Buscar este blog

viernes, 31 de julio de 2020

El plazo de caducidad de cinco años lo es no solo para presentar ante el Juez el testamento ológrafo sino para protocolizarlo, ya por vía de jurisdicción voluntaria ya por vía del juicio declarativo ordinario.

A) La sentencia de La Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1ª, de 25 de marzo de 2015, nº 84/2015, rec. 216/2014, declara que el plazo de caducidad de cinco años lo es no solo para presentar ante el Juez el testamento ológrafo sino para protocolizarlo, ya por vía de jurisdicción voluntaria ya por vía del juicio declarativo.

La caducidad de la acción que puede y debe ser apreciada de oficio por los tribunales en cualquier momento, aunque no la hubiera alegado la parte a quien interese (SSTS de 18 de marzo de 2008, 11 de abril de 2005, 10 de noviembre de 2004, 26 de noviembre de 2002).

El artículo 689 del Código Civil establece que: "El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial".

El artículo 693 del Código Civil establece que:

 

"El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.

 

Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

 

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda".

El artículo 704 del Código Civil establece que: "Los testamentos otorgados sin autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma prevenida en la legislación notarial". 

Para impugnar la validez de un testamento ológrafo no es preciso presentarlo protocolizado (Sentencia del TS de 28 de enero de 1914) así como que se puede pretender la declaración de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo directamente a través del juicio ordinario, sin tener que obtener previamente la protocolización del mismo (SSTS de 31 de enero de 1991 y 28 de enero de 1914). 

B) HECHOS: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que desestimó una demanda en que se instaba la declaración de nulidad de un testamento ológrafo y en consecuencia se acordara la apertura de la sucesión intestada del causante. La sentencia ha desestimado la demanda al considerar que en realidad no nos encontramos propiamente ante un testamento, ya que promovido expediente de jurisdicción voluntaria por el designado heredero para la protocolización del mismo y ante la oposición de los hoy demandantes se archivó el procedimiento sin protocolizarlo, por lo que la sentencia entiende que no encontrándonos en presencia de un testamento válido no cabe su impugnación en un procedimiento declarativo.

Recurre el demandante e impugnan la sentencia los demandados, en ambos casos con la solicitud de que se entre en el fondo del asunto, si bien evidentemente con pretensiones absolutamente contrarias: la nulidad del testamento el demandante y la validez del mismo los demandados.

En definitiva, ambas partes están conformes en que, tras el archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria, el presente procedimiento es el adecuado para dilucidar si el testamento litigioso es nulo o debe reputarse válido.

C) DOCTRINA  DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS TESTAMENTOS OLOGRAFOS: La Jurisprudencia señala que para impugnar la validez de un testamento ológrafo no es preciso presentarlo protocolizado (Sentencia del TS de 28 de enero de 1914) así como que se puede pretender la declaración de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo directamente a través del juicio ordinario, sin tener que obtener previamente la protocolización del mismo (SSTS de 31 de enero de 1991 y 28 de enero de 1914).

La falta de protocolización no obsta para que en el procedimiento ordinario se pueda sostener la validez o solicitar la declaración de nulidad del testamento ológrafo ya que en cuanto a lo primero así lo reconoció el TS en sentencia de 21 de enero de 1911 declarando la eficacia de una disposición testamentaria no protocolizada y ello porque el juicio ordinario, con plenitud de conocimiento ofrece mayores garantías de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria (Sentencia del TS de 14 de mayo de 1996) cuyo objetivo es comprobar tan solo un requisito de forma (Sentencia del TS de 14 de enero de 1914).

La razón por la que se exige la protocolización del testamento ológrafo responde a la necesidad de aplicar el principio contenido en el art 704 del CC que impone el deber de elevar a escritura pública y protocolizar los testamentos otorgados sin intervención de notario para que así el documento testamentario no solo alcance efectos jurídicos y toda su eficacia transmisiva (SSTS de 5 de diciembre de 1955) sino también para que sea título suficiente para transmitir el dominio y justificar la cualidad de heredero (Sentencia del TS de 24 de marzo de 1963).

D) PLAZO PARA PROTOCOLIZAR UN TESTAMENTO OLÓGRAFO: El plazo para protocolización señalado en el artículo 689 en relación con el 743 es de cinco años desde el fallecimiento del causante, tratándose según doctrina y jurisprudencia unánime de un plazo de caducidad (SSTS de 27 de abril de 1940, 29 de septiembre de 1956, 10 de noviembre de 1973).

En definitiva, el mecanismo cuando se trata de hacer valer un testamento ológrafo es en primer lugar presentarlo para su protocolización en plazo de caducidad de cinco años, lo que se puede hacer en expediente de jurisdicción voluntaria o como hemos visto acudiendo a un juicio declarativo, bien directamente o si se rechaza la protocolización en el primero. Si el testamento no se ha homologado, carece de toda eficacia para justificar la cualidad de heredero porque todo testamento otorgado sin intervención de notario es ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en virtud del art 704 del Código Civil.

La cuestión dudosa y que puede resultar relevante en este procedimiento, es si una vez denegada la protocolización en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y surgiendo por tanto la necesidad de acudir al proceso civil contencioso declarativo, ("quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda" dice el 693), se mantiene el plazo de caducidad de cinco años del art 689 o por el contrario se trata de una acción personal con plazo de prescripción, que no de caducidad, de quince años, ya que aquí la Jurisprudencia no es unánime, señalando la STS de 19 de enero de 1973, única que ha hallado la Sala en ese sentido, que "conforme a dicho 689 el plazo de cinco años es para su presentación al juez pidiendo la protocolización del testamento y que en caso de ser denegada, como ocurre en el caso contemplado, según el artículo 693 quedará a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio correspondiente; es evidente que esta última acción no nace hasta el momento de ser denegada la protocolización en cuya fecha comienza el plazo prescriptivo por ser cuando puede ejercitarse y como la negativa dicha se acordó por auto de 15 de septiembre de 1952 hasta igual fecha del año 1967 no se hallaba prescrita al tratarse de acción personal".

Se trata como decimos de una sola sentencia, que resulta contradicha sin embargo por otras, como la Sentencia del TS de 14 de mayo de 1996 antes citada que señala que es posible acudir al declarativo siempre que "no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos…" (689 del Código Civil), lo que parece ratificar la de 12 de noviembre de 1964 cuando señala que la necesidad de protocolización del escrito testamentario debe cumplirse tras la muerte del testador y ha de realizarse dentro del plazo señalado pues sino las disposiciones en él contenidas serán por completo ineficaces. La razón de quedar sometida la validez del testamento ológrafo a que se cumplan los requisitos dentro del plazo señalado se justifica no solo por el carácter de documento privado que tiene en el momento de su otorgamiento sino además porque su existencia puede ser secreta al intervenir solamente el testador en su redacción y porque con ello se evita que permanezca en la incertidumbre la validez de las disposiciones testamentarias (STS de 27 de abril de 1940).

En idéntico sentido de considerar que el plazo lo es para protocolizar el testamento y no meramente para presentarlo a protocolización la Sentencia de la AP de La Coruña de 10 de mayo de 2012 cuando dice que el término de caducidad en ella contemplado -se refiere a la norma del 689 del CC- es el que rige la presentación al Juez del testamento ológrafo para su protocolización, que lo eleva a la condición de documento público, como requisito para su validez "o, en su caso, la acción dirigida a obtener la declaración judicial de tal validez y eficacia deducida en el juicio declarativo correspondiente, como vía procesal alternativa a su protocolización en expediente de jurisdicción voluntaria, regulado en los arts. 690 y ss. del Código Civil (Sentencia del TS 14 mayo 1996)".

E) CONCLUSION: Traída la anterior doctrina al caso que nos ocupa y conforme a la tesis de que el plazo de caducidad de cinco años lo es no solo para presentar ante el Juez el testamento ológrafo sino para protocolizarlo, ya por vía de jurisdicción voluntaria ya por vía del juicio declarativo ordinario, se aprecia que el causante falleció el 1 de febrero de 2004 y que los posibles beneficiarios del testamento ológrafo no lo han protocolizado, ya que el expediente de jurisdicción voluntaria instado por D Aurelio, heredero designado en el testamento discutido, concluyó mediante diligencia de ordenación del Secretario acordando su archivo el 16 de junio de 2004 y desde entonces no han acudido al juicio declarativo correspondiente para solicitar la protocolización del testamento denegada en aquel procedimiento. Como admitimos la tesis de que una vez denegada la protocolización en el expediente de jurisdicción voluntaria se aplica también el plazo de caducidad de cinco años, el presente procedimiento resulta ocioso ya que si la acción para protocolizar el testamento ha caducado, los demandantes y aquí recurrentes estarían instando la declaración de nulidad de un testamento que no es tal o al menos que carece per se de toda eficacia jurídica porque todavía no se ha protocolizado por quien pudiera tener interés en ello y ya no podrá serlo al haber caducado la acción para ello.

Solo admitiendo que tras diligencia de ordenación del Secretario acordando el archivo del expediente de jurisdicción voluntaria el 16 de junio de 2004 surge una acción personal sometida a plazo prescriptivo y no de caducidad el procedimiento tendría plenamente objeto, pues se trataría de pedir la nulidad de un testamento ológrafo todavía no protocolizado pero susceptible de serlo hasta el 16 de junio de 2019.

Desde luego lo que no se puede considerar es el ejercicio de la acción de petición de herencia encaminada a esa protocolización en el presente procedimiento a instancia de los demandados en la contestación a la demanda de Dª Araceli y D Hipólito, pues, aunque no solo pidieron la desestimación sino además la declaración de validez del testamento es claro que toda acción de petición de herencia debe ejercitarse mediante demanda o reconvención, no por medio de contestación como han hecho. Con mucho mayor motivo tampoco se puede considerar ejercida la acción por Dª Teodora y Dª Trinidad ya que ni siquiera solicitan esa declaración de validez del testamento en su contestación sino la mera desestimación de la demanda.

Por todo lo anterior, como quiera que la AP de Toledo considera que se ha producido la caducidad de la acción para intentar protocolizar el testamento ológrafo, caducidad de la acción que puede y debe ser apreciada de oficio por los tribunales en cualquier momento aunque no la hubiera alegado la parte a quien interese (SSTS de 18 de marzo de 2008, 11 de abril de 2005, 10 de noviembre de 2004, 26 de noviembre de 2002 etc.), consideramos que la acción entablada de nulidad del testamento ológrafo carece de contenido y por tanto ha sido correctamente desestimada por la demanda.

www.gonzaleztorresabogados.com



   

 


lunes, 27 de julio de 2020

Derecho de los trabajadores a que se compute como tiempo de trabajo el período de desplazamiento desde su domicilio al domicilio del primer cliente, porque los desplazamientos deben ser considerados tiempo de trabajo.


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2020, nº 605/2020, rec. 208/2018, en empresas sin centros de trabajo, declara el derecho de los trabajadores a que se compute como tiempo de trabajo el período de desplazamiento desde su domicilio al domicilio del primer cliente.

Si el desplazamiento al domicilio del cliente es esencial para el despliegue de la actividad de la empresa, quien no podría instalar ascensores, mantenerlos o repararlos, si no desplazara a sus operarios, junto con los materiales y herramientas necesarias, al domicilio de los clientes con la consiguiente repercusión en la facturación de esos servicios, es claro que, dichos desplazamientos deben ser considerados tiempo de trabajo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que es aplicable aquí la Sentencia del TJUE 10-09-2015, en cuyo FD 32 se afirma que, si los desplazamientos no se consideraran tiempo de trabajo, dejarían de ser el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes, lo cual conduciría a que, se produciría la "desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores".

B) NORMATIVA EUROPEA: El considerando 4 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/38 de la Unión Europea dice:

"La mejora de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico."

El artículo 1 de esta Directiva dispone:

"1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

2. La presente Directiva se aplicará:

a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y

b) determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE [del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO L 183, p. 1)], sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.

[...]

4. Las disposiciones de la Directiva 89/391 [...] se aplicarán plenamente a las materias a que se refiere el apartado 2, sin perjuicio de las disposiciones más exigentes y/o específicas contenidas en la presente Directiva."

El artículo 2 de la mencionada Directiva, titulado "Definiciones", establece en sus puntos 1 y 2:

"A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo ".

El artículo 3 de dicha Directiva, titulado "Descanso diario", tiene la siguiente redacción:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas."

C) NORMATIVA ESPAÑOLA: El artículo 34 ET regula la jornada de trabajo, y establece en sus apartados 1, 3 y 5:

"1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

[...]

3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

[...]

5. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo."

D) EMPRESAS SIN CENTROS DE TRABAJO: Como es sabido, la STJUE de 10-09-2015, C-266/14, estudió la incidencia de la normativa comunitaria mencionada en empresas sin centro de trabajo, cuyos trabajadores se desplazan a los domicilios de los clientes en vehículos de empresa, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente:

"El artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo , debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye "tiempo de trabajo ", en el sentido de dicha disposición".

Los hechos relevantes, considerados por la STJUE mencionada, sintetizados por STS 4-12-2018, rec. 188/17 (EDJ 2018/680156), son los siguientes:

- Tyco lleva a cabo en la mayor parte de las provincias españolas una actividad de instalación y mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y sistemas antihurto en comercios.

- En 2011 Tyco procedió al cierre de las oficinas que tenía abiertas en las diferentes provincias, adscribiendo a todos los trabajadores orgánicamente a las oficinas centrales de Madrid. Los trabajadores técnicos de Tyco se dedican a la instalación y mantenimiento de los aparatos de seguridad en domicilios y establecimientos industriales y comerciales sitos en la zona territorial a la que están adscritos, que comprende la totalidad o parte de la provincia donde trabajan o, en ocasiones, varias provincias.

- Cada uno de estos trabajadores tienen a su disposición un vehículo de la empresa con el que se desplazan diariamente desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación o mantenimiento de los apartados de seguridad y con el que vuelven a su domicilio al terminar la jornada. Según el tribunal remitente, la distancia desde el domicilio de un trabajador hasta el centro donde lleve a cabo una intervención es muy variable, siendo a veces superior a 100 kilómetros.

- Estos trabajadores técnicos deben también desplazarse una o varias veces a la semana a las oficinas de una agencia logística de transporte cercana a su domicilio para recoger los aparatos, piezas y material que necesitan para sus intervenciones.

Para desempeñar sus funciones, los trabajadores afectados en el litigio principal disponen de un teléfono móvil con el que se comunican a distancia con las oficinas centrales de Madrid".

E) HECHOS OBJETO DE LA LITIS: De los hechos, declarados probados en la sentencia recurrida, que no han sido impugnados, pese a su patente parquedad, vamos a resaltar lo siguiente:

a. La empresa se dedica a la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores.

b. Dichas actividades han de realizarse necesariamente en los domicilios de los clientes, para lo cual deben desplazarse operarios, materiales y herramientas.

c. En la empresa existen dos colectivos de trabajadores: los 9 trabajadores afectados por el conflicto, que tienen las funciones de la empresa en los municipios de Éibar y San Sebastián y los demás trabajadores, que realizan sus funciones en la provincia.

d. La empresa proporciona vehículos a ambos colectivos de trabajadores.
e. El colectivo afectado por el conflicto comienza su jornada en el primer domicilio del cliente, mientras que los demás trabajadores computan su jornada desde su domicilio.

f. Los trabajadores disponen de todos los medios materiales para el desempeño de sus puestos de trabajo, puesto que no pasan previamente por la sede de la empresa.

1º) Llegados aquí, debemos resolver si constituye "tiempo de trabajo", entendiéndose como tal, todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos (sentencias Jaeger, C151/02, EU:C:2003:437, apartado 48, y Dellas y otros, C14/04, EU:C:2005:728, apartado 42, y autos Vorel, C437/05, EU:C:2007:23, apartado 24, y Grigore, C258/10, EU:C:2011:122, apartado 42), el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes y, por lo tanto, si dicho tiempo ha de considerarse tiempo de trabajo o período de descanso.

Para dar respuesta a ese interrogante, debemos partir de la actividad de la empresa, consistente en la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, que sólo puede realizarse en el domicilio de sus clientes, de manera que, los desplazamientos, desde el primero hasta el último, son consustanciales con la actividad de la empresa, quien no podría desempeñar su función empresarial si no desplaza a sus trabajadores, materiales y herramientas a los domicilios de sus clientes.

Dichos desplazamientos pueden realizarse efectivamente desde los centros de trabajo de la empresa, en cuyo caso no habría duda de que el desplazamiento de ida y vuelta, desde el centro de trabajo al domicilio del cliente y desde éste al centro de trabajo , sería tiempo de trabajo, puesto que los trabajadores están a disposición de la empresa desde que se presentan al centro de trabajo y hasta que vuelven al mismo, dado que el desplazamiento es consustancial para el cumplimiento de la actividad empresarial, lo que no sucede aquí, aunque la empresa afirme que los afectados por el conflicto tienen sus propios centros de trabajo y que se les permite aparcar los vehículos de empresa allí, puesto que no se ha acreditado ninguno de dichos extremos.

Thyssenkrupp ha optado por una fórmula distinta, según la cual, a los trabajadores, que prestan servicios en los domicilios de los clientes de la provincia, se les computan los desplazamientos desde sus domicilios hasta el domicilio del cliente, acreditando, de este modo, que la empresa considera dichos desplazamientos como tiempo de trabajo, puesto que no sería posible la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, si no se desplazan trabajadores, materiales y herramientas. Por el contrario, a los trabajadores, que prestan servicios en los municipios de Éibar y San Sebastián, no se les reconocen el tiempo de desplazamiento desde sus domicilios particulares hasta los domicilios de los clientes, aunque dichos desplazamientos son también constitutivos para el desempeño de la actividad empresarial.

Por consiguiente, aunque en ambos casos, la actividad empresarial no podría realizarse sin el desplazamiento del personal, materiales y herramientas al domicilio de los clientes, la empresa distingue a los dos colectivos, computándose el tiempo de desplazamiento para los trabajadores que prestan servicios en la provincia, a diferencia de los que prestan servicios en los municipios reiterados, a quienes no se les computa.

2º) La sentencia recurrida defiende, también con pocas palabras, que no concurre discriminación, por cuanto no estamos ante ninguno de los supuestos, previstos en el art. 14 CE, en relación con el art. 17 ET. Niega también la vulneración del principio de igualdad, porque "...no concurren iguales circunstancias en la prestación de los servicios laborales por uno y otro grupo de trabajadores. Los que atienden a clientes ubicados en municipios distintos a San Sebastián y Éibar abarcan toda la provincia excepto esos dos municipios, por lo que los desplazamientos diarios no solo son más largos, sino que además han de realizarse hasta puntos dispares. En cambio, los 9 trabajadores restantes limitan su actividad a los dos municipios citados, con lo que los desplazamientos resultan cortos o muy cortos y más sencillo; quedando limitado el ámbito territorial" y considera que dichas diferencias "...en la prestación del trabajo reviste suficiente relevancia para justificar que el sistema de cómputo de la jornada resulte más favorable para los trabajadores que han de operar con más penosidad, frente a los trabajadores adscritos a los municipios de San Sebastián y Éibar, cuyos desplazamientos para el inicio de la actividad resultan normales y carentes de cualquier factor de dificultad añadida" y remata finalmente que "...las circunstancias expuestas explican que no resulte aplicable al caso la doctrina contenida en la Sentencia 2015/2005 de 10 de septiembre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: La Sala de lo Social del Tribunal Supremo considera que es aplicable aquí la Sentencia del TJUE 10-09-2015, en cuyo FD 32 se afirma que, si los desplazamientos no se consideraran tiempo de trabajo, dejarían de ser el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes, lo cual conduciría a que, se produciría la "desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores".

Consiguientemente, si el desplazamiento al domicilio del cliente es esencial para el despliegue de la actividad de la empresa, quien no podría instalar ascensores, mantenerlos o repararlos, si no desplazara a sus operarios, junto con los materiales y herramientas necesarias, al domicilio de los clientes con la consiguiente repercusión en la facturación de esos servicios, es claro que, dichos desplazamientos deben ser considerados tiempo de trabajo. También, cuando el desplazamiento se realiza desde el domicilio de los trabajadores, quienes se trasladan a sí mismos, junto con los materiales y herramientas necesarios en los vehículos proporcionados por la empresa, conforme a la planificación realizada por ésta, como admite la propia Thyssenkrupp con los trabajadores, que prestan servicios en los domicilios de los clientes, salvo en los municipios de San Sebastián y Éibar, no concurriendo razones objetivas y proporcionadas, que justifiquen el trato diferenciado a los trabajadores, que prestan servicios únicamente en los municipios mencionados.

En efecto, si el desplazamiento es tiempo de trabajo por las razones ya expuestas, no hay razón que justifique el trato diferenciado al colectivo afectado por el conflicto, porque sus desplazamientos se localicen exclusivamente en los municipios reiterados y sean de menos distancia que los realizados por sus compañeros, puesto que, en ambos casos, el desplazamiento forma parte esencial de la actividad empresarial, sin el que no podría desempeñarse, tratándose, por tanto, de tiempo de trabajo. No hay razón, por tanto, para considerar tiempo de trabajo a los desplazamientos de mayor distancia, puesto que, cuanto mayor sea la distancia mayor será el tiempo de cómputo de la jornada y menor cuanto más reducido sea el tiempo de desplazamiento.

Por ello, el Tribunal Supremo declara el derecho de los trabajadores, afectados por el conflicto, a que se compute como tiempo de trabajo el período de desplazamiento desde su domicilio al domicilio del primer cliente.





domingo, 26 de julio de 2020

El tribunal opositor debe de explicar las razones de su juicio técnico cuando expresamente hayan sido reclamada o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sec. 3ª, de 31 de enero de 2019, nº 301/2019, rec. 1550/2017, declara que la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

Por lo que las resoluciones impugnadas adolecen de falta de motivación y, por tanto, son nulas de conformidad con el 48.2 LPACAP, esto es, incurren en un defecto de forma que da lugar a la indefensión proscrita por el art. 24 CE.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia nº 127/17 de 29 de junio, en cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Leonardo contra las resoluciones de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Ciudad Autónoma de Melilla de fecha 25 de julio de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Calificador de las oposiciones para la provisión de 10 plazas de Policía Local de Melilla por la que se declara al recurrente "no apto" en las pruebas psicotécnicas, y la de fecha 9 de agosto de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Calificador de las oposiciones para la provisión de 10 plazas de Policía Local de Melilla por la que se hacía pública la relación de opositores que había superado el proceso selectivo.

Por medio de escrito de fecha de registro general 29 de noviembre de 2017 la representación de Leonardo interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la citada resolución y solicitando su revocación y que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose a la estimación del recurso la representación de la Administración demandada, se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.

C) La sentencia recurrida desestima en su integridad el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Leonardo contra las resoluciones de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la Ciudad Autónoma de Melilla de fecha 25 de julio de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Calificador de las oposiciones para la provisión de 10 plazas de Policía Local de Melilla por la que se declara al recurrente "no apto" en las pruebas psicotécnicas, y la de fecha 9 de agosto de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Tribunal Calificador de las oposiciones para la provisión de 10 plazas de Policía Local de Melilla por la que se hacía pública la relación de opositores que había superado el proceso selectivo.

Razona la sentencia apelada que los criterios técnicos de los órganos de la Administración no pueden verse superados por los emitidos por otros técnicos ajenos. En lo relativo a los aledaños de la decisión técnica considera que no existe defecto de motivación de la decisión de declarar no apto al recurrente en la prueba psicotécnica luego que examinado el informe de los técnicos que intervinieron en la entrevista personal del candidato y que figura al folio 40 del expediente. Descarta irregularidad en el proceder de los técnicos por el hecho de que inicialmente se calificara como apto al recurrente tras las pruebas escritas y posteriormente se le calificara como menos apto, no existe vulneración de las bases de la convocatoria, sino que estamos ante una fase del proceso que se sustancia en varios ejercicios y el hecho de que sea apto tras la práctica de los test no impide que la entrevista de contraste revele la inaptitud del candidato, cualquiera que sea la fórmula que los asesores empleen, puesto que la falta de aptitud en un proceso competitivo puede resultar de la comparación con el resto de aspirantes. En cuanto a la infracción de la regla de reserva de la identidad de los concurrentes, no entiende que se haya cometido irregularidad alguna, esta confidencialidad se respetó durante la práctica de los ejercicios escritos, pero era inviable en el marco de la entrevista personal. Rechaza otro tipo de argumentos dirigidos a impugnar el modo de desarrollarse los ejercicios tipo test dado que el recurrente los superó y estos motivos no tienen virtualidad anulatoria para el caso.

La representación de la apelante alega que se ha infringido el principio de legalidad al haberse quebrantado las bases de la convocatoria por transgresión de la regla de reserva acerca de la identidad de los aspirantes en el proceso de corrección de los ejercicios. Se vulnera la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica en el particular que se refiere al alcance de la motivación de las decisiones técnicas de los órganos administrativos, en este caso rechaza el resultado de la entrevista personal por su falta de motivación, las irregularidades formales en la confección del informe de fecha 10 de junio de 2016, y la falta de competencia técnica de los autores de dicho informe. Entiende que la aptitud psíquica del candidato recurrente resulta acreditada a partir de los informes técnicos emitidos por peritos psicólogos a su instancia.

D) OBJETO DE LA LITIS: En lo sustancial la cuestión planteada en esta apelación se reduce a la posibilidad de aplicar límites al ejercicio de la discrecionalidad por parte de los órganos técnicos de la Administración en particular en el marco de los procesos de concurrencia competitiva dirigidos a la selección del personal al servicio de las Administraciones públicas.

1º) Se trata como recuerda la jurisprudencia de establecer un distingo entre el núcleo de la decisión de carácter técnico, y de otro lado sus "aledaños", entre ellos el parámetro de necesaria motivación que permite orillar el riesgo de actuación arbitraria de la Administración proscrita por el art. 9.3 de CE.

A este respecto tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 2011 (rec. 1920/2010) que:

"Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

Al respecto el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 (rec.3152/14) fija un contenido mínimo de la motivación exigible a las decisiones inspiradas en un juicio técnico y señala que: "La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás."

2º) En nuestro concreto caso se impugna la valoración efectuada acerca de la aptitud psíquica del aspirante que se llevó a cabo en la entrevista personal que siguió a las sucesivas pruebas escritas.

En este punto ya ha tenido ocasión de pronunciarse este tribunal para un supuesto mimético en relación con la misma convocatoria de oposiciones a la Policía Local. Aquí las irregularidades son exactamente las mismas que entonces se detectaron. La entrevista personal que concluye con el resultado de "no apto" para el aspirante recurrente carecían de motivación, esta motivación se pospone a un informe elaborado ad hoc por efecto de las reservas expresadas por el interesado a la valoración efectuada. Este informe figura al folio 40 del EA, y en relación con este tipo de informes ya hemos dicho en nuestra sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 (rec. 938/18) que "Y es evidente que el escueto informe de los asesores, como única motivación de la decisión del tribunal calificador, no ha dado cumplimiento a dichas exigencias.

Así, en primer lugar, no se expresa el material sobre el que recae el juico técnico al no constar en el mismo, ni a lo largo de todo el expediente administrativo (ni entre la prueba propuesta en el acto de la vista), las preguntas que fueron formuladas al recurrente durante la entrevista ni tampoco las respuestas que éste dio. Únicamente figura en el expediente (páginas no 33 a 36) un documento denominado "información para la entrevista personal", que no constituye la entrevista en sí, sino lo que parecen ser unos datos que se recabaron a los opositores con carácter previo a la realización de la misma (llama la atención sobre esta información previa lo indicado por la parte actora acerca de que algunas preguntas están pensadas para quien ya es policía - específicamente se le pregunta, por ejemplo, lo que más le gusta de "su actual puesto de policía"- pero no para quién aún no lo es pero quiere serlo, aunque ello no tiene mayor trascendencia). De hecho, existe un gran déficit en el control jurisprudencial de los actos administrativos como los de acceso a la Administración si el juzgado no puede acceder a una parte de esas pruebas de acceso; imposible así valorar, siquiera, si hubo ese error manifiesto y patente al que nos referíamos líneas arriba, dejando al opositor en la más absoluta indefensión en caso de discrepancia, siendo su palabra contra la (más valorada) palabra de la Administración.

En segundo lugar, tampoco se consignan los criterios de valoración cualitativa para la emisión del juicio técnico. Es lo indicado antes: en ningún lado, los asesores psicólogos adscritos al tribunal calificador, ni por ende la Administración, indican qué criterios se han utilizado para valorar cada uno de los factores de la personalidad contemplados en las bases de la convocatoria y que ya hemos referido.

Y ante la falta de esos criterios, y, en tercer lugar, resulta imposible expresar por qué la aplicación de los mismos conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. En el informe de los psicólogos asesores no hay concreción alguna, limitándose a realizar un juicio abstracto y general a cerca de la brevedad o poca utilidad de las respuestas dadas por el recurrente, pero sin indicar por qué las respuestas (todas, nada menos) eran consideradas de nulo interés o por qué la brevedad de las mismas hace menos idóneo al recurrente. Lo mismo ocurre con la referencia a que aporta muy poca información de su vida en general o a la poca fluidez verbal del mismo. Lo único un poco más específico es que incurre en contradicciones (sin concretar cuáles) o que las respuestas dadas demuestran su pobre aptitud para relacionarse efectivamente con su entorno social y profesional, única valoración que hace referencia a uno de esos rasgos exigidos en la convocatoria (la sociabilidad), pero, igualmente, sin explicar de qué modo, qué respuestas y por qué. Las afirmaciones que se hacen en el informe, y que sirven de "motivación" de la decisión ahora impugnada, deberían ir acompañadas de los hechos de los que extraen dicha consecuencia, así como una justificación de la valoración de los mismos. Y nada de eso hay. Así como tampoco referencia alguna a los resultados del test de personalidad a que fue sometido el actor con anterioridad, siendo que, como queda dicho, la base 4a, apartado c) de la convocatoria deja claro que la prueba psicotécnica constaba de dos partes y que la entrevista personal tenía por objeto "verificar la interpretación de los resultados de la prueba de personalidad", esto es, de los test; cuya nota de corte, recordemos, había superado.

3º) En resumen, no existe en todo el expediente administrativo, ni se ha traído a la vista, dato alguno del que se pueda deducir (del que el recurrente pueda deducir) el modo en que los asesores psicólogos lo han valorado como "menos adecuado" que el resto de opositores: no figuran las preguntas ni las respuestas de la entrevista, no se hace referencia alguna a los test de personalidad (ni siquiera consta el mismo) y no se refleja qué valoración se da a cada uno de los factores que, según la convocatoria, eran los buscados. No se cumple, pues, con las exigencias jurisprudenciales indicadas, por lo que, en conclusión, debe entenderse que las resoluciones impugnadas adolecen de falta de motivación y, por tanto, son nulas de conformidad con el art. 63.2 LRJAPPAC (actual art. 48.2 LPACAP), esto es, incurren en un defecto de forma que da lugar a la indefensión proscrita por el art. 24 CE."

En lo que afecta al problema de los efectos que haya de tener el vicio que presenta la evaluación de las aptitudes psíquicas del recurrente, también se ha resuelto en la sentencia precedente de la Sala de 21 de noviembre de 2018 en el sentido de estimar la aptitud del candidato que superadas las pruebas psicotécnicas escritas, ha resultado preterido en una entrevista personal irregular por deficientemente motivada, de la que no resulta dato objetivo alguno que determine rasgos de inaptitud psíquica concretos, y además venir aderezada su reclamación con un informe pericial de parte que descarta la presencia de rasgos conductuales que conviertan al candidato en objetivamente falto de aptitud desde la perspectiva psíquica.

Así se dice que: "La duda es la consecuencia que de ello puede extraerse, esto es, si las resoluciones impugnadas quedan sin más sin efecto en lo relativo la recurrente o si, además y tal y como pide éste en su demanda, puede declararse su aptitud psicológica llenando el vacío dejado por esta falta de motivación con el informe pericial aportado con la demanda.

Lo cierto es que, en casos muy similares al que nos ocupa, numerosas y recientes sentencias optan por esta última opción (Sentencia del STSJ Madrid 24 noviembre 2016,3 marzo 2017, 3 abril 2017 ó 14 julio 2017, entre otras; Sentencia del TSJ Castilla La Mancha 17 julio 2017; Sentencia del TSJ Canarias 11 octubre 2016), esto es, por completar, con el informe pericial de parte, el vacío dejado por la falta de explicación sobre los rasgos de la personalidad valorados negativamente por los psicólogos asesores, siempre que, claro está, dicho informe permita motivar la conclusión positiva pretendida según valoración del mismo realizada atendiendo a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC (EDL 2000/77463), aplicable por remisión del art. 60.4 LJCA y su Disposición Final Primera).

Lo que, entendemos, ocurre en el presente caso.

Así, el informe pericial privado aportado con la demanda, elaborado por dos psicólogas (una de las cuales ha declarado en el acto de la vista), expone que se llevó a cabo la evaluación psicológica del recurrente mediante estudios MSCEIT (test de inteligencia emocional), COMPE-TEA (cuestionario para la evaluación y gestión por competencias) y cuestionarios de personalidad 16-PF5, además de una entrevista personal biográfica. Tras esta evaluación, concluye que el recurrente "es apto para el acceso a la Policía Local de Melilla".

Se puede destacar de dicho informe cómo el demandante tuvo en todo momento una actitud colaboradora, educada, amable y empática, respondiendo adecuadamente y de forma correcta, sin apreciarse ninguna dificultad en la expresión verbal y concluyéndose que se había mostrado sincero en todo momento. Concretamente, tras desgranar las puntuaciones obtenidas por el recurrente en cada uno de los ítems analizados, indica de éste que presenta su punto fuerte en comunicación verbal, con gran flexibilidad para expresar y para captar (punto precisamente negado en el informe de los asesores del tribunal calificador, pero sin que éstos hagan referencia concreta a nada, habiendo insistido la perito en el acto de la vista que el demandante tiene una gran fluidez verbal), y altos niveles de establecimiento de relaciones sociales, negociación, influencia y trabajo en equipo. Emocionalmente lo califica como "estable" y "tranquilo", con gran confianza y seguridad en sí mismo para afrontar las situaciones inesperadas y hostiles, y con una muy alta resistencia a la adversidad, lo que le permite "superar dificultades y obstáculos en los más variados contextos" así como ser poseedor de "capacidad de adaptación a las distintas situaciones complicadas, profesionalidad, capacidad para controlar dificultades y cumplimiento del deber". Así mismo, el recurrente obtiene elevadas y adecuadas puntuaciones en rasgos de la personalidad tales como extroversión, independencia, autocontrol, atrevimiento, espontaneidad, estabilidad y afabilidad.

Todo ello está suficiente y detalladamente explicado, y aunque es cierto que tampoco tenemos la entrevista que se le hizo al recurrente, ni las preguntas que se le formularon y las respuestas que dio (lo cual hubiese sido lo deseable, ciertamente), sí tenemos la metodología científica utilizada, perfectamente explicitada. Sí consta, tal y como exige la citada jurisprudencia, los criterios de valoración que han utilizado para emitir el juicio técnico, así como, en consecuencia, qué valoración se da a cada uno de los factores que, según la convocatoria, eran los buscados y que permiten individualizar satisfactoriamente su evaluación.

De hecho, a la vista del informe se entiende probado que no existen rasgos negativos psicológicos en el recurrente que sean incompatibles con el desempeño de funciones policiales atendiendo, precisamente, a esos factores deseados de madurez, estabilidad emocional, responsabilidad, autocontrol, capacidad de decisión/acción/iniciativa, flexibilidad, socialización, adaptación y motivación al puesto, así como capacidad de trabajo en equipo.

3º) Por todo ello, procede estimar la pretensión del demandante de tenerlo por apto en la prueba psicológica y por superada, consecuentemente, la primera fase de oposición libre del proceso selectivo que nos ocupa.

Desechamos por tanto la opción de la retroacción de actuaciones a efectos de proceder a una nueva valoración personal del aspirante en el entendido de que contamos con elementos necesarios para evacuar un juicio pues tal como ya se dijo en la sentencia de 21 de noviembre de 2018 "la discrecionalidad de la Administración se ha reducido a cero, no siendo posible, otra calificación que no fuera apto, por lo que retrotraer actuaciones iría en perjuicio del recurrente y favorecería a la Administración que ha cometido la infracción, siendo al respecto copiosísima la jurisprudencia de todos los Tribunales, incluso del propio TC, que las Administración no puede sacar provecho de su propia torpeza." 

Por razones relacionadas con el principio de seguridad jurídica y la necesaria coherencia interna de los criterios de los tribunales que es corolario del anterior, debemos seguir el criterio ya expresado en nuestra sentencia precedente respecto de este mismo proceso selectivo, visto que el supuesto de hecho que se plantea es exactamente el mismo.