Cuando el contrato laboral de un trabajador temporal ha sido declarado como indefinido no fijo por sentencia firme y el mismo es posteriormente despedido, cabe considerar el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, cuando la misma es alegada por el trabajador, acreditando una reclamación previa frente a la empresa, sin que la misma pruebe lo contrario.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 24 de junio de 2020, nº 514/2020, rec. 3471/2017, declara que, cuando el contrato laboral de un trabajador temporal ha sido declarado como indefinido no fijo por sentencia firme y el mismo es posteriormente despedido, cabe considerar el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, cuando la misma es alegada por el trabajador, acreditando una reclamación previa frente a la empresa, sin que la misma pruebe lo contrario. 

La garantía de indemnidad consiste en que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. 

B) LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD: La garantía de indemnidad se define como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones o reclamaciones frente a su empleador.

Se contempla en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio 158 de la OIT (precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes”). 

El artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores establece que: "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo". 

La garantía de indemnidad protege al trabajador frente a las represalias de su empresa por ejercitar sus derechos laborales. El empresario no puede castigar al empleado por defender sus derechos. Desde el momento en que el empleado ejercita sus derechos queda cubierto por esa protección. La presentación de una papeleta de conciliación, una conciliación judicial, una denuncia ante la inspección de trabajo, un simple email, una consulta al comité de empresa, participar en una mesa de negociación, etc. cualquier acción, aun previa a la estrictamente judicial, puede desplegar la garantía de indemnidad. 

Teniendo en cuenta que para que los actos del trabajador se consideren previos a la acción judicial, es imprescindible que se orienten hacia la reclamación en sede jurisdiccional. Esta afirmación, que parece tautológica, es crucial en materia de garantía de indemnidad. Así, si el trabajador se limita a realizar una reclamación extrajudicial, no orientada (al menos inicialmente) a entablar la acción judicial, podría ver cómo la medida represiva que ha sufrido se considera procedente. En este sentido, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015. 

Y es que el principio de indemnidad protege al trabajador frente a los castigos sufridos por acudir a la vía judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, en defensa de sus derechos. 

Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. 

C) CUESTIÓN PLANTEADA. 

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si el despido de la recurrente debe ser calificado de improcedente o, por el contrario, de nulo por haberse vulnerado su garantía de indemnidad. 

2. Los hechos a considerar son los siguientes: 

a) La recurrente ha venido prestando servicios para la Universidad de Murcia desde el 2 de marzo de 2009, con funciones de asistente en tareas de comunicación del Servicio de Cultura de dicha Universidad, estando dada de alta en el RETA, no constando que, además de los servicios realizados para la universidad, llevara otra actividad como trabajadora autónoma. 

b) La recurrente ha estado vinculada con la universidad desde la indicada fecha de 2 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2014, por medio de cinco contratos administrativos de diversa duración. A pesar de que los contratos no cubren todo el periodo mencionado, durante todo este tiempo la actividad de la recurrente tuvo lugar sin interrupciones temporales, de manera que nunca dejó de prestar servicios en los periodos comprendidos entre la finalización de cada uno de los contratos y el inicio de los siguientes. 

c) Además de asistente en tareas de comunicación de la Universidad de Murcia, la recurrente es profesora asociada de dicha universidad. 

d) El 11 de noviembre de 2014 la recurrente interpuso reclamación previa, solicitando le fuera reconocida su relación laboral indefinida con la Universidad de Murcia.

e) El 29 de diciembre de 2014 se le comunicó a la recurrente que su contrato de servicios con la universidad finalizaba el 31 de diciembre de 2014. El 7 de enero de 2015, la recurrente se personó en el Servicio de Cultura de la universidad, diciéndole la jefa del servicio que el vicerrector le había remitido un correo en el que le pedía que comunicara a la recurrente que el contrato de servicios había finalizado y que ya no debía seguir prestando sus servicios. La recurrente preguntó si eso implicaba abandonar el puesto de trabajo, teniendo en cuenta que la finalización del contrato nunca había impedido que siguiese trabajando, y le contestó que sí. 

f) El 19 de enero de 2015, la recurrente formuló demanda contra la Universidad de Murcia reclamando la laboralidad de la relación contractual que habían mantenido. Previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia, de 15 de mayo de 2015 (autos 33/2015), estimó la demanda y declaró que la relación jurídica existente entre la recurrente y la Universidad de Murcia era laboral de carácter indefinido. 

Interpuesto recurso de suplicación contra esta sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia, el recurso fue desestimado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de abril de 2016 (rec. 958/2015), que confirmó que la trabajadora era indefinida no fija. 

g) La recurrente demandó contra la extinción de su contrato, siendo parcialmente estimada la demanda por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia, de 17 de marzo de 2016 (autos 68/2015). 

Previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia declaró que el cese de la recurrente, como trabajadora indefinida no fija, constituyó un despido nulo por haberse vulnerado la garantía de indemnidad de la recurrente. 

Adicionalmente, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia condenó a la Universidad de Murcia a que abonara a la recurrente una indemnización de 30.000 euros en concepto de daño moral. Y, asimismo, a que, en concepto de diferencias salariales del año precedente al despido, le abonara 4.635,92 euros más el 10 por 100 por mora en el pago. 

D) Tras apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, la STS 17 de junio de 2015 considera vulnerada la garantía de indemnidad de la trabajadora, contratada con sucesivos contratos administrativos, y prestando servicios en algunos periodos sin cobertura formal alguna, que es cesada al poco tiempo de haber interpuesto reclamación previa reclamado ante la entidad pública empleadora la declaración de relación laboral indefinida. La STS de 17 de junio de 2015 afirma que la cuestión, "en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala", doctrina que "debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla". 

La sentencia de la Sala de lo Social del TS 17 de junio de 2015 declara que: 

"La trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empresaria de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración (de) la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo, como sería combatir la indefinición del vínculo contractual mediante la prueba de la causa de su temporalidad, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por la trabajadora de la acción reclamando la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora, limitándose a afirmar que la actora conocía la finalización de su contratación temporal cuando interpuso la reclamación previa, lo que no es suficiente para acreditar " la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales", como se deduce de la doctrina jurisprudencial expuesta". 

E) LA VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD. 

1º) Procede entrar en el examen de fondo de si en el supuesto de la sentencia recurrida se vulneró o no la garantía de indemnidad de la recurrente. 

La impugnación afirma que el recurso no fundamenta la infracción legal cometida. Pero, además de que el recurso denuncia la infracción de determinados preceptos ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS, artículos 55.5 y 55.6 ET y artículo 24 CE), como reconoce la impugnación, lo cierto es que no hay duda de que recurso alega la vulneración de lo que se denomina garantía de indemnidad de la recurrente, toda vez que sostiene que la extinción de su relación se debió a la presentación de la reclamación previa en la que solicitaba el reconocimiento de que su relación era laboral indefinida. 

2º) La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad ", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero. Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero)-, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial". La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa. 

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad (Sentencia del TC 6/2011, de 14 de febrero). 

La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir a la sentencia de contraste (Sentencia del TS 17 de junio de 2015, rcud 2217/2014) y a las sentencias por ella citadas y, con posterioridad, entre muchas, a las sentencias del TS 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016). 

Dos extremos interesan recordar ahora de nuestra jurisprudencia. La primera, que será necesariamente la nulidad (y no la improcedencia) la calificación que corresponda a un despido que vulnere la garantía de indemnidad del trabajador (remitimos, por ejemplo, a la STS 18 de marzo de 2016, rcud 1447/2014). Y la segunda, que, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, entre algunas de las más recientes, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016). 

3º) La jurisprudencia constitucional y de la Sala de lo Social del TS están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente. 

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" (artículo 4.2 g) ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial". Estas decisiones empresariales suponen la comisión de una infracción muy grave (artículo 8.12 LISOS). 

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". 

4º) En el presente caso, la trabajadora aportó un serio indicio de que la extinción de su relación con la entidad pública empleadora podía haber vulnerado su garantía de indemnidad. 

El indicio consistía en que poco más de mes y medio antes había presentado reclamación previa solicitando que se declarara que su relación era de naturaleza laboral indefinida. Y hay que recordar que los tribunales dieron la razón a la trabajadora. En efecto, como se ha reflejado en el fundamento de derecho primero, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de abril de 2016 (rec. 958/2015) confirmó la sentencia de instancia y declaró que la trabajadora era indefinida no fija. 

Conviene subrayar que el órgano judicial que dictó la anterior sentencia es el mismo que ha dictado la sentencia recurrida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. 

La sentencia recurrida, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho segundo de esta sentencia, considera que la reclamación previa que había presentada la actora no es indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad. Y ello, argumenta la sentencia recurrida, de un lado, porque la decisión de la entidad empleadora de no celebrar un nuevo contrato con la trabadora no fue una reacción inmediata, sino que esperó a la extinción de su último contrato. Y, de otro -razona la sentencia recurrida- porque la entidad pública empleadora no podía legalmente otorgar un nuevo contrato administrativo ni tampoco reconocer que era personal laboral. 

Pero ninguno de estos argumentos puede compartirse. Entre la presentación de la reclamación previa (11 de noviembre de 2014) y la extinción de su último contrato administrativo (31 de diciembre de 2014) transcurrió poco más de mes y medio. Y, sobre todo, la cuestión controvertida no radicaba en otorgar o no un nuevo contrato administrativo, sino que la trabajadora, que había demandado ya a la entidad empleadora pretendiendo que se reconociera que su relación era laboral indefinida, demandó por despido a su empleador. Y debemos recordar, de nuevo, que la trabajadora tuvo éxito en aquella primera demanda, de manera que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 25 de abril de 2016 (rec. 958/2015) declaró que la trabajadora era indefinida no fija. Y, en su segunda demanda, los dos órganos judiciales partieron de la naturaleza laboral de la relación de la trabajadora (indefinida no fija), estando la diferencia entre la sentencia de instancia y la ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina en que, así como la primera calificó el despido de nulo, la sentencia recurrida lo calificó de improcedente. Por lo demás, la caracterización de la relación de la trabajadora como indefinida no fija es la fórmula judicialmente ideada para poder superar los problemas de acceso a la función pública a los parece apuntar la sentencia recurrida, cuando señala que la entidad empleadora no podía reconocer que la recurrente en casación para la unificación de doctrina era personal laboral. El caso es que los tribunales (y como venimos diciendo, era la misma sala de Murcia que ha dictado la sentencia recurrida la que así lo había declarado) dijeron que sí lo era en la condición de indefinida no fija. 

En las anteriores circunstancias, no resulta posible aceptar la conclusión de la sentencia recurrida de que la decisión de la universidad de extinguir la relación de la trabajadora no vulneró su garantía de indemnidad. Cuando se dictó la sentencia recurrida, la misma sala de Murcia había establecido que se trataba de una relación laboral indefinida no fija, lo que operaba como cosa juzgada en sentido positivo. Una relación laboral de esta naturaleza no se puede extinguir como trató de extinguirla la entidad empleadora, por lo que no se puede compartir la conclusión de la Sala de Murcia de que esa extinción, sin seguir los trámites que deben seguirse para extinguir una relación indefinida no fija y tratándola como si fuera la extinción y no renovación de un contrato administrativo, no tiene relación alguna con la previa reclamación previa interpuesta por la trabajadora. 

5º) El razonamiento anterior nos lleva a entender, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado la garantía de indemnidad de la recurrente en casación para la unificación de doctrina, por lo que debe revocarse en este extremo la sentencia recurrida y confirmarse la declaración de nulidad del despido efectuada por la sentencia del juzgado de lo social. 

F) LA INDEMNIZACIÓN POR LA VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD. 

1º) En el presente supuesto, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia de 17 de marzo de 2016 (autos 68/2015) condenó adicionalmente a la entidad empleadora a abonar a la recurrente una indemnización de 30.000 euros en concepto de daño moral. 

Los artículos 179.3 y 183 LRJS se refieren a la indemnización por lesión de derechos fundamentales. Nuestra jurisprudencia ha interpretado y aplicado estos preceptos. Remitimos, entre otras, a las SSTS 5 de octubre de 2017 (rcud 2497/2015), 19 de diciembre de 2017 (rcud 624/2016) y 8 de mayo de 2019 (rec. 42/2018), que describen la evolución de la doctrina de la Sala y la posible utilización como criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS. 

2º) Lo que ocurre en el presente caso es que, al declararse por la sala de Murcia el despido como improcedente y no nulo, estimándose en este extremo el recurso de suplicación de la universidad, la sala de suplicación no resolvió las demás cuestiones planteadas por la entidad empleadora en su recurso, y, en particular, la de la indemnización por daños morales y su cuantía de 30.000 euros. 

Al haberse estimado, como estamos haciendo, el recurso de casación para la unificación de doctrina, procede devolver las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia a fin de aquella Sala dicte nueva sentencia en la que, partiendo de la nulidad del despido, resuelva, con libertad de criterio, las demás cuestiones del recurso de suplicación y, en particular, la de la indemnización acordada por la sentencia del juzgado de lo social, así, como en su caso, lo que haya podido ocurrir en la ejecución de su anterior sentencia que ahora revocamos.

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La cláusula de actualización de una pensión de alimentos conforme al Índice de Precios al Consumo no puede ser utilizada para la reducción del quantum de la pensión de alimentos si existe deflación.

A) El auto de la Audiencia Provincial de Orense,  sec. 1ª, de 10 de marzo de 2021, nº 31/2021, rec. 12/2021, entiende que la cláusula de actualización de una pensión de alimentos conforme al Índice de Precios al Consumo no puede ser utilizada para la reducción del quantum de la pensión de alimentos, si existe deflación. 

Resultaría contrario al fin tuitivo de los intereses del menor la introducción de una cláusula que supusiera una rebaja del importe de la pensión por el transcurso del tiempo pese a que al crecer, cada vez tenga más necesidades y de mayor coste. 

B) HECHOS: Tras los pagos efectuados por el ejecutado la única discrepancia entre las partes se encuentra en la interpretación de la forma en que se ha de actualizar la pensión en función del Índice de Precios al Consumo cuando este es negativo, pues de entenderse que en tal supuesto la pensión debe reducirse en el porcentaje oportuno, el ejecutado no debería cantidad alguna, y la pensión para el año 2019 sería de 619,14 euros, y si se considerase que en ese caso, la pensión debe mantenerse sin disminución alguna, en el año 2019 ascendería a 629,19 euros y el ejecutado debería abonar la cantidad incorrectamente restada por el deudor. 

En el fallo de la sentencia objeto de ejecución se establece: 

"E) Don Agapito contribuirá a los alimentos de su hija con la cantidad de 600 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Modesta. Este importe se actualizará en el mes de enero de cada año conforme a la variación del Índice de Precios al Consumo en el año anterior; la primera actualización se efectuará tomando como fecha el 1 de enero de 2014. Se considerará como primer mes de devengo de esta pensión alimenticia el de noviembre de 2012, sin perjuicio de las facilidades que, tanto la actora como el Juzgado, puedan otorgar al demandado para hacer efectivas todas las cantidades adeudadas". 

C) POSTURAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES: La cuestión referida a la posibilidad de variación al alza o a la baja de la cuantía de la pensión, dependiendo del signo positivo o negativo de la oscilación del Índice de Precios al Consumo, cuando nada se especifica en el convenio o la resolución que fija la pensión ha tenido respuestas divergentes de las diferentes Audiencias Provinciales. 

1º) Una postura viene manteniendo que si en la medida no se previene que la actualización solo será posible al alza, dicha actualización ha de ser acorde con la variación en positivo o en negativo que tenga el índice de referencia, de forma que si esta pasa en un año a ser negativo, ese porcentaje negativo tendría que aplicarse a la pensión porque así se ha previsto. Ha de estarse a lo acordado por exigencia del artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que se exija que los ingresos del alimentante se hayan reducido en la misma proporción o que no se hayan incrementado, y sin que éste tenga que solicitar, en esas circunstancias, una modificación de medidas puesto que la previsión contenida en el convenio o la resolución contempla esta posibilidad. Así pues, si la previsión del título es, literalmente, la actualización, este término comprenderá tanto el incremento como la reducción, pues de otra forma hubiera bastado incluir la expresión "incremento", en vez de "actualización". 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 1ª de 8 de abril de 1999, recurso 387/1998, permite la rebaja de la pensión aunque no se prevenga que la actualización fuera al alza o a la baja. 

2º) Otra postura entiende que, aunque nada se indique, la pensión de alimentos no puede reducirse porque baje el Índice de Precios al Consumo, debiendo acudirse a un procedimiento de modificación de medidas para reducirla.

Esa respuesta es dada por el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18, de 10 de julio de 2012, recurso 671/2011.  

D) CONCLUSION: Esta postura, que es la que se comparte por esta Sala, entiende que la cláusula de actualización de una pensión de alimentos conforme al Índice de Precios al Consumo no puede ser utilizada para la reducción del quantum de la pensión de alimentos ya que precisamente, el sentido teleológico es, precisamente el contrario: asegurar que el transcurso del tiempo no afecte negativamente a la pensión por el efecto de la inflación y la consiguiente pérdida de valor adquisitivo y, también servir, en la medida de lo posible como mecanismo de incremento paulatino de la pensión para adaptarse al crecimiento de las necesidades del alimentista parejo a su propio desarrollo personal. 

Resultaría contrario al fin tuitivo de los intereses del menor la introducción de una cláusula que supusiera una rebaja del importe de la pensión por el transcurso del tiempo pese a que al crecer, cada vez tenga más necesidades y de mayor coste. Y sin que conste tampoco que los ingresos del alimentante se hayan reducido por el efecto de la bajada del Índice de Precios al Consumo, y sin que por esa nueva bajada se pueda sostener que las necesidades del alimentista se puedan cubrir con una cantidad inferior, a la vista de la diversa composición de productos y servicios que se tienen en cuenta para fijar tal índice de referencia. 

En todo caso, en el supuesto de que la deflación reflejada en un Índice de Precios al Consumo negativo diera lugar a un hipotético contexto en el que el valor de la pensión se hubiera apreciado de forma desproporcionada al coste de los alimentos del menor, el obligado al pago podrá a través del procedimiento de modificación de medidas que, de un modo más adecuado que la aplicación de un índice estadístico, permitirá velar por las necesidades del menor y la proporcionalidad del importe de la pensión al caudal de recursos del alimentante. 

Por lo expuesto, considerándose que la cláusula de actualización no puede producir la rebaja de la pensión en los años 2015 y 2016 como pretende el ejecutado, se consideran correctos los cálculos efectuados por la ejecutante ascendiendo la cuantía de la pensión para el año 2019 a 629,19 euros; debiendo el demandado abonar la diferencia correspondiente a las actualizaciones indebidamente calculadas; desestimándose el recurso interpuesto en tal sentido.

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En el caso de que no exista denuncia previa en la Inspección de Trabajo, estando instruyéndose un procedimiento penal por los mismos hechos, se puede tramitar y resolver un expediente de liquidación de cuotas de la Seguridad Social.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 11 de mayo de 2021, nº 654/2021, rec. 5949/2019, establece que, en el caso de que no exista denuncia previa en la Inspección de Trabajo, estando instruyéndose un procedimiento penal por los mismos hechos, se puede tramitar y resolver un expediente de liquidación de cuotas en virtud de lo estipulado en el artículo 307.4 del Código penal y dado el rango de ley orgánica de la norma y salvo que el Juez, con carácter excepcional, acuerde la suspensión cuando se puedan ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. 

B)  OBJETO DE LA LITIS: Determinar si, en el caso de que no exista denuncia previa en la Inspección de Trabajo, estando instruyéndose un procedimiento penal por los mismos hechos, se puede tramitar y resolver un expediente de liquidación de cuotas de la Seguridad Social; o si, por el contrario, dicho expediente debe tramitarse y resolverse, en su caso, una vez sea firme la sentencia penal.

C) NORMAS LEGALES:   

1º) En primer lugar, reseñemos el contenido de los preceptos legales y reglamentarios en que se ha basado la sentencia recurrida y cuya infracción denuncia la parte recurrente. 

El art. 20 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tiene por rúbrica "Normas generales, origen de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y condición de interesado". 

En su primer apartado hace referencia al objeto de las actuaciones inspectoras, por remisión al art. 12 de la misma Ley que, en lo que ahora interesa, se extiende a la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y del contenido de los acuerdos y convenios colectivos, entre otros ámbitos del sistema de la Seguridad Social, concretamente mediante la Inspección sobre: 

"[...]1.º Normas en materia de campo de aplicación, inscripción, afiliación, altas y bajas de trabajadores, cotización y recaudación de cuotas del Sistema de la Seguridad Social.

4.º El ejercicio de la inspección de la Seguridad Social por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 5.2.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

5.º La realización de otras funciones de inspección en materia de Seguridad Social, en los términos establecidos en su normativa reguladora".

En el apartado 5 y 6 del art. 20, se hace alusión, de manera ciertamente desordenada, al tratamiento de las denominadas "denuncias" como una de las formas de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y así, en el apartado 5, después de señalar que "[...] [no se tramitarán las denuncias anónimas ni las que tengan defectos o insuficiencias de identificación que no hayan sido subsanadas en el plazo establecido para ello, sin perjuicio de lo señalado en el apartado 3"; añade, en el párrafo siguiente, que "[...] Tampoco se dará curso a aquellas cuyo objeto coincida con asuntos de los que esté conociendo un órgano jurisdiccional cuyo pronunciamiento pueda condicionar el resultado de la actuación inspectora, ni las que manifiestamente carezcan de fundamento [...]". 

Y en el siguiente apartado, el 6, se establece el régimen de aquellos asuntos que concurran con los que estén siendo objeto de un procedimiento judicial. Dice el art. 20.6: 

"6. No obstante lo establecido en el apartado anterior, en el supuesto de asuntos coincidentes con cuestiones que con carácter previo o incidental esté conociendo un órgano jurisdiccional y que pudieran dar lugar a la exigencia de pago de cuotas de la Seguridad Social, se iniciará actuación inspectora, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 3. El inicio de actuaciones, con conocimiento formal del empresario, interrumpirá el plazo de prescripción previsto en el artículo 21 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. 

Una vez que sea firme la sentencia y sea esta comunicada a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se iniciará la tramitación del expediente liquidatario y, en su caso, sancionador, o bien se archivarán las actuaciones". 

En definitiva, el criterio que establece esta norma legal es el de la suspensión del procedimiento, una vez iniciado el mismo y dando conocimiento formal al interesado, a efectos de interrumpir el plazo de prescripción, tras lo cual quedaría suspendido el procedimiento administrativo hasta que, una vez recaiga resolución judicial firme en la jurisdicción, se "[...] iniciará la tramitación del expediente liquidatario y, en su caso, sancionador, o bien se archivarán las actuaciones". Este mismo criterio de suspensión en caso de concurrencia entre actuaciones sancionadoras y un procedimiento jurisdiccional por eventual responsabilidad por un ilícito penal por los mismos hechos, se incorpora en el art. 5 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social. 

2º) Ahora bien, el art. 36 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, respecto a los procedimientos de liquidación, establece un criterio distinto, la prosecución del procedimiento de liquidación incluso cuando concurra con un procedimiento penal, y tras remitirse al citado art. 5 respecto a la comunicación de los hechos a la autoridad judicial competente, para que se pueda producir la actuación preferente de la jurisdicción penal, previene que "[...] [tal comunicación no suspenderá la tramitación y finalización de los expedientes liquidatarios o de exigencia de devolución de cantidades indebidamente percibidas en el ámbito de los sistemas públicos de protección social, ni a las eventuales actuaciones administrativas posteriores para su exacción". 

El principio que rige con carácter general la relación entre la actuación de la Administración, en el caso de situaciones o hechos que estén vinculados a los investigados en la jurisdicción penal, es el de la subordinación de la Administración al resultado de lo que determine la jurisdicción penal, dado que los hechos establecidos en el procedimiento penal no pueden ser desconocidos en otros tipos de actuaciones jurisdiccionales, lo que es extensible a la Administración en el ejercicio de sus potestades. Este principio es el que rige sin excepción en la relación entre las distintas jurisdicciones, y así lo consagra el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el art. 4.1 de la LJCA y el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras normas. 

Por consiguiente, es obvio que si, en el caso concreto de las actuaciones sometidas al Derecho Administrativo, los órganos jurisdiccionales que están llamados a decir la última palabra en punto a la legalidad de los actos administrativos (art. 106 de la CE) tienen que sujetarse a la regla inexorable de la prejudicialidad penal, no hay ninguna razón para que la Administración, al ejercer las diferentes potestades administrativas mediante el privilegio de autotutela administrativa, no deba someterse al mismo principio. Cuestión distinta es que este principio deba llevar inexorablemente la regla de la suspensión de las actuaciones administrativas o también quede debidamente satisfecho mediante un ajuste posterior de la decisión administrativa vinculada con actuaciones jurisdiccionales penales. Este último es el sistema por el que opta el art. 307 del Código Penal, que hay que incorporar al conjunto de normas sujetas a interpretación para la resolución de la cuestión de interés casacional, como previenen los arts. 90.4 y 93.1 de la LJCA, dado que esta Sala debe aplicar todas aquellas normas que resulten pertinentes para el esclarecimiento de la cuestión de interés casacional. 

3º) Pues bien, la cuestión suscitada está contemplada con precisión en el apartado 4 del art. 307 del Código Penal, que establece la regla general de la compatibilidad entre el procedimiento penal y el procedimiento administrativo de liquidación en aquellos casos en los que, como aquí ocurre, la eventual concurrencia con un procedimiento penal trae causa de la imputación de delito contra la Seguridad Social, solución análoga a la prevista para el delito fiscal en el art. 305.5 del Código Penal. 

El artículo art. 307.4 del Código Penal, en la redacción ya vigente al tiempo de los hechos (2015), según la reforma introducida en el artículo único.5 de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, dice así: 

"4. La existencia de un procedimiento penal por delito contra la Seguridad Social no paralizará el procedimiento administrativo para la liquidación y cobro de la deuda contraída con la Seguridad Social, salvo que el Juez lo acuerde previa prestación de garantía. En el caso de que no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, el Juez, con carácter excepcional, podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de las garantías, en el caso de que apreciara que la ejecución pudiera ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación. La liquidación administrativa se ajustará finalmente a lo que se decida en el proceso penal [...]". 

El mandato del art. 307.4 del Código penal es de aplicación preferente, dado el rango de ley orgánica de la norma, sin que, por otra parte, la recurrente haya alegado que se hubiera ordenado la suspensión del procedimiento liquidatario por el órgano jurisdiccional penal competente. 

D) LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Y RESOLUCIÓN DE LAS PRETENSIONES. 

El Tribunal Supremo declara como doctrina jurisprudencial que la tramitación de un procedimiento judicial penal sobre hechos constitutivos de delito contra la Seguridad Social que al tiempo puedan ser determinantes de una actuación liquidatoria de cuotas de la Seguridad Social, la Administración podrá iniciar, tramitar y concluir las actuaciones de liquidación, sin perjuicio de la tramitación del procedimiento penal que verse sobre los mismos hechos, salvo que el Juez penal acuerde la suspensión del procedimiento administrativo con garantía suficiente, y excepcionalmente con dispensa total o parcial de la misma, en los términos del art. 307.4 del Código Penal. 

Una vez finalizado el procedimiento judicial penal, la liquidación administrativa se deberá ajustar a lo decidido en la resolución judicial firme. 

La sentencia recurrida, si bien por otras razones distintas a las expuestas, resuelve adecuadamente la cuestión suscitada al declarar que las actuaciones administrativas de liquidación pudieron continuar, ante la ausencia de orden de suspensión por la jurisdicción penal.

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En la adopción de un menor no cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, si no se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el plazo de caducidad de dos años.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 5ª, de 28 de septiembre de 2020, nº 988/2020, rec. 1637/2017, declara que en la adopción de un menor los padres biológicos deben ser oídos, pero no se precisa su asentimiento.

No cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, si no se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esa medida de protección deviene o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada.

B) REGULACION LEGAL: Establece el artículo 172 del Código Civil:

"1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial. 

Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. 

La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste. 

La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela. 

2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. 

Igualmente, durante el mismo plazo (2 años) podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. 

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo. 

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública. 

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen. 

3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal".

C) PLAZOS PROCESALES:

1º) A raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/2.007, de Adopción Internacional, a través de su Disposición final 1 ª, 3 de 28 diciembre, en el artículo 172 del Código Civil, correlativa a la igual reforma introducida por su Disposición final 2ª.4 en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el legislador reordenó las distintas medidas de protección y la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores con el propósito de evitar la intempestiva impugnación de las mismas y favorecer con ello los procesos de integración del menor en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando en atención a las circunstancias concurrentes, pueda razonablemente preverse que la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen es muy difícil o imposible.

En consecuencia en la actualidad pueden distinguirse: a) las acciones de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores; y la b) La acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, que, partiendo de la superación de la situación que en su momento provocó la declaración de desamparo, tiene por objeto solicitar el cese de la suspensión del ejercicio de la patria potestad (acordada "ex" artículo 172,1 párr. Tercero del Código Civil) y consiguiente extinción de la tutela legal, así como la atribución de la custodia del menor a uno o ambos progenitores. 

Dentro de las primeras cabe subdistinguir la oposición a la declaración de desamparo y asunción de tutela por ministerio de la ley, a ejercitar en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la resolución ( artículos 780,1 párr. Segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 172,6 del Código Civil) y la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores, a ejercitar en el plazo de los dos meses siguientes a su notificación ( artículo 780,1 párr. Segundo inciso y art. 172,3 párrafo segundo del Código Civil). 

Es decir, transcurridos tres meses desde la notificación de la declaración de desamparo esta deviene firme y como tal inatacable, de modo que la reintegración del menor a su familia biológica exigirá el ejercicio de la acción de recuperación, que podrá interponerse en cualquier momento dentro de los dos años siguientes a la notificación de la declaración de desamparo invocando que, por cambio de las circunstancias que la motivaron, los progenitores se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. 

En los dos años posteriores a la declaración de desamparo los progenitores suspendidos de patria potestad podrán, no obstante, oponerse a las restantes medidas que la Administración adopte en relación a la comunicación, visitas y estancias con sus hijos, acogimiento familiar o revocación del mismo, dentro de los plazos respectivamente previstos para cada caso. Sin embargo, transcurridos dos años desde la notificación de la declaración de desamparo, su legitimación desaparece inexorablemente porque el inciso inicial del artículo 172. 7 párrafo tercero del Código Civil señala que "Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor". 

Ello es así porque, el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del menor en la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegados a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo. Por tal motivo el legislador ha considerado necesario introducir un límite temporal al proceso de superación de los obstáculos determinantes del inadecuado desarrollo de esa función tuitiva, evitando de esta manera la perpetuación de situaciones que necesariamente deben ser transitorias. En consecuencia, resulta que la indicada restricción de la legitimación de los progenitores entra en juego con completa independencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo, es decir, haciendo abstracción de cualquier imputación de culpabilidad en el incumplimiento de los deberes paternofiliales pues no se atiende a la causa del incumplimiento sino a los efectos que objetivamente comportan para el menor. De este modo se evita la sempiterna judicialización de la acción protectora, y también la eventualidad de que, bajo la apariencia formal de la oposición a una medida concreta, se sigan cuestionando otras que han devenido firmes e inatacables. 

Por todo ello, reiteramos, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo, el progenitor suspendido de patria potestad no podrá impugnar si proceden las medidas de protección que tras la declaración de desamparo haya podido adoptar la Entidad Pública, toda vez que el derecho de los progenitores y de la familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de facilitar información a la entidad pública y al ministerio fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo. En definitiva no cabe recurrir una propuesta de acogimiento preadoptivo o la necesidad de asentimiento previo por parte de los padres biológicos, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, por la sencilla razón de que esa medida de protección deviene o deriva necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada, pues admitir la tesis propugnada por el recurrente de independencia de ambas acciones supondría tanto como ampliar ese plazo perentorio de dos año que el legislador ha establecido como máximo para que la familia de origen pueda implicarse en la superación de las circunstancias que determinaron la declaración inicial de desamparo por estar en condiciones de asumir nuevamente las funciones inherentes a la patria potestad. 

D) OBJETO DE LA LITIS: Sentado cuanto antecede, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. 

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada. 

Alegándose por los recurrentes la falta de notificación de la resolución de desamparo, lo que impediría la posibilidad de haberse opuesto al mismo, manifiesta la apelada que no consta en el expediente, habida cuenta su antigüedad, el acuse de recibo de su notificación a los recurrentes. Sin embargo, no pueden pretender los actores que ello se equipare a un desconocimiento absoluto por su parte a la resolución de desamparo. Y es que, desde esa fecha, son múltiples los contactos y entrevistas que han mantenido con los técnicos del Servicio de Protección de Menores y de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento que revelan que tuvieron detallado conocimiento tanto del desamparo como de cada una de las medidas de protección, así como el alcance y consecuencias que ello conllevaba aparejado, como se infiere del expediente administrativo que consta en la pieza principal, llegándose a aportar con la contestación una documental consistente en una comparecencia del apelante en la que se reconoce la existencia del desamparo y sus causas, existiendo además en el expediente administrativo existen informes sobre no recuperabilidad de ambos progenitores en que se pone de manifiesto el trabajo desarrollado con ambos a fin de alcanzar la reintegración familiar, y que sin embargo fracasó por falta de colaboración y adherencia al tratamiento ofrecido, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

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