A) La sentencia de la Sala de lo Social
del TSJ de Cataluña, sec. 1ª, de 11 de julio de 2019, nº 3709/2019, rec.
1630/2019, declara conforme a derecho el despido disciplinario de un trabajador por
acoso sexual a una compañera de trabajo.
Los motivos del despido procedente del trabajador, consisten en una situación de acoso sexual en el trabajo que se inicia en 2006 y termina en noviembre de 2017, consistente en comentarios obscenos reiterados, exhibición de vídeos de contenido sexual, rozamientos o tocamientos corporales, en pechos, nalgas y besos.
El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o, de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil.
B) HECHOS PROBADOS. DEL ACOSO SEXUAL: En ocasiones, y desde el año 2006, mientras el demandante era subgerente del centro de trabajo de la mercantil demanda, ubicado en Blanes, se ha dirigido a la Sra. Gema , subordinada suya, con comentarios obscenos como: "si le gustaba que se le corrieran encima", "si le gustaban más las tetas o las pollas", que le explicaba que él estaba muy satisfecho en su casa, que se follaba a su mujer cada tres días y que si no era así la dejaba, le enseñaba videos de contenido sexual desde su teléfono móvil mientras comentaba "mira que tías más buenas", que cuando observaba alguna clienta o promotora le decía "mira aquella como está, aquella esta para follársela", que le preguntaba "que te gusta más, un hombre o una mujer". En dos ocasiones el Sr. León se le acercó rozando a la Sra. Gema por la parte trasera de su cuerpo, en una mientras estaba arreglando el turrón, y en otra, en la parte de detrás de la oficina, el Sr. León salió y la rozó tanto al entrar como al salir.
En ocasiones al menos el año 2006, mientras el demandante era subgerente del centro de trabajo de la mercantil demanda, ubicado en Blanes, se ha dirigido a la Sra. Marisa, subordinada suya con exhibición de mujeres desnudas y comentarios obscenos, le mostraba en su móvil imágenes de mujeres desnudas y le decía "mira esa chica que harías tu", refiriéndose a ella "si yo pudiera besarte los labios y mordértelos", que en ocasiones oía como el Sr León les decía a los camioneros que descargaban "ahí va la mata hombres", refiriéndose a ella, en ocasiones también la llamaba "Turquesa ", en ocasiones el Sr. León se le arrimaba, le pasaba la pelvis por el culo.
En una ocasión la Sra. Marisa pidió al Sr. Cosme , empleado de la empresa y también subordinado del actor, que la acompañara a hablar con la Sra. Rebeca, anterior Gerente de la empresa, para explicar lo que estaba pasando con el Sr. León , requerido por la gerente el Sr. León , negó cualquier hechos en presencia de la Sra. Marisa , a partir de ese momento el Sr. León le dijo a solas a la Sra. Marisa , que con él se había acabado que solo se dirigiría a él para trabajo, y manifestándole "ves como nadie te ha creído".
En el año 2012 hubo un cambio de gerencia y el Sr. León le dijo a la Sra. Marisa que olvidaran todo lo que había pasado, que la perdonaba.
En varias ocasiones, sin saber precisar cuántas, cuando la Sra. Marisa salía del baño, el Sr. León , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la apoyaba en las taquillas y la besaba, en una ocasión la llevó a la sala de máquinas, que hay una escalera, le metió la mano por el interior de la ropa, le tocó los pechos, le bajo la cremallera, y bajo la suya también, la Sra. Eloísa le decía que no quería, no hacía nada, mientras el Sr. León le decía que no dijera nada porque él tiene mujer, mientras le decía que él era el único que la apoyaba y que no la iban a creer.
Que, en dos ocasiones, el Sr. León indicaba al resto de trabajadores que se marcharan, a excepción de ella, para cerrar, se quedaban solos, la llevaba a un cuarto la subía encima de la mesa, que la empezó a besar le quito los pantalones y la penetró, que la Sra. Marisa le decía que no.
En una ocasión, tras salir de una reunión, el Sr. León acompañaba en coche a la Sra. Eloísa, se desvió a un carril lateral y la tocó primero besándole metiéndole la mano por las tetas, la Sra. Eloísa, le dijo que la llevara a su casa.
La Sra. Marisa le dijo al actor que lo estaba pasando muy mal, le respondía que él era el único que la apoyaba, que todo el mundo en el trabajo la criticaba.
En una ocasión, la Sra. Marisa se encontraba en su casa y recibió una llamada del Sr. León, le dijo si podía ir a su casa, y la Sra. Marisa se lo permitió, encontrándose en el sofá, él Sr. León le hizo un masaje se quitó la parte de arriba y la penetró, la Sra. Marisa le dijo que iba a llegar su hermana para que se marchase.
La Sra. Marisa pasó al turno de noche y no tenía contacto con el actor, se quedó embarazada, y cogió la baja médica. Una vez incorporada el actor le preguntó si le daba el pecho o no a la niña, diciéndole "vaya pechos que se te han quedado", le preguntaba si tenía relaciones o no con su pareja.
Que, en noviembre de 2017, la Sra. Marisa se encontraba en el pasillo la rozaba por detrás, otra vez, en concreto el día 13 de noviembre de 2017 que igual a lo que hacía con anterioridad la puso contra la taquilla y la besó.
En una ocasión, la Sra. Marisa explicó a su superior, el Sr. Cosme, que León le decía guarradas, le pidió que la acompañara a hablar con la Gerente, la Sra. Marisa no concretó a que se refería con "guarradas".
El Sr. Cosme no tenía quejas del trabajo realizado por la Sra. Marisa, no obstante, continuamente recibía quejas del Sr. León respecto de la Sra. Marisa.
C) La sentencia recurrida efectúa un relato de seis hechos probados, en el que narra los hechos constitutivos de infracción disciplinaria, consigna los medios de prueba de los que proceden todos y cada uno de dichos hechos y en el fundamento de derecho segundo, despliega la motivación fáctica, dando cumplidas razones de por qué unos testigos gozan de mayor credibilidad que otros, valorando el interrogatorio del actor y las testificales de forma razonable y contrastada.
El hecho de que el relato fáctico presente una notable coincidencia con el pliego de cargos no comporta la nulidad de la sentencia, sino más bien la expresión de que el cuadro probatorio arroja un resultado fáctico coincidente con las imputaciones efectuadas por la empresa. El actor no ha sufrido indefensión alguna, desde el momento mismo en que conoce el medio/s de prueba origen de cada hecho probado y los razonamientos que han llevado a la Magistrada a la conclusión fáctica correspondiente. Se cumple, por tanto, con cuanto exigen el art.97.2 LRJS y el art.209 LEC, procediendo por ello la desestimación del motivo.
D) REGULACION LEGAL Y DOCTRINA: La recurrente señala que se han producido tales infracciones por cuanto considera que no ha quedado acreditado ninguno de los supuestos previstos en dichas normas para considerar procedente el despido del Sr. León. En suma, sostiene que no han quedado acreditados ni el abuso ni el acoso.
1º) Hechos relevantes para resolver el recurso.
Los hechos relevantes para resolver el recurso constan en el relato fáctico de esta misma sentencia y no han sido alterados en esta alzada. Consisten, en suma, en una situación de acoso sexual en el trabajo que se inicia en 2006 y termina en noviembre de 2017, consistente en comentarios obscenos reiterados, exhibición de vídeos de contenido sexual, rozamientos o tocamientos corporales, en pechos, nalgas y besos.
2º) Concepto y Régimen jurídico del acoso sexual en el trabajo.
El acoso sexual es una forma de discriminación consistente en la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; todo ello en el ámbito del empleo y ocupación o en el del acceso a bienes y servicios de suministro.
Esta es la definición actual del acoso sexual en las directivas 2006/54 y 2004/113. Tal definición difiere de la anterior, introducida por la Directiva 2002/73 que lo conceptuaba como un comportamiento no deseado relativo al sexo con el propósito o el efecto de afectar a la dignidad de una persona o de crear un entorno intimidatorio, hostil, ofensivo o molesto, especialmente si el rechazo por la víctima del tal comportamiento, o su aceptación, se utiliza como base para una decisión que le afecte. El Derecho derivado recoge ampliamente el acoso sexual, por ejemplo, en Directiva 2006/54 (Art.2.1d); Directiva 2000/43 (Art. 2.3); Directiva 2000/78 (Art.2.3); Directiva 2004/113/CE (Artículo 2) Directiva 2010/41/UE (Artículo 3). No en vano el art.21 CDFU prohíbe toda discriminación por razón de sexo.
El acoso sexual se define ejemplificativamente por el Comité para la
eliminación de la discriminación contra la mujer, en el marco de las
recomendaciones sobre el art.11 del CEDAW (Recomendación General Nº 19 (11º
período de sesiones, 1992), que se pronuncia en la forma que sigue:
El hostigamiento sexual incluye un comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o, de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil.
En nuestro derecho interno, El art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que regula el acoso sexual y acoso por razón de sexo en los siguientes términos:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, o los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entrono intimidatorio, degradante u ofensivo".
En su art.48, la LOIMH dispone:
1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo.
Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.
2. Los representantes de los trabajadores deberán contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.
Por otro lado, el ET, en su art.4.2 c) establece como derecho básico de los trabajadores a no ser discriminados directamente por razón de sexo, y en el art.4.2d) ET se establece el derecho a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene. En el art.4.2e) ET se establece el derecho a la consideración debida a la dignidad, incluida la protección frente al acoso por razón de sexo.
En este sentido, el art.50.1c) ET considera como válida causa de extinción del contrato a instancia del trabajador cualquier incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, entre los que hay que situar, con toda claridad, la infracción grave de sus obligaciones en materia de protección de las trabajadoras y trabajadores frente al acoso sexual.
El acoso sexual, en fin, es una forma de discriminación directa, sin que quepa como forma indirecta. Tal aseveración se hace del todo evidente si tenemos en cuenta que el acoso sexual no tiene ninguna justificación objetiva o razonable, a diferencia de las formas de discriminación indirecta.
3º) REQUISITOS PARA APRECIAR LA EXISTENCIA DE ACOSO SEXUAL:
- Comportamiento verbal, no verbal o físico: El comportamiento del sujeto activo puede ser verbal o físico, pero en cualquier caso manifestado y susceptible de ser percibido por el sujeto pasivo.
Son comportamientos verbales: las expresiones en lenguaje inteligible (hay que entender que orales o escritas); son comportamientos no verbales: el emplazamiento de cámaras de captación de imagen, grabación de imágenes, colocación de posters u objetos pornográficos u obscenos en lugar visible para la víctima, etc.; son comportamientos físicos: todos los que impliquen contacto del cuerpo del acosador con el de la víctima.
Para que el comportamiento sea constitutivo de acoso sexual no es precisa la reiteración o habitualidad del mismo. Ello resulta especialmente claro en el chantaje sexual, pero quizás no tanto en el acoso de ambiente hostil, cuyos perfiles se aproximan en ocasiones a otras formas de acoso (mobbing o psicológico) que sí exigen como elemento consustancial la reiteración o habitualidad. Sin embargo, la normativa comunitaria no impide, sino que antes bien obliga, considerar un solo acto como acoso sexual, en función de la gravedad del mismo. Precisamente una de las notas distintivas esenciales entre el acoso sexual y otro tipo de conductas (mobbing, stalking, etc.) es la falta de exigencia de reiteración o habitualidad.
- Naturaleza sexual del comportamiento.
Esta nota distingue el acoso sexual del acoso sexista. La naturaleza sexual del comportamiento podrá consistir en la solicitud de favores sexuales, las conductas dirigidas a la realización de un acto carnal -conductas libidinosas- y otras conductas que carezcan de dicha finalidad, pero sean obscenas, por ejemplo, el uso de pornografía en el trabajo, o chistes verdes.
A menudo el carácter sexual del comportamiento será a la vez sexista, puesto que el acoso sexual suele ser una cuestión más de poder y de afirmación de género que de carácter exclusivamente sexual.
En cualquier caso, hay que enfatizar que la índole sexual del comportamiento no se limita a conductas con propósito lúbrico o libidinoso, es decir, en aquellas dirigidas exclusivamente a satisfacer el apetito sexual del agente, sino que abarca todas aquellas en que el sexo es el núcleo de la conducta. No obstante, también hay que tener en cuenta que en los comportamientos físicos (rozamientos, tocamientos, contactos físicos, etc.) tal ánimo habrá de estar presente y será determinante de la índole sexual o no de la conducta.
- Propósito o efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
En función de este requisito podemos distinguir entre acoso sexual doloso e imprudente, o más llanamente, voluntario e involuntario. En el primero la finalidad de atentar contra la dignidad de la persona -aunque no lo consiga-; en el segundo, se produce el efecto de atentar contra la dignidad aún sin ser ésa la finalidad del sujeto activo.
La naturaleza sexual de la conducta incide en el ámbito del elemento subjetivo y objetivo del acoso sexual. De esta forma, en el caso de conductas con propósito libidinoso es obvio que no cabrá la imprudencia, pues por definición tal elemento subjetivo (finalidad lúbrica) excluirá los supuestos de imprudencia; o, dicho de otra forma, siempre existirá propósito de atentar contra la dignidad de la persona, partiendo del conocimiento por el sujeto activo de que su conducta no es deseada.
El acoso sexual imprudente, por tanto, quedará limitado a aquellos casos de error vencible sobre el carácter deseado de la conducta; y a aquellos otros de acoso de ambiente hostil no intencional.
En definitiva, como se sostiene en el Caso Q/Comisión: STFPUE de 9 de diciembre de 2008, respecto del acoso psicológico, pero de forma totalmente extrapolable al acoso sexual y al acoso discriminatorio:
El uso, en la Directiva 2000/78, de la expresión "como objetivo o consecuencia" pone de manifiesto que el legislador comunitario ha querido, tal como queda confirmado por el considerando trigésimo de dicha Directiva, garantizar a las víctimas de acoso (...) una "protección judicial adecuada". En efecto, dicha protección no podría asegurarse si el acoso (...) tan sólo se refiriese a comportamientos que hubiesen tenido como objetivo atentar contra la personalidad de una persona, habida cuenta de las grandes dificultades con las que se enfrenta la víctima de un comportamiento dirigido de forma intencionada a acosarle psicológicamente a la hora de probar la realidad de dicha intención y el móvil que dio lugar a dicha intención.
4) DOCTRINA DE LOS TRIBUNALES SOBRE ACOSO SEXUAL.
La doctrina del TC: Sentencia del TC 224/1999, de 13 de diciembre; STC 136/2001, de 18 de junio; STC 250/2007, de 17 de diciembre define el acoso sexual como: "una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, toleradas."
Por otro lado, desde la perspectiva de la naturaleza objetiva o culpabilística de la responsabilidad derivada de la infracción del derecho fundamental, el TC sostiene la tesis de la responsabilidad objetiva, al decir que " no resulta admisible que se niegue "la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues ... la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (SSTC 11/1998, de 13 de enero ...; 124/1998, de 15 de junio ...; 126/1998, de 15 de junio ...; 225/2001, de 26 de noviembre ...; y 66/2002, de 21 de marzo ...)" (STC 80/2005, de 4 de abril ...).
La doctrina del TS, en su STS 15 diciembre 2008, el TS afirma -desde un enfoque del acoso sexual en el ámbito de la prevención de riesgos laborales-, que: "el hecho de que dos personas de distinto sexo u orientación sexual trabajen en un mismo recinto en solitario, no puede llevar a pensar en todos y cada uno de los riesgos potenciales que pudieran ocurrir, ya que entonces el empleador necesitaría sistemas de vigilancia permanentes que podrían atentar contra el derecho de intimidad de los trabajadores", por lo que fija el alcance exigible de la prevención en esta materia en los DDFF de los propios trabajadores.
Así en la STSJ de Cataluña nº 3010/2016 de 13 mayo, se dice:
Pensamos que existe incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física, según le imponen los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET). No olvidemos que el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), bajo el epígrafe "derecho a la protección frente a los riesgos laborales" establece que las personas trabajadoras "tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”. Añadiendo el punto 2 que, en cumplimiento del deber de protección, "el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores" Alcanzamos tal conclusión a la vista de la situación de enfermedad de la trabajadora, el origen de la misma directamente vinculado a circunstancias del trabajo, y la inactividad empresarial, tanto de cara a prever dicho riesgo, como a actuar ante tal problema una vez que pudo y debió tener conocimiento del mismo.
La Sentencia del TSJ de Galicia de 29 abril 2005. Rec 1507/2005 y STSJ Galicia de 22 enero 2010, Rec. 4677/2009 es particularmente interesante a la hora de definir la evolución doctrinal en materia de acoso, y en particular sobre el requisito -inexistente en la actual LOIMH- de que el comportamiento sea "no deseado", de forma que concluye la Sala de Galicia que:" La adecuada corrección de esa ilógica consecuencia ha venido de la mano de la jurisprudencia, que se ha situado en la línea de relativizar la exigencia de un no rotundo para considerar la existencia de un acoso sexual, y, en este sentido, la Sentencia 224/1999, de 13 de diciembre ( RTC 1999, 224) , del Tribunal Constitucional. Y, sin duda para evitar lecturas erróneas, la LOIEMH ha prescindido de esa precisión. Por lo tanto, no es necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación. No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento.
5º) SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
En el caso concreto, basta una mera lectura del relato de hechos probados
de la sentencia recurrida para considerar que concurren todos y cada uno de los
requisitos que hemos expuesto para considerar que existió acoso sexual en el
trabajo. El recurrente parte de que tales hechos probados no son ciertos y
fundamenta el motivo de recurso en dicha aseveración. Sin embargo, no ha
logrado modificar uno solo de los hechos que lucen en la resolución recurrida
por la vía del art.193b) LRJS, razón que supone indefectiblemente la
desestimación del motivo de recurso y la confirmación de la sentencia
recurrida.
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