiar y los interesados, en orden a un proyecto común, de comunicación y
flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la
contienda judicial.</span><span style="color: #666666;"><o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3º) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>se ha pronunciado con
reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye
manifestación del interés superior del menor </b>(sentencias del TS nº 386/2014, 2
de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26
de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre
otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el
sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4)
se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (Sentencias
del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de
16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018,
de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre;
238/2022, de 28 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>También, hemos señalado que las
diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia
compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de
modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio</b> (Sentencias
del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº
545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin
efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto
post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento
contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En cualquier caso, para valorar qué es
lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a
las circunstancias concretas del caso, </b>pues no hay dos supuestos iguales, ni
puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio (SSTC
178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS
404/2022, de 18 de mayo).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En las sentencias del TS nº 9/2016, de
28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y STS 175/2021,
de 29 de marzo, hemos dicho que</b> "la estabilidad que tiene el menor en
situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas
del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia
compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la
modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En el sentido expuesto, también dijimos
en la sentencia del TS n 124/2019, de 26 de febrero, que:</b><o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Esta Sala no ha negado que pueda
acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso
habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y
custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas
por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se
decidió en la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que
declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de
circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio
regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores
habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se
decide en ese sentido en la sentencia del TS de 26 de junio de 2015, rec.
469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un
régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la
evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que
no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin
atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los
cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la
solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en
el convenio regulador sobre tal medida" (sentencia del TS nº 162/2016, de
16 de marzo)".</span></p><p></p></blockquote><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Por consiguiente, el transcurso del
tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de
argumento para negar su transformación en custodia compartida (STS nº 404/2022,
de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia del TS nº 182/2018, de
4 de abril: </b><o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"[...] se petrifica la situación
del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de
que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál
sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible
efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina
que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto
que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés
del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio,
como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia del TS nº 658/2015,
de 17 de noviembre".</span></p><p></p></blockquote><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Sin olvidar que la existencia de
manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de una custodia
compartida </b>(SSTS nº 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021,
de 29 de marzo, o STS nº 372/2021, de 31 de mayo, entre otras).<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b style="background-color: white; color: #666666;">La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2023, nº 1645/2023, rec. 1589/2022,</b><span style="background-color: white; color: #666666;"> resuelve que las manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de un régimen de custodia compartida cuando los antecedentes penales se han cancelado por cumplimiento de las penas impuestas y no constan episodios posteriores de la misma naturaleza.</span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">www.gonzaleztorresabogados.com</span></a></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><img border="0" data-original-height="215" data-original-width="346" height="199" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj4FQ3RoHY3SXlI61r4o7zU5CQu7w9XdpSEBrNI-RIRUKdXL5q8sx1LOGNg0o8j4eCIsLzL8J_lavdDEJsCAwL0gCipYoKrrB-5SuhQHsesNAzzL96DaZn_DOLDFXPpuClJli1j7p5AHlhalVZAr06pIvpxs835AXTnUlhlceyzVPPzJ81SpvgctOQvY39t/s320/ABOGADOS82.jpg" width="320" /></span></a></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-75140652437246556392024-03-03T15:41:00.000+00:002024-03-03T15:41:06.860+00:00Las manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de un régimen de custodia compartida cuando los antecedentes penales se han cancelado por cumplimiento de las penas impuestas y no constan episodios posteriores de la misma naturaleza.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2023, nº 1645/2023, rec. 1589/2022,</b> resuelve que las manifestaciones de
violencia de género no impiden la fijación de un régimen de custodia compartida
cuando los antecedentes penales se han cancelado por cumplimiento de las penas
impuestas y no constan episodios posteriores de la misma naturaleza. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Tiene en cuenta en el caso de autos que
la madre se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado
inicialmente, demostrando que consideraba al padre apto para una convivencia
amplia con el menor.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Antecedentes relevantes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A los efectos decisorios del presente
recurso de casación, partimos de los siguientes antecedentes relevantes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º.- </b>Es objeto del presente recurso, la
demanda interpuesta por el demandante D. Teodosio, con fecha 23 de abril de
2018, de modificación de las medidas definitivas adoptadas por la sentencia de
20 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad
Real, en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos n.º 236/2010.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En dicho procedimiento 236/2010 se
aprobó íntegramente el convenio regulador de fecha 20 de abril de 2010,
suscrito por los litigantes, y, en particular, con carácter principal, la
atribución de la guarda y custodia del menor, Bartolomé, a la madre y demandada
en este proceso, doña Sandra.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Mediante la formulación de la demanda,
que ahora nos ocupa, el Sr. Teodosio pretende que se sustituya la custodia
materna por un régimen de guarda y custodia compartida , que se desarrollaría
mediante la estancia del menor alternativamente, durante una semana, con cada
uno de sus progenitores, al considerar que se ha producido una alteración
sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en su día, porque
Bartolomé, que tenía once meses a la fecha de la sentencia cuya revisión se
pretende, contaba con ocho años en el momento de interponer la demanda.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2º.- </b>El conocimiento de la demanda
revisora correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad Real. En
su contestación, la demandada se opuso a dicha modificación, así como el
Ministerio Fiscal, el cual, tras la práctica de la prueba, consideró procedente
ampliar el régimen actual de comunicación y visitas del menor con el progenitor
no custodio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º.-</b> El 6 de junio de 2019, en el seno
de las diligencias urgentes 220/2019, se dictó sentencia por el Juzgado de lo
Penal n.º 2 de Ciudad Real, por la que se condenó al demandante como
responsable, en concepto de autor, de un delito de malos tratos en el ámbito de
la violencia de género del art. 153.1 CP, cometido el 12 de mayo de 2019, a la
pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho
a la tenencia y porte de armas por 14 meses y prohibición de aproximación y
comunicación con su ex pareja D.ª Sandra, durante 7 meses.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Los hechos enjuiciados consistieron en
que, tras recriminar la madre al padre que se presentara en la comunión del
niño, el demandante la escupió, con insultos de puta y gitana, profiriendo
además la frase "te vas a enterar te vas a arrepentir de esto", al
tiempo que le daba un golpe en el hombro.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En la información remitida a la sala,
por dicho Juzgado de lo Penal, resulta que las penas impuestas quedaron
cumplidas entre el 9 de diciembre y el 19 de febrero de 2020.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consta, también, que la denuncia
formulada por la Sra. Sandra contra el demandante, el 6 de julio de 2020, por
un presunto delito de coacciones, fue sobreseída por auto firme de 15 de marzo
de 2021.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>4º.- </b>Con fecha 3 de marzo de 2021, el
Juzgado dictó sentencia en la que, con fundamento en la edad del menor, que
contaba entonces con 11 años, y el resultado del informe psicosocial proclive a
aumentar los contactos entre padre e hijo, estimó parcialmente de la demanda en
el sentido de ampliar el régimen de visitas del niño con su progenitor, de tal
manera que permanecerá en su compañía, desde las 19:30 del lunes a las 19:30
del martes, y desde las 19:30 del miércoles a las 19:30 del jueves, recogiéndolo
y reintegrándolo en el domicilio materno, mientras que en aquellos fines de
semana alternos en los que el menor permanezca en compañía del actor, el mismo
deberá reintegrarlo al domicilio materno los domingos a las 19:30 horas,
manteniéndose incólume el resto de pronunciamientos de aquella sentencia de 20
de mayo de 2010, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de
costas procesales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>5º.- </b>Contra dicha sentencia se interpuso
recurso de apelación por ambas partes litigantes, cuyo conocimiento fue
abordado por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El tribunal provincial ponderó las
circunstancias concurrentes y, en función de ellas, estimó procedente el
régimen de custodia compartida, con la fijación de una pensión de alimentos a
cargo del padre de 150 euros mensuales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consideró, para ello, que la atención
requerida por la enfermedad del menor puede llevarse a efecto por el padre, que
el régimen de custodia fijada por la sentencia de primera instancia se asemeja
ya a una custodia compartida, pues entre semana el padre estará dos días con el
menor y la madre tres. No se evidencia tampoco ninguna clase de violencia,
agresividad o conducta destacable del progenitor con el menor. Es cierto que
hubo una condena por violencia de género en 2019 sin que, en la contestación a
la demanda, se haga mención de dicho particular, que se reseña en el informe
psicosocial. Con posterioridad a dicho incidente, continúa su razonamiento la
audiencia, no se revela ninguna conducta del demandante así calificable. No
obstante, existe constancia de enfrentamiento entre los litigantes por
cuestiones relativas al uso de la vivienda privativa del demandante y su
promesa de donación al menor, así como con respecto a la tramitación de la
doble nacionalidad del niño como discrepancia en el ejercicio de la patria
potestad. Sin embargo, el tribunal provincial no consideró que estos incidentes
sean perturbadores para el establecimiento de la custodia compartida. Al
demandante se le describe en el informe psicológico como padre amoroso, que
conecta con el menor y desea implicarse más en su cuidado.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>6º.- Contra dicha sentencia se interpuso
por la demandada recurso de casación.<o:p></o:p></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>El Ministerio Fiscal, al evacuar el
traslado conferido, tras analizar cuidadosamente la situación concurrente,
interesó la desestimación del recurso interpuesto.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Para ello, tuvo en cuenta que el proceso
penal por violencia de género se encuentra archivado y, tras citar la
jurisprudencia de la sala, estimó que la sentencia del TS nº 228/2022, de 28 de marzo, se
aproximaba más a las circunstancias concurrentes al no estar incurso ya el
demandante en proceso penal, y en consideración además de:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">(i) El carácter ocasional y el alcance
del delito por el que fue condenado el recurrido; (ii) que el mismo no tuvo
repercusión en el hijo; (iii) que las penas impuestas ya habían sido cumplidas
cuando se dictó la sentencia de segunda instancia; (iv) que la posterior
denuncia por coacciones fue sobreseída por auto firme; (v) que el dictamen
psicosocial, si bien aconsejaba mantener la custodia materna, ponía de
manifiesto la excelente relación del menor con ambos progenitores, aconsejando
la ampliación del régimen de visitas a alguna pernocta intersemanal, sin que la
conflictividad entre los progenitores fuera un obstáculo relevante; (vi) que la
propia recurrente interesa subsidiariamente que se mantenga el fallo de la
sentencia de primera instancia, de donde se deduce que considera apto al
recurrido para llevar a cabo el amplio régimen de visitas fijado en la misma;
(vii) a lo anterior habría que añadir que no se tiene noticia de que la
custodia compartida no se haya desarrollado con total normalidad desde que se
adoptó por la audiencia provincial.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre
la custodia compartida.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>se ha pronunciado con
reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye
manifestación del interés superior del menor </b>(sentencias del TS nº 386/2014, 2
de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26
de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre
otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos
padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el
sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4)
se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (Sentencias
del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de
16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018,
de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre;
238/2022, de 28 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>También, hemos señalado que las
diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia
compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de
modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio </b>(Sentencias
del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº
545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin
efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto
post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento
contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En cualquier caso, para valorar qué es
lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a
las circunstancias concretas del caso</b>, pues no hay dos supuestos iguales, ni
puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio (SSTC
178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS
404/2022, de 18 de mayo).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En las sentencias del TS nº 9/2016, de
28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y STS 175/2021,
de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en
situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas
del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia
compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la
modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En el sentido expuesto, también dijimos
en la sentencia del TS n 124/2019, de 26 de febrero, que:</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Esta Sala no ha negado que pueda
acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso
habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y
custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas
por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se
decidió en la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que
declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de
circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio
regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores
habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se
decide en ese sentido en la sentencia del TS de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014,
que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia
ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la
doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede
petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a
los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que
el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de
guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio
regulador sobre tal medida" (sentencia del TS nº 162/2016, de 16 de
marzo)".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Por consiguiente, el transcurso del
tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de
argumento para negar su transformación en custodia compartida (STS nº 404/2022,
de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia del TS nº 182/2018, de
4 de abril: </b><o:p></o:p></span></p>
<p></p><blockquote style="border: none; margin: 0 0 0 40px; padding: 0px;"><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"[...] se petrifica la situación
del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de
que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál
sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible
efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina
que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto
que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés
del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio,
como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia del TS nº 658/2015,
de 17 de noviembre".</span></p><p></p></blockquote><p>
</p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Con respecto a los episodios de
violencia de género, en la sentencia del TS nº 228/2022, de 28 de marzo, citada
por el Ministerio Fiscal, señalamos que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Esencialmente la recurrente
entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil, no puede establecerse la
custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso
penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"En el presente caso consta condena
del Sr. Lorenzo por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de
localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril
de 2019.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Dado que de acuerdo con el art.
136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a
los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice
para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr.
Lorenzo en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el
sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"A ello debe añadirse que la hoy
recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre
de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual
evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los
hijos".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Lo expuesto no significa que la
existencia de manifestaciones de violencia de género impidan la fijación de una
custodia compartida (SSTS nº 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero;
175/2021, de 29 de marzo, o STS nº 372/2021, de 31 de mayo, entre otras).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) Ponderación de las circunstancias
concurrentes y desestimación del recurso de casación.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Pues bien, en este caso, el episodio de
violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos
hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, </b>y la pena impuesta
al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del
derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de
aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Sandra, durante 7 meses,
fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el
padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7
del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Desde que se fijó la custodia materna en
2010, cuando el hijo contaba con 10 meses de edad, han transcurrido trece años</b>. Las relaciones del padre con su hijo
son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso,
exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En dicho informe se considera que ambos
litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención
real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. Tampoco
existe riesgo de que el menor con el demandante no reciba el tratamiento
preciso para su enfermedad y, de esta manera, descuide la atención requerida
por la patología que padece.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Las diferencias entre los padres no
trascienden al menor</b>.
Vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales relativos a una
discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, nacida de la solicitud de
la doble nacionalidad del niño (española y rumana), subjetivamente vivenciada
por el demandante como riesgo y correlativo temor del traslado del menor al país
del que la madre es nacional y pérdida de la relación con el niño; por otra
parte, la denuncia por coacciones fue sobreseída.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia del juzgado fijó un régimen
de visitas muy intenso con una distribución prácticamente igual de la custodia
del niño entre sus padres, con intercambios en el domicilio de la madre. Con
respecto a este régimen, así como el de custodia compartida fijado por la
audiencia, no existe constancia en autos de que su desarrollo sea conflictivo o
su cumplimiento anómalo con incidentes negativos para la estabilidad y
tranquilidad del menor, de manera que entorpezca el desarrollo de su
personalidad. Nada se ha alegado en este sentido.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El hecho de que la condena penal fuera
posterior a la contestación de la demanda, por lo que no pudo ser alegada con
dicho escrito, nada influye en la decisión del recurso, al haber sido objeto de
ponderación judicial.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Las circunstancias del presente caso
nada tienen que ver con las contempladas en la sentencia invocada por la
recurrente, STS nº 175/2021, de 29 de marzo, en la que señalamos que:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"[...] no nos encontramos ante un
supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos
desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales,
en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la
menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante
un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión
inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que
trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras
directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su
madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior
desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor
su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia
doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la
declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a
la recurrente".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por todo ello, el recurso no debe ser
estimado en virtud del conjunto argumental antes expuesto.<o:p></o:p></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="559" data-original-width="996" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgBwQXc1ApGwudv5oeRK8OQrz4u0a4lQEs80KQO5BsYaCuMniFNjt_k-mc8GR6XEvKX_2q17j8CYTvMg_N3OuuiH22qMTgOtybPWhy_aI0dLxk5vEW2HS24JWO8eZZeUFIGpCj1AnfgqCLB-DDjLMKTDbwnGC91VbFZwYL4k1kqvK8c-Z_AttUktYvekGX8/s320/16.jpg" width="320" /></a></b></div><b><br /><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-72390394005588245232024-03-03T13:47:00.004+00:002024-03-03T13:47:49.245+00:00Es motivo de perdida de la pensión compensatoria el convivir maritalmente la esposa con otra persona, cuando reúne las condiciones de estabilidad y continuidad, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Audiencia Provincial
de Las Palmas, sec. 3ª, de 21 de junio de 2018, nº 410/2018, rec. 159/2018,</b> declara que la vida marital es causa
extintiva de la pensión compensatoria cuando reúne las condiciones de
estabilidad y continuidad, además de la existencia de una verdadera comunidad
de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e
incluso materiales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1º) Perdida de la pensión compensatoria.</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El órgano a quo procedió a dicha
extinción en base a que dio por probado que el apelante traslado su domicilio a
Zaragoza para iniciar una convivencia con otra persona en base a los
testimonios de sus hijos Alberto y Mariola de los correos y fotos obrantes en
las actuaciones. Dice la apelante que convive en el domicilio familiar de su
hermano en Zaragoza no percibiendo ningún tipo de ingreso y sin que la prueba
practicada acredite convivencia alguna con su pareja.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Lo cierto es que no negó dicha nueva
relación ni en el escrito de contestación ni en el recurso. Y es un dato
objetivo el abandono del domicilio familiar y su traslado a Zaragoza, donde
reside su pareja.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2º) Doctrina jurisporudencial.</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Una concepción menos estricta de la
convivencia marital se ha abierto paso en la jurisprudencia más reciente y que
este tribunal comparte, </b>pues si a fin de cuentas la relación matrimonial
conforme a las concepciones sociales vigentes también es compatible con
situaciones de convivencia fragmentaria sin compartir domicilio diariamente, y
no puede equipararse el proyecto de vida estable a un matrimonio que puede
disolverse unilateralmente y sin causa con sólo tres meses de duración,
conforme dispone el art. 81 del C.C . en la redacción dada en la reforma del año
2005, tampoco cabe extremar los requisitos para conceptuar existente una
relación para matrimonial más allá de lo que representa hoy día la propia y
relativista concepción del matrimonio. Por tanto, en situaciones de relación
sentimental en que los propios miembros se consideran a sí mismos pareja -
interiorizando la equivalencia de su relación a la matrimonial-, aun cuando
decidan no habitar diariamente un domicilio común por conveniencias de la
preexistencia de hijos de otros matrimonios, situaciones laborales, o por mera
preservación de un ámbito mayor de independencia individual, no cabe negar la
existencia de vivencia marital en el sentido del art. 101 del C.C. Observemos
por otro lado que el art. 101 C.C. ni siquiera habla de la necesidad de la
" convivencia" marital , sino de la mera "vivencia"
marital, con lo que desvincula la relación "more uxorio" de la
necesidad del elemento convivencial estable que exigía la doctrina tradicional.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Todo ello dejando al margen, por
supuesto, que en muchos casos la convivencia cotidiana no se consuma
precisamente para evitar la pérdida de derechos, manteniéndose artificialmente
un doble domicilio, con ocultación de la realidad de la convivencia de los
miembros de la pareja. En suma, el proyecto de vida en común típico de la
relación "more uxorio" no deriva en la actualidad de la
materialización de la convivencia diaria en un mismo domicilio, sino del
elemento espiritual de la unión como pareja, unido a los contactos íntimos más
o menos regulares y estables, con independencia de la existencia de uno varios
o ningún domicilio común.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Como ilustrativa de esta segunda
concepción, a la que nos adscribimos, podemos citar la SAP Audiencia Provincial
de Zaragoza (Sección 2a) Sentencia núm. 383/2010 de 15 junio:</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> "No
desconocemos que la jurisprudencia no ha identificado la vivencia marital con
la relación afectiva del tipo noviazgo, ni con la mera relación sentimental. Y
que la convivencia marital no cabe confundirla con el uso de la libertad
sexual, esporádica y no continuada, sino que precisa que la unión afectiva goce
de cierta intensidad continuidad y publicidad suficientes, como para ser
tenidas por el común de las gentes como semejantes a las que mantienen las
personas unidas en matrimonio sin estarlo, y que consistan en una apariencia
cierta de cumplimiento de deberes de cierta convivencia.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Como refiere la SAP de Barcelona de 16
de diciembre de 2002, la doctrina ha distinguido al respecto entre la relación
estable de pareja, sea ésta de índole matrimonial o no, con el mantenimiento de
relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva.</b> Para que la vida
marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta
reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además
de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la
consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales. En
nuestro caso, la relación parece prolongarse durante diez años de forma
estable.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>También señala la SAP de Asturias de 28
de marzo de 2.008 que se exige que del conjunto probatorio se infiera la
existencia de relaciones proyectadas en actos permanentes ante los miembros de
la comunidad, que sean equivalentes a las efectuadas por un matrimonio,</b>
descartándose pues las relaciones circunstanciales o episódicas. En nuestro
caso, los hijos del matrimonio conocen a la pareja y los propios empleados del
Sr. Jesús la identifican a la demandada como "la mujer del jefe".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>El art. 101 C.C. se refiere a "
vida marital " y la jurisprudencia parece haber convertido tal expresión
legal "vivencia" en "convivencia", </b>acentuando, a nuestro
modo de ver, la semejanza de la relación sentimental con las uniones more uxorio
o con el matrimonio, en interpretación probablemente excesivamente identitaria
y rigurosa, que además opera en situaciones de difícil probanza para el deudor
de la pensión ante lo que suele ser una actitud de ocultación de la realidad a
fin de conservar la compensación en juego, como ocurre en el caso de autos,
cuando la demandada se aferre a mantener en juicio que ambos son "sólo
amigos", a pesar de las reveladoras circunstancias en las que ha sido
observada la pareja.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>No cabe duda que la "vivencia
marital" que el precepto exige no puede equipararse a noviazgo, pero entre
ambas figuras - matrimonio y noviazgo- no se agota la rica variedad que la
realidad puede ofrecer con situaciones intermedias pero muy cercanas a una u
otra, que los Tribunales deben desentrañar cuando es muy posible que la persona
acreedora de la pensión haya acomodado la "nueva relación" a una
situación conveniente que nunca le prive de su derecho a la pensión a fin de
sortear el efecto extintivo ex art. 101 CC..</b> Puede haber situaciones afectivas
que estén diseñadas desde el fin de evitar el perjudicial efecto económico que
la norma impone Así, si tan escasa importancia tiene que el vehículo de la
demandada tenga como domicilio de su conductora el de su compañero sentimental,
no se acierta a entender por qué la demandada cambia dicho domicilio al de
Casetas. Por eso, por imperativo del art. 7 CC, los Tribunales deben rechazar
el abuso del derecho, y por ello, más que despachar la cuestión con
consideraciones muy al uso y superficiales para llevar cómodamente muchas
situaciones a noviazgos, debe analizarse con sumo cuidado los indicios
facilitados por quien, de entrada, se encuentra ante una evidente dificultad
probatoria para proporcionar datos que pertenencia a la intimidad de la pareja
y también al ámbito intencional de la misma, desconocido para terceros y por lo
común siempre negado o disimulado ante el deudor de la pensión.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">3º) En atención a lo expuesto procede
desestimar el recurso de apelación dado que la apelante no ha desvirtuado
ninguno de los elementos probatorios expuestos por la jueza a quo. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Efectivamente y como decíamos, la
apelante, abandonó la isla de Gran Canaria para iniciar una nueva relación
sentimental en Zaragoza. La seriedad y trascendencia de la nueva vida de pareja
que iniciaba lo pone de manifiesto no sólo en el hecho de que por ella cambió
de lugar de residencia, sino también en la circunstancia de que el cambio de
residencia traía consigo el cese de la convivencia con sus hijos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La hija de la apelante declaró que su
propia madre le contó el motivo del viaje, y además constan en autos
fotografías y textos de mensajes que corroboran la veracidad de lo declarado
por la testigo. En similares términos se pronunció el otro hijo, quien indicó
que tenía conocimiento de la relación de su madre a través de las redes
sociales.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Por otra parte, no se cuestiona la
autenticidad de las fotos aportadas, o de los mensajes leídos en el juicio.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">www.gonzaleztorresabogados.com</span></a></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><img border="0" data-original-height="400" data-original-width="750" height="171" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEj3fNr_J7s7sEJBtK9W1OTcvueqMXArJkkQ-EW1E3mUZJmaRTJJGZJM6NckPT0eDDft8dAu-N9Iolgr-uZ6mJbLWgRxi-SvBIshLDTM9mjILijhbYgr9WINSB9bXh9Jj4al19F-ODQRedvTHrIiHnWJbFeJF73GVLr-zUe5NgcdnmcP-abV1a1Cim5VFyS5/s320/contrato-renting.jpeg" width="320" /></span></a></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-38188106089076385062024-03-02T21:54:00.003+00:002024-03-02T21:54:37.873+00:00Se presume, salvo prueba en contrario, que la sociedad está en causa de disolución por pérdidas, respondiendo el administrador personal y solidariamente de las deudas sociales posteriores a dicha causa, cuando desde antes de contraer la deuda no se han depositado sus cuentas anuales y además existen otros indicios de pérdidas.<div style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></div><div style="line-height: normal; text-align: justify;"><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 25 de enero de 2024, nº 94/2024, rec. 6049/2019,</b> aplica la presunción de que las
obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la causa de disolución,
de forma que recae sobre el administrador la prueba de que la deuda social es
anterior, pero esta previsión legal presupone que antes se ha acreditado por el
acreedor la aparición de la causa de disolución, sin perjuicio de que cuando la
sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y existan
indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, quepa presumir la
concurrencia de esa causa de disolución.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se presume, salvo prueba en contrario,
que la sociedad está en causa de disolución por pérdidas, respondiendo el
administrador personal y solidariamente de las deudas sociales posteriores a
dicha causa, cuando, desde antes de contraer la deuda, no se han depositado sus
cuentas anuales y además existen otros indicios de pérdidas, como el cierre de
facto de la sociedad y el impago generalizado de deudas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Resumen de antecedentes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">1. Para la resolución del presente
recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la
instancia.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Entre Dos Tierras Tenerife, S.L. (en
adelante, E2TT) es una sociedad constituida en marzo de 2011. La principal
actividad de esta sociedad fue la distribución de vinos de Bodegas Altanza en
Canarias.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Desde septiembre de 2012 a noviembre
2013, E2TT adquirió mercancía de Bodegas Altanza por un importe de 71.706,96
euros, de los que en julio de 2016 (cuando se inició el presente procedimiento)
todavía adeudaba 69.342,04 euros.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El 80% de sus participaciones de E2TT
correspondían a Gervasio; el 10% a Nicolasa; y el otro 10% a Romualdo. La
administradora única de la sociedad era Nicolasa, quien desde un principio
había otorgado un poder general a favor de Gervasio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En aquel tiempo, cuando se constituye la
sociedad E2TT, S.L. y desarrolla la actividad por la que se genera la deuda con
Bodegas Altanza, Gervasio también era gerente y director comercial de Bodegas
Altanza. El Sr. Gervasio fue despedido de Bodegas Altanza en el año 2014.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">E2TT no ha depositado las cuentas
anuales en el Registro Mercantil desde el ejercicio 2011.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>2. En la demanda que inició el presente
procedimiento, Bodegas Altanza reclamaba de E2TT el importe de lo adeudado
(69.342,04 euros), y pedía también la responsabilidad solidaria de la
administradora legal ( Nicolasa) y el administrador de hecho (Gervasio) porque,
conforme al art. 367 LSC, la deuda había nacido después de que la sociedad
demandada estuviera incursa en causa de disolución, sin que los administradores
demandados (de derecho y de hecho) hubieran promovido la disolución en el plazo
de dos meses.</b>
Subsidiariamente, la demanda ejercitaba la acción individual ex art. 241 LSC, y
solicitaba la misma condena de los administradores (de derecho y, de hecho) a
pagar la deuda de la sociedad que habría podido satisfacerse de no haberse
realizado una indebida liquidación de hecho y cese de la actividad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3. La sentencia de primera instancia
estimó la demanda frente a la sociedad E2TT, a quien condenó a pagar a la
demandante la suma reclamada de 69.342,04 euros.</b> Y también estimó tanto la acción de
responsabilidad ex art. 367 LSC, como la acción de responsabilidad individual
ex art. 241 LSC, y condenó solidariamente al pago de la deuda social a la
administradora legal (Nicolasa) y al administrador de hecho (Gervasio).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">4. La sentencia de primera instancia fue
recurrida en apelación por Gervasio. La Audiencia desestima el recurso. Primero
entra a analizar si los defectos de la grabación del juicio pueden justificar
la nulidad de lo actuado y concluye que no, con el siguiente razonamiento:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"En el presente caso, como hemos
reseñado, nos encontramos con que hay una grabación del acto de juicio que no
registra la totalidad de la prueba practicada como consecuencia de las
interferencias existentes. Aduce la parte apelante que esta defectuosa
grabación impide que este tribunal de apelación pueda ejercer su función
revisora al no poder conocer determinados extremos acerca de los cuales versó
la declaración prestada por su representado y por los testigos y perito, pero
no especifica en qué sentido ello le ocasiona una indefensión real y efectiva.
En efecto, no señala cuál es el concreto motivo por el cual resulta
absolutamente necesario escuchar las manifestaciones de estas personas que no
quedaron registradas ni porque esta irregularidad impide a este Tribunal dictar
una sentencia ajustada a derecho. Es cierto que en su recurso denuncia error en
la valoración de la prueba, pero no puede pasar desapercibida una cuestión
relevante cual es que el juez a quo en los fundamentos de la sentencia, a la
hora de resolver las diferentes cuestiones controvertidas planteadas, no se
refirió explícitamente al resultado de la prueba practicada en el acto de
juicio, salvo a la pericial. Es más, en el escrito de apelación la defensa del
Sr. Gervasio tampoco menciona en qué sentido la valoración efectuada por el
juzgador resultaría absolutamente contradicha por lo que se dijo en el juicio y
no es posible escuchar. Recapitulando, las deficiencias técnicas son innegables
y dificultan hasta cierto punto la tarea de esta Sala, pero no determinan la
nulidad de actuaciones porque la parte recurrente ni ha alegado ni ha
acreditado en debida forma cuál es la concreta indefensión material sufrida ni
del contenido de su recurso podemos inferir que, verdaderamente, exista,
debiendo optar, en consecuencia, por la regla general de conservación de todas
las actuaciones entrando en el fondo del asunto".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Después revisa las objeciones planteadas
sobre la cuantía reclamada y concluye que está bien acreditada la deuda
reclamada y su importe de 69.342,04 euros. Luego revisa la valoración de la
prueba realizada por el juzgado para concluir que Gervasio tenía la condición
de administrador de hecho y considera que esa valoración no sólo no es
arbitraria o ilógica, sino que resulta razonable y debe ser mantenida. Este
señor tenía el 80% de las participaciones de la sociedad, era apoderado general
y actuaba en el tráfico como administrador aparente:<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"(...) la prueba practicada en la
instancia y valorada en el fundamento objeto de revisión permitía cabalmente
inferir que el Sr. Gervasio ejercía como administrador de hecho en la sociedad
ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L. Si ello no fuera suficiente, los alegatos
esgrimidos en el recurso no desvirtúan tal conclusión, no existiendo para este
Tribunal ningún atisbo de duda de que el recurrente, sin estar designado
formalmente como tal, era el administrador de hecho de la sociedad
distribuidora de vinos puesto que frente a terceros (por ejemplo, el Banco o su
propio acreedor) y dentro de la propia empresa (firmaba documentos aduaneros y
pagarés) actuaba como administrador aparente, sin ni siquiera ocultar tal
condición, acreditándose, por ende, lo que el TS viene exigiendo de manera
reiterada desde la Sentencia 721/2012, de 4 de diciembre: que desarrolla la
gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, de forma
sistemática y continuada, con una intensidad cualitativa y cuantitativa, siendo
una actuación independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de
la sociedad. El hecho de que el Juez no haya mencionado expresamente que el Sr.
Gervasio ostentara simultáneamente la condición de gerente, consejero y
apoderado de BODEGAS ALTANZA, S.A. y la condición de socio mayoritario de ENTRE
DOS TIERRAS TENERIFE, S.L. ostentando el 80% de sus participaciones sociales
carece de trascendencia puesto que se trata de un hecho no controvertido en la
litis y no podemos desprender del mismo que existiera una administración de la
primera sobre la segunda. La prueba practicada -testifical del antiguo
Consejero Delegado, D. Juan Miguel, coincidente en gran parte con el
interrogatorio de parte- evidencia que, siendo la distribución de vinos en
TENERIFE una "asignatura pendiente" de BODEGAS ALTANZA, el Sr.
Gervasio propuso al Sr. Juan Miguel crear una empresa distribuidora en la Isla,
semejante al sistema existente en LOGROÑO, razón por la cual se constituyó en
el año 2.011 ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L., ostentando el codemandado el 80%
del capital social y los otros dos socios, D. Romualdo y Dª Nicolasa, el 20%
restante (10% cada uno de ellos), siendo designada ésta última como
administradora única de la sociedad. El Sr. Gervasio y el Sr. Juan Miguel reconocieron
conversaciones en las que se había hablado de que si la empresa funcionaba bien
pasaría a formar parte de BODEGAS ALTANZA, pero en ningún momento consta que
este deseo llegara a verificarse en modo alguno y desconocemos si el Consejo de
Administración tuvo conocimiento efectivo del "proyecto" o, mejor
dicho, deseo de dos consejeros frente a los cuales, por cierto, existe una
causa criminal pendiente. Entendemos que el riesgo y ventura del negocio fue
asumido por el codemandado personalmente y no como gerente y consejero de
BODEGAS ALTANZA, siendo buena prueba de ello el correo electrónico remitido en
fecha 18/03/2013 por Sr. Gervasio a los auditores -folio 100 de las
actuaciones- en el cual se comprometió personalmente a liquidar la deuda que
ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE mantenía con BODEGAS ALTANZA o la carta firmada por
el mismo unida al folio 99 en la que muestra su conformidad con la existencia
de una deuda de 43.781,07 euros, circunstancia ésta última que denota que
conocía perfectamente el estado contable de su sociedad. Aduce el recurrente
que los pagarés los firmaba él para asegurarse de que la otra parte cobrara,
que ello debe interpretarse, más bien, como un acto propio de su condición de
gerente y director comercial de BODEGAS ALTANZA, pero nada más lejos de la
realidad pues se trata de un acto inequívoco de la gestión de las finanzas por
parte de quien de facto ejerce de administrador. La apertura de la cuenta
corriente en LOGROÑO y la remisión de cartas de la entidad al domicilio social
de BODEGAS ALTANZA evidencian, más si cabe, que el efectivo control lo tenía el
SR. Casiano pues la correspondencia llegaba a nombre de ENTRE DOS TIERRAS
TENERIFE y hemos de suponer que BODEGAS ALTANZA no estaba autorizada para su
apertura. La suscripción de documentos aduaneros por razones de agilidad es
creíble pero no resulta incompatible, sino que refuerza, su cualidad de
administrador de hecho".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A continuación, entra a examinar si
concurren los requisitos de la responsabilidad ex art. 367 LSC y concluye que
sí. En lo que ahora interesa, razona por qué antes del nacimiento de la
obligación con la demandante, la sociedad demandada se hallaba en causa de
disolución:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"En el caso sometido a revisión la
falta de depósito de cuentas anuales se produce desde el ejercicio 2.011 y ello
constituye una causa de disolución no enervada de contrario que da lugar a la
responsabilidad de los dos administradores demandados tanto de la que ejercía
el cargo formalmente como del que lo ejercía de facto. Dada la presunción de
existencia de pérdidas que obligan a disolver la sociedad cuando ésta no ha
depositado sus cuentas anuales, podemos concluir también que la actora en su escrito
de demanda se refiere a la existencia de esta causa de disolución, sin que
exista prueba que permita romper la anterior presunción. No se han aportado las
cuentas anuales de la sociedad ENTRE DOS TIERRAS TENERIFE, S.L., debidamente
formuladas por sus administradores, que son las que, en su caso,
proporcionarían información formal y fiable sobre la ausencia de concurrencia
de esta causa de disolución. Por ello, se considera que la sociedad ya se
encontraba en situación de pérdidas al cierre del ejercicio 2.011, lo que
permite afirmar, además, que la deuda que se reclama en este procedimiento es
posterior a dicha situación".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Y confirmada la responsabilidad
solidaria de los administradores demandados por aplicación del art. 367 LSC,
entiende innecesario entrar a revisar la procedencia de la acción individual
también ejercitada en la demanda y estimada en la sentencia de primera
instancia.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>5. Frente a la sentencia de apelación,</b> Gervasio formula sendos recursos:
extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y de casación,
articulado en un motivo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Recurso de casación.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>1º) El motivo denuncia la infracción del
párrafo segundo del art. 367 LSC, en relación con la determinación del momento
en que se incurre en causa de disolución.</b> Entiende que la presunción contenida en ese precepto de
que "las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior
al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad", no es una
presunción absoluta o automática, sino que debe operar solo cuando la
correlación temporal entre la causa de disolución y el nacimiento de la deuda
sea dudosa, de tal modo que no proporciona cobertura a la falta de demostración
de la causa y el momento en el que surge.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El recurso entiende que la sentencia
recurrida ha aplicado de forma automática e indebida la presunción del art.
367.2 LSC, y ha condenado a los demandados por la mera falta de depósito de las
cuentas, entendiendo que eran posteriores todas las surgidas después del cierre
del ejercicio 2011.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">2º) Valoración del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La responsabilidad solidaria de los
administradores de la sociedad por todas las deudas sociales nacidas después de
la aparición de la causa de disolución se basa en el incumplimiento del deber
legal de promover la disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las
causas de disolución previstas en el art. 363 LSC.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En este caso, la causa de disolución
apreciada en la sentencia recurrida ha sido la de pérdidas que reducen el
patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social (art.
363.1.e) LSC).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El párrafo segundo del art. 367 LSC permite
presumir que las obligaciones sociales son posteriores a la aparición de la
causa de disolución, de forma que recae sobre el administrador la prueba de que
la deuda social es anterior. Pero esta previsión legal presupone que antes se
ha acreditado por el acreedor la aparición de la causa de disolución. En
efecto, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, es el acreedor
que ejercita esta acción de responsabilidad quien debe probar la concurrencia
de la causa de disolución y desde cuándo concurre. Sin perjuicio de que cuando
la sociedad no tenga depositadas las cuentas en el Registro Mercantil, y
existan indicios de que se encuentra en esa situación de pérdidas, por ejemplo,
por el cierre de facto o por el impago generalizado de créditos, en esos casos
cabe presumir la concurrencia de la causa de disolución.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En ese sentido nos hemos pronunciado en
sentencias anteriores. Así, la sentencia del TS nº 652/2021, de 29 de
septiembre, después de advertir que el incumplimiento del deber legal del
depósito de las cuentas anuales ni es causa legal de disolución de la sociedad,
ni determina por sí la obligación de los administradores de responder de las
deudas sociales, advierte lo siguiente:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"No obstante, (...) la prueba de la
existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse
favorecida en situaciones de dificultad probatoria por hechos periféricos,
entre los que puede encontrarse la omisión del depósito de cuentas. De manera
que la falta de presentación de cuentas anuales opera, al menos, una inversión
de la carga probatoria, de suerte que será el demandado el que soporte la
necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de
desbalance (sentencia del TS nº 937/2004, de 5 de octubre). Puesto que no puede
ignorarse que, con tal comportamiento omisivo, los administradores, además de
incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la
situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de
una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>3º) Esto es lo que ocurre en el presente
caso</b>. Las deudas
impagadas y el cierre de facto son indicios de que la sociedad debe encontrarse
en una situación de pérdidas que habrían reducido su patrimonio por debajo la
mitad de su capital social, y no puede acudirse al medio adecuado para
verificarlo, que son las cuentas anuales del deudor, porque no han sido
depositadas en el Registro Mercantil desde del comienzo, ni tampoco han sido
aportadas por su administrador. Esto es: no constan las cuentas anuales del
2011, que hubieran permitido corroborar si la sociedad se encontraba ya
entonces en situación de pérdidas. <u>Es el incumplimiento por parte del
administrador del deber de formular las cuentas o, en el caso del administrador
de hecho, de cerciorarse de que fueran formuladas por la administradora legal,
el que impide conocer con certeza si se daba esa situación de pérdidas a 31 de
diciembre de 2011.</u> Lo que ha hecho el tribunal de instancia ha sido
presumir que así era, atribuyendo al administrador las consecuencias de que,
por no formular las cuentas (aprobarlas y depositarlas), no se pueda saber si
ya entonces estaba en situación de pérdidas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">De tal forma que entiende acreditado que
la causa de disolución concurría al cierre del ejercicio de 2011, y como no se
promovió la disolución en los dos meses siguientes, los administradores
responden de las deudas sociales nacidas con posterioridad, en concreto en los
años 2012 y 2013.<o:p></o:p></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">928 244 935</span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="417" data-original-width="626" height="213" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgZ4sg21FXQ8UHBSNChMjk9ZZBZyWnZGxQngQ1FomVvb4_aYBD0uNqAxmj-TPbSKFMhNy6qQmcIcATXNUrJBtC2mb9CGyydVialudcAhTfL1c5VSZNth3Fz62W_e9JZHKCJEk-8wx5CxL9AyWUrD7CMSjq2BtcAJTGoEb1SDfRL3Lynrn0m2lOk5yVyYnNT/s320/14.jpg" width="320" /></a></b></div><b><br /><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /></span></b></p><br /></div>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-49643317522062907742024-03-02T13:56:00.003+00:002024-03-02T13:59:14.750+00:00Es acertada la imposición de la medida de alejamiento y prohibición de comunicación ponderando la escasa aflictividad que supone para el sujeto y la tranquilidad y sosiego que representa para la víctima.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de 2023, nº 582/2023, rec. 10396/2022,</b> confirma la condena por un delito de
lesiones con uso de instrumento peligroso, un arma de aire comprimido.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Considera acertada la imposición de la
medida de alejamiento y prohibición de comunicación ponderando la escasa
aflictividad que supone para el sujeto y la tranquilidad y sosiego que
representa para la víctima.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Hechos probados. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Seguido por la Audiencia Provincial de
La Coruña (Sección Primera) PO nº 335/2020 procedente del Juzgado de
Instrucción nº 3 de Ribera se dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2021
que recoge los siguientes Hechos Probados:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"El día 15 de junio de 2020, entre
las 2 y las 3 horas, Teodora acudió al domicilio en el que residía Amador, sito
en la Calle Torres, nº 10, en la localidad de Ribeira. Teodora salió de la
vivienda tras permanecer en un tiempo no determinado, pero en cualquier caso
inferior a una hora, y, cuando ya estaba a unos diez metros, Amador salió al
balcón y disparó contra Teodora, que en ese momento estaba de espaldas, con un
arma de aire comprimido cuyas características concretas no han sido
establecidas. <u>Un balín la alcanzó en la zona del hemitórax izquierdo,
perforándole el ventrículo izquierdo y provocándole una contusión en el pulmón
izquierdo y hemitórax asociado, con afectación de órganos vitales</u>. La
mujer, cayó al suelo y fue auxiliada por amigos que la acompañaban, que
avisaron a sus familiares quienes, al llegar, comprobaron la gravedad del
estado en el que se hallaba y avisaron a los servicios médicos de urgencia y
trasladada con urgencia a Eladio para recibir la necesaria e inmediata
asistencia ante una situación que se valoró de riesgo vital.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La actuación consistió en una
intervención quirúrgica de urgencia con exéresis del balín, reconstrucción de
ventriculometría con triple parche de teflón y revisión, lavado y hemostasia de
la pleura izquierda; tras ella tuvo que ser tratada con anfibioterapia por
probable infección respiratoria durante el postoperatorio. Como consecuencia de
estos hechos, Teodora sufrió dolor de perfil osteomuscular, dolores articulares
y musculares, limitación de movilidad de brazos, dificultad para inclinar el
tronco, cansancio y stress postraumático; necesitó para su curación un total de
sesenta días, diez de hospitalización, veintiocho impeditivos para el ejercicio
de sus ocupaciones habituales y los veintidós, restantes no impeditivos; y le
quedó cómo secuela una cicatriz visible en la zona pectoral izquierda de
dieciocho centímetros de longitud, sin perjuicio de otras que hubieran surgido
o agravado después del informe de sanidad elaborado en-este procedimiento.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El procesado Amador tenía en esa fecha
antecedentes penales que no computables a efectos de reincidencia. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La víctima y el condenado mantuvieron
una relación sentimental que finalizó meses antes de que ocurrieran estos
hechos y durante la que no convivieron.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">No consta la razón por ese día ella que
acudió al domicilio del, procesado. Tampoco lo que -sucedió mientras permaneció
allí ".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) La parte Dispositiva de la Sentencia
reza así:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">"Que debemos condenar y condenamos
a Amador como autor responsable de un delito de lesiones medió peligroso, sin
el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a
la pena de prisión de cinco años con la accesoria de inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo,
prohibición de aproximarse a Teodora, a su residencia o a su lugar de trabajo a
una distancia no inferior a trescientos metros, o de comunicarse con ella por
cualquier medio por un periodo de siete años y libertad vigilada durante un
plazo de dos años. Sin hacer pronunciamiento en materia de responsabilidad
civil, por expresa reserva de acciones de la perjudicada. Con imposición de las
costas procesales causadas, entre las que se incluirán las devengadas a
instancias de la acusación particular.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Notifíquese la presente, de la que se
unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el
procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación
ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia dentro de los Diez Días siguientes al de la última notificación de
la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts. 790, 791 y
792 de la LECrim".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) La imposición de la medida de
alejamiento de 300 metros y prohibición de comunicación por siete años. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La imposición de la medida de
alejamiento y prohibición de comunicación (arts. 48 y 57 CP) por tiempo de
siete años y límite de 300 metros -con rebaja de la intensidad interesada por
las acusaciones- es objeto de la primera de las quejas casacionales. </span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Se arguye
que, habiéndose rechazado la agravante de parentesco (art. 23 CP), no sería
obligada la aplicación de tal medida cuya imposición, además, no fue motivada
expresamente en la sentencia de instancia. No habría datos que apuntasen a su
necesidad.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Frente a ello militan varios argumentos
que empujan a desestimar el motivo:<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>a)</b> El ámbito de aplicación del art. 57.2 CP (así como el de
toda la normativa sobre violencia de género) es más extenso que el del art. 23
CP. Éste exige convivencia; aquél, no. Hay elementos en la sentencia y en el
hecho probado que permiten afirmar la aplicabilidad del art. 57.2 CP pese a no
apreciarse la agravante de parentesco (vid. STS 81/2021, de 2 de febrero).<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>b)</b> En todo caso la medida sería factible al amparo del art.
57.1 CP; y se aprecian circunstancias que aconsejan imponerla: ponderando la
escasa aflictividad que supone para el sujeto, junto con la tranquilidad y
sosiego que representa para la víctima, se hace muy conveniente su imposición.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>c)</b> Dada precisamente esa muy relativa aflictividad, llama la
atención que se pelee por suprimirla: aparece implícito en esa petición un
aparente deseo de acercarse a la víctima que precisamente avalaría el acierto
en su previsión. Si no tuviese intención de relacionarse con la víctima,
tendría poco sentido articular un recurso para excluir esa medida.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="667" data-original-width="1000" height="213" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEhWpjm1s_HxBZ6y3BadlQdgBv_hfaAdJqXExXdQZPiVBWza-mfOE6Vt2TjPuqmbPVDB36uX6KBZTrmOgbIE7eKpdhY9XdeoDcGJu97IhhqeckpdQOzdECzQuOdOXlJ468hym19Dl8bxpL6pliJu-E2Gob0ZVgChAgpkAgJk1h4t5sOOdzasuDcWCYWO2SCC/s320/167.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><br /><b><br /></b></span><p></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-78548150082531796642024-03-02T13:35:00.003+00:002024-03-02T13:58:35.452+00:00La conducción de un ciclomotor llevando en su parte trasera a un menor de edad a una velocidad inadecuada a la vía urbana y rebasar un semáforo en rojo con resultado de colisión es una imprudencia grave del art. 152 del Código Penal.<p><span style="font-family: arial; font-size: medium;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2023, nº 795/2023, rec. 6981/2021,</b> declara que la conducción de un
ciclomotor llevando en su parte trasera a un menor de edad a una velocidad
inadecuada a la vía urbana y rebasar un semáforo en rojo con resultado de
colisión es una imprudencia grave del art. 152 del Código Penal. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Es imprudencia grave de la conducta del
acusado de conducir un vehículo a motor, una motocicleta, a velocidad
inadecuada al tráfico y saltando la señal luminosa que en fase roja le impedía
continuar en su trayectoria, colisionando con otro vehículo y produciendo las
lesiones que se declaran probadas.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La tipicidad de la imprudencia grave se
colma cuando concurre una omisión grave de la norma objetiva de cuidado que sea
causal a la producción de los resultados típicos.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El relato fáctico refiere la conducción
de un ciclomotor llevando en la parte trasera del mismo a un menor de edad, y
conducción que se realiza a una velocidad inadecuada en las características de
la vía, una vía urbana, y rebasar la fase roja del semáforo regulador de la
circulación, determinando esa conducta, en sí mismo grave, la colisión y la
producción de las lesiones que se declaran en el hecho probado el cual es claro
en la determinación del ámbito de la imprudencia con dos presupuestos que permiten
la calificación de la imprudencia como grave y, por lo tanto, subsumible en el
artículo 152.1.1 en relación con el 147 del Código Penal.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">A) Antecedentes.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que estimando el recurso de apelación
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona
absuelve al condenado en una primera instancia por un delito de lesiones por
imprudencia grave del artículo 152, en relación con el artículo 147, del Código
Penal. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El hecho declarado probado, en síntesis,
refiere que el acusado circulaba con su motocicleta llevando a su hijo, a
velocidad inadecuada a las características de la vía y sin guardar la más
mínima precaución rebasó en fase roja del semáforo que le afectaba e invadió el
cruce colisionando con el lateral izquierdo de un vehículo que correctamente
circulaba en la intersección produciendo las lesiones que el hecho probado
declara. La sentencia de la primera instancia condena al acusado como autor de
las lesiones por imprudencia afirmando la gravedad de la imprudencia desde la
valoración de las testificales oídas en el juicio y las declaraciones de los
agentes de la guardia urbana de Barcelona informando sobre el exceso de
velocidad e inobservar la fase roja del semáforo que regulaba el cruce. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En el recurso de apelación, la Audiencia
Provincial señala como fundamento de la absolución el que la Ley Orgánica
2/2019 ha introducido en la tipicidad lo que debe considerarse como imprudencia
grave y menos grave, concretando la imprudencia grave cuando la conducción se
desarrolle bajo alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 del
Código Penal, que refiere la conducción a velocidad superior en 60 km/h a la
permitida en vía urbana o 80 km/h en vía interurbana o la conducción bajo la
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
bebidas alcohólicas. La imprudencia menos grave en otros supuestos no
calificados de grave. Señala la sentencia, objeto de impugnación, que fuera de
estos casos la conducción deberá ser calificada como menos grave, y al estar
sujeto la tipicidad esa conducta al requisito de procedibilidad de la denuncia
previa, que en el caso no concurre, la absolución es procedente. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Por lo tanto, la AP estima el recurso de
apelación, por no concurrir los requisitos de la tipicidad en orden a la
conformación de la imprudencia grave por lo que procede la absolución del
recurrente.</b>
Concretamente, señala la sentencia objeto de este recurso de casación que
"la reforma del artículo 142 operada por la Ley Orgánica 2/2019 <span style="mso-spacerun: yes;"> </span>ha incorporado una calificación de lo que debe
considerarse como imprudencia grave y menos grave con la intención de devolver
al texto parte de la seguridad jurídica sustraída en la anterior reforma del
2015 al introducir el concepto de menos grave como calificación intermedia de
los dos conceptos utilizados hasta ese momento para calibrar la conducta
imprudente desde el punto de vista penal, que de alguna manera puede
considerarse atentatorio contra el principio de tipicidad estricta. De tal
forma que en el ámbito de la circulación de vehículos a motor y ciclomotores sí
calificada como grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 379 determinada la producción del
hecho, esto es, la conducción a velocidades mayores a las allí indicadas o bajo
la influencia de alcohol u otras sustancias".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">B) Objeto del recurso.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El Ministerio Fiscal formaliza un motivo
de oposición en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación
de los artículos 147 y 152 del Código Penal, y destaca el interés casacional de
su impugnación al contradecir la jurisprudencia de esta Sala, concretamente la
Sentencia 421/ 2020, de 22 de julio.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Una precisión previa, constatamos que el
caso de esta casación no se discute ni la conformación del hecho, ni la
calificación como imprudente de la conducta del acusado, ni la imputación
objetiva y tampoco la relación de causalidad, ni, por último, como la realidad
de las agresiones producidas. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Lo discutido es la calificación como
imprudencia grave de la conducta del acusado de conducir un vehículo a motor,
una motocicleta, a velocidad inadecuada al tráfico y saltando la señal luminosa
que en fase roja le impedía continuar en su trayectoria, colisionando con otro
vehículo y produciendo las lesiones que se declaran probadas.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Expone el Ministerio Fiscal que el art.
142 del Código Penal no proporciona una definición legal de lo que deba ser
considerado como imprudencia grave, sino que expresa lo que "en todo
caso" debe ser tenido por imprudencia temeraria, pero no excluye esa
calificación a la vista de lo declarado probado.</b> Cuando el Código señala que "en
todo caso" se reputará como imprudencia grave la conducción en la que
concurre algunas circunstancias previstas en el artículo 379 determinante de la
producción del resultado. Sostiene el Ministerio público qué no cabe considerar
que la exigencia de la imprudencia grave se rellena sólo cuando en la conducta
haya concurrido alguno de los presupuestos de la tipicidad del artículo 379,
esto es, velocidad superior a las respectivamente señaladas en el marco de una circulación
de vehículos a motor en vías interurbanas o en vías urbanas, o la conducción
bajo efectos de bebidas alcohólicas sustancias estupefacientes o drogas
tóxicas, sino que la expresión "en todo caso" hace referencia a un
contenido mínimo y seguro para la tipicidad, pero no excluye otros supuestos en
los que pueda declararse la conducta como de imprudencia grave pese a no
concurrir los elementos que dan vida a la tipicidad del artículo 379 del Código
Penal.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">C) El motivo será estimado. <o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Como argumenta el Ministerio Fiscal en
su pretensión impugnativa cuenta con el apoyo de la sentencia en la que se
fundamenta la impugnación, la Sentencia 421/2020, de la que extraemos los
siguientes argumentos dirigidos a darle un contenido diferenciador respecto del
otro elemento de graduación de la conducta imprudente, la calificada de menos
grave. Dijimos en Sentencia que la afirmación contenida en el artículo 142
sobre lo que debe entenderse por imprudencia grave "no tiene afán de
proporcionar con esa remisión una definición única y excluyente de la
imprudencia menos grave. Es solo una indicación orientadora. Presenta alguna
singular diferencia (en cuanto no se ofrece como definitiva) a la introducida
en el campo de las imprudencias graves. <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">En este ámbito el Código reformado
establece que se reputa en todo caso grave la imprudencia en la que el
resultado traiga causa de algunas de las circunstancias previstas en el art.
379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción
bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). <o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Al igual que ha establecido la
jurisprudencia en relación al art. 380.2 (STS nº 744/2018, de 7 de febrero de
2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave; no ante una
definición excluyente o totalizadora. Es taxativa en el sentido de que no es
conciliable con la ley, producido un resultado como consecuencia de esos
delitos de riesgo, degradar la imprudencia de su máximo rango legal (salvo que
podamos negar la imputación objetiva: determinara la producción del hecho).
Pero al margen de esos, caben otros supuestos de imprudencia grave".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Ratifica esa interpretación la Ley
Orgánica 11/2022, que reforma este mismo artículo para introducir una
definición de imprudencia menos grave y contemplar en ella la posibilidad de
que la infracción de la norma objetiva de cuidado, en lo que consiste la
imprudencia, la que conforma el comportamiento debido, cuyo incumplimiento
fundamenta la imprudencia pueda ser rellenada en tipicidad por un
incumplimiento grave de las normas de tráfico. La Exposición de Motivos de la
mencionada reforma señala que la modificación "no pretende restarle al
juez de la facultad de apreciar si se cometió una imprudencia, ni la de si se
cometió o no una infracción administrativa grave de normas de tráfico, ni
tampoco la de establecer el nexo causal entre el acto imprudente y el resultado
de muerte o de lesiones relevantes. Su finalidad es reforzar el espíritu que
animó la reforma del 2019 y establecer ope legis que, en todo caso, si el juez
o tribunal determinan que hubo una imprudencia conduciendo un vehículo a motor
o ciclomotor concurriendo una infracción grave de las normas de circulación de
vehículos a motor y como consecuencia derivada de esa infracción, se produjo la
muerte o lesiones relevantes, la imprudencia debe ser calificada, como mínimo,
como imprudencia menos grave, pero nunca como leve si las lesiones son relevantes
o se causa la muerte, de modo que se considere objetivamente delito si el
causante comete una infracción calificada como grave por el texto refundido de
la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial".<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Consecuentemente, procede estimar el
motivo pues la imprudencia grave en los términos señalados por la
jurisprudencia de esta Sala que ha interpretado el precepto no se conforma, de
forma exclusiva, aunque si en todo caso por la realización de una conducta bajo
los presupuestos del artículo 379 del, Código Penal. <b>Siendo grave aquella
conducta, la tipicidad de la imprudencia grave se colma cuando concurre una
omisión grave de la norma objetiva de cuidado que sea causal a la producción de
los resultados típicos.<o:p></o:p></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>Lo que constituye la esencia del delito
de imprudencia, dijimos en la STS nº 54/2015, de 11 de febrero, es</b> "la infracción del deber de
cuidado que hace reprochable su comportamiento porque ese cuidado le era
exigible. </span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En estos delitos culposos es la falta de atención la que determina
ese error de cálculo que ocasionó no tomarse en serio la producción del
resultado o la mencionada esperanza equivocada, lo que traslada el título de
imputación al ámbito de la imprudencia. </b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>A este respecto la jurisprudencia viene
señalando que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes
elementos</b>: <b>a)</b>
una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de
cualquier dolo directo o eventual; <b>b)</b> el factor psicológico o subjetivo
consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo,
elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación
diferenciadora; <b>c)</b> el factor normativo u objetivo representado por la
infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o
impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según
común experiencia; <b>d) </b>producción del resultado nocivo; y <b>e)</b>
adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el
daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (SSTS nº 1382/2000
de 24 de octubre, nº 1841/2000 de 1 de diciembre.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>En efecto esta teoría de la imputación
objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es
precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un
comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de
aquél, queda sustraída del marco de lo punible.</b><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Efectivamente la tradicional estructura
del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o
previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al
deber de evitar el concreto daño causado. Sobre esta estructura se requiere:
una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción
inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha
acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el
deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las
costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta
con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado
lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">Así las cosas, la operación de conexión
jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde
una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será
objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado
siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la
teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho
comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien
jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya
materializado en un determinado resultado lesivo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La conceptuación como grave o menos
grave, dependerá de varios elementos que permitan la graduación, como la
importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso,
debiendo tener en cuenta, a estos efectos, el valor de los bienes afectados y
las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un
lado, y por otro, la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de
actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo.<o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial; font-size: medium;">El relato fáctico refiere la conducción
de un ciclomotor llevando en la parte trasera del mismo a un menor de edad, y
conducción que se realiza a una velocidad inadecuada en las características de
la vía, una vía urbana, y rebasar la fase roja del semáforo regulador de la
circulación, determinando esa conducta, en sí mismo grave, la colisión y la
producción de las lesiones que se declaran en el hecho probado el cual es claro
en la determinación del ámbito de la imprudencia con dos presupuestos que permiten
la calificación de la imprudencia como grave y, por lo tanto, subsumible en el
artículo 152.1.1 en relación con el 147 del Código Penal.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;">La estimación del motivo nos permite
restablecer la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 8 de Barcelona y
condenar al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave
cometido utilización de vehículo a motor a la pena de 6 meses de prisión y una
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el
tiempo que dure la condena, así como la privación del permiso de conducir a
vehículos a motor y ciclomotores durante el plazo de 3 años que conllevará la
pérdida de vigencia del permiso de conducir conforme a lo previsto en el
artículo 43 del Código Penal.<o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial; font-size: medium;"><b>928 244 935</b></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="675" data-original-width="1200" height="180" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEh7EEafRP6a2uF5SPlIAtR_rUI7zue3flexP8RiK46X2GVZumyqGngAv4pFDqYSmu31FdD-I7eTSonXTeYKz_ELv0Fa7r-k1quCkZuluF25_n5m48Fra19uhqdZS-hy7-1MhQrRbGNTQrBorMUG074rfouBNQMRJSK_mZ-ObNklOL0Pl3fTjmoo84ElkZIe/s320/10.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-26232518924331114182024-02-29T17:00:00.002+00:002024-02-29T17:00:42.405+00:00No cabe excepción de litispendencia por un previo proceso contencioso administrativo en un Ayuntamiento respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social al ser acciones distintas.<p><span style="font-family: arial;"> </span></p><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de enero de 2024, nº 60/2024,
rec. 660/2021</span>,</b><span style="font-size: 12pt;">
considera que el previo proceso contencioso administrativo, en el que se
impugna el acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la Gerencia
de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, no puede causar litispendencia
respecto del posterior procedimiento seguido ante la jurisdicción social, en el
que se impugna el cese como jefe de Servicio. <o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">Las acciones se ejercen
ante órganos jurisdiccionales distintos y, derivado de lo anterior, tales
acciones son distintas, toda vez que ante el orden contencioso-administrativo
se impugna un acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la gerencia
de urbanismo del ayuntamiento, mientras que ante el orden social se impugna el
cese de la actora como jefa de Servicio.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">A) Cuestión planteada y
la sentencia recurrida.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">1. La cuestión que
plantea el presente recurso de casación unificadora es si el previo proceso
contencioso administrativo, en el que se impugna el acuerdo municipal de
restructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de
Sevilla, puede causar litispendencia respecto del posterior procedimiento
seguido ante la jurisdicción social, en el que se impugna el cese como jefe de
Servicio.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">2. La actora y ahora
recurrente en casación para la unificación de doctrina viene prestando sus
servicios como personal laboral fijo para la Gerencia de Urbanismo del
Ayuntamiento de Sevilla con una antigüedad de 1986 habiendo accedido por medio
de oposición libre.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La actora ostentaba
destino en el puesto de trabajo de jefe de Servicio, en el departamento de
Gestión Urbanística existente en la estructura de la Gerencia de Urbanismo
desde el 1 de enero de 1992.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">En sesión celebrada el
29 de julio de 2016, el Pleno del Ayuntamiento de Sevilla adoptó Acuerdo por el
que se aprobaba la propuesta elevada por el Consejo de Gobierno de la Gerencia
de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla de 29 julio 2016 que proponía la
reestructuración de la plantilla de la Gerencia de Urbanismo ratificando el
acuerdo de negociación colectiva alcanzado al respecto y proponer su aprobación
al Pleno de la Corporación Municipal.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Tras examinar la
plantilla de personal resultante del mencionado Acuerdo de Restructuración de
29 julio 2016, la actora comprobó que el puesto por ella desempeñado hasta
entonces (jefe de Servicio de Gestión Urbanística) aparecía atribuido en esa
fecha a don Alonso, que es parte recurrida en el actual recurso de casación
unificadora. Por su parte, la actora figuraba desarrollando el puesto de jefe
de Sección de Responsabilidad Patrimonial, perteneciente al Servicio de
Contratación de Gestión Financiera.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En la plantilla
reestructurada, el puesto de jefe de Servicio de Gestión de Patrimonio
Municipal de Suelo aparece reservado a la titulación de arquitecto.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El 29 de agosto de
2016, la actora presentó recurso contra la modificación de plantilla al
considerar que es ella la que debe figurar en este último puesto, del que debe
retirarse la reserva de la titulación de arquitecto (es el P.A. núm. 175/2017
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Sevilla).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Por resolución de la
Gerencia Municipal de Urbanismo de 5 agosto 2016, y con efectos de 31 agosto
2016, la actora fue cesada en el destino que ocupaba como jefe de Servicio y se
la adscribió al puesto de jefe de Sección del Servicio de Contratación de Gestión
Financiera.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">3. La actora interpuso
demanda ante los juzgados de lo social de Sevilla contra la Gerencia de
Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y contra don Alonso.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla 441/2018, de 17 de julio de 2018 (autos
877/2016), estimó la demanda de la actora, dejando sin efecto su cese como jefe
de Servicio de Gestión Urbanística, reconociendo su derecho a ser repuesta en dicho
puesto de trabajo, así como con el reconocimiento de plenitud de derechos
económicos, administrativos y de todo orden desde la fecha de su indebido cese.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">4. La sentencia de la
sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, sede de
Sevilla, 3999/2020, de 23 de diciembre de 2020 (rec. 666/2019), estimó el
recurso de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y desestimó el
recurso de don Alonso.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La sentencia del TSJ
estimó la excepción de litispendencia, anuló las actuaciones y ordenó reponer
los autos al momento anterior al señalamiento del juicio oral, quedando en
suspenso la sustanciación del proceso hasta que recaiga resolución definitiva y
firme en el mencionado proceso contencioso-administrativo (P.A. núm. 175/2017).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El TSJ razona que la
excepción de litispendencia, de orden público y de derecho necesario, debe
prosperar porque el cese de la actora y su enjuiciamiento depende de lo que se
resuelva por el orden contencioso-administrativo en el P. A. núm. 175/2017 interpuesto
por ella.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">B) La alegada pérdida
sobrevenida del objeto del recurso y el examen de la excepción de
litispendencia.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">1. Mediante escrito
presentado el 19 de septiembre de 2023, el Ayuntamiento de Sevilla entiende que
se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, por haber
devenido firme la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 5 de
Sevilla, dictada en el P.A. núm. 175/2017, haberse repuesto a la actora en el
puesto de Jefe de Servicio que tenía antes de ser cesada y haberse abonado las
correspondientes diferencias salariales.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La actora y ahora
recurrente en casación unificadora rechaza que se haya producido la pérdida
sobrevenida del objeto del recurso, alegando, en esencia y primer lugar, que
las actuaciones seguidas por la corporación municipal tras la sentencia del
orden contencioso administrativo no han satisfecho la totalidad de las
pretensiones deducidas ante el orden social de la jurisdicción, que incluían
que se declarada a la actora jefa de Servicio con las adicionales competencias
atribuidas a esa jefatura tras la reestructuración de la Gerencia de Urbanismo.
En segundo término, que, si bien la actuación del ayuntamiento ha reconocido
los correspondientes efectos económicos y laborales, no ha hecho lo mismo con
los efectos administrativos, que sí le fueron reconocidos por la sentencia del
juzgado de lo social. Y, en tercer lugar, aun cuando se hayan abonado los
atrasos, las discrepancias que puedan surgir, incluidas las relativas a los
intereses, deben ser resueltas en la ejecución del procedimiento social, sin
obligar a la actora a promover un nuevo proceso.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El Ministerio Fiscal
interesa en su informe la continuación del recurso de casación unificadora,
porque el presente procedimiento puede exceder de lo manifestado por el
ayuntamiento y de las actuaciones por él seguidas.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En coincidencia con lo
informado por el Ministerio Fiscal, no apreciamos que se haya producido la
pérdida sobrevenida del objeto del recurso, siendo atendibles las razones
esgrimidas por la parte actora, sin que proceda realizar un detenido examen de
cada una de ellas.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Debemos, en
consecuencia, resolver la cuestión que plantea el recurso de casación
unificadora.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">2. Como se ha
adelantado, la cuestión a resolver es si el previo proceso contencioso
administrativo, en el que se impugna el acuerdo municipal de restructuración de
la plantilla de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, puede
causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la
jurisdicción social, en el que se impugna el cese como jefe de Servicio.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">Anticipamos que la
respuesta es negativa: <b>el previo proceso contencioso administrativo no puede
causar litispendencia respecto del posterior procedimiento seguido ante la
jurisdicción social.<o:p></o:p></b></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Sobre la
litispendencia, reproducimos, por todas, la STS nº 1083/2021, de 3 de noviembre
(rec. 9/2020):</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"Las sentencias
del TS de fecha 8 de abril de 2016, recurso 285/2014 y 10 de mayo de 2016,
recurso 49/2015, compendian la doctrina jurisprudencial sobre la
litispendencia: "La litispendencia tiende a impedir la simultánea
tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución
preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas
identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre
ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos
elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar
es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte
legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia."
Posteriormente han reiterado que la litispendencia exige las mismas identidades
que la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, las sentencias del TS de 3
de mayo de 2018, recurso 119/2017; 2 de octubre de 2018, recurso 3696/2017 y 16
de octubre de 2018, recurso 2117/2017, entre otras. No basta con que entre
ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos
elementos."</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En el presente
supuesto, lo primero que hay que señalar es que las acciones se ejercen ante
órganos jurisdiccionales distintos (contencioso-administrativo y social,
respectivamente). Y, lo segundo, derivado de lo anterior, que tales acciones
son distintas, toda vez que ante el orden contencioso-administrativo se impugna
un acuerdo municipal de restructuración de la plantilla de la gerencia de
urbanismo del ayuntamiento, mientras que ante el orden social se impugna el
cese de la actora como jefa de Servicio.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Aun cuando la
problemática jurídica guarde una estrecha relación, las acciones son distintas
y no podrían dar lugar a la excepción de cosa juzgada, que es la excepción que
previene y tutela la excepción de litispendencia.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Las consideraciones
anteriores nos llevan a estimar el recurso, porque la excepción de
litispendencia no debió ser acogida.</span><o:p></o:p></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"><b><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></b></span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"><b>928 244 935</b></span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"></span></span></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="333" data-original-width="768" height="139" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgQLHhb-6HqZdGdYu63dHN9ctK8MuvKf1yjdph6tGMLUJ-4wTca2on2wdI-lvjd6qOTv_n1XzsuqsoEHoNBn2TOgNR7iF8UY_JaCMjqu-8kxEjQtgn97NLLxwdBHi8kqC657H-fuHGB4gSjMKgSA2x_qC790r1kQBFF-3qkMPuyl0ti4LzncHs2AsXqpVPo/s320/ABOGADOS%2011.jpg" width="320" /></a></span></div><span style="font-family: arial;"><br /><b><br /></b></span><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"><br /></span></span></p><br /><p></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917tag:blogger.com,1999:blog-7715133079801450816.post-74621369832294854032024-02-27T17:30:00.002+00:002024-02-27T17:30:20.659+00:00Validez del acuerdo de la Junta de Propietarios que niega a los propietarios de dos viviendas que originariamente integraban un local la autorización para abrir puertas de acceso desde el portal, al no poderse considerar abusivo.<p><span style="font-family: arial;"> </span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de enero de 2024, nº 89/2024,
rec. 5085/2018</span>, </b><span style="font-size: 12pt;">declara la validez del acuerdo de la Junta de Propietarios
que niega a los propietarios de dos viviendas que originariamente integraban un
local la autorización para abrir puertas de acceso desde el portal. No puede
considerarse abusivo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">El interés de la
comunidad en preservar un elemento común, evitando que se altere su
configuración y disposición original, no puede calificarse como un interés
excesivo o anormal, sino como un interés serio y legítimo.<o:p></o:p></span></span></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial; font-size: 16px;">La norma estatutaria que amparaba la apertura de puertas, únicamente les facultaba para la apertura de huecos en sus partes de fachada correspondientes y no en los elementos comunes del interior del edificio.</span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">En el presente caso, el
acuerdo adoptado por la comunidad no puede considerarse abusivo, ya que el
interés de la comunidad en preservar un elemento común evitando una alteración
de indudable significación y relevancia en la configuración y disposición original
de la planta baja que conllevaría abrir en ella dos nuevas puertas para
conseguir un acceso privativo donde hasta ahora no había ninguno en beneficio
exclusivo de los recurridos y sin ventaja alguna para la comunidad no puede
considerarse, incluso asumiendo que no le ocasione un daño efectivo y actual,
un interés excesivo o anormal, sino un interés serio y legítimo.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">A) Resumen de
antecedentes</span>.<o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">1º) Don Maximino, don Miguel,
doña Eugenia y don Obdulio interpusieron una demanda contra la Comunidad de
Propietarios de la Calle Torres, nº 10, de Bilbao, en la que ejercitaron una
acción de impugnación respecto del "acuerdo denegatorio de la Junta de
propietarios</span></b><span style="font-size: 12pt;">
de fecha 26 de Septiembre de 2016 en relación con la solicitud [...] de
autorización para la apertura de puertas de acceso a las viviendas NUM001 y
NUM002 de la NUM004 planta, antes local, en el descansillo de la NUM004 planta
del edificio [...], por ir en contra del título constitutivo y amparase en un
ejercicio abusivo de derecho".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">Los hechos que se
afirman en la demanda como fundamento de la pretensión son los siguientes:</span><o:p></o:p></b></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">i) Los demandantes son
propietarios de las viviendas letra A y nº B de la planta baja de la casa nº
10, de la Calle Torres, de Bilbao que derivan de la finca matriz descrita como
lonja o local comercial o industrial en el piso NUM003 de la misma casa.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">ii) La licencia
otorgada por el Ayuntamiento de Bilbao para la realización de la obra de
conversión del local en viviendas exige que el acceso a estas se lleve a cabo
por el interior del inmueble. Ello, en cumplimiento de la normativa municipal.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">iii) La ejecución de la
obra y la modificación de destino de la finca se comunicó a la comunidad de
propietarios, y su administrador, en mayo de 2009, remitió información a todos
los copropietarios indicando expresamente que tanto la obra como la modificación
se ajustaban a la legalidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">iv) Ejecutada la obra y
abiertas en el descansillo del piso A y B que daban acceso a las dos viviendas,
el 29 de diciembre de 2009, la comunidad interpuso una demanda para que se
declarara que la apertura de dichas puertas era ilegal y se restableciera en su
estado primitivo el descansillo del piso bajo.<o:p></o:p></span></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Los ahora demandantes
se opusieron alegando que no era precisa la autorización de la junta de
propietarios para la mencionada apertura, ya que las normas de la comunidad les
facultaban para llevarla a cabo.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"><b>Sin embargo, la
sentencia dictada por el juzgado y la pronunciada después por la Audiencia
Provincial confirmándola estimaron, de forma contraria, que la norma
estatutaria en la que amparaban dicha actuación únicamente les facultaba para
la apertura de huecos en sus partes de fachada correspondientes y no en los
elementos comunes del interior del edificio</b>. Arguyendo la Audiencia Provincial,
en relación con lo alegado sobre la falta de perjuicio de la comunidad y la
mejora de la estética del edificio, que dichas cuestiones eran "ajenas a
la cuestión debatida pues no se está ante un supuesto de impugnación del
acuerdo denegatorio de la autorización para proceder a la apertura de
huecos".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">v) A la vista de lo
anterior, se solicitó una licencia para la apertura de las puertas de acceso a
las viviendas a través de la fachada, pero el Ayuntamiento de Bilbao la denegó
el 30 de septiembre de 2015 al considerar que la actuación proyectada vulneraba
lo previsto en el Plan General de Ordenación Urbana.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">vi) Así las cosas, el 8
de marzo de 2016, se remitió un burofax tanto al presidente de la comunidad
como a su administrador interesando la convocatoria de una junta de
propietarios a fin de autorizar el acceso a las viviendas A y B del piso NUM003
a través de la instalación de puertas en el descansillo del referido piso.
Dicha junta se celebró el 26 de septiembre de 2016 y en ella se acordó denegar
la autorización solicitada.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Sobre la base de estos
hechos, los demandantes sostienen que la apertura de puertas que pretenden se
acomoda a los requisitos exigidos por la normativa municipal y que, además, no
perjudica la estructura ni la seguridad del inmueble ni tampoco su estética,
constituyendo una solución de acceso a las viviendas NUM001 y NUM002 de la
planta NUM004 de características similares a las existentes para el resto de
las viviendas del inmueble en las demás plantas. Dicen, también, que impedir
dicha apertura, además de ir en contra del título constitutivo, implica negar
viabilidad al uso de las viviendas A y B de su propiedad. Y añaden que, hacerlo
sin justificar razón alguna, supone un manifiesto abuso de derecho y una
vulneración del principio de igualdad que debe regir entre los propietarios.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">2º) La comunidad
demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, con imposición de
costas a los demandantes.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En el escrito de
contestación afirmó:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">i) Que era cierto que
el 4 de mayo de 2009 el administrador de la finca había informado a los
propietarios de la intención de los demandantes de cambiar el uso de su finca,
de local a vivienda, pero que los demandantes nunca habían dicho ni comunicado,
antes de iniciarse las obras, que pretendían abrir puertas de acceso a sus
viviendas a través del rellano de la escalera comunitaria. Y que, solamente
cuando la obra se encontraba bastante avanzada, habían trasladado dicha
pretensión a la comunidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">ii) Que al no tener los
demandantes intención alguna de solicitar permiso a la comunidad para abrir los
citados huecos en un elemento común de la edificación, ya que daban por hecho
que podían realizar dicha obra sin autorización, se convocó una junta extraordinaria,
que se celebró el 5 de junio de 2009, para someter a la consideración de los
propietarios si autorizaban dicha apertura, y que está se denegó, aunque los
demandantes advirtieron que iban a realizar la obra de todas formas, y así lo
hicieron, abriendo, el 10 de septiembre de 2009, dos accesos en el descansillo
del piso NUM003 del edificio.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">iii) Que al ser esta la
situación, la comunidad, en el mes de diciembre de 2009, formuló una demanda
para que los ahora demandantes cerraran los huecos abiertos y restituyeran a su
estado original el elemento común que habían alterado.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">iv) Que el 23 de julio
de 2010, el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Bilbao dictó una sentencia
que, estimando la demanda interpuesta, declaró la ilegalidad de la obra
ejecutada y condenó a los ahora demandantes a devolver el elemento común a su
situación anterior, es decir, a tapiar las puertas y reponer el descansillo de
la escalera a su estado original. Siendo esta sentencia confirmada por la
dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Bizkaia el 30 de marzo de
2011, resolución esta que devino firme al rechazarse por auto de 30 de enero de
2012 la admisión a trámite del recurso de casación que se interpuso contra ella.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">v) Que, a pesar de las
resoluciones dictadas, el 8 de marzo de 2016, los ahora demandantes remitieron
un burofax al presidente de la comunidad solicitando la convocatoria de otra
junta de propietarios a fin de que se debatiera, nuevamente, la solicitud de
autorización para "[e]l acceso de las viviendas A y B del piso NUM003 a
través de la instalación de puertas en el descansillo del referido piso por
imposibilidad de hacerlo por fachada por vulneración de la normativa
municipal".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">vi) Que dicha junta se
celebró el 26 de septiembre de 2016 y en ella se volvió a denegar dicha
autorización, lo que ha dado lugar a la tramitación del presente procedimiento
con el que los demandantes intentan volver a tratar un asunto sobre el que ya
existe una resolución judicial firme.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;"><b>Sobre la base de estos
hechos la comunidad sostuvo que su rechazo a las pretensiones de los
demandantes no era caprichoso ni arbitrario, sino ajustado a la normativa
imperativamente aplicable que exige unanimidad para llevar a cabo obras que
supongan alteración de los elementos comunes de la edificación. </b>Adujo que la
existencia de una licencia para acometer la obra no podía servir para eludir la
regla de la unanimidad, dado que aquella no vinculaba a la comunidad de
propietarios y se concedía "salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio
de terceros". Dijo, también, que admitir la tesis de los demandantes,
además de contrariar la legalidad vigente, colocaría a la comunidad en una
situación de absoluta inseguridad jurídica. Arguyó, por último, que la situación
en la que se encontraba la actora era consecuencia de su negligencia, al no
haberse asegurado, antes de comenzar los trabajos ejecutados, de que iba a
disponer de todos los permisos, tanto municipales como comunitarios, para
llevar a efecto la obra que pretendía realizar; y que esa falta de previsión no
podía ni debía subsanarse obligándola a ella a soportar una autorización que no
estaba dispuesta a conceder.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">3º) La sentencia de
primera instancia desestima la demanda, con imposición de costas a los
demandantes.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El juzgado considera
que el acuerdo impugnado no ha sido adoptado con abuso de derecho. A su juicio,
de los argumentos que esgrimen los demandantes para sostener lo contrario
ninguno merece ser acogido.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En primer lugar, se
rechaza que la comunidad les esté perjudicando de forma injustificada al
impedirles el ejercicio de su derecho de propiedad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En la sentencia se
razona en ese sentido: (i) que el hecho de que los estatutos permitan la
segregación del local no significa que la propiedad esté autorizada, después de
haber decidido convertirlo en viviendas, para abrir huecos por el portal ; (ii)
que el cambio de destino impide apreciar la apertura de las puertas por el
portal como una "consecuencia natural" de la segregación del local,
puesto que los fines a los que sirve dicha apertura ya no son los propios de un
local, sino los distintos del uso como viviendas consecuencia de un cambio de
destino para el que no estaba inicialmente configurado; (iii) que el derecho de
propiedad de los demandantes es el de servirse de su local conforme al fin que
le es propio, quedando limitados, si lo quieren ejercer de manera diferente a
como les fue transmitido, por las normas de la LPH, asumiendo que el resto de
sus vecinos han de admitir por unanimidad esa nueva configuración que requiere
el cambio de destino; (iv) y que el perjuicio no es imputable a la comunidad,
sino a la propia actuación de los demandantes que son los que decidieron
acometer una obra de cambio de destino y comenzar su ejecución sin contar con
la previa autorización de la comunidad para alterar un elemento común.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">El juzgado rechaza, en
segundo lugar, la alegada falta de un interés serio y legítimo, así como de
motivación en la denegación de la autorización solicitada por los demandantes.</span></b><span style="font-size: 12pt;"> En la sentencia se
afirma, en este punto: (i) que la razón esencial por la que se deniega la
autorización, al margen las quejas de algún vecino directamente afectado por
residir en el piso NUM003, es no sentar un precedente que favorezca la
consideración de que la configuración del inmueble puede ser impuesta al resto
de los vecinos por aquel que, pudiendo hacerlo, desee modificar o incrementar
los usos de sus elementos privativos; y que dicha motivación no es arbitraria o
caprichosa, sino que se basa en un fin serio y legítimo que es preservar la
configuración originaria del inmueble y no abocar a la comunidad a tener que
asumir otras posibles alteraciones arquitectónicamente posibles por el hecho de
haber permitido esta (ii) que la decisión no es sorpresiva para los
demandantes, puesto que la comunidad ya había rechazado su actuación y modo de
proceder, unilateral y al margen de la comunidad; (iii) y que el abuso de
derecho debe concurrir de forma clara y aplicarse de manera excepcional, no
pudiendo confundirse la discrepancia de la decisión mayoritaria que perjudica a
los demandantes con la extralimitación en el ejercicio del derecho a no
autorizar que requiere el uso torticero de la regla de la unanimidad solo para
perjudicar, no apreciándose en el caso la intención subjetiva ni el elemento
objetivo de la negativa arbitraria que se ha mantenido durante años por la
comunidad incluso acudiendo a los tribunales para evitar la vía de hecho y
evidenciando la voluntad soberana de los vecinos de preservar la configuración
del inmueble y sus elementos comunes frente a cualquier intento de cambio en
beneficio exclusivo de un comunero, siendo la aplicación estricta de la regla
de la unanimidad para no permitir a ningún vecino cambios en la configuración
del inmueble una opción legal que no resulta ilógica o irracional.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">Por último, el juzgado
desestima la vulneración del principio de igualdad al considerar que los
demandantes están comparando situaciones que son distintas</span></b><span style="font-size: 12pt;">, por un lado, la de
quienes acceden por el interior del edificio a las viviendas NUM001 y NUM002 de
las plantas NUM006 y siguientes porque adquirieron, desde un principio,
viviendas con esa configuración, y la de quien, como los demandantes, adquiere
un local que solo tiene acceso por la fachada. Para el juzgado solo podría
considerarse vulnerado el principio de igualdad si a otro local se le hubiera
concedido acceso desde el interior del edificio con apertura de hueco, cosa que
no ha ocurrido.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">4º) Los demandantes
interpusieron un recurso de apelación que la Audiencia Provincial acogió, por
lo que revocó la sentencia de primera instancia y estimó la demanda, sin hacer
especial pronunciamiento sobre las costas tanto de la primera instancia como de
la apelación.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La Audiencia Provincial
no discrepa del juzgado en los hechos, sino en la valoración jurídica de estos,
que no conducen, a su juicio, "a las conclusiones explicitadas en la
resolución recurrida" por la siguiente razón:</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"Pues debemos
considerar que efectivamente lo previsto en un principio era el acceso a las
viviendas desde la vía pública, por el exterior, que posteriormente se cambió
de idea al no permitirlo el Ayuntamiento, existe en ello a nuestro entender un
elemento incidente cual es que la Comunidad de Propietarios tuvo conocimiento
del proyecto de adecuación la propiedad del local a viviendas, como se iba a
ejecutar dicha obra en ello y el cambio de uso, en consonancia con la legalidad
del Ayuntamiento de Bilbao, legalidad que se ha explicitada en punto a la
inviabilidad de la salida a la calle directa desde las viviendas debiéndose
apuntar que el cambio de uso local por vivienda, conocido por la Comunidad de
Propietarios, no puede ser ignorada que conlleva por su utilización una salida.
El cambio de uso no puede suponer, a nuestra consideración, un óbice o límite
al derecho de propiedad, y por lo que desde las mencionadas circunstancias
expresadas lleva a una situación de límite injustificado a la propiedad. No
consta negativa al cambio comunicado al uso del local. Y decimos lo anterior en
punto a un límite injustificado, porque de la prueba practicada, no se explica
ni se acredita el perjuicio que puede suponer la obra pretendida, a la
Comunidad de Propietarios, en punto a daño estructural o molestias (sic), en
este sentido se aporta proyecto fundado por la actora, que no ha sido
contrapuesto por la demandada. Se incide en el hecho de la legitimidad de la
oposición por la Comunidad en punto a la idea de no sentar un precedente, lo
que sin duda al caso entendemos no resulta pertinente en la medida en que tal
pretensión resultaría en su apreciación del examen del caso concreto, como aquí
sucede que nos encontramos ante una situación concreta y precisa y dentro de
las propias circunstancias. Como es de observar y desde su lectura el informe
pericial que se aporta por la demandante la obra interesada no afecta a la
estructura, ni a la estabilidad ni a la seguridad del inmueble, reiterando que
en el presente procedimiento no supone (tal y como se ha concretado al comienzo
del presente fundamento) dar carta de naturaleza a cualquier actuación
unilateral, sino de analizar si concurren o no los motivo (sic) aducidos para
la impugnación del Acuerdo de la Junta de Propietarios denunciado. Por demás el
Acuerdo impugnado es de evidencia no contiene motivación alguna para la
denegación de la autorización instada.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"Debe por tanto
significarse que, no se ha acreditado el perjuicio que la apertura de la puerta
al rellano de la escalera puede ocasionar a la comunidad de propietarios
demandada y si resulta si entendemos por contraposición, precisado el daño que
la falta de apertura de la puerta ocasiona a los demandantes".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">B) Recurso de casación.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">1º) En el motivo
primero se denuncia la infracción de los arts. 7.2 LPH y 396 y 397 CC, en
relación con el art. 7.2 LPH, así como la conculcación por la resolución
recurrida de la doctrina jurisprudencial que prohíbe la alteración de los
elementos comunes de la edificación sin el consentimiento de la comunidad, así
como de la que define la teoría del abuso del derecho en la misma materia (se
citan las sentencias de esta sala de lo Civil del TS de 24 de julio de 1992, 23
de febrero de 2005, 26 de septiembre de 2012, 25 de junio de 2013 y STS de 3 de
septiembre de 2014).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En el desarrollo del
motivo se alega: (i) que los estatutos de la comunidad facultan a los
recurridos para segregar el local de su propiedad y abrir nuevos huecos en la
fachada del inmueble para dar acceso a las nuevas fincas resultantes de la
segregación, pero no permiten abrir puertas en el interior de la edificación
para satisfacer esta necesidad, tal y como señaló el Juzgado de Primera
Instancia n.º 11 de Bilbao en la sentencia n.º 216/2010, de 23 de julio de
2010, y, posteriormente, la Audiencia Provincial de Bizkaia en la sentencia n.º
140/11, de 30 de marzo de 2011; (ii) que los recurridos han cambiado el uso del
inmueble transformando el local comercial en viviendas con la única intención
de alquilarlas y obtener una ganancia, lo que impide aplicar la teoría
jurisprudencial que defiende una interpretación amplia y extensiva del artículo
7 LPH, dado que esta teoría se aplica solamente a los locales comerciales, para
posibilitar que éstos se puedan adaptar al negocio o actividad concreta que
explotan en cada momento; (iii) que el hecho de que los recurridos cuenten con
las preceptivas licencias municipales para la ejecución de la obra no implica
que puedan alterar sin más los elementos comunes del edificio si no cuentan con
el consentimiento de la comunidad de propietarios; (iv) y que la comunidad se
limita a ejercitar las funciones que le corresponden legalmente, dentro de la
cuales se encuentra el ejercicio de acciones judiciales ante la alteración de
los elementos comunes realizada de forma arbitraría por un copropietario, no
siendo exigible que la alteración produzca un perjuicio concreto y determinado,
ya que basta que se produzca una alteración en la configuración y estado
exterior del inmueble para que la junta de propietarios esté legitimada para el
ejercicio de acciones judiciales exigiendo que la configuración del inmueble se
corresponda con lo descrito en el título; no siendo el fin perseguido, en este
caso, el de perjudicar a otro copropietario, sino obtener el amparo que la
norma procura para evitar que los elementos comunes de un edificio sometido al
régimen de propiedad horizontal se puedan ver alterados por la simple voluntad
de un copropietario que actúa en su propio beneficio y no en el de la comunidad.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">2º) En el motivo
segundo se denuncian las mismas infracciones legales que en el primero, pero
sustentando ahora el interés casacional en la existencia de jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la necesaria autorización
de la comunidad de propietarios para la alteración de los elementos comunes de
la edificación y la inexistencia de abuso de derecho en la denegación por parte
de aquella de dicha autorización.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En el desarrollo del
motivo se alega: (i) que las Audiencias Provinciales que se muestran favorables
a permitir dicha alteración sin el consentimiento de la comunidad de
propietarios contravienen no solo los preceptos legales que se citan como
infringidos, sino la propia esencia que debe regir la vida en propiedad, y que
no es otra que el respeto a un ordenamiento jurídico aprobado para aplicarse,
que impida el "todo vale", y que sirva de respeto a los elementos
comunes de la edificación, para evitar actuaciones unilaterales sobre los
mismos; (ii) que el rechazo a las obras ejecutadas por los recurridos se ha
producido haciendo uso del derecho que el artículo 7.1 LPH otorga a los
copropietarios, sin que se pueda evidenciar que, con esa decisión, la comunidad
haya actuado con abuso de derecho; (iii) y que los estatutos otorgan a los
recurridos un margen amplio de maniobra, pero también limitan sus facultades al
establecer que el acceso a la finca se realizará únicamente por la fachada
principal, nunca por el interior de la escalera, puesto que, en otro caso y de
haberse querido así, estaría expresamente regulado.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">C) Decisión del
Tribunal Supremo.<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">1º) Los motivos de
casación van a ser analizados conjuntamente, ya que están estrechamente
relacionados, y el recurso va a ser estimado por lo que vamos a decir a
continuación.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">La argumentación con la
que justifica la Audiencia Provincial el abuso de derecho no es convincente.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En primer lugar, porque
la relevancia que atribuye al "elemento incidente" al que se refiere
no es tal.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Es cierto que la
comunidad recurrente tuvo conocimiento del proyecto de transformación del local
en viviendas, pero no de que este conllevara la apertura por el interior del
edificio de las dos puertas litigiosas. Lo previsto en principio por los
recurridos era el acceso a las viviendas desde la vía pública, a lo que la
comunidad nada objetó. Pero al no permitirlo el Ayuntamiento de Bilbao aquellos
tuvieron que cambiar de idea y plantear el acceso por el interior del edificio,
a lo que la comunidad, una vez enterada, se opuso desde el primer momento.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Así resulta de lo
declarado por la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia
Provincial, con el n.º 140/11, el 30 de marzo de 2011, en la que se afirma que
la autorización necesaria para la ejecución de esa obra por alterar un elemento
común del inmueble "[n]o se obtuvo en la Junta de 5 de junio de 2.009, que
fue en la que se trató el asunto de la apertura de esas dos puertas al
desarrollo (sic), pues en la de 1 de marzo de 2.007 no se trató el tema de la
apertura de dichas puertas, que entonces no se contemplaba por los propios
demandados, pues lo previsto al principio era el acceso desde la vía publica
(sic), por el exterior [...], cambiándose de idea al no permitirlo él
Ayuntamiento.".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Y, en segundo lugar,
porque el hecho de que la comunidad no objetara el cambio de destino por la
transformación del local original en dos viviendas, tampoco se puede apreciar
como un impedimento a su negativa ulterior a que se abrieran por el interior
del edificio las dos puertas de acceso, por más que ello esté "en
consonancia con la legalidad del Ayuntamiento de Bilbao", ni como una
injustificada limitación al derecho de propiedad de los recurridos. Ello por
las siguientes razones:</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">i) Porque la comunidad
no objetó la transformación del local en viviendas cuando se le comunicó al
estar en la creencia de que el acceso a las mismas se iba a realizar, conforme
a lo previsto en principio, desde la vía pública, pero en cuanto se le informó,
al no permitir el Ayuntamiento de Bilbao la entrada desde el exterior, de que
para acceder a ellas había que abrir dos puertas en el interior del edificio,
se opuso, como hemos dicho, desde el primer momento.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">ii) Porque esta sala
tiene declarado que la obtención de una licencia administrativa para la
realización de las obras únicamente es útil a los efectos de verificar que su
ejecución se ajustó a las prescripciones administrativas que se exigen por la
ordenación urbanística, pero en nada exime del cumplimiento de las normas
imperativas recogidas en la LPH respecto a la necesaria concurrencia del
consentimiento de los copropietarios para que pueda otorgarse validez a las
obras realizada (sentencia del TS nº 419/2013, de 25 de junio).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">iii) Y porque la
posibilidad del cambio de uso no elimina el control de la comunidad. Y así, en
la sentencia del TS nº 286/2014, de 3 de septiembre (una de las citadas por la
comunidad recurrente), después de recordar que existe una plena libertad a la
hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la
propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse
privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como
consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que
el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha
propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria,
siendo doctrina jurisprudencial que "[l]as limitaciones o prohibiciones
referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad
horizontal exigen, para que sean eficaces, que consten de manera expresa",
dijimos, con cita, a su vez, de la sentencia del TS de 30 de septiembre de
2010, que:</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"Si los estatutos
permiten efectuar operaciones de división sin necesidad del consentimiento de
la comunidad, la junta de propietarios sólo tendrá que efectuar una actividad
de control referente a que las obras no perjudiquen a elementos comunes ni a
otros propietarios, y no afecten a la estructura, la seguridad, configuración o
estado exterior del edificio, pues si se respetan estas limitaciones, la junta
lo único que tiene reservado es la atribución de nuevas cuotas de los espacios
afectados por la reforma".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">2º) Doctrina del
Tribunal Supremo sobre el abuso de derecho en materia de propiedad horizontal.</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">El razonamiento de la
Audiencia Provincial tampoco se ajusta a nuestra doctrina sobre el abuso de
derecho en materia de propiedad horizontal.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">En la sentencia del TS nº
10/2022, de 12 de enero dijimos:<o:p></o:p></span></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"La doctrina del
abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º
1820/2000), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral,
teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como
institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación
aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una
extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos
negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la
circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la
objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (sentencias del TS de 8 de julio
de 198, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991 y STS de 25 de septiembre
de 1996). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia del TS de 18 de
julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas
(anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia
de interés legítimo).</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"En materia de
propiedad horizontal, la sentencia de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004) ha
entendido que el abuso de derecho, referido en el artículo 18.1 c) de la Ley,
consiste en la utilización de la norma por la comunidad con mala fe civil en
perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de
la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus
partícipes. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no puede
entenderse fundada en una justa causa y su finalidad no será legítima".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">En la sentencia del TS nº
318/2016, de 13 de mayo, con cita de la de 16 de julio de 2009, declaramos:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">""Es cierto
que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de
una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el
artículo 3 del Código Civil, para evitar supuestos de abuso notorio del
derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y
preservar la paz vecinal (SSTS 13 de marzo de 200; 19 de diciembre de 2008).
Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las
subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo,
y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y
producción de un perjuicio injustificado (SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de
2008), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el
interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes
en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción
es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede
la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo".".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Y en la sentencia del
TS nº 423/2011, de 20 de junio, manifestamos en la misma línea:</span><o:p></o:p></span></b></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">"Son
circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención
de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de
exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio
injustificado (STS 8 de mayo de 2008), y es plenamente legítimo y serio y en
ningún modo excesivo o anormal, el interés de la comunidad de que no se alteren
los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo
uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para
impedirlo. De lo contrario, se vería abocada a soportar no solo una
modificación de sus elementos comunes, sino la servidumbre originada a su
amparo.".</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">3º) Pues bien, en el
presente caso, el acuerdo adoptado por la comunidad no puede considerarse
abusivo</span></b><span style="font-size: 12pt;">,
ya que el interés de la comunidad en preservar un elemento común evitando una
alteración de indudable significación y relevancia en la configuración y
disposición original de la planta NUM004 que conllevaría abrir en ella dos
nuevas puertas para conseguir un acceso privativo donde hasta ahora no había
ninguno en beneficio exclusivo de los recurridos y sin ventaja alguna para la
comunidad no puede considerarse, incluso asumiendo que no le ocasione un daño
efectivo y actual, un interés excesivo o anormal, sino un interés serio y
legítimo. No pudiendo acusarse a la recurrente de haber adoptado el acuerdo con
simple mala fe o sin una razón justificada.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Como observa en este
punto la sentencia de primera instancia con acertado criterio, al margen las
quejas de algún vecino directamente afectado por residir en el piso bajo, se
trata de no sentar un precedente y, en todo caso, de evitar el riesgo y no
alentar la idea de que, al autorizarse la apertura de las dos puertas, la
comunidad puede verse obligada a asumir en el futuro y en beneficio exclusivo
de alguno o algunos de los comuneros otras posibles alteraciones de los
elementos comunes al no sufrir perjuicio por no verse afectada la seguridad ni
la estructura ni la estabilidad del inmueble.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">Y también se trata de
que el criterio de actuación de la comunidad no prime ni haga prevalecer el
interés individual y exclusivo de un comunero sobre el interés colectivo y el
beneficio general de la comunidad, ya que, tratándose de la alteración de los elementos
comunes</span></b><span style="font-size: 12pt;">
y no existiendo concordancia entre aquellos intereses ni concierto entre el
comunero y la comunidad, la regla general debe ser la contraria en razón de
primarios deberes de convivencia y elementales reglas democráticas con reflejo
en las que se establecen en el art. 17 para la adopción de acuerdos, lo que no
excluye, aunque en el presente caso no ocurra, que puedan concurrir razones
cumplidas y justificadas para exceptuarla.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><b><span style="font-size: 12pt;">Además, que el acuerdo
perjudique a los recurridos no supone, tampoco, que se haya adoptado con
intención de perjudicarlos ni que la comunidad tenga que obrar en contra de su
voluntad y renunciar a su capacidad de control para dar salida a una situación a
la que no se habría llegado si la obra de transformación del local original en
las dos viviendas actuales no se hubiera llevado a cabo hasta obtener el
consentimiento de aquella para la apertura de las dos puertas de acceso por el
interior del edificio o haber contado, en su caso, con una decisión judicial
que respaldará tal posibilidad.</span></b><span style="font-size: 12pt;"> De ahí que la sentencia de primera instancia
observe, también con acierto, que el perjuicio no es imputable a la comunidad,
sino a la propia actuación de los demandantes que son los que decidieron
acometer una obra de cambio de destino y comenzar su ejecución sin contar con
la previa autorización de la comunidad para alterar un elemento común.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><span style="font-family: arial;"><span style="font-size: 12pt;">Finalmente, tampoco
cabe sustentar que el acuerdo ha sido adoptado con abuso de derecho por
vulnerar el principio de igualdad o dispensar a los recurridos un trato
discriminatorio, ya que no consta que con anterioridad la comunidad recurrente
haya autorizado a algún otro copropietario una actuación igual (ni siquiera
semejante o similar) a la que dicho acuerdo deniega.</span><o:p></o:p></span></p>
<p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: justify;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">3º) En consecuencia,
procede estimar el recurso y casar la sentencia, y, por las mismas razones,
desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera
instancia.</span></span><o:p></o:p></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;"><a href="http://www.gonzaleztorresabogados.com">www.gonzaleztorresabogados.com</a></span></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;">928 244 935</span></span></b></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-size: 12pt;"></span></b></p><div class="separator" style="clear: both; text-align: center;"><b><a href="https://www.gonzaleztorresabogados.com " imageanchor="1" style="margin-left: 1em; margin-right: 1em;"><img border="0" data-original-height="1349" data-original-width="2000" height="216" src="https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEiwFaOhd1Dz-QcTftL8r5MVNzTHNQGv1EokCWtQ7TO2RNtvbyNVOpOkOSesiCcrub-A3TAU8gSnrucaCYMqRM4FAG4JN28pYgfw7Sk2eIF3-G6mjbZVbP6WaBxp64YWQz4vsTZOvx9hDZbjprjspvWZ_7jA8e07Ho7wQBpm2yjiGLX5ZlsqkgHV0aNwYfYL/s320/11111.jpg" width="320" /></a></b></div><b><br /><span style="font-family: arial;"><br /></span></b><p></p><p class="MsoNormal" style="line-height: normal; text-align: center;"><b><span style="font-size: 12pt;"><span style="font-family: arial;"><br /></span></span></b></p>Pedro Torres Romerohttp://www.blogger.com/profile/06863687802820740066noreply@blogger.com035002 Las Palmas de Gran Canaria, Las Palmas, España28.1050045 -15.4170583-0.20522933617884576 -50.5733083 56.415238336178845 19.7391917