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sábado, 29 de agosto de 2020

El lucro cesante son los beneficios dejados de obtener provenientes del trabajo personal durante el período de baja por lesiones temporales, incluso independientemente de si percibía ingresos inmediatamente antes del accidente.

 

A) El artículo 143 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, regula el lucro cesante por lesiones corporales:

"1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos". 

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sec. 1ª, de 22 de mayo de 2020, nº 208/2020, rec. 505/2019 declara que no es necesario que haya una identidad entre el período reclamado y el período inmediatamente anterior. 

El lucro cesante no es otra cosa que los beneficios dejados de obtener durante el período de baja por lesiones temporales, incluso independientemente de si percibía ingresos inmediatamente antes del accidente. La cuestión radica en la prueba del lucro cesante como tal, la cuantía que por mor del accidente se ha dejado de percibir. Y es aquí donde la jurisprudencia viene exigiendo que se acrediten los ingresos del demandante durante un período de tiempo razonable, a ser posible similar (ni siquiera necesariamente idéntico), inmediatamente anterior al accidente y establecer un nexo de probabilidad respecto de la posibilidad de que aquellos ingresos medios se mantengan durante el período de tiempo en que el perjudicado se encuentra imposibilitado para prestar trabajo. 

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sec. 1ª, de 19 de diciembre de 2019, nº 725/2019, rec. 1013/2019, establece que el período de curación de un lesionado en accidente de tráfico es un perjuicio personal básico durante el cual el paciente puede estar recibiendo un tratamiento rehabilitador, pero no le ha invalidado para realizar su trabajo o actividades habituales. 

En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará con la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo. 

La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. Como recuerda la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 de la Audiencia Provincial de Badajoz (sección 3ª), el legislador elimina del nuevo Baremo el llamado factor de corrección por perjuicio económico, con el que se pretendía que el perjudicado compensara las pérdidas o disminuciones de ingresos del trabajo personal mediante la aplicación de un porcentaje de aumento que se establecía mediante unas horquillas en función de los ingresos netos anuales de la propia víctima, por un nuevo criterio que atiende a la pérdida real acreditada. Se trata de fijar cuáles son los emolumentos que realmente el lesionado dejó de percibir, ya que en la nueva regulación legal se pretende que el lucro cesante se corresponda realmente con la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado (Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6ª, sentencia de fecha 3 de abril de 2019).

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Se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte.


A) La sentencia del Tribunal Supremo (Civil Pleno), de 15 de julio de 2020, nº 426/2020, rec. 3462/2017, entiende que el hecho traumático sufrido por el asegurado desencadenó un shock psíquico especialmente virulento e inmediato, siendo el daño intenso y no transitorio sino de una agravación progresiva, desembocando en una invalidez permanente por “accidente no laboral”, motivo por el que confirma la indemnización acordada.

B) El concepto jurídico de accidente. Su cotejo con las circunstancias de la litis.

1º) El concepto jurídico de accidente. El contrato de seguro, objeto de este proceso, pivota sobre el concepto de accidente, definido por la RAE, en su acepción segunda, como "suceso eventual o acción de la que resulta daño involuntario para las personas o las cosas". 

El artículo 100 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) contiene los elementos jurídicos definidores del concepto de accidente, sin perjuicio de las facultades configuradoras de las partes, al regir en la materia el principio de la libre autonomía de la voluntad. En el caso que nos ocupa, coincide el riesgo contractualmente cubierto, según es definido en la póliza, con el concepto legal. 

Pues bien, conforme al precitado art. 100 de la LCS: 

"Sin perjuicio de la delimitación del riesgo que las partes efectúen en el contrato se entiende por accidente la lesión corporal que deriva de una causa violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado, que produzca invalidez temporal o permanente o muerte". 

2º) Conforme a esta definición legal, para que se produzca el siniestro típico es necesario la confluencia de una cadena o sucesión de hechos con relevancia jurídica, íntimamente conectados entre sí, que la doctrina denomina "desgracia accidental", consistentes en la concurrencia de: (i) un evento violento, súbito, externo e involuntario (causa inicial, originadora o eficiente); (ii) que genere una lesión corporal (efecto de la causa inicial y causa secundaria del resultado final); (iii) que, a su vez, produzca invalidez temporal, permanente o la muerte (resultado final). 

3º) Por tanto, no cabe confundir la lesión con el accidente. Aquélla es la consecuencia de la concurrencia de una causa violenta súbita, externa y ajena a la voluntad del asegurado. De manera tal que, desde la perspectiva del seguro, no puede haber accidente sin la existencia de una lesión corporal; quedando también al margen de la cobertura las lesiones que no respondan a un evento causante que reúna los requisitos del art. 100 de la LCS. Es igualmente preciso que la lesión sufrida produzca la muerte, la invalidez temporal o permanente. 

Sólo la concurrencia de todos estos factores determinará la obligación de la compañía de hacerse cargo del siniestro asegurado, por conformar conjuntamente los elementos constitutivos del accidente objeto de cobertura. Por tanto, resulta preciso su examen individualizado, a fin de permitir delimitar con precisión el concepto de "accidente" que se requiere para poder dar respuesta al recurso interpuesto. 

4º) Los elementos constitutivos del concepto legal de accidente. Conforme a lo dispuesto en el art. 100 de la LCS, las notas constitutivas o caracterizadoras del evento o causa originadora o eficiente del concepto legal de accidente son las siguientes: "violenta súbita, externa y ajena a la intencionalidad del asegurado". Analizaremos cada uno de estos caracteres separadamente. 

5º) Evento involuntario. Es necesario que el accidente sea ajeno a la intención del asegurado; es decir, que no haya sido buscado de propósito; o, dicho de otra manera, que se produzca independientemente de la voluntad del asegurado. 

En este sentido, el art. 102 de la LCS señala que "si el asegurado provoca intencionadamente el accidente, el asegurador se libera del cumplimiento de su obligación". Igualmente, en el supuesto de que el beneficiario "cause dolosamente el siniestro quedará nula la designación hecha a su favor", caso en el cual "la indemnización corresponderá al tomador o, en su caso, a la de los herederos de éste". En definitiva, quien se lesiona voluntariamente no sufre un accidente. 

La sentencia del Tribunal Supremo nº 639/2006, de 9 de junio, se refiere a este requisito de la intencionalidad de la forma siguiente:

 

“Puede interpretarse la intencionalidad como un término equivalente a culpabilidad, al menos en el sentido de entender que la acción realizada por el sujeto ha de haber sido querida por él, siendo, por consiguiente, fruto de su voluntad”. 

Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (Sentencias del STS de 9 de junio de 2006 y nº 1029/2008, de 22 de diciembre). 

C) El concepto legal de “lesión corporal” a los efectos del contrato de seguro de accidente. Precedentes jurisprudenciales.

1º) Es necesario que el accidente desencadene una lesión corporal, que afecte a la integridad de una persona, con eficacia lesiva directa. Por "lesión corporal", ha de entenderse toda alteración de la integridad del cuerpo humano, tanto en su aspecto físico como psíquico. Por tanto, la lesión sufrida puede ser física y psíquica, sin perjuicio del juego de las cláusulas limitativas del riesgo contratado. 

2º) Así lo admitió la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 516/2002, de 30 de mayo, en la que razonamos:

 

"En cuanto al primero de los elementos de esa definición, la "lesión corporal", ha de entenderse por lesión toda alteración de la integridad del cuerpo humano, tanto en su aspecto físico como psíquico; en el presente caso, el padecimiento psíquico del asegurado es consecuencia directa de las lesiones físicas por él padecidas en el accidente de circulación que sufrió. Dada esa relación directa entre las lesiones corporales y el cuadro de stress postraumático que padece el asegurado, no existe obstáculo legal alguno para que, al amparo del art. 100 citado, pueda entenderse que el mismo está amparado por la póliza suscrita dado su carácter accidental y no procedente de un proceso patológico independiente de las lesiones físicas padecidas por el asegurado". 

3º) En el caso resuelto por la citada sentencia el resultado lesivo causante de la invalidez fue un cuadro de estrés postraumático que, a su vez, fue causado por las lesiones físicas derivadas de un accidente de circulación. Por ello esa sentencia, aunque claramente incluía en el concepto de "lesión corporal" cualquier alteración de la integridad del cuerpo humano, bien en su aspecto físico, bien en su aspecto psíquico, como se pronunció en un supuesto en que las lesiones psíquicas fueron el efecto de otros previas físicas, dejaba en pie la duda de si estas previas lesiones físicas, aun no siendo las causantes directas de la invalidez del asegurado, eran necesarias para calificar el suceso como "accidente", lo que dio lugar a diferentes opiniones en la doctrina. 

4º) Estas dudas deben entenderse resueltas en sentido negativo por otros pronunciamientos jurisprudenciales posteriores. 

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 997/2006, 11 de octubre, resolvió un hecho en el que se admitió como "lesión corporal" un daño psíquico, sin previa lesión física, consistente en una depresión reactiva a ideas obsesivo-compulsivas, causante de una invalidez permanente padecida por el asegurado. Este era policía de profesión y sufrió la depresión y posterior invalidez como consecuencia de haber sufrido dos atentados, el primero en grado de tentativa, consistente en la colocación de un artefacto explosivo en los bajos de su vehículo, y el segundo, tres meses después, por la explosión acaecida en la terraza de una vivienda aneja a la que habitaba. 

La Audiencia estimó que tales hechos constituían un accidente cubierto por el seguro concertado, y el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, señalando que:

 

"[...] tampoco en este caso procede la revisión de la labor interpretativa puesto que la Sentencia declara expresamente probado que no puede negarse la condición de accidente a los efectos del seguro concertado al detrimento de la salud motivado por dos hechos claros, habiéndose declarado ya por esta Sala, en sentencia de 30 de mayo de 2.002 en referencia al artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro que, en cuanto al primero de los elementos de esa definición, la "lesión corporal", ha de entenderse por lesión toda alteración de la integridad del cuerpo humano, tanto en su aspecto físico como psíquico". 

5º) Por tanto, queda aclarado que para que concurra una "lesión corporal", en el sentido que da a este término el art. 100 LCS, no es preciso que la muerte o invalidez del asegurado sea causada por una lesión física, pudiendo ser causada por una lesión psíquica, precedida o no de otra de aquella naturaleza. 

En el caso resuelto por la citada sentencia, el segundo atentado no afectó físicamente a la persona del asegurado, y el primero quedo en grado de tentativa. Pero ello no impidió que ambos atentados frustrados, de indiscutible carácter violento súbito, generasen unos efectos lesivos en la persona del asegurado, en forma de patologías psíquicas, que derivaron en su invalidez permanente. 

6º) De la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo también resulta que la lesión corporal puede ser interna y que el evento causante no precisa tener carácter físico. Así resulta de la doctrina de esta Sala sobre la problemática del infarto como accidente comprendido dentro de un seguro de esta clase, siempre que sea consecuencia inmediata, y debidamente acreditada, de una situación de estrés, esfuerzo físico o presión padecida por el asegurado. 

7º) En este sentido, la Sentencia del TS nº 613/2000, de 20 de junio, señala que para considerar que nos encontremos ante un accidente, tal y como lo define el art. 100 de la LCS, es necesario que se den los requisitos siguientes:

 

"1º) Que se trate de una lesión corporal y, que su causa sea súbita, esto es, con una afectación inmediata y no una patología más o menos prolongada, que suponga un deterioro progresivo hasta que se produzca el óbito.

 

"2º) Que sea violenta o proveniente del mundo exterior materialmente perceptible y no a consecuencia de una patología interna o enfermedad del organismo humano que actúa como síndrome subyacente.

 

"3º) Que concurra una causa externa que, es donde se cierne la dificultad de la decisión, para lo que resalta: que ha de entenderse por causa externa, todo lo que no provenga del mismo componente psicosomático del afectado". 

8º) La sentencia del Tribunal Supremo nº 118/2018, de 21 de febrero, se refiere en concreto al requisito de la "causa externa" en relación con los infartos de miocardio (en que se produce una necrosis de parte del corazón por falta de riego sanguíneo debida a una obstrucción arterial), razonando su respuesta afirmativa a la concurrencia de tal requisito del siguiente modo:

 

"Nos hallaríamos ante un accidente en los episodios cardiacos o vasculares cuando, además de manifestarse súbitamente, concurran con una causa externa, como puede ser, por ejemplo, una fuerte excitación nerviosa debida a una discusión violenta, el hacer un esfuerzo violento o tener una impresión fuerte, entre otros ( SSTS, Sala Cuarta, de 12 de diciembre de 1983, 9 de octubre de 1984, 19 de noviembre de 1985, 25 de marzo de 1986, 2 de febrero de 1987, 4 de marzo de 1988, 20 de marzo de 1990, 27 de junio de 1990, 14 de junio de 1994)". 

9º) Esta línea jurisprudencial no quedó alterada por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 709/2015, de 18 de diciembre, que descartó que sea catalogable como accidente una rotura fibrilar, padecida jugando al pádel y el tromboembolismo pulmonar ulterior, causa directa de la muerte, que se produjo casi un mes más tarde de la lesión, pues la ratio decidendi en este caso estuvo en el hecho de la ausencia del carácter súbito del evento (lesión padecida jugando al pádel) en la medida en que su eficacia lesiva no fue inmediata ni directamente causante del fallecimiento: 

"Es cierto que esta Sala en ocasiones, excepcionalmente y cuando el fallecimiento de la persona se produce por infarto de miocardio lo ha equiparado a "accidente" a efectos del contrato de seguro, pero para ello ha exigido unos requisitos muy concretos, como que obedezcan a causa externa, inmediata y ajena a factores orgánicos" [...] que no puede estimarse que se esté en presencia de un accidente, en los términos en que es conceptuado por el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro puesto que se produce casi un mes más tarde de la lesión padecida jugando al pádel, lo que descarta esa aparición súbita exigida para la apreciación del accidente, y que la causa final del fallecimiento "ha de ser considerada como de progenia congénita por completo". 

10º) En el presente caso, resulta extrapolable la jurisprudencia reseñada sobre la posible calificación de los infartos como accidente, en los términos señalados, pues el evento dañoso provocó una lesión corporal interna, en forma de graves patologías psíquicas, causantes, a su vez, de una invalidez permanente, como consecuencia de (i) una fuerte impresión emocional, (ii) unida a una intensa excitación nerviosa, y (iii) sumada también a un importante esfuerzo físico, fácilmente representable, requerido para proceder a descolgar el cuerpo del propio hijo, de veinte años de edad, y la aplicación de su pericia técnica como médico para asistir al hijo, intentando evitar el fatal desenlace, finalmente de forma infructuosa. Se produce en el presente caso, por tanto, una concurrencia no de uno, sino de los tres factores que cita la reseñada jurisprudencia de esta Sala, a título ejemplificativo, de en qué circunstancias un infarto o accidente cardiovascular puede entrar en el concepto de "accidente" del art. 100 de la LCS. 

11º) Con ello mantenemos ahora el mismo criterio restrictivo que ha invocado dicha doctrina jurisprudencial, criterio que reafirmamos, pues no todo accidente cardiovascular ni todo estrés postraumático puede subsumirse en el citado concepto legal. No se trata en el presente caso de una situación de duelo mal resuelta, o de patologías psíquicas no invalidantes, o meramente transitorias, ni de situaciones que puedan ser calificadas como la contemplación accidental de hechos traumáticos que afecten a personas ajenas al círculo íntimo del asegurado. 

Para que pueda hablarse de "accidente" en el sentido del art. 100 LCS, deben concurrir los singulares factores ya señalados, que, en este caso, a la vista de las particulares circunstancias concurrentes, por la especial intensidad del dramatismo objetivo que revisten, unidas al hecho de afectar directamente al hijo del asegurado, justifican la conclusión a que llegó la Audiencia. 

12º) En el caso de la presente litis, el hecho traumático desencadenó en el actor un shock psíquico que, además de especialmente virulento, según se describe en el relato fáctico hecho por la Audiencia, fue inmediato, constatado por el médico forense en el momento mismo del levantamiento del cadáver, y confirmado un mes más tarde por el informe de la psicóloga que examinó al actor. 

El daño, por tanto, fue especialmente intenso, inmediato al evento causante, no transitorio, y sujeto a una evolución de agravación progresiva, conforme a la naturaleza de su propia etiología, según se desprende del nexo causal directo afirmado por la Audiencia, que desembocó finalmente, al cabo de un año y tres meses, en una invalidez permanente, por "accidente no laboral". 

Esa evolución temporal de los padecimientos psíquicos del actor durante un periodo de más de un año, hasta llegar al resultado de su invalidez, no enerva esta conclusión, pues resulta acorde con su naturaleza. Precisamente en la definición de la CIE 10 de la OMS, una de las características del trastorno por estrés postraumático es que surge como respuesta tardía o diferida a un acontecimiento estresante. 

13º) Esta conclusión, por lo demás, viene a coincidir con la adoptada en el ámbito de la jurisdicción de lo social, que reconoció al actor una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, excluyendo su consideración de enfermedad común, según la sentencia núm. 856/2015, de la Sala de lo Social (Secc. 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en la que razonó: 

"Puesto que, del inalterado relato de la instancia, ante el hecho traumático del suicidio del hijo del actor, en las circunstancias en que lo fue, que han determinado el inicio y su gravedad, de la dolencia depresiva del actor. Derivado de algo externo, súbita en su aparición y limitación psíquica funcional al trabajador; no con un ulterior y progresivo desarrollo de la enfermedad, tardío, prolongado y evolutivo, hasta llegar a un resultado que es el valorado a efectos de incapacidad permanente. Sino que desde dicho inicio ya lo fue, con pronóstico grave y no mejorando con el tratamiento prescrito”. 

"Por lo que no es una enfermedad, reactiva o no a algo externo, que se adquiere y lentamente conduce al final evolutivo permanente. Sino que es algo que puede reputarse repentino (la enfermedad y su gravedad), imprevisto que violenta la psique del actor, en la forma descrita, reactiva al estrés traumático sufrido".

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La acción de nulidad de cláusulas testamentarias ejercitada respecto de un testamento ológrafo sólo puede acordarse en los supuestos de vicios de la voluntad, infracción de solemnidades o la adopción de formas no permitidas.

A) El Tribunal Supremo en materia de impugnaciones de testamento por falta de capacidad del testador establece que corresponde al impugnante la carga de la prueba de demostrar la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

"Esta carga de la prueba deriva del principio de "favor testamenti", que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (Sentencias del TS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria"(Sentencia del TS de 7 de julio de 2016). 

Porque como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 10 de mayo de 20219, nº 182/2019, rec. 164/2019, el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción "iuris tantum" de validez testamentaria.

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 5ª, S de 23 de octubre de 2019, nº 346/2019, rec. 38/2019, señala que, ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento se ha de aplicar el principio de "favor testamenti" y su conexión con la presunción de capacidad del mismo en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado.

Rigiendo tal presunción, sólo cabe ser destruida por medio de una prueba inequívoca y convincente en contrario, acreditando la gravedad de la afección mental, no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas.

La Sentencia del TS de 8 de abril de 2016 resume del siguiente modo el estado de la cuestión: 

".. es que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, Sentencia del TS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos "ex tunc" de la sentencia de incapacitación, De ahí que la sentencia recurrida, base su decisión en la valoración conjunta de la prueba practicada llegando a la conclusión, pese a las dudas razonables que presenta este caso, de que no se ha acreditado de manera inequívoca o indudable la carencia de capacidad mental del testador. Conclusión que infiere no de la existencia de una previa o coetánea declaración de incapacidad judicial del testador, sino, como se ha señalado, de la propia valoración conjunta de la prueba practicada. 

Por lo demás, y ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de "favor testamenti" y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008 de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012), de 15 de enero de 2013, núm.827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015)." 

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, sec. 1ª, de 12 de junio de 2018, nº 149/2018, rec. 147/2018, confirma que debe rechazarse la acción de nulidad de cláusulas testamentarias ejercitada respecto de un testamento ológrafo. Ésta sólo puede acordarse en los supuestos de vicios de la voluntad, infracción de solemnidades o la adopción de formas no permitidas. 

La declaración de nulidad del testamento solo procede en los supuestos de preterición intencional del legitimario por el testador o en los de desheredación injusta y no cuando ni una ni otra se ha producido, y aunque el legitimario estime que no ha recibido de su causante lo que como tal legitima le correspondía.

El testamento ológrafo es aquel que se redacta a mano y está firmado por el propio testador. El Código Civil exige la mayoría de edad para otorgarlo, algo que supone una excepción respecto a la norma general, ya que la libertad de testar comienza a los 14 años.

1º) El Tribunal Supremo declara que la nulidad de disposiciones testamentarias es sabido que sólo cabe acordarla en los supuestos de vicios de la voluntad (artículo 673 del Código Civil), infracción de solemnidades (artículo 687 del Código Civil) o la adopción de formas no permitidas, siendo cuestión distinta la eficacia que deba reconocerse a las cláusulas que limiten, graven o de algún modo condicionen los derechos de legítima, sin anularlos, pues en estos casos de "omisión parcial" del legitimario tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, excluyen la posibilidad de declarar la nulidad del testamento (Sentencias del TS de 21 de febrero de 1900, 25 de mayo de 1917, 23 de abril de 1932 , y 20 de febrero de 1981 , entre otras). 

2º) Nos encontramos con una petición de nulidad por afectar a la legítima de la peticionaria, cuando la declaración de nulidad del testamento solo procede en los supuestos de preterición intencional del legitimario por el testador o en los de desheredación injusta y no por ello cuando ni una ni otra se ha producido, y aunque el legitimario estime que no ha recibido de su causante lo que como tal legitima le correspondía. Así lo indica la STS de fecha 15 de febrero de 2001 cuando señala "que la reclamación de legítima no da lugar a la nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas ni la institución de heredero" o la STS de fecha 28 de febrero de 1996 al precisar a su vez que "las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos no son radicalmente nulas y si solamente inoperantes dando lugar a las reducciones procedentes en cuanto fueren inoficiosas o excesivas".

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El complemento por el trabajo a turnos no responde a la realización de trabajos extraordinarios de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía Nacional y debe percibirse también durante las vacaciones anuales retribuidas

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 21 de julio de 2020, nº 1054/2020, rec. 2616/2019, declara que la compensación por el trabajo a turnos no puede calificarse como gratificación. Es por el contrario una retribución complementaria y, por tanto, debe percibirse también durante las vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

El complemento por el trabajo a turnos no responde a la realización de trabajos extraordinarios, de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía Nacional. Es una retribución ordinaria por servicios prestados regularmente de forma habitual.

El TS confirma el derecho de los funcionarios que prestan servicios en turnos rotatorios, a percibir el importe de la compensación correspondiente durante el mes de vacaciones anuales. 

Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.

B) NORMATIVA APLICABLE: Señalar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 68 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, y el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

C) La sentencia nº 114/2019, de 8 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso n.º 366/2017 interpuesto por la Unión Federal de Policía contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 8 de marzo de 2017, desestimatoria de su alzada contra el informe del Área de Retribuciones de la División de Personal de 30 de septiembre de 2016, relativa a la compensación durante las vacaciones anuales de la cantidad de 120 euros mensuales percibida por prestar servicio en turnos rotatorios.

La sentencia de instancia, si bien no tiene duda de que la Instrucción y el acuerdo apuntan a que la compensación controvertida no se abona en los períodos de vacaciones, reconsiderando el criterio observado previamente por la Sección Séptima de la Sala de Madrid, en virtud del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, concluye que también durante las vacaciones se tiene derecho a percibir esa compensación.

Explica esta conclusión la sentencia indicando, en primer lugar, la proximidad conceptual existente entre esta compensación y el complemento específico singular que retribuye las condiciones particulares del puesto de trabajo por su carácter fijo, su regularidad y su objetividad. Esos rasgos, dice, impiden calificarla como gratificación extraordinaria y, del mismo modo, excluyen asimilarla a un complemento de productividad. Añade que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha de entenderse en el sentido de que se opone a que en las vacaciones anuales solamente se retribuya al trabajador con su salario base y no, también, con los complementos, de manera que esa retribución habrá de calcularse en correspondencia a la que es normal [sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588, apartado 21)], pues en vacaciones se le ha de satisfacer un salario comparable al de los períodos de trabajo [sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18, apartado 60].

Por eso, la sentencia nº 114/2019, de 8 de febrero, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ahora recurrida terminó así:

 

"De acuerdo con esa jurisprudencia, encerrada en breves palabras, y dada la proximidad conceptual de la compensación por turnos rotatorios con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto) y, en cualquier caso, quedando fuera de dudas la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción de la compensación, ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas. Y de esa conceptualización, o si se quiere, de la equivalencia de la compensación con las retribuciones ordinarias, y a la vista de la jurisprudencia citada, la solución no es otra, sino que no puede prescindirse de la compensación en el periodo vacacional, lo que determina la estimación del recurso".

 En consecuencia, estimó el recurso, anuló la actuación administrativa impugnada y declaró el derecho de los funcionarios que prestan servicios en turnos rotatorios a percibir el importe de la compensación correspondiente durante el mes de vacaciones anuales.

D)  El objeto de la litis es determinar, "si la cuantía que perciben los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía por turnicidad ha de considerarse un complemento o una gratificación a efectos retributivos y, por ello, si ha de incluirse, o no, dentro del concepto de "vacaciones anuales retribuidas", de modo que el disfrute de vacaciones no pueda acarrear una discriminación de las retribuciones que con carácter habitual viene percibiendo el funcionario".

La retribución por el trabajo a turnos (en ciclos de tarde, mañana, noche saliente y libre) guarda proximidad conceptual con el complemento específico singular y que, por eso, en vacaciones se tiene derecho a ella.

El complemento por el trabajo a turnos no responde a la realización de trabajos extraordinarios, de carácter eventual o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía. Es una retribución ordinaria por servicios prestados regularmente de forma habitual. Por eso, continúa citando, el trabajo a turnos no puede incluirse en el artículo 24 d) del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ni en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984. Además, el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE impone la solución adoptada por la Sala de Madrid.

E) CONCLUSION: Este tema ya ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 1677/2019, de 4 de diciembre. No habiendo razones para cambiar de criterio, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos llegar ahora, por las mismas razones, al mismo resultado alcanzado entonces.

En efecto, en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo nº 1677/2019 se planteó, en primer lugar, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones. Recordábamos que en la sentencia de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993) se abordó esa cuestión y, por considerarla una gratificación, concluyó que debía ser excluida durante el mes de vacaciones.

El TS declaró que, sin cegarnos por la literalidad de los acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debíamos reparar en alguna diferencia de interés. Así, en el acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1996 (recurso de casación en interés de la Ley n.º 4739/1993), es decir el de 22 de febrero de 1989, se señalaba, según recoge dicha sentencia, que "a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados".

Añadíamos, además, que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción efectuada en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la Policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de "turnos rotatorios completos", los cuales perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

De ahí que, atendida la caracterización señalada, el TS no comparte que el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos, en el previsto en el artículo 24 d) del Estatuto Básico del Empleado Público, ni en el artículo 23.3 d) de la Ley 30/1984, relativo a "las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo". Su compensación en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente es, justamente lo contrario a lo previsto en esos preceptos.

Además, resaltaba el TS que su interpretación resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE, aplicable "a todos los sectores de actividad, privados y públicos", la cual, en su artículo 7, requiere a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas.

Citaba el Tribunal Supremo, al respecto las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto C-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12), y los principios que de ellas se infieren, aunque se refieran al trabajador en general. En particular, recogíamos de esta última las siguientes consideraciones:

"En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08, EU:C:2010:391, apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588, apartado 2".

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Para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores en caso de custodia compartida sobre los hijos menores ha de realizarse un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en cada caso

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de julio de 2020, nº 396/2020, rec. 1754/2019, determina que para atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores en caso de custodia compartida sobre los hijos menores ha de realizarse un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en cada caso, atendiendo en primer lugar al interés más necesitado de protección, siendo éste el que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus padres, y en segundo lugar, al carácter privativo, común, o de un tercero de la vivienda familiar, pudiendo, además, establecerse un límite temporal en la atribución del uso.

Porque la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

El artículo 96 del Código Civil establece que:

 

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

 

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

 

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

 

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

 B) La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia nº 15/2020, de 16 de enero:

 “Esta sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia nº 215/2019, de 5 de abril, declaró:

 "En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del Código Civil).

"Igualmente en sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 343/2018, de 7 de junio.

 "A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

C) CONCLUSIÓN: No siendo posible mantener sine die la vivienda a favor de la madre, al no constar que ostente el interés más necesitado de protección, procede acceder a la petición subsidiaria y fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia (art. 96 del Código Civil).

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viernes, 28 de agosto de 2020

Para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial en el Registro Civil o ante notario

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de julio de 2020, nº 689/2020, rec. 429/2018, declara que para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial, pues en otro caso se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, no produce tales efectos necesariamente ante terceros, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial.

El artículo 84 del Código Civil establece que: 


“La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello, no obstante, mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique.

 

Cuando la separación hubiere tenido lugar sin intervención judicial, en la forma prevista en el artículo 82, la reconciliación deberá formalizase en escritura pública o acta de manifestaciones.

 

La reconciliación deberá inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente”. 

B) El INSS denuncia la infracción del art. 174.2 de la LGSS de 1994 y del art. 84 del Código Civil, alegando que la reanudación de la convivencia matrimonial no comunicada al Juez Civil impide el reconocimiento de la pensión de viudedad.

1º) La sentencia del TS de 15 de diciembre de 2004, recurso 359/2004, estableció la doctrina siguiente:

"En el caso, ahora, enjuiciado se parte del presupuesto de un matrimonio válido en Derecho que, sin embargo, resulta truncado, en su existencia legal, por una separación matrimonial judicialmente declarada e impuesta por la autoridad pública -el Poder Judicial- que tiene potestad para ello. 

La separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce ex lege unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 del Código Civil). 

De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o, de hecho.

Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha, en tanto no se obtenga el refrendo judicial modificador de la situación de separación y propio de la reconciliación matrimonial comunicada, oportunamente, al Órgano Judicial". 

2º) La sentencia del TS de 2 de febrero de 2005, recurso 761/2004, añadió: 


"Para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación judicial que exige el artículo 84 del Código Civil, pues en otro caso se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos necesariamente ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial". 

3º) Posteriormente la citada doctrina se ha reiterado en las sentencias del TS de 2 de octubre de 2006, recurso 1925/2005; 7 de febrero de 2011, recurso 867/2011; 16 de julio de 2012, recurso 3431/2011 y 30 de octubre de 2012, recurso 212/2012; 13 de marzo de 2018, recurso 3519/2016 y 12 de abril de 2018, recurso 1613/2016, entre otras.

C) La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a la presente litis, por un elemental principio de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, obliga a concluir que, al no haberse producido la comunicación judicial que exige el artículo 84 del Código Civil, la actora no tiene derecho a la pensión de viudedad, no siendo dable examinar otras cuestiones que no fueron abordadas por la sentencia recurrida. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase, confirmando la sentencia desestimatoria de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas (art. 235 LRJS).

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