La carga de la prueba de la nulidad del testamento corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad del testador perjudicándole las dudas.

 

La sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya, sec. 5ª, de 19 de febrero de 2021, nº 54/2021, rec. 563/2019, declara que la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad del testador perjudicándole las dudas.

La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del testamento, requiriéndose una prueba concluyente de contrario. 

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad , en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo. 

El artículo 663  del Código Civil establece que: "No pueden testar:  1.º La persona menor de catorce años.  2.º La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”. 

A) La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta por la representación de los demandantes y declaró la nulidad del testamento otorgado el día 12 de febrero de 2.014 por el finado padre de los demandantes don Juan Miguel, que estaba casado en segundas nupcias con doña Inocencia, tía de los actores, al ser hermana de la también fallecida y primera esposa del causante, al considerar acreditado la juzgadora a quo que en el momento del otorgamiento del testamento impugnado, el testador carecía de la capacidad necesaria para testar, a la luz de lo establecido en los artículos 662, 663, 664, 665 y 666 del Código Civil. 

B) Se hace preciso recordar que, en relación con la prestación del consentimiento y de la capacidad de las personas físicas para prestarlo, siendo así que el consentimiento es uno de los requisitos esenciales para la existencia del contrato a la luz de lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil, y según tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de febrero de 2.006. 

"El artículo 1.263 del Código Civil, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados , pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que "en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad", y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad." 

Y como ha resuelto la sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya, Sección Quinta,  nº número 5/2021, de 15 de enero de 2.021 (Ponente Doña Leonor Cuenca García) en el fundamento jurídico tercero de la misma: 

"Por tanto, y sobre la cuestión jurídica debatida cabe establecer las siguientes premisas:

a.- Se presume que toda persona mayor de edad tiene plena capacidad de obrar hasta su fallecimiento o situación asimilada (arts. 29, 32, 154 y ss., 314 y ss., 663 y ss. Código Civil, entre otros), entendiéndose por capacidad de obrar la aptitud para celebrar válidamente actos jurídicos (art. 1263 Código Civil), de lo que se colige que no podrán prestar su consentimiento los menores de edad no emancipados y los incapacitados (art. 1264 Código Civil), tanto los que hayan sido declarados judicialmente como tales al amparo del artículo 199 Código Civil en relación con el 756 a 763 de la L.E.C, como aquellos que se encuentren incursos en alguna de las causas de incapacitación del artículo 200, aunque aún no haya sido declarada la incapacidad , siempre y cuando, en este caso, se pruebe su incapacidad. 

Y ello porque como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2004, es preciso distinguir entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, y la incapacidad resultante del estado civil del incapacitado , reiterando así lo razonado en su sentencia de 1 de febrero de 1986 "... el estado mental originador de una disminución de la aptitud volitiva e intelectiva para contratar en que se encuentra una persona antes de ser declarada incapaz , puede dar lugar al juego de lo dispuesto en el artículo 1.263. número 2 del CC, y, consiguientemente, a la declaración de nulidad de un contrato cuando la razón de la falta de consentimiento del contratante se apoya en "que existen hechos, que inequívocamente suponen la falta de capacidad que se invoca". 

b.- La prueba de la incapacidad de quien no haya sido declarado judicialmente incapaz le corresponde a quien la aduce como motivo de nulidad del contrato (art. 217 LECn.), requiriéndose una prueba concluyente en contrario ( frente a la presunción de capacidad), en definitiva una cumplida demostración mediante una adecuada prueba directa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996 y 28 de junio de 1990.), perjudicándole las dudas ("en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24 de setiembre de 1997), lo que reitera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de abril de 2008. 

Por otro lado, no se ha de olvidar que en aquellos casos en los que como en el presente se da la circunstancia de que estamos ante un acto jurídico intervenido por Notario, quien según consta, dio fe de la capacidad de la testadora, tal juicio de capacidad expresa la consideración del Notario de que concurre en el otorgante, al tiempo del otorgamiento, la suficiente capacidad, emergiendo de tal juicio del Notario una enérgica presunción iuris tantum". 

C) Esta doctrina que como tal es perfectamente aplicable al supuesto del otorgamiento de testamento, asumiendo esta Sala las consideraciones al respecto contenidas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, por ser acorde a la doctrina jurisprudencial, debiendo, por otro lado, destacarse lo igualmente razonado al respecto por la Audiencia Provincial de La Coruña Sec.4ª en su sentencia de 22 de noviembre de 2013, en la que dice: 

"La cuestión de la nulidad del testamento por la alegada falta de la necesaria capacidad de la testadora en el momento de su otorgamiento. 

...2.3.1) El punto de partida de la sentencia es importante pues determina una doble presunción favorable a la capacidad y por ello a favor del mantenimiento del testamento, de donde que corresponda a la parte demandante pechar con el peso de la demostración de lo contrario, perjudicando a ésta y no a la parte demandada las dudas u oscuridades e insuficiencias. 

En efecto, abundando en la doctrina expuesta en la sentencia apelada, debemos remarcar que, salvo casos puntuales especiales, la mayoría de edad otorga a la persona plena capacidad de obrar para contratar o disponer de sus propiedades y derechos inter vivos o mortis causa (arts. 12 Constitución, 315, 322, 662 y siguientes, 1263 del Código Civil, y concordantes), por lo cual la jurisprudencia ha reiterado desde antiguo y en distintos campos jurídicos la presunción de capacidad mental y de obrar de toda persona mayor de edad no incapacitada judicialmente, salvo prueba concluyente en contrario (STS de 20/5/1911, 21/1/1972, 7/10/1982, 10/4/1987, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 27/11/1995, 4/5/1998, o más recientemente la de 29/4/2009, y las que en ellas se citan, entre otras). 

Las consecuencias procesales son claras: la carga de la prueba corresponde a quien sostenga la existencia de la incapacidad (STS de 13/10/1990, 10/2/1994, etc.), perjudicándole las dudas ("en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad": STS de 24/9/1997). 

En relación a la capacidad para testar pueden hacerlo "todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente" (art. 662 del Código Civil), como sería la persona que "habitual o accidentalmente no se hallare su cabal juicio" (art. 663-2º), aunque "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento" (art. 666), y el "hecho antes de la enajenación mental es válido" (art. 664). 

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007, la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y según la jurisprudencia reiterada se presume asiste a todo testador. En el mismo sentido la sentencia de 19/9/1998. Y añade la primera citada: "Ahora bien, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la fórmula utilizada en el artículo 663 CC, no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue (SSTS de 11 de diciembre de 1962 y 7 de octubre de 1982). Y es indudable que esta voluntad no puede ser atrapada en un documento notarial en un momento de la vida de una persona que ni desea dejar patente su última voluntad ni podía expresarla de forma consciente y libre". 

Por todo ello debe reputarse que la persona está en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad , en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo (STS de 25/4/1959, 7/10/1982, 10/4/1987, 26/9/1988, 13/10/1990, 30/11/1991, 22/6/1992, 10/2/1994, 8/6/1994, 26/4, 24/7 y 27/11/1995, 18/5/1998, 15/2/2001, 26/4/2008). Tal presunción es pues una manifestación del principio "pro capacítate", emanación a su vez del general del "favor testamentii". La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad , que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación (STS de 27/9/1988, 13/10/1990, 10/2 y 8/6/1994, 26/4 y 27/11/1995, 27/1 y 19/9/1998, 31/3/2004 entre otras muchas). 

Y otro tanto en lo que atañe al juicio o apreciación notarial sobre la capacidad de los otorgantes hecha constar en los testamentos y escrituras por autorizados por el fedatario por cuanto, si bien se trata de una presunción "iuris tantum" que admite prueba en contrario  STS de 19/9/1998, 31/3/2004, 5/11/2009, etc.), no lo es menos que, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, constituyen otra presunción a sumar, incluso calificada en ocasiones como "enérgica" y revestida de "especial relevancia de certidumbre" (entre otras: STS de 7/10/1982, 10/4/1987, 27/11/1995, sobre testamento; y 4/5/1998 sobre compraventa). En consecuencia no cabe minusvalorar la importancia probatoria en el tema que nos ocupa de este juicio de capacidad inicial, pues la misma Ley se lo impone al fedatario cuando en el artículo 685 del Código Civil dice que "deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", lo que también ha de hacerse constar así (art. 696). 

Por otro lado, las limitaciones normales de una edad avanzada no prueban forzosamente la incapacidad mental, sino un estado acorde a las personas de tal edad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4/5/1998 (en línea con otras de 25/10/1928, 27/11/1995, 27/1 y 12/5/1998) "la senilidad o senectud, como estado fisiológico, es diferente a la demencia senil, como estado patológico", aunque la expresión "cabal juicio" del art. 663-2° del Código Civil, "no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental". 

Añadir que los padecimientos o enfermedades físicas, en principio, carecen de repercusión en la capacidad de obrar y en el estado civil de las personas, salvo afectación suficiente en lo psíquico o cuando le impidan comunicar su voluntad, y sin perjuicio de determinadas particularidades e incapacidades especiales como en el caso de los testamentos de los ciegos o sordomudos. La Ley fija una edad mínima de adquisición de la plena capacidad de obrar, pero no una máxima para su pérdida.

2.3.2) La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1998 reproduce el completo resumen de la doctrina jurisprudencial que a su vez contiene la sentencia de 27 de enero de 1998: 

"a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia del TS de 25-IV 1959). 

b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia del TS de 25-X-1928). 

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia 18-IV-1916). 

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:  

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia del TS de 25-1928). 

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia del TS de 25-X-1928). 

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia del TS de 28-XII-1918). 

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia del TS de 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia del TS 8-V- 1922; 3-II-1951), "muy cumplida y convincente" (Sentencia del TS de 10-IV-1944; 16-II-1945), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II-1956). 

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad , destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia del TS de 23-III-1944). 

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz , --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencia 18-IV-1916; 16-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil (EDL 1889/1) no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia del TS de 27-VI-1908)". 

2.3.3) Con base en lo expuesto, en el presente caso además del principio del "favor testamenti" concurren no una sino dos presunciones (la de capacidad de las personas y la del juicio de capacidad notarial), a las que la Ley otorga una especial fortaleza, según confirma la doctrina y jurisprudencia interpretadora de la misma, por lo que su destrucción por parte de la actora-apelante, a quien corresponde la carga probatoria (art. 385.1 Código Civil y jurisprudencia vista), inexcusablemente requiere de un resultado probatorio muy completo o convincente a favor de su tesis de la incapacidad de la testadora en el momento del otorgamiento de las últimas voluntades cuya nulidad pretende por esta causa, lo que no ha conseguido tampoco para el Tribunal de apelación”. 

Lo así considerado que no deja de ser reiteración de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, es de nuevo confirmado por sus sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2011, 15 de enero de 2013, 19 de mayo y 10 de setiembre de 2015 y 8 de abril de 2016, concluyendo en la STS de 7 de julio de 2016 lo siguiente: 

" .. la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. 

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.". Doctrina reiterada en la sentencia del TS de 15 de marzo de 2018."

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Siempre que el fiador tenga la condición de consumidor puede disfrutar de la protección frente a cláusulas abusivas incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2021, nº 820/2021, rec. 89/2019, considera que siempre que el fiador tenga la condición de consumidor puede disfrutar de la protección frente a cláusulas abusivas, incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil. 

Como ha declarado reiteradamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores. 

El contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. 

Por lo que podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el contrato de fianza. 

A) Resumen de antecedentes. 

Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia. 

1.- El 9 de noviembre de 2006, la entidad "Aconcagua Técnicas Auxiliares en Altura, S.L.", como prestataria, suscribió con FGA Capital Spain Establecimiento Financiero de Crédito, S.A. (en adelante FGA), como prestamista, un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (modelo aprobado por la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1999), para la compra de un vehículo Alfa Romeo, por un importe total de 37.658,04 euros. 

En el contrato intervinieron como fiadores solidarios el administrador único de la sociedad prestataria y doña Marta, con el mismo domicilio que el anterior. 

2.- A causa del incumplimiento de las obligaciones de la prestataria, FGA interpuso una demanda en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad, por la que solicitó la condena a la demandada, en su condición de fiadora solidaria, al pago de la cantidad de 18.380,71 euros, adeudados por capital, más los intereses legales. La demandada se opuso alegando la nulidad del afianzamiento en lo relativo a la solidaridad y a la renuncia de los beneficios de excusión, división y orden. 

3.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. 

4.- La Sra. Marta apeló la sentencia de primera instancia. Alegó que no le fue explicado detalladamente el contenido de la cláusula, ni lo que suponía la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, ni la carga económica que estaba asumiendo, que la fianza fue una imposición del banco para conceder la línea de crédito sin que hubiera negociación, y que el clausulado es de difícil comprensión y no está debidamente resaltado. 

5.- La Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación. Primero, admite la condición legal de consumidora de la demandante en cuanto a su intervención como fiadora en el contrato, conforme a la doctrina del Auto del TJUE (sala décima) de 19 de noviembre de 2015, C-74/15 (caso Tarcau) que declaró aplicable la Directiva 93/13/CEE a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil había asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, al considerar que el hecho de que el domicilio de la demandante y del administrador único de la prestataria fuera el mismo no era elemento suficiente para poder afirmar un "vínculo funcional" entre aquélla y ésta. 

Después, pasa a analizar la alegación de abusividad de la fianza, que descarta con base en los siguientes argumentos: (i) conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 22 de julio de 2002), y del TJUE (Auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau, y STJEC de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), la fianza es un contrato autónomo, típico, y no una cláusula contractual; (ii) por ello, la nulidad de la fianza no puede pretenderse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es una mera parte de un contrato, sino un contrato en sí, que vincula al fiador con el acreedor; (iii) en cuanto al pacto de solidaridad y renuncia a los beneficios de división, orden y excusión, tampoco cabe apreciar su abusividad porque la fianza solidaria es una de las modalidades expresamente previstas en el Código civil ( art. 1822.2 CC), por lo que esos pactos se acomodan a lo dispuesto legalmente, no pudiendo ser considerado como una renuncia de los derechos de los consumidores en los términos que exige el art. 86.7 TRLGDCU; (iv) además, la cláusula es única y la intervención en el contrato de la demandante se limita a suscribir la fianza (es decir esa cláusula), por lo que no puede considerarse que su contenido conste en el contrato sin la debida separación o sin destacar, puesto que para la recurrente es el contenido exclusivo de su contrato; (v) la fianza solidaria, según reiterada jurisprudencia, es la regla en las operaciones mercantiles por razón de seguridad jurídica, y coloca al fiador en la misma posición del deudor, por lo que no le exige un plus en relación con éste, ni agrava su posición en la economía del contrato imponiéndole un sacrificio desproporcionado. 

B) Pacto de solidaridad en la fianza. 

1.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala. 

1.1. Como ha declarado reiteradamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores (sentencias del TS nº 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; y 314/2018, de 28 de mayo). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. 

1.2. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional. 

1.3. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente: 

"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25). 

"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)". 

1.4. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador (sentencia del TS nº 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado". 

1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito (sentencia del TS nº  56/2020, de 27 de enero). 

1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015: 

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad". 

Doctrina que fue reiterada por el Auto del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: 

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente". 

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015). 

En consecuencia, como declaramos en la sentencia del TS nº 56/2020, de 27 de enero: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales. 

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza. 

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal (art. 1826 CC), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia (art. 1829 CC), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión (arts. 1831 y 1833 CC), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda (art. 1853 CC), etc. 

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo). 

2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca). 

2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas: 

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas". 

3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión. 

3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos h declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (sentencias del TS nº 56/2020, de 27 de enero, y 101/2020, de 12 de febrero) que: 

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido". 

3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. 

3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]". 

Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ("Fiadores") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión"). 

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. 

4.- Desde el punto de vista del control de abusividad, entre los factores que deben tomarse en consideración para valorar la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y la obligación afianzada, figuran, además de la solvencia personal de los deudores (arts. 1911 CC) y la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), su ajuste o no a su normativa específica. En concreto, la disposición adicional 1.18ª LGDCU prescribía: 

"[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica". 

Extremo este último de particular relevancia en el presente caso en que se enjuicia un contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles (vehículo), sujeto a la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizado en el modelo oficial aprobado por la Resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 1999, conforme al art. 10 de la Orden del Ministerio de Justicia de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba la Ordenanza para el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. Según el apartado 1 de este precepto, para la inscripción de esos contratos de financiación en el Registro de Bienes Muebles "habrán de ajustarse a los modelos oficiales aprobados por la Dirección General de los Registros y del Notariado"; y para la aprobación de estos modelos es necesario que "cumplan lo preceptuado en la Ley de Venta a Plazos, en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y en esta Ordenanza [...]" (apartado 2). 

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias del TS nº  56/2020 y 101/2020, tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión (art. 1831.2º CC), como el de división (art. 1837.1 CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE).

6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado.

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Los requisitos exigidos para apreciar acoso moral o mobbing en una situación de acoso u hostigamiento, según los tribunales de la jurisdicción social.

1º) Carga de la prueba del acoso laboral. 

Conviene recordar que alegada la vulneración de derechos fundamentales, es a la parte demandante que la alega a la que corresponde aportar indicios suficientes de esa vulneración, como se viene a establecer actualmente en estos procesos conforme a la doctrina ya consolidada por sentencias del TC, y de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 179.3, 181.2 en relación al actual Art. 96.1 de la LRJS aprobada por Ley 36/2011 de 10 de octubre, recayendo la carga de la prueba de su inexistencia en la parte demandada, una vez aportados esos indicios. 

Hemos de recordar que ha sido la doctrina del Tribunal Constitucional la que ha dado lugar a la inversión del "onus probandi " en este tipo de situaciones procesales. No hay duda de que la articulación de la tutela de los derechos fundamentales en materia estrictamente laboral se centra en realidad en la alteración de las reglas probatorias. 

2º) Los requisitos exigidos para apreciar acoso moral o mobbing en una situación de acoso u hostigamiento, según los tribunales de la jurisdicción social, para que quepa calificar la actitud de la empresa o de mandos intermedios de la misma, de Mobbing o actitud de acoso moral. 

Así la sentencia de 11 de marzo de 2003 de Sala de Social del TSJ de Andalucía (Granada) ya indicaba al respecto: "El acoso moral o Mobbing es definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y, en ocasiones, consiguen el abandono del trabajador del empleo al no soportar el estrés al que se encuentra sometido. Ahora bien, quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre: 

A) Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo sea perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. 

B) Que se le hayan causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología". 

Otra sentencia de 9-9-03 de la Sala de Social del TSJ de Andalucía (Granada) resume así los requisitos: 

"Estos requisitos según una amplia doctrina judicial plasmada entre otras en las Sentencias de 28-11-2001 (TSJ de Cataluña), 7-4-2002 (TSJ de Madrid), 27-2-2002 (TSJ de Extremadura) y la de esta Sala (9-7-2002), son los siguientes: 

1º.- Presión. Para que podamos hablar de Mobbing es preciso que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión. La presión exige un comportamiento severo, Con peso específico propio, y por ende una broma o un roce laboral, incluso de mal gusto, no puede estimarse presión. 

La presión puede ser explícita o implícita, tanto si se produce mediante palabras despectivas, miradas, risas, etc., o si consiste en hacerle el vacío a la víctima. 

2.- Laboral. La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, y en el lugar de trabajo. Ello implica que sea cometida por miembros de la empresa en sentido amplio. Tienen el límite geográfico del lugar de trabajo, ello obedece a que fuera del mismo, la persona tiene mayor libertad, pero es que además fuera del ámbito de organización y dirección, la capacidad de supervisión empresarial y reacción es prácticamente nula o al menos disminuye drásticamente. 

3.- Tendenciosa. Debe responder a un plan con la finalidad de hacer la vida imposible al trabajador, dicho plan debe ser su objeto de prueba y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten. La característica explícita o implícita de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia, así como la permanencia en el tiempo, los hechos puntuales y aislados no pueden configurar el Mobbing. De ahí que requiera una reiteración en los comportamientos, lo que es consecuencia lógica del plan y cuya finalidad última es que el trabajador abandone la empresa, al no poder resistir la presión psicológica a que está sometido, bien de sus jefes o de sus compañeros o incluso de sus subordinados".

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La institución del precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 4 de noviembre de 2021, nº 432/2021, rec. 845/2020, declara que la institución del precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor. 

El precario "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". 

A) Protección de la propiedad frente a la posesión sin título.

La posesión de la finca "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa:

1º) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada en el art. 245.2º CP, introducido en el CP 1995. 

2º) En la vía civil la posesión del titular dominical se protege a través de diversas acciones. Así además de la acción reivindicatoria (declaración de dominio más restitución de la posesión perturbada) cabe acudir a procesos "sumarios" interdictales (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al sumario para la protección de los derechos reales inscritos ( art.250.1.7 LEC) en relación con el art. 41 LH) o al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC) no afectan a la posesión). Y ésta es la acción que se ejercita. 

Al respecto, el art. 250.1. 2º de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008, y reiterada en las de 28.2.2013 , 19.9.2013 , 1.10.2014, 28.2 2017 , al definir el concepto de precario , "se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho". 

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer. 

Desde esta perspectiva, el desahucio por precario es un juicio verbal con carácter plenario (sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes), pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída, produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer (art. 447.2 LEC). 

Para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 

2) identificación de la finca. 

3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca: sin pago de renta o merced ni título que legitime la ocupación. 

B) Plazo de ejercicio de la acción de desahucio por precario. 

La situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario que en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada (Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2017, nº 581/2017, rec. 1844/2015). 

C) Legitimación pasiva. 

El recurrente alega en primer lugar como apoyo de su pretensión la falta de legitimación pasiva pues, dice, la demandante conocía perfectamente la identidad de los ocupantes de la vivienda y pese a ello no hizo constar sus datos en la demanda, promovida contra los "ignorados ocupantes " del inmueble, entendiendo vulnerados los arts. 339,1 y 437,1 LEC. 

La alegación no puede ser acogida porque parte de una base no demostrada como es el conocimiento con anterioridad al proceso de la identidad del recurrente como ocupante de la vivienda, que es una cuestión nueva no planteada en la instancia, dada la rebeldía del ahora recurrente, y por tanto inadmisible (art. 456 LEC) y que no se desprende del escrito de demanda; y, por otra parte, soslaya lo fundamental, que es que el mismo don Dimas se reconoce como legitimado pasivamente para soportar la acción ejercitada desde el momento en que se afirma ocupante de la vivienda. La alegación que se hace en el recurso sobre que también es ocupante de la vivienda su esposa doña Inmaculada resulta novedosa en esta alzada y en todo caso no se ha aportado prueba alguna de tal hecho, que no resulta de los autos pues solo don Dimas, fue identificado como ocupante en la diligencia que consta. 

D) Concepto y naturaleza jurídica del precario. 

En la alegación segunda se sostiene la improcedencia del ejercicio de la acción de desahucio por precario ejercitada expresamente en la demanda al amparo del art. 250,1, 2º LEC, y que la acción procedente hubiera sido la de recuperación de la posesión a que se refiere el art. 251,1, 4º LEC pues considera que su situación no es de precario sino de mero ocupante, y que para este caso se introdujo precisamente esa última modalidad. La argumentación de la parte soslaya sin embargo dos aspectos de la cuestión que impiden el acogimiento del recurso: 

a) El Tribunal Supremo, en su sentencia nº 502/2021 de 7 de julio ha condensado la doctrina general sobre el precario diciendo:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 del Código Civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" (Sentencias del TS nº 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero). 

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). 

Por tanto, como declaraba el TS en la sentencia nº 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencias del TS de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )". 

A la vista de tal concepto es claro que la norma procesal no puede interpretarse en el sentido pretendido por los recurrentes, que excluiría del procedimiento especial del art. 250,1, 2º LEC precisamente los supuestos propios del precario, debiendo considerarse que cuando la ley procesal habla de la posesión de una finca "cedida en precario" no limita el ámbito de aplicación del proceso a los casos en que exista un acto de cesión del uso mediante un negocio jurídico, abarcando por el contrario incluso el uso de la misma por tolerancia o sin ella del dueño, usufructuario o el que tenga derecho a poseerla. Por lo demás, la jurisprudencia es unánime al considerar procedente en todo caso de precario el juicio verbal de desahucio, como se desprende de la sentencia indicada. 

b) El juicio por precario es de naturaleza declarativa y por consiguiente su sentencia produce cosa juzgada, como se desprende de lo dispuesto en los arts. 222 y 447 LEC, pues no se incluye entre las excepciones que contempla este último precepto y ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en la sentencia citada; mientras que el juicio verbal de recuperación de la posesión a que se refiere el art. 250,1, 4º LEC es un juicio especial y sumario cuya sentencia no produce efecto de cosa juzgada de conformidad con aquel art. 447 LEC. Por consiguiente, sin perjuicio de que una situación de precario pueda ser objeto también de una acción de protección sumaria de la posesión, es facultad del demandante elegir el tipo de acción que ejercita, y en este caso ejercitó con claridad la acción de desahucio por precario que fue estimada en la sentencia. En todo caso, no se interesa la nulidad de lo actuado, que este tribunal no puede declarar sin petición expresa de conformidad con lo dispuesto en el art. 227 LEC, debiendo recordarse nuevamente que el ahora recurrente estuvo en rebeldía en la instancia. 

E) En cuanto al fondo del asunto, del propio recurso se desprende la realidad de que el demandado carece de título alguno que justifique en derecho su posesión de la vivienda, no alega el pago de renta y niega incluso contar con autorización o cesión del uso por ningún título, por lo que la situación de precario es cierta y reconocida, aunque no se reconozca fruto de ninguna cesión; y la alegación de caducidad de la acción por trascurso de un año resulta en todo caso inútil frente a la acción ejercitada y estimada de desahucio por precario.

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