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martes, 31 de marzo de 2020

Derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de turnos rotatorios a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural.



A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 18 de julio de 2019, nº 713/2019, rec. 1364/2018, declara que resulta que incuestionable el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de "turnos rotatorios" a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural.

La expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales", debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

B) OBJETO DE LA LITIS: Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada, con el consiguiente abono de la compensación reclamada, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho esgrimiendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos:

1º.- Que durante el período en que ha disfrutado sus vacaciones anuales correspondientes a los cuatro años anteriores a la reclamación efectuada en vía administrativa no se le han abonado las mismas retribuciones que venía percibiendo periódicamente en los meses anteriores a dicho disfrute, en concreto no se le ha abonado la cuantía establecida en concepto de compensación por la realización del servicio que prestaba en la modalidad de "turnos rotatorios".

2º.- Que este hecho es contrario a la Jurisprudencia marcada por distintas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que consideran que durante los períodos vacacionales deben percibirse las retribuciones medias o normales que conforman el salario, siguiendo de esta manera distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; Y, en fin,

3º.- Que la resolución cuestionada infringe el artículo 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo, así como el artículo 7 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de Julio, de Régimen de Personal de Policía Nacional.

C) La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse en torno a la cuestión controvertida en el proceso, entre otras muchas, en la Sentencia dictada con fecha 4 de octubre de 2018 (recurso 333/2017).

Consideraciones anudadas a un elemental principio de Unidad Jurisdiccional, unidas a los principios de Seguridad Jurídica e Igualdad en la aplicación de la norma, nos obligan a sostener, hoy como ayer, que:

La controversia que este proceso suscita ha sido objeto de Sentencia nº 472/2017 dictada en el Recurso nº 949/2017 en fecha 15 de diciembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Vasco; y por Sentencia nº 123/2018 dictada en fecha 28 de febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Si bien ninguna de las referidas Sentencias vinculan a este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sí hemos de reconocer que la fundamentación jurídica de la sentencia estimatoria del TSJ Vasco es plenamente compartida esta Sección 7ª del TSJM, y por consiguiente, dado que ha cambiado la composición de esta Sala, habiéndonos replanteado la cuestión, hemos decidido cambiar el criterio sostenido en las Sentencias de fecha 16 de Febrero de 2018 dictada en el Recurso nº 66/2016 y de la Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2011 dictada en el Recurso nº 206/2009 , así como en otras muchas que huelga reproducir.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) entiende que procede interpretar el artículo 7 de la Directiva 2003/88 a la luz de su tenor y del objetivo que persigue. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia de la UE ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7, apartado 1, de dicha Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de la propia Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, C-131/04 y C-257/04 , EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz- Hoff y otros, C- 350/06 y C-520/06 , EU:C:2009:18 , apartado 58).

La referida Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las Sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177, apartado 58, y Schultz- Hoff y otros, EU:C:2009:18, apartado 60). La disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (véase en este sentido, en particular, la Sentencia Williams y otros, C-155/10, EU:C: 2011:588, apartado 21). A este respecto, carece de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra después del período de vacaciones anuales.

Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede concluir que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por unos complementos, sólo tenga derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base; por lo que resulta indubitado que, en principio, la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21).

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria o normal, y por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22); y en el marco del mismo, en el sentido de la Jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la Sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). Como recuerda la también STJUE, Sección 1ª del 20 de Julio de 2016 (ROJ: STJUE 124/2016) en el asunto C-341/15 , "los derechos reconocidos por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 (EDL 2003/198134) son directamente aplicables (véanse las sentencias Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartados 34 a 36, y de 12 de Junio de 2014, Bollacke, C-118/13 , EU:C:2014:1755 , apartado 28)", y la aplicación del mismo no está sujeta a excepciones.

D) Atendiendo a los criterios establecidos por las Sentencias del TJUE que se acaban de describir, resulta incuestionable, a nuestro juicio, el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de "turnos rotatorios" a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente "que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular".

En tal sentido, conviene recordar que esta misma Sala del TSJM ha indicado en numerosas y reiteradas Sentencias; entre otras en Sentencias de 19 de Abril de 2002 y 11 de Mayo de 2001 (referidas a período de baja por enfermedad, pero igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa), que " la Dirección General de Policía ha desnaturalizado el complemento de productividad en la regulación concreta que ha efectuado del mismo, por lo que hemos de acudir al régimen aplicable a las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, y a este tipo de retribuciones se les aplica el artículo 69 del Decreto 315/1964, de 7 de Febrero, semejante en su redacción al artículo 165 del Decreto 2038/75, de 17 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de la policía Gubernativa, de manera que si en una situación de baja por enfermedad no profesional o accidente común que no se dilata más allá de tres meses cada año natural, el funcionario tiene derecho a percibir sus retribuciones íntegras, comprendiendo las retribuciones fijas y periódicas, no hay razón que justifique que no se le abone la cantidad que pretende por el concepto de productividad correspondiente a los meses de vacaciones que reclama, teniendo derecho a ello, a pesar de lo indicado en las Instrucciones de 22 de Marzo de 1998, respecto de que a partir del cuarto día de baja médica el funcionario no devengará los importes correspondientes a la productividad durante el mes en que se produzca dicha incapacidad temporal, puesto que esa previsión se contradice con la desnaturalización del complemento de productividad operada en la regulación que se contiene en dichas Instrucciones, que han convertido, al igual que otras anteriores, el complemento de productividad en una retribución fija y objetiva, por lo que en el presente caso la conservación de la "plenitud de derechos económicos", ha de referirse también a la retribución complementaria de que se trata, dado el régimen jurídico que se ha autoimpuesto la Dirección General de Policía en la regulación concreta del complemento de productividad que ha efectuado.

En consecuencia, la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión, a saber, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho. La relevancia cualitativa y cuantitativa del concepto que constituye el complemento de productividad por la realización de la actividad/trabajo en la modalidad de "turnos rotatorios" percibido por el recurrente en las anualidades que reclama, referidas a años en que desempeñó sus funciones en la modalidad de referencia, es tal que no puede prescindirse de ese concepto para el cálculo de la retribución vacacional sin desdibujar el cuadro retributivo que por su carácter ordinario debe reflejarse en la retribución de las vacaciones anuales.

E) Finalmente, procede señalar que no desconoce la Sala la existencia de precedentes contrarios, alguno de rango máximo como el que representa la Sentencia en Interés de Ley dictada por nuestro Tribunal Supremo con fecha 3 de Mayo de 1996, pero teniendo en cuenta la antigüedad excesiva de la misma, así como el dictado posterior a ella de la Directiva 2003/88/198134) y su interpretación por el TJUE y, en suma, por la primacía que a ellos debe reconocerse, (junto al efecto directo que se le atribuye a su artículo 7º), nos llevan a concluir que la interpretación procedente viene adornada de la suficiente certeza como para que nos decantemos abiertamente por el criterio que ahora se adopta; y en consecuencia, por la estimación del presente recurso, con reconocimiento del derecho a que le sean abonadas al recurrente las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de "turnos rotatorios", en la cuantía establecida en el caso concreto, correspondiente a los meses de disfrute de vacaciones anuales reglamentarias en los cuatro años anteriores a la solicitud efectuada en vía administrativa en los que prestara sus servicios profesionales en la indicada modalidad.


Autor: Pedro Torres Romero

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Las familias numerosas de carácter especial siguen disfrutando del título y categoría mientras al menos uno de los hijos cumpla las condiciones de edad, convivencia y dependencia de los padres que exige la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 409/2019, de 25 de marzo de 2019, establece que las familias numerosas de carácter especial siguen disfrutando del título y categoría mientras al menos uno de los hijos cumpla las condiciones de edad, convivencia y dependencia de los padres que exige la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

Declara el TS que si el título de familia numerosa sigue en vigor mientras alguno de los hermanos reúna las condiciones requeridas en el art. 3 de la Ley 40/2003, se evita la situación de discriminación entre ellos, si todos los hermanos que contribuyeron a la obtención para la “categoría especial” siguen disfrutando de los mismos beneficios que disfrutó el primero de los hermanos. Concluye que, el párrafo segundo del art. 6 de la Ley 40/2003, añadido por la DF 5.ª de la Ley 26/2015, que “Modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia”, debe interpretarse en el sentido de que el Título de Familia Numerosa en la circunstancia a que se refiere ese párrafo sigue en vigor no sólo en su existencia, si no, además, en la categoría que antes ostentara.

En la práctica, la sentencia permitirá que las 66.100 familias numerosas de categoría especial que hay actualmente, según datos del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, puedan acudir a renovar su título cuando algún hijo salga del mismo con la seguridad de que se les conservará el título con la misma categoría. La Administración debe interpretar la ley según fija el Supremo y, en caso de tener que pleitear, cualquier tribunal inferior sabrá también cuál es el criterio interpretativo de la ley de Familias Numerosas.

B) El artículo 2 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, regula el concepto de familias numerosas:

1º) A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.
2º) Se equiparán a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:
a) Uno o dos ascendientes con dos hijos sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.
b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.
c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.
En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.
En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.
d) Dos o más hermanos huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda que convivan con el tutor, acogedor o guardador, pero no se hallen a sus expensas.
e) Tres o más hermanos huérfanos de padre y madre, mayores de 18 años, o dos, si uno de ellos es discapacitado, que convivan y tengan una dependencia económica entre ellos.
El padre o la madre con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor.
3º) A los efectos de esta ley, se consideran ascendientes al padre, a la madre o a ambos conjuntamente cuando exista vínculo conyugal y, en su caso, al cónyuge de uno de ellos.
Se equipará a la condición de ascendiente la persona o personas que, a falta de los mencionados en el párrafo anterior, tuvieran a su cargo la tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo de los hijos, siempre que éstos convivan con ella o ellas y a sus expensas.
4º) Tendrán la misma consideración que los hijos las personas sometidas a tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo legalmente constituido. Los menores que habiendo estado en alguna de estas situaciones alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente ley.
5º) A los efectos de esta ley, se entenderá por discapacitado aquel que tenga reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento y por incapaz para trabajar aquella persona que tenga reducida su capacidad de trabajo en un grado equivalente al de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

El artículo 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, establece que: “El título de familia numerosa deberá renovarse o dejarse sin efecto cuando varíe el número de miembros de la unidad familiar o las condiciones que dieron motivo a la expedición del título y ello suponga un cambio de categoría o la pérdida de la condición de familia numerosa.

El título seguirá en vigor, aunque el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del título sea inferior al establecido en el artículo 2, mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas en el artículo 3. No obstante, en estos casos la vigencia del título se entenderá exclusivamente respecto de los miembros de la unidad familiar que sigan cumpliendo las condiciones para formar parte del mismo y no será aplicable a los hijos que ya no las cumplen”.

C) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla dictó sentencia el 6 de junio de 2016, en la que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 10 de diciembre de 2015 de la Consejera de Igualdad y Políticas Sociales que había desestimado el recurso de alzada frente a la resolución de la Delegación Territorial de Sevilla de 20 de octubre de 2015, relativa a la renovación de un título de familia numerosa.

Esta resolución acogió la solicitud de renovación del título, pero lo calificó de "categoría general", siendo así que antes lo era de "categoría especial" al estar la unidad familiar compuesta por los cónyuges y cuatro hijos, uno de ellos, el menor, con un grado de discapacidad superior al 33%.

El litigio surgió al superar el mayor la edad de 25 años y perder así su condición de beneficiario. Y la cuestión jurídica a resolver era si ante esta circunstancia debe conservarse no sólo el título sino también esa categoría anterior.

La sentencia estimatoria de aquel Juzgado razonó que ese art. 6 "es aplicable tanto a las familias numerosas generales como especiales" porque cuando expresa que "el título seguirá en vigor" se refiere al inicialmente otorgado, que en el caso que nos ocupa era de la categoría especial.

Añadía que, "además, ese es el espíritu de la reforma" llevada a cabo en el año 2015, que se plasma en la Exposición de Motivos (en realidad, Preámbulo) cuando justifica su alcance en los siguientes términos: "La disposición final quinta modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, para reformar las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa. La normativa actual condiciona la vigencia del título hasta que el número de hijos que cumplan los requisitos previstos sea el mínimo establecido. Esto supone que cuando los hermanos mayores van saliendo del título, por dejar de cumplir el requisito de edad, fundamentalmente, la familia puede perder el derecho al título si quedan menos de tres o dos hermanos que cumplan los requisitos, dándose la paradoja de que los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios. Teniendo en cuenta que, en un porcentaje elevadísimo, los títulos vigentes corresponden a familias numerosas con tres o dos hijos, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor arrastra la pérdida del título y de todos los beneficios para toda la familia con bastante frecuencia. Por ello, esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas y evitar una situación de discriminación entre los hermanos".

D) Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la sentencia del TSJ de Sevilla de 14 de octubre de 2016, confirma su criterio por las razones que transcribimos a continuación:

1º) "Al fijar el 'objeto y finalidad' de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, su artículo 1.2 proclama que 'los beneficios establecidos al amparo de esta ley tienen como finalidad primordial contribuir a promover las condiciones para que la igualdad de los miembros de las familias numerosas sea real y efectiva en el acceso y disfrute de los bienes económicos, sociales y culturales', y lo que la reforma de la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha pretendido, según su Preámbulo, refiriéndose a la pérdida del 'derecho al título' como pérdida de la condición real de familia numerosa, es el 'mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa' cuando los hermanos mayores van saliendo de él, con el fin de impedir así los perjuicios que de ello se derivan a los demás miembros de la unidad familiar, pues 'los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios'.

2º) Esto dicho, la distinción conceptual entre el 'título' de familia numerosa y 'categoría' de la familia numerosa según la clasificación que se contiene en el artículo 4 de la Ley 40/2003, distinción sobre la que insiste la Administración apelante y que resulta evidente en el texto legal, no permite concluir, sin embargo, que el 'título oficial' de familia numerosa es identificable en exclusiva con la 'condición' de tal y no incorpore como elemento propio de su contenido la 'categoría' que le corresponda a dicha familia numerosa. Es decir, aunque puede sostenerse con la dicción legal que el derecho al título de familia numerosa se obtiene y se pierde si se da o se deja de tener tal 'condición', no menos cierto es que toda familia numerosa se ha de clasificar en una de las dos categorías que prevé el tan repetido art. 4 de la Ley, especial o general, por lo que el título no se ciñe de modo exclusivo al reconocimiento de esa 'condición' de familia numerosa sino que también se refiere necesariamente a su 'categoría', y por eso debe ser renovado o dejado sin efecto cuando varíe el número de miembros de la unidad familiar o las condiciones que dieron motivo a la expedición del título y ello suponga un cambio de categoría o la pérdida de la condición de familia numerosa, como establece el art. 6 de la Ley 40/2003. Por eso, al regularse en el artículo 5 de la misma el 'reconocimiento de la condición de familia numerosa', no sólo se dice en su apartado primero que 'la condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto', se añade en su apartado segundo que 'corresponde a la comunidad autónoma de residencia del solicitante la competencia para el reconocimiento de la condición de familia numerosa, así como para la expedición y renovación del título que acredita dicha condición y categoría'.

Por tanto, cuando el artículo 6 se refiere después de la reforma legal a la vigencia del 'título' aunque el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del mismo sea inferior al establecido en el artículo 2, relativo al concepto de familia numerosa, mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas en el artículo 3 relativas, entre otras, a la edad y estado civil de los hijos, dicha vigencia, nos inclinamos a considerar, no implica sólo el mantenimiento de la condición de familia numerosa sino también el de la categoría hasta entonces acreditada dado que el título se refiere tanto a la condición como a la categoría de la familia numerosa. En efecto, por más que se haya modificado sólo el art. 6 de la Ley por la reforma de 2015, no se puede pasar por alto que el título oficial incorpora, a la luz de su regulación legal, la condición y la categoría de la familia numerosa, especial o general, de la que derivan mayores (especial) o menores beneficios (general) para la unidad familiar, beneficios que son, en definitiva, los 'efectos del título oficial de familia numerosa' a que se refiere el Preámbulo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, cuyo mantenimiento se trata de garantizar para los demás componentes de la familia. Esto es lo que en definitiva impetra el recurrente: el mantenimiento de los mismos 'efectos del título oficial de familia numerosa' que ostentaba.

De otra manera, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor de sus hijos, aunque no haya arrastrado al caso presente la pérdida de la 'condición' de familia numerosa, sí arrastraría la pérdida del título de familia numerosa de categoría especial, esto es, de los beneficios mayores que se derivan de esta categoría que está incorporada al título oficial, y con tal pérdida se produce una situación de discriminación con respecto a los hermanos menores que generaron para la familia el derecho a ese título de familia numerosa de categoría especial, discriminación esta que con la reforma expresamente se ha pretendido evitar. También se leía en el mismo Preámbulo que 'esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas', y es de convenir que la interpretación ofrecida en la sentencia de instancia sobre el alcance de la reforma y su aplicación a la situación familiar del recurrente, no se aparta de esa pretensión del legislador".

E) El título de aquella Ley 26/2015, de 28 de julio "modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"-, ha de ser tomado en consideración, y han de serlo, aún más, el tenor del párrafo primero de su Preámbulo y el del inciso final del párrafo de éste -incluido en su apartado VI- que se dedica a explicar la razón o causa de la Disposición final quinta, por la que modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

Ese párrafo primero dice así: "La Constitución Española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

A su vez, aquel inciso final, que lo es de un párrafo transcrito en su totalidad en la letra C) del primero de estos fundamentos de derecho, es de este tenor: "[...] esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas y evitar una situación de discriminación entre los hermanos”.

Cierto es que el tenor literal -transcrito también en ese primer fundamento de derecho, aunque ahora en su letra B)- del art. 6 de la ley 40/2003, tras su modificación por la ley 26/2015, y en especial el de su párrafo primero, abona una interpretación como la que hace de un modo bien razonado la dirección letrada de la Junta de Andalucía, pero no ha de olvidarse, de entrada, que tanto el título del artículo como su párrafo primero siguen teniendo la misma redacción que tenían antes de la Ley 26/2015.

Es pues el párrafo segundo de ese art. 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, el que introduce esta ley, siendo en él, sin olvidar el primero, en el que hemos de centrar el foco de nuestra atención.

Además de esa primera llamada de atención, ha de tenerse en cuenta, como es sabido, que la interpretación de las normas jurídicas ha de atender, no sólo al sentido propio de sus palabras, sino también a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y fundamentalmente a su espíritu y finalidad (art. 3.1 del Código Civil).

Desde estas perspectivas, surge una primera reflexión anudada a las ideas de que la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE ), y la asistencia de todo orden que los padres deben prestar a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE), contempladas desde la composición de la unidad familiar hoy generalizada, que no deja de ser producto o consecuencia de la mayor intensidad de las diversas causas que no favorecen la natalidad ni, por ende, un desarrollo demográfico más acorde con el interés general, demandan una interpretación del ordenamiento jurídico en el que se intensifique aquello que quiere el art. 53.3 CE, esto es, que la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos informen el reconocimiento, el respeto y la protección de los "principios rectores de la política social y económica" (Capítulo tercero del Título primero de la Constitución, en el que se incluye aquel art. 39 CE).

F) HAY QUE EVITAR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE HERMANOS: Pero también desde aquellas perspectivas, aunque atendiendo ahora y de modo muy especial a la finalidad expresa que resalta el Preámbulo de la Ley 26/2015 como pretensión de la reforma, cual es la de evitar una situación de discriminación entre los hermanos, surge una nueva reflexión que favorece en mayor medida la interpretación alcanzada por las sentencias del Juzgado y de la Sala.

Es así, en definitiva, porque la discriminación entre los hermanos, minorada desde luego si el título sigue en vigor mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones requeridas en el art. 3 de la Ley 40/2003, se evita en mayor medida, incluso con plenitud, si todos los hermanos que contribuyeron a la obtención para la familia de la "categoría especial" siguen disfrutando en ella de los mismos beneficios que disfrutó el primero de ellos.

La expresión "el título seguirá en vigor" con que se inicia el párrafo añadido al art. 6 por la reforma de 2015, permite, al igual que entendieron aquellas sentencias, considerar que el título a que se refiere, esto es, el que sigue en vigor, es precisamente el ostentado antes de acaecer la circunstancia que dio lugar al litigio.

G) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El párrafo segundo del art. 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, añadido por la Disposición final quinta de la Ley 26/2015, de 28 de julio, que "Modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia", debe interpretarse en el sentido de que el Título de Familia Numerosa en la circunstancia a que se refiere ese párrafo sigue en vigor no sólo en su existencia sino, además, en la categoría que antes ostentara.


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Autor: Pedro Torres Romero




Nulidad de actuaciones por defectuoso emplazamiento de la empresa demandada por errores u omisiones en el domicilio aportado si el Juzgado de lo Social, antes de la citación edictal no agotó los medios que tenía a su alcance para que la empresa demandada pudiera defenderse en el proceso con garantías frente a la demanda del trabajador.



A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sec. 1ª, de 10 de octubre de 2018, nº 2816/2018, rec. 2777/2017, declara que la citación para el acto de juicio de la persona física demandada en el proceso no se ajustó a las formalidades legalmente establecidas, y decreta la nulidad de todo lo actuado desde el momento anterior al señalamiento para los actos de conciliación y juicio, de manera que se practiquen en legal forma.

Porque el Juzgado de lo Social, antes de acudir "ad cautelam" a la citación edictal de la parte demandada y, de darla posteriormente por válida, no agotó los medios que tenía a su alcance para que la demandada pudiera defenderse en el proceso con plenitud de garantías frente a las pretensiones deducidas por el actor.

B) NOTIFICACION EDICTAL: No hay que olvidar que el artículo 59 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, declara que:

“Cuando una vez intentado el acto de comunicación y habiendo utilizado los medios oportunos para la investigación del domicilio, incluida en su caso la averiguación a través de los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas, éstos hayan resultado infructuosos y no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero, se consignará por diligencia.

En tal caso, el secretario judicial mandará que el acto de comunicación se haga por medio de edictos, insertando un extracto suficiente de la resolución o de la cédula en el Boletín Oficial correspondiente, con la advertencia de que las siguientes comunicaciones se harán fijando copia de la resolución o de la cédula en la oficina judicial, por el medio establecido al efecto, salvo el supuesto de la comunicación de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o de decreto cuando ponga fin al proceso o resuelva un incidente, o cuando se trate de emplazamiento”.

El artículo 61 la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, declara la nulidad de las comunicaciones: “Serán nulos las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo. No obstante, si el interesado se hubiere dado por enterado o constara de forma suficiente su conocimiento procesal o extraprocesal de los elementos esenciales de la resolución, la diligencia surtirá efecto desde ese momento”.

C) PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO: El artículo 185 LRJS dispone que a los procesos seguidos sin que haya comparecido el demandado, les serán de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 240,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, regula que “…el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular”.

La pretensión de nulidad de la sentencia o resolución firme por defectos de forma que hayan causado indefensión deberá plantearse, de concurrir los presupuestos para ello, por la vía del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El artículo 241 LOPJ, recién mencionado, regula el modo de suscitar ante el mismo órgano judicial que ha dictado la sentencia su declaración de nulidad.

“1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.
El juzgado o tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.
Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, y se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.
Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros.
Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno”.

En efecto, tal y como resulta del artículo 241.1 de la LOPJ..."quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

El artículo 53.2 de la Constitución se refiere a los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección primera del Capítulo segundo del texto constitucional encontrándose entre estos últimos el artículo 24 que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONTITUCIONAL SOBRE NOTIFICACIONES: La doctrina constitucional relativa a la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, de la que son exponente las sentencias 50/2017, de 8 de mayo, y 137/2017, de 27 de noviembre, que puede resumirse del siguiente modo:

1º) Los actos de comunicación, y en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser parte en el procedimiento, tienen una singular relevancia al ser el instrumento que posibilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2º) Los órganos judiciales tienen el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación y de asegurarse de que los mismos sirvan al propósito de garantizar que las partes sean oídas en el proceso, lo que comporta la exigencia de agotar las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario y la consiguiente limitación del empleo de la notificación por edictos que debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos una convicción razonable, sobre la inutilidad de los medios normales de citación.

Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 20 de abril de 2009, nº 93/2009, BOE 125/2009, de 23 de mayo de 2009, rec. 4077/2006, estima la demanda de amparo promovida por la discoteca demandante, declarando vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, consecuencia de una deficiente constitución de la relación jurídico-procesal por falta de emplazamiento personal en el proceso sobre despido en el que fue demandada. Considera la Sala que las irregularidades cometidas en la práctica del emplazamiento impiden considerar que la decisión judicial de emplazamiento edictal a la demandante se haya fundado en criterios razonables con base en los cuales se pudiera mantener la certeza o una razonable convicción de la inutilidad de las modalidades el emplazamiento personal, más aptas para asegurar la recepción de la notificación por el destinatario.

En síntesis, el TC ha reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos.

De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados (STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2 EDJ 1989/778), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5; STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4).

Recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, con otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo). En congruencia con lo anterior hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida, constitucionalmente exige, por su condición de último remedio de comunicación, "no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundado en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación (SSTC 39/1987, de 3 de abril; 157/1987, de 15 de octubre; 155/1988, de 22 de julio, y 234/1988, de 2 de diciembre)" (STC 16/1989, de 30 de enero, FJ 2; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3, y 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4).

En tales casos resulta exigible que el órgano judicial observe una especial diligencia, agotando previamente todas las modalidades aptas. para asegurar en el mayor grado posible la recepción por su destinatario de la notificación. Así hemos declarado que, cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (entre otras muchas, la STC 40/2005, de 28 de febrero, FJ 2).

E) La aplicación al presente caso de la doctrina constitucional que hemos dejado reseñada conduce a apreciar la vulneración del derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva con indefensión denunciada en su recurso, pues el Juzgado de lo Social, antes de acudir "ad cautelam" a su citación edictal y, de darla posteriormente por válida, no agotó los medios que tenía a su alcance para que la demandada pudiera defenderse en el proceso con plenitud de garantías frente a las pretensiones deducidas por el actor.

En efecto, ante el resultado infructuoso del intento de notificación realizado a través del Servicio de Correos por encontrarse la destinataria ausente en horas de reparto y no haber recogido el aviso postal, correspondía no sólo a la diligencia mínima exigible en los actos de comunicación procesal, sino a lo expresamente previsto en los arts. 57 y 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigir exhorto al Juzgado de Paz de su domicilio al objeto de que le entregase personalmente la cédula de citación, lo que el Juzgado de lo Social no hizo en ese trámite y sí, con éxito, para notificarle la sentencia recaída en el procedimiento, sin que exista razón alguna que justifique su diferente actuación.

F) Por consiguiente, la incomparecencia de la empresa demandada a los actos de conciliación y juicio fue directamente imputable a la incorrecta actuación del Juzgado de lo Social, lesiva de su derecho a la tutela judicial efectiva. Procede, por ello, estimar el recurso y decretar la nulidad de todo lo actuado desde el momento anterior al señalamiento para los actos de conciliación y juicio.


Autor: Pedro Torres Romero

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lunes, 30 de marzo de 2020

El Tribunal Constitucional establece que los medios de comunicación no pueden publicar informaciones sobre sucesos violentos, con fotografías obtenidas de las redes sociales para ilustrar informaciones si no tienen el consentimiento expreso de los afectados, al ser una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen



A) La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2020, nº 27/2020, rec. 1379-2017, ha establecido por primera vez que los medios de comunicación no pueden publicar informaciones sobre sucesos violentos, con fotografías obtenidas de las redes sociales para ilustrar informaciones si no tienen el consentimiento expreso de los afectados, al ser una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen. 
En una sentencia novedosa, que sienta jurisprudencia, el tribunal de garantías confirma el fallo del Tribunal Supremo que condenó a La Opinión de Zamora SA, a indemnizar con 15.000 euros a un hombre cuya fotografía fue obtenida de su cuenta de Facebook abierta y accesible al público y publicada en la portada del periódico para ilustrar un suceso del que fue víctima.
El Tribunal entiende que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.).

B) HECHOS: Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo, relevantes para la resolución del caso son, en síntesis, los siguientes:

a) El 8 de julio de 2013, en la edición en papel y digital del diario “La opinión-El correo de Zamora”, bajo el título “Un hombre muere en Zamora al dispararse después de herir a su hermano de otro tiro”, se publicó un reportaje sobre un suceso ocurrido el día anterior en el domicilio familiar (de don I.I.L.), consistente en el suicidio de su hermano tras haber previamente disparado un arma de fuego contra él, ocasionándole diversas lesiones.

b) El demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra La Opinión de Zamora, S.A., en la que solicitaba que se dictara sentencia declarando que la publicación del reportaje había supuesto una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a su propia imagen y a su intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Alegaba que el artículo periodístico contenía datos personales y familiares que permitían identificarle, tales como su nombre, el de su hermano, las iniciales de sus apellidos, el apodo del fallecido, la dirección del domicilio familiar, la profesión del padre y el lugar donde la ejerció, referencias a la notoriedad de la familia en la localidad o incluso la enfermedad neurodegenerativa padecida por la madre. En el reportaje publicado en la edición en papel del diario se incluyeron sendas fotografías del demandante don I.I.L. y de su hermano, que habían sido obtenidas de sus respectivos perfiles de la red social Facebook sin la preceptiva autorización. El actor denunciaba que la información escrita y gráfica expuesta por el periódico resultaba desproporcionada e irrelevante a los efectos de informar sobre el suceso acaecido, y solo servía para facilitar la identificación detallada del agresor, de la víctima y del resto de su familia. Añadía que se había divulgado en un momento especialmente delicado para el actor, lo que había contribuido negativamente a la situación psicológica que padecía. Por todo ello suplicaba que se declarara la existencia de una intromisión ilegítima en su derecho fundamental a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE), así como la causación de un daño moral valorado en la suma de 30.000 euros, o en la que el tribunal estimara haciendo uso de su facultad moderadora. Además, solicitaba que se condenara a la entidad demandante a difundir en la misma sección del periódico donde su publicó la noticia la parte dispositiva de la sentencia que pusiera fin al proceso, que se condenara a la editorial a retirar las fotografías y sus datos personales de cuantos ejemplares de la publicación se hallaran en los archivos del periódico; a no volver a publicarlos en soporte alguno y, por último, al pago de las costas procesales.

c) En fecha de 11 de marzo de 2015, el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Bilbao dictó sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la mercantil demandada a abonar a la parte actora la suma de 30.000 euros en concepto de indemnización. Consideraba que la información publicada, cuya veracidad se reconocía, suponía una intromisión en el derecho a la intimidad del demandante (art. 18.1 CE), puesto que se revelaban numerosos datos personales del actor y de su familia que permitían su identificación.

También estimó que se había producido una vulneración del derecho a la propia imagen del demandante (art. 18.1 CE) al no haber contado con su consentimiento para la publicación de la fotografía, cuando por lo demás esta no aportaba elemento informativo alguno de interés público.

En lo que respecta a la indemnización solicitada, el órgano judicial tuvo en consideración la gravedad de la intromisión, la alta difusión del periódico en la provincia, la vinculación del demandante con dicho entorno y la influencia del reportaje en el estrés postraumático que este había sufrido.

d) La Opinión de Zamora, S.A., recurrió en apelación la anterior resolución, dictándose por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya sentencia desestimatoria, en fecha 22 de septiembre de 2015. La Audiencia consideró que aun cuando la noticia era veraz y tenía relevancia o interés público, ello no justificaba la difusión de determinados datos íntimos, personales y familiares del demandante, por lo que no debía prevalecer la libertad de información sobre la intimidad personal. Se trataba (a su juicio) de datos innecesarios, de los que el medio pudo prescindir sin limitar por ello la información como derecho fundamental.

En cuanto a la concurrencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, el órgano judicial confirmó los argumentos de la sentencia recurrida, entendiendo que la fotografía del demandante se había reproducido y divulgado sin su consentimiento y sin que la trascendencia de los hechos sobre los que se informaba justificara su inclusión en el reportaje.

Por último, en cuanto a la indemnización, confirmó la resolución recurrida al estimarla ajustada a los criterios utilizados por la jurisprudencia.

e) La Opinión de Zamora, S.A., interpuso recurso de casación alegando la indebida aplicación de los arts. 18.1 y 20.1.d) CE y del art. 7.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante Ley Orgánica 1/1982).

C) RECURSO DE CASACIÓN AL TRIBUNAL SUPREMO: Con fecha de 15 de febrero de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia por la que estimó en parte el recurso. Para alcanzar este fallo razona, en lo que a este recurso de amparo importa, lo siguiente:

1º) Dado que la gravedad de la intromisión en la intimidad no es intensa, que el interés de la noticia (y, por tanto, la relevancia pública momentánea de los implicados en ella) es importante en el contexto de una ciudad como Zamora, y que la información se acomodó a los cánones de la crónica de sucesos, debe prevalecer el derecho a la información ejercitado a través del medio de prensa. Para la Sala Primera, “una condena a un medio de comunicación que, con carácter inmediato a que sucedieran, ha informado de forma veraz sobre unos hechos graves, de trascendencia penal y relevancia pública, en especial en el reducido ámbito geográfico al que extiende su influencia, que ciertamente ha identificado a las personas que resultaron implicadas en tales hechos pero no ha revelado otros hechos de su intimidad que estuvieran desconectados con los hechos noticiables ni ha aumentado significativamente el conocimiento que de los hechos se tenía o que iba a tener en los momentos inmediatamente posteriores en la comunidad concernida, que no ha incurrido en ninguna extralimitación morbosa y ha respetado los cánones tradicionales de la crónica de sucesos, no ampararía adecuadamente el ejercicio del derecho a la libertad de información conforme a cánones constitucionales”.

2º) Sobre la necesidad de autorización del titular del derecho a la imagen en la red social Facebook advierte que: “el periódico editado por la demandada no publicó una fotografía del demandante, en tanto que víctima del hecho delictivo objeto del reportaje, obtenida en el lugar de los hechos, sino que el diario la obtuvo de la cuenta de Facebook del demandante, pues se trataba de una fotografía accesible a los internautas”. Y subraya que el hecho de que “en la cuenta abierta en una red social en Internet, el titular del perfil haya ‘subido’ una fotografía suya que sea accesible al público en general, no autoriza a un tercero a reproducirla en un medio de comunicación sin el consentimiento del titular, porque tal actuación no puede considerarse una consecuencia natural del carácter accesible de los datos e imágenes en un perfil público de una red social en Internet. La finalidad de una cuenta abierta en una red social en Internet es la comunicación de su titular con terceros y la posibilidad de que esos terceros puedan tener acceso al contenido de esa cuenta e interactuar con su titular, pero no que pueda publicarse la imagen del titular de la cuenta en un medio de comunicación”. Continúa el argumento razonando que “el consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta, pues no constituye el ‘consentimiento expreso’ que prevé el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 como excluyente de la ilicitud de la captación, reproducción o publicación de la imagen de una persona. Aunque este precepto legal, en la interpretación dada por la jurisprudencia, no requiere que sea un consentimiento formal (por ejemplo, dado por escrito), sí exige que se trate de un consentimiento inequívoco, como el que se deduce de actos o conductas de inequívoca significación, no ambiguas ni dudosas”.

3º) Sobre el acceso libre a las imágenes “subidas” a una red social y la posibilidad de interpretar el comportamiento del usuario como consentimiento tácito o por actos concluyentes, entiende el Alto Tribunal que “el que el titular de una cuenta en una red social en Internet permita el libre acceso a la misma, y, de este modo, que cualquier internauta pueda ver las fotografías que se incluyen en esa cuenta, no constituye, a efectos del art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, un ‘acto propio’ del titular de derecho a la propia imagen que excluya del ámbito protegido por tal derecho la publicación de la fotografía en un medio de comunicación. Tener una cuenta o perfil en una red social en Internet, en la que cualquier persona puede acceder a la fotografía del titular de esa cuenta, supone que el acceso a esa fotografía por parte de terceros es lícito, pues está autorizada por el titular de la imagen. Supone incluso que el titular de la cuenta no puede formular reclamación contra la empresa que presta los servicios de la plataforma electrónica donde opera la red social porque un tercero haya accedido a esa fotografía cuyo acceso, valga la redundancia, era público. Pero no supone que quede excluida del ámbito protegido por el derecho a la propia imagen la facultad de impedir la publicación de su imagen por parte de terceros, que siguen necesitando del consentimiento expreso del titular para poder publicar su imagen”.

4º) Subraya, por lo demás, que la publicación en una red social no es equiparable a la captación de una imagen en lugar público y que “el ejercicio del derecho a la libertad de información no legitima la publicación no consentida de la imagen de la persona, en un ámbito ajeno a aquel en el que sucedieron los hechos, pues no fue tomada en el lugar de los hechos con ocasión del suceso (lo que, de alguna forma, entroncaría con la narración, en este caso gráfica, de los hechos en el ejercicio de la libertad de información), sino que fue obtenida de su perfil de Facebook ”.

5º) Por último, hay que destacar que, dado que la sentencia declara que la afectación de la intimidad del demandante no fue ilícita, y que solo lo fue la intromisión en su derecho a la propia imagen, por lo que el Tribunal Supremo reduce a la mitad la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

D) RECURSO DE AMPARO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: El presente recurso de amparo tiene por objeto la sentencia de 15 de febrero de 2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a la que la editorial demandante de amparo imputa la vulneración del derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1 d) CE 8/3879].

1º) La doctrina constitucional sobre el derecho a la propia imagen en su colisión con el derecho a la información.

Expuestas las pretensiones defendidas por las partes que intervienen en el recurso, procede entrar en el análisis de los motivos que sostienen la demanda de amparo, a cuyos efectos es necesario recordar que es doctrina de este Tribunal la de que el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE (EDL 1978/3879)), como concreción del más amplio derecho a la dignidad de la persona, está dirigido a proteger su vida privada y familiar, lo que engloba su dimensión moral y también social, atribuyéndole dos facultades primordialmente: la de decidir qué información gráfica formada por sus rasgos físicos puede tener difusión pública y, la segunda, la de impedir la captación, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de cualquier persona no autorizada fuera cual fuese la finalidad perseguida por esta (SSTC 231/1988, de 23 de diciembre; 99/1994, de 11 de abril; 117/1994, de 25 de abril; 81/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 176/2013, de 21 de octubre, FJ 6, y 19/2014, de 10 de febrero, FJ 5). En este sentido, hemos de volver a insistir en que el aspecto físico, en tanto que instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para el propio reconocimiento como persona, constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo (SSTC 156/2001, FJ 6, y 99/1994, FJ 5). Esto significa que la regla primera para lograr la protección de este derecho fundamental consiste en que para poder captar, reproducir y/o publicar la imagen de una persona es indispensable su consentimiento inequívoco, siendo excepcionales los supuestos en los que no se requiere dicha autorización y que aparecen contemplados en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante, Ley Orgánica 1/1982).

Igualmente, hay que subrayar que la defensa que constitucionalmente se dispensa a la imagen de la persona también comprende las llamadas fotografías neutrales, es decir, todas aquellas que, aunque no contengan información gráfica sobre la vida privada o familiar del retratado, muestran sin embargo su aspecto físico de modo que lo haga reconocible. En la resolución de este asunto hemos de incidir nuevamente en que la esencia última del derecho fundamental en cuestión es otorgar al sujeto la facultad de decidir si hace públicos o no sus rasgos físicos como concreción del más amplio derecho a la dignidad de la persona. Lo específico del derecho a la propia imagen es la protección frente a las reproducciones de la misma que, afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan a conocer su vida íntima. El derecho a la propia imagen pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás; un ámbito necesario para poder decidir libremente el desarrollo de la propia personalidad y, en definitiva, un ámbito necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana” (STC 81/2001, FJ 2). En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 15 enero de 2009, asunto Reklos y Davourlis contra Grecia, 40.

Sentado lo anterior, el derecho fundamental a la propia imagen no es un derecho absoluto e incondicionado. Existen circunstancias que pueden determinar que la regla general, conforme a la cual es al titular de este derecho a quien en principio corresponde decidir si permite o no la captación por un tercero, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos. Esto ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de la imagen y este interés público se considere constitucionalmente prevalente sobre el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen. Esto quiere decir que “cuando el derecho a la propia imagen entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, particularmente las libertades de expresión e información [art. 20.1 a) y d) CE] deberán ponderarse los diferentes intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, decidir qué interés merece mayor protección” (SSTC 105/1990, de 6 de junio; 72/2007, FJ 5, y 156/2001, FJ 6). Dicho de otra manera, “para indagar si en un caso concreto el derecho de información debe prevalecer será preciso y necesario constatar, con carácter previo, la relevancia pública de la información ya sea por el carácter público de la persona a la que se refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada, y la veracidad de los hechos y afirmaciones contenidos en esa información. Sin haber constatado previamente la concurrencia o no de estas circunstancias no resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre debe ser asegurado en un sistema democrático. Sólo tras indagar si la información publicada está especialmente protegida sería procedente entrar en el análisis de otros derechos —como el derecho a la intimidad o al honor—, cuya lesión, de existir, sólo deberá ser objeto de protección en la medida en que no esté justificada por la prevalencia de la libertad de información, de acuerdo a la posición preferente que por su valor institucional ha de concederse a esa libertad”. Por consiguiente, “el valor preferente del derecho de información no significa dejar vacíos de contenido a los derechos fundamentales de las personas afectadas o perjudicadas por esa información, que ha de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática, como establece el artículo 20.2 del Convenio europeo de derechos humanos. Cuando el ejercicio del derecho de información no exija necesariamente el sacrificio de los derechos de otro, pueden constituir un ilícito las informaciones lesivas de esos derechos” (STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5). Como es fácilmente deducible, esto ocurre no solo en su confrontación con los derechos al honor y a la intimidad, sino también con el derecho fundamental a la propia imagen, por ejemplo, en aquellos casos en los que en la información se difundan fotografías o videoclips que solo puedan entenderse como meros instrumentos de satisfacción de la curiosidad ajena y hayan sido incluidos no con una función informativa, sino con la finalidad de saciar la expectación que, en aquellos términos, puede levantar una determinada noticia.

La protección del derecho a la imagen cede, por tanto, en aquellos casos en los que la publicación de la imagen, por sí misma o en relación con la información escrita a la que acompaña, posea interés público, es decir, contribuya a la formación de la opinión pública. En las SSTC 176/2013, 19/2014 y 18/2015, de 16 de febrero, se declara que, más allá de la condición de personaje público de la persona fotografiada y del lugar también público en el que puedan ser tomadas las imágenes, cuando estas se refieren a la vida privada del titular del derecho fundamental y, por tanto, carentes del relevancia pública, el derecho a la propia imagen debe seguir gozando de la protección preponderante que le dispensa la Constitución española (en igual sentido, SSTEDH asunto Couderc Hachette Filipacchi Associés contra Francia, de 10 de noviembre de 2015; asunto Axel Springer AG contra Alemania, y asunto von Hannover contra Alemania, ambas de 7 de febrero de 2012).

2º) Por el contrario, el derecho a la imagen deberá sacrificarse en aquellos casos en los que, aun sin su consentimiento, se capta, reproduce o publica un documento gráfico en el que la persona aparezca —de manera no accesoria— en relación con un acontecimiento público que posea el rasgo de noticiable, especialmente si es en el ámbito por el que es conocida para el público, es decir, relacionado con su cargo o profesión de notoriedad. Subrayemos, en consecuencia, que “[e]l carácter noticiable de la información se erige, por tanto, en el ‘criterio fundamental’ […] y ‘decisivo’ […] que hará ceder un derecho público subjetivo como el derecho a la imagen que se funda en valores como la dignidad humana” (STC 19/2014, FJ 6). El Tribunal ha interpretado que “el derecho a la información no ocupa una posición prevalente respecto del derecho a la imagen, solo se antepone a este último tras apreciar el interés social de la información publicada como fin constitucionalmente legítimo”. “Por ello recibe una especial protección constitucional la información veraz referida a asuntos de interés general o relevancia pública, requisito éste que deriva tanto del contenido como de la finalidad misma del derecho reconocido en el art. 20.1 d) CE, de manera que el derecho a comunicar y a emitir libremente información veraz no otorga a sus titulares un poder ilimitado sobre cualquier ámbito de la realidad, sino que, al venir reconocido como medio de formación de la opinión pública solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con la finalidad expresada, careciendo de efecto legitimador cuando se ejercite de modo desmesurado y exorbitante al fin en atención al cual la Constitución le atribuye especial protección” (STC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3). En este sentido, los criterios de exclusión de la ilicitud en la intromisión contenidos en el art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982 relativos a la publicación de las imágenes de personajes públicos tomadas en lugares públicos solo deben aplicarse cuando la información transmitida posea relevancia por contribuir a la formación de la opinión pública o a un debate de interés general, lo que sucede (como ya se ha dicho) cuando la imagen versa “sobre aspectos conectados a la proyección pública de la persona a la que se refiere, o a las características del hecho en que esa persona se haya visto involucrada”, pero no concurre cuando tan solo está dirigida a suscitar o satisfacer la curiosidad ajena por conocer el aspecto físico de otros o con lo que a juicio de ciertos medios pueda resultar noticioso en un momento determinado (SSTC 232/1993, de 12 de julio, y 19/2014, FJ 7). Por ello, debe concluirse que “una vez descartado el interés público del reportaje, es irrelevante, como ya hemos puesto de manifiesto, la proyección pública del personaje o la circunstancia de que las imágenes se capten incluso en un lugar abierto al uso público. Dichas circunstancias, por sí solas, no justifican la difusión de cualquier imagen” (STC 19/2014, FJ 8).

En efecto, es obvio que el interés público informativo que puede tener un suceso o acontecimiento público protagonizado por una persona con notoriedad o proyección pública justifica que el derecho a la propia imagen deba ceder frente al ejercicio del derecho a la información. En tal supuesto, la imagen del personaje público está ligada estrechamente a la noticia que protagoniza. Puede incluso suceder que la noticia sea gráfica, es decir, que sea la imagen captada en ese lugar o acto público la que tenga la naturaleza de noticiable, no siendo un mero acompañamiento de la noticia escrita. Al contrario, la imagen de un particular anónimo o desconocido, o lo que es lo mismo, que no ejerce cargo público o una profesión de notoriedad, por más que sea captada en un lugar público, no puede utilizarse sin su expreso consentimiento, salvo en dos supuestos. En primer lugar, aquel en el que la persona aparezca en la fotografía de manera meramente accesoria e intrascendente, sin protagonismo alguno. En segundo término, en el caso de que la participación en el acontecimiento noticiable de la persona inicialmente anónima fuera principal o protagonista, en cuyo caso su derecho fundamental a la imagen deberá ceder frente al derecho a la información, precisamente debido al papel no accesorio que ha asumido el propio sujeto.

3º) Establecidas sumariamente las líneas fundamentales que delimitan la protección del derecho a la propia imagen cuando colisiona con la libertad de información es necesario antes de ponderar los derechos fundamentales en conflicto hacer alguna referencia, aunque sea somera, a la actualidad o vigencia de la jurisprudencia constitucional en los casos en que las intromisiones vienen dadas por la utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación vinculadas al uso de Internet y de las redes sociales.

4º) La sociedad digital y la utilización no autorizada de la imagen ajena. Es innegable que los cambios tecnológicos cada vez más acelerados que se producen en la sociedad actual afectan al conjunto global de los ciudadanos repercutiendo directamente en sus hábitos y costumbres. También lo es la afectación de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de datos de carácter personal (art. 18 CE) por el uso masivo de las tecnologías de la información y de la comunicación y de los servicios de redes sociales en Internet. El aumento de popularidad de las redes sociales ha transcurrido en paralelo al incremento de los niveles de intercambio de contenidos a través de la red. De este modo, los usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores de contenidos creados por terceros, a otra (la actual) en la que los contenidos son producidos por ellos mismos. Con plataformas como Facebook , Twitter, Instagram o Tuenti, por citar solo algunas, los usuarios (porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos colaborativos, ciudadanos que interactúan y que ponen en común en redes de confianza lo que tienen, lo que saben o lo que hacen, y que comparten con un grupo más o menos numeroso de destinatarios (usuarios igualmente de la redes sociales en Internet) todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya sean propios o ajenos. La amplitud de actividades que pueden desplegarse a través de unas redes sociales en Internet gracias a las prestaciones de la Web 2.0, facilitan la actividad colaborativa del usuario en la gestión, elaboración y publicación de contenidos, de modo que en pocas décadas ha pasado de ser un sujeto pasivo receptor de información a un sujeto activo que elabora, modifica, almacena y comparte información. Piénsese, por ejemplo, que según los datos que ofrece la propia red social Facebook, en el mundo hay más de 1.860 millones de usuarios activos y cada día acceden solo a esta red social más de 1.150 millones de personas. Se suben más de 300 millones de fotografías diarias y, en un minuto se publican más de 510.000 comentarios, se actualizan más de 293.000 estados y se suben más de 136.000 fotografías.

En este contexto es innegable que algunos contornos de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE), garantes todos ellos de la vida privada de los ciudadanos, pueden quedar desdibujados y que la utilización masificada de estas tecnologías de la información y de la comunicación, unida a los cambios en los usos sociales que ellas mismas han suscitado, añaden nuevos problemas jurídicos a los ya tradicionales. Si bien es un hecho que el funcionamiento de las redes sociales en Internet permite la difusión de información personal, también lo es que puede significar una pérdida de control de la información suministrada por el propio usuario. Un ejemplo de ello lo encontramos en las fotografías que se divulgan y en las etiquetas que permiten individualizar a una persona, en los comentarios y opiniones, y en la información que sobre un determinado sujeto se coloca en los perfiles y en los distintos espacios de acceso público. Es usual encontrarse que, en numerosos casos, los usuarios publican en la red social en Internet no solo información sobre sí mismos, sino también de otras personas (usuarios o no) y que lo más habitual es que no hayan recabado su autorización, antes o después de hacerlo. Igualmente hay que reparar en que cuando se toma una fotografía o se graba un videoclip, no solo se está creando una imagen, sino que esta incluye datos (metadatos) sobre quién ha hecho, dónde se ha hecho o incluso qué dispositivo se ha utilizado, los cuales pueden ser conocidos por cualquiera que tenga acceso a ella.

Contemplado de esta manera el panorama tecnológico actual y aceptando que la aparición de las redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, hemos de advertir, sin embargo —por obvio que ello resulte— que los usuarios continúan siendo titulares de derechos fundamentales y que su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen.

4º) Para resolver adecuadamente el supuesto planteado en el presente recurso de amparo, por tanto, es necesario comprender cómo funciona internamente la red social y la forma en la que se recopila la información de los millones de usuarios, pues proviene de diversas fuentes. Básicamente, la ofrecida por el propio usuario, la publicada por otros usuarios de esa misma red social, la misma red social que registra y procesa la información y los motores de búsqueda que indexan los perfiles y los ponen a disposición de cualquier usuario de Internet. Concretamente, en Facebook, la persona, al registrarse como usuario no solo informa de su nombre y apellidos, sino en ocasiones también de su edad, dirección electrónica, estado civil, domicilio, intereses y preferencias, incluyendo en la mayoría de los casos fotografías y vídeos de carácter personal o familiar, comentarios, estados de ánimo e incluso ideologías. A ello hay que añadir que la utilización de esta red social no solo da acceso a la información ofrecida por cada usuario, sino también a la de sus contactos. Es obvio entonces que el usuario de la red social, solo por el hecho de serlo, puede verse abocado a perder el poder de decisión acerca de qué, cómo, dónde y cuándo desea que se difundan sus datos de carácter personal (entre los que debemos incluir la imagen). En la era digital, el almacenamiento en la nube, los perfiles en diferentes redes sociales y las numerosas y variadas aplicaciones de mensajería instantánea instaladas en los dispositivos o distintas cuentas de correo electrónico son instrumentos personales y profesionales utilizados por la mayor parte de los ciudadanos en su día a día. Pero el hecho de que circulen datos privados por las redes sociales en Internet no significa de manera más absoluta (como parece defender la demandante de amparo) que lo privado se haya tornado público, puesto que el entorno digital no es equiparable al concepto de “lugar público” del que habla la Ley Orgánica 1/1982, ni puede afirmarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos protegidos en el art. 18 CE. Los particulares que se comunican a través de un entorno digital y que se benefician de las posibilidades que ofrece la Web 2.0 no pueden ver sacrificados por este solo hecho los derechos fundamentales cuya razón de ser última es la protección de la dignidad de la persona. Aunque los riesgos de intromisión hayan aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales, para ahuyentarlos debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y afirmar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen. Por consiguiente, reiteramos que, salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen debe necesariamente estar justificada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en divulgarla.

5º) La necesidad de autorización expresa para la utilización por terceros de la imagen ajena en el entorno digital.

Sostiene la empresa editorial demandante de amparo que la publicación de su imagen por el propio usuario en una red social en Internet y su consiguiente divulgación constituye una suerte de consentimiento tácito para su posterior utilización por terceros. No podemos aceptar esta premisa. El consentimiento solo ampara aquello que constituye el objeto de la declaración de voluntad. El titular del derecho fundamental debe autorizar el concreto acto de utilización de su imagen y los fines para los que la otorga. El consentimiento prestado, por ejemplo, para la captación de la imagen no se extiende a otros actos posteriores, como por ejemplo su publicación o difusión. De la misma manera debe entenderse que la autorización de una concreta publicación no se extiende a otras, ya tengan la misma o diversa finalidad que la primigenia. Tampoco el permiso de uso otorgado a una persona determinada se extiende a otros posibles destinatarios. En definitiva, hay que entender que no puede reputarse como consentimiento indefinido y vinculante aquel que se prestó inicialmente para una ocasión o con una finalidad determinada. Por ello, el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar que él ha elegido (perfil, muro, etc.).

Es cierto que, con carácter general, el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1982 establece que la protección civil de la propia imagen queda delimitada por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia. Como apunta la exposición de motivos de la ley “se estima razonable admitir que en lo no previsto por ellas ‘en las leyes’ la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen esté determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento. De esta forma la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las personas”. Y es aquí donde no podemos aceptar la premisa de la que parte la entidad recurrente, pues la red social Facebook se caracteriza porque su objetivo principal radica en facilitar y potenciar las relaciones personales entre los usuarios que la componen. A este supuesto no puede aplicarse la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables en el comportamiento ajeno. De conformidad con el comportamiento usual de los usuarios en las redes sociales en Internet, y especialmente en aquellas como Facebook , no puede afirmarse que don I.I.L. con la publicación de una fotografía suya en su perfil estuviera creando en la editora demandante de amparo (o cualquier otro medio de prensa) la confianza de que autorizaba su reproducción en el periódico como víctima de un suceso, como tampoco puede afirmarse que haya sido el comportamiento voluntario de don I.I.L. el factor que haya podido inducir a la demandante de amparo a obrar en tal sentido, pues ningún tipo de relación personal existía entre ambos a raíz de la utilización de la red social. Se debe compartir por ello el razonamiento ofrecido en la sentencia impugnada.

Respecto a la alegada autorización del don I.I.L. para el uso de su imagen formulada en el momento de su inscripción y registro en Facebook , las denominadas “condiciones de servicio” incluidas en la “Declaración de derechos y responsabilidades” que necesariamente deben aceptar los usuarios de Facebook para poder utilizar la red revelan que el contrato suscrito por ambas partes es típicamente de los llamados de “adhesión”, con la particularidad de que se formaliza mediante un clic en el botón de la aplicación digital previsto al efecto. Es decir, estamos en presencia de un contracto electrónico puro. El uso de condiciones generales empleado en este procedimiento de contratación online, sus características, y la falta de capacidad de los usuarios/consumidores para negociar el clausulado, arroja dudas relevantes sobre la existencia de una adecuada manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta indiscriminadamente el tratamiento de su imagen por cualquier tercero que pueda tener acceso a ella. Los avisos legales, las condiciones de uso y las políticas de privacidad están redactadas en un lenguaje generalista, de difícil comprensión para el usuario medio, de tal suerte que, a pesar de encontrarse recogidas en el sitio web, no alcanzan su finalidad última, que no es otra que la comprensión por el usuario del objeto, la finalidad y el plazo para el que otorga dicha autorización. A ello hay que añadir que en dicha red social aparece activado por defecto el mayor grado de publicidad, en contraste con el hecho de que el perfil de acceso completamente público supone un grave riesgo para la seguridad de los datos personales de los usuarios, en la medida en que estos serán accesibles por parte de cualquier usuario de la plataforma.

Como pone de manifiesto la recurrente, en la cláusula 2.4 se advierte que “cuando publicas contenido o información con la configuración ‘Público’, significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (por ejemplo, tu nombre y foto del perfil)”. Sin embargo, también en su apartado 5.7, bajo la rúbrica “Protección de los derechos de otras personas”, se advierte a los terceros que “si obtienes información de los usuarios deberás obtener su consentimiento previo”. No puede obviarse que la información ofrecida en la red social está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales contenidas en un prolijo y extenso documento alojadas en lugares del sitio web de difícil acceso para el usuario, reservándose, por otro lado, la plataforma la posibilidad de modificar las condiciones de uso y privacidad en cualquier momento, sin necesidad de preaviso a los usuarios registrados que con anterioridad las hubieran aceptado. Por tanto, hay que concluir que el ciudadano desconoce la mayor parte de las veces el contenido real y las consecuencias del otorgamiento de la autorización exigida para su registro y utilización, pues resultan de no fácil comprensión para cualquier usuario medio que no disponga de conocimientos jurídicos y tecnológicos, por lo que difícilmente en este caso puede hablarse de un consentimiento basado en información fiable o confiable.

En consecuencia, a juicio de este Tribunal, el consentimiento dado para la utilización por terceros de la información suministrada por el usuario se desvanece no solo por las distorsiones del comportamiento de los usuarios en el momento del registro inicial sino también durante su participación en la red. En el primer caso, el riesgo se actualizará cuando no se ha configurado un perfil con un nivel adecuado de privacidad. En el segundo, sucederá en la medida en que no se informe al usuario con la debida claridad que la información voluntariamente facilitada queda sometida a las potentes herramientas de intercambio, procesamiento y análisis de que disponen estas plataformas. Es obvio, por tanto, que respecto a los efectos que conlleva cada una de las acciones que los usuarios realizan a través de la plataforma ha de prevalecer el deber de garantizarles el control de la información publicada en la red, poniendo a su disposición el mayor número de herramientas tecnológicas encaminadas a hacer efectivos sus derechos de forma automática, sencilla y rápida, entre los que se encuentran la posibilidad de impedir su uso no autorizado.

Por consiguiente, en atención a lo expuesto y coincidiendo con la valoración realizada en la sentencia de casación impugnada, hemos de rechazar el argumento de la demandante de amparo acerca de la existencia de autorización por el titular del derecho a la imagen para su uso por terceros por el solo hecho de haber publicado o “subido” una fotografía suya en su perfil de la red Facebook, cuya finalidad es la interrelación social con otros usuarios.

6º) OBJETO DE LA LITIS: La utilización no consentida de la imagen ajena. Descartada la posibilidad de que podamos afirmar la existencia de un posible consentimiento por parte de don I.I.L. a la utilización de su imagen por terceros indeterminados por el hecho de haber publicado una fotografía suya en la red social Facebook , pues es una autorización otorgada para su mera contemplación en un ámbito de interactuación social, y habiendo desechado también que pueda interpretarse que estas plataformas deban ser consideradas lugares abiertos al público en el sentido del art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/1982, la cuestión debatida se reduce a ponderar si la reproducción no consentida de la imagen de una persona anónima es decir, de alguien que no es personaje público, pero que adquiere repentina e involuntariamente un papel en el hecho noticiable, en este caso como víctima del fallido intento de homicidio por parte de su hermano y el posterior suicidio de este, supuso una intromisión ilegítima en su derecho fundamental a la propia imagen (art. 18.1 CE).

A juicio de la editora demandante de amparo, en el supuesto sometido a la consideración de este Tribunal, la persona de don I.I.L., en principio, simple particular, se ha proyectado puntualmente en la esfera de la opinión pública por haber protagonizado involuntariamente un suceso noticiable y por ello es de relevancia pública dar a conocer su imagen. Frente a tal idea hay que recordar que, como declara la STC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 4, “ninguna duda hay en orden a la conveniencia de que la comunidad sea informada sobre sucesos de relevancia penal, y ello con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia (SSTC 178/1993, de 31 de mayo, FJ 4; 320/1994, de 28 de noviembre, FJ 5; 154/1999, de 14 de septiembre, FJ 4), pero no cabe decir lo mismo en cuanto a la individualización, directa o indirecta, de quienes son víctimas de los mismos, salvo que hayan permitido o facilitado tal conocimiento general”. Así se afirma que, “en modo alguno puede exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusión periodística de datos tan relevantes sobre su vida privada cuyo conocimiento es trivial e indiferente para el interés público. Porque es notorio que la identificación de la víctima de la agresión fue, en el sentido más propio de las palabras, irrelevante a efectos de la información que se quiso transmitir”. En parecidos términos se ha expresado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al afirmar que “la noción de vida privada comprende elementos que se refieren a su derecho a la imagen y que la publicación de una foto afecta a la vida privada”, constatando que “existe una zona de interacción entre el individuo y terceras personas que, incluso en un contexto público, puede depender de la vida privada. El carácter de “persona ordinaria” de la presente demandante restringe en este caso esta zona de interacción que, por otro lado, no podría ampliarse en este caso por el hecho de que la demandante fuera objeto de diligencias penales” (STEDH de 11 de enero de 2005, asunto Sciacca contra Italia, 29).

Reiteramos, en consecuencia, que los sucesos criminales son acontecimientos noticiables, incluso con independencia del carácter de sujeto privado de la persona afectada por la noticia. Sin embargo, el límite está en la individualización, directa o indirecta, de la víctima, pues este dato no es de interés público porque carece de relevancia para la información que se permite transmitir. Así, actualmente lo reconoce la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, en vigor desde el 28 de octubre de 2015, cuando advierte de la necesidad “desde los poderes públicos [de ofrecer] una respuesta lo más amplia posible, no solo jurídica sino también social, a las víctimas, no solo reparadora del daño en el marco de un proceso penal, sino también minimizadora de otros efectos traumáticos en lo moral que su condición puede generar, todo ello con independencia de su situación procesal. Por ello, el presente Estatuto, en línea con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, la defensa de sus bienes materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la sociedad”. En supuestos como los planteados en este recurso, este Tribunal debe otorgar relevancia a la prevalencia del derecho a la imagen de la víctima del delito frente a las libertades informativas, pues la información gráfica devenía ociosa o superflua por carecer la fotografía de la víctima de interés real para la transmisión de la información, en este caso la realización aparente de un homicidio y posterior suicidio.

Ciertamente, como declara la STC 139/2001, de 19 de junio, FJ 5, “no puede deducirse del art. 18 CE que el derecho a la propia imagen, en cuanto límite del obrar ajeno, comprenda el derecho incondicionado y sin reservas a permanecer en el anonimato. Pero tampoco el anonimato, como expresión de un ámbito de reserva especialmente amplio, es un valor absolutamente irrelevante, de modo que quede desprotegido el interés de una persona a salvaguardarlo impidiendo que su imagen se capte y se difunda (STC 99/1994, FJ 5)”. Este Tribunal comparte el razonamiento del Ministerio Fiscal acerca de que el carácter noticiable de una información (que es claro en este caso) no convierte solo por ello en noticiable la imagen de la persona concernida (como así también lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 4 diciembre 2012, asunto Verlagsgruppe news GMBH and Bobi contra Austria § 81-82). La publicación de una fotografía supone una mayor intromisión en el derecho a la privacidad de la persona, pues muestra al público sus rasgos haciéndola identificable. Con el texto, por el contrario, simplemente se relatan los hechos, pero no se permite la identificación física de la misma. Ciertamente se trataba de un suceso con relevancia general, pero don I.I.L., hasta el momento en el que acaecieron los hechos de los que fue víctima, era una persona anónima y fue precisamente la difusión de su imagen la que le transformó momentáneamente en personaje público plenamente identificado, aunque su imagen carecía de todo interés general informativo, por lo que tampoco puede apreciarse su condición de accesoria a la que se refiere el art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982 a los efectos de justificar constitucionalmente su publicación no autorizada (en este mismo sentido, STEDH de 25 febrero 2016, asunto Société de Conception de Presse et d’Édition contra Francia,§ 41). Rectamente entendida, dicha excepción legal está prevista para aquellos sujetos particulares cuya imagen aparece secundariamente en una fotografía o grabación cuyo objeto principal es otro.  Así, puede afirmarse que las imágenes de los simples particulares solo pueden aparecer accesoriamente en la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público, salvo que su participación en el acontecimiento noticiable hubiera sido principal y no meramente accesoria y cuando además dicha participación hubiera sido voluntaria. De este modo, quien libremente se proyecta en un espacio y lugar públicos como partícipe principal de un hecho noticiable ha de estar, como expresamente establece la Ley Orgánica 1/1982, a sus propios actos (art. 2), pues debe entenderse que está prestando, en tal sentido, su consentimiento a la confrontación de tales actos por la opinión pública, que conserva su derecho a recibir información veraz sobre ellos, información que resultaría cuando menos distorsionada si se ofreciera sin uno de sus elementos significativos. Ahora bien, en el caso ahora enjuiciado, hemos de considerar el contexto en el que se insertó la concreta noticia relativa al señor I.L. en “La Opinión de Zamora”, y la publicación de la imagen de su rostro, junto a la identificación de su nombre y las iniciales de sus apellidos, acompañados del siguiente texto escrito “A la izquierda, imagen del fallecido (A.I.L.) que hirió a su hermano (I.I.L.) y se pegó un tiro a continuación en una imagen colgada por él en un portal de Internet. A la derecha, el hermano herido en una foto de su perfil en Facebook”. La fotografía, de medio cuerpo, permitía la perfecta identificación de su titular al reflejar su rostro con total nitidez y claridad. La identificación era facilitada, además, por la publicación de diferentes datos personales de las personas implicadas en el suceso, la ciudad en la que ocurrió convirtió su imagen (como bien afirma la fiscalía) en un componente principal y nuclear del contenido de la información publicada por el periódico. La imagen publicada adquirió así un singular protagonismo y relevancia en relación con el texto escrito, excluyendo su caracterización como imagen secundaria o intrascendente. La fotografía no guardaba una especial relación con las circunstancias del suceso trágico sobre el cual se estaba informando, lo que hacía totalmente innecesaria la reproducción de la imagen identificable del rostro de la víctima, como tampoco contribuía realmente a la satisfacción de la función institucional propia de dicha libertad, esto es, a la formación de una opinión pública libre y plural propia de un Estado democrático.

7º) CONCLUSIÓN: En definitiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes que acaban de exponerse, debemos estimar que, aun cuando la finalidad general de la información fuera la de dar cuenta del suceso, no concurre la debida proporcionalidad entre el ejercicio del derecho a la información, atendido su contenido y finalidad, y el respeto a la propia imagen de la persona privada a la que se refiere la noticia publicada en “La Opinión de Zamora”. En consecuencia, se ha producido un sacrificio desproporcionado en detrimento del segundo; y la publicación por parte de dicho periódico de la fotografía de la víctima del delito al que la noticia hace referencia, sin su consentimiento, constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), el cual, en este caso, no puede encontrar protección en el derecho a comunicar libremente información veraz [art. 20.1 d) CE], constitucionalmente limitado de forma expresa por aquel derecho.

En virtud de lo expuesto y en los términos señalados, el Tribunal comparte plenamente las consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que conduce al rechazo de la pretensión de amparo.

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Autor: Pedro Torres Romero 

667 227 741 

 Los medios de comunicación no pueden publicar informaciones sobre sucesos violentos, con fotografías obtenidas de las redes sociales para ilustrar informaciones si no tienen el consentimiento expreso de los afectados.