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domingo, 31 de julio de 2022

El Supremo ordena devolver la multa impuesta a dos particulares por declarar, fuera de plazo, inmuebles que tienen en el extranjero, por cuanto cuando se inició el procedimiento sancionador, ya debía entenderse prescrito el derecho de la Administración a comprobar la ganancia patrimonial procedente de la adquisición de los mismos.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 2ª, de 20 de junio de 2022, nº 781/2022, rec. 1124/2020, ordena devolver la multa impuesta a dos particulares por declarar, fuera de plazo, inmuebles que tienen en el extranjero, por cuanto cuando se inició el procedimiento sancionador, ya debía entenderse prescrito el derecho de la Administración a comprobar la ganancia patrimonial procedente de la adquisición de los mismos.

Respecto de las ganancias patrimoniales no justificadas de inmuebles en el extranjero, en consonancia con lo resuelto por el TJUE sobre el modelo 720, declarando ilegal por desproporcionado el sistema de sanciones aplicado por Hacienda a los contribuyentes que no declaran correctamente y a tiempo sus bienes y activos en el extranjero, el TS fija como doctrina que una liquidación por IRPF no puede practicase sin sometimiento a plazo de prescripción alguno, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas que se regularizan, correspondan a rendimientos constituidos en bienes y activos en el extranjero y hayan sido puestas de manifiesto con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de información estipulada en la ley.

En enero de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó que la legislación española que obliga a los residentes fiscales en España a declarar sus bienes en el extranjero es contraria al Derecho de la Unión por constituir una restricción a la libre circulación de capitales e imponer sanciones desproporcionadas. Ahora, en junio de 2022, el Tribunal Supremo español ha comenzado a aplicar esta doctrina y no solo eso, sino que también ha pedido a Hacienda que empiece a devolver las multas aplicadas por este concepto.

En base a ello ordena devolver la multa impuesta a dos particulares por declarar, fuera de plazo, inmuebles que tienen en el extranjero, por cuanto cuando se inició el procedimiento sancionador, ya debía entenderse prescrito el derecho de la Administración a comprobar la ganancia patrimonial procedente de la adquisición de los mismos.

El Ministerio de Hacienda deberá devolver una sanción impuestas a estos dos extremeños que presentaron fuera de plazo la declaración de bienes inmuebles en el extranjero. Ambos, poseían propiedades en la localidad portuguesa de Elvas.

A) Base fáctica del enjuiciamiento.

Haciéndonos eco del relato fáctico contenido en el auto de admisión, no se cuestiona que los recurrentes presentaron en 22 de abril de 2013 un primer modelo 720 del ejercicio 2012, a fin de informar a la Administración de que eran propietarios de un inmueble sito en el municipio portugués de Elvas, que habían adquirido mediante compraventa el 19 de junio de 2007 por el precio de 105.000 euros; posteriormente en 15 de julio de 2013 presentaron un segundo modelo, complementario del anterior, en el que declararon ser titulares de otro inmueble en la misma localidad portuguesa que habían adquirido el 3 de septiembre de 2008 por un importe de 110.000 euros.

A raíz de dichas informaciones la Inspección imputó a los interesados la obtención en 2012 de una ganancia patrimonial no justificada, por el importe del valor del inmueble que fue extemporáneamente declarado. Tal regularización se hizo al amparo de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 39 de la LIRPF, añadido por el artículo 3.2 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, con relación a la Disposición Adicional segunda de esta última, y por no considerarse aplicable la excepción prevista en el último inciso del citado artículo, al no resultar acreditado que los fondos empleados para la adquisición del inmueble en 2008, correspondieran a rentas declaradas u obtenidas en períodos impositivos en los que no eran sujetos pasivos del IRPF.

Reconoce el Sr. Abogado del Estado que los inmuebles se adquirieron antes de 2011, años 2007 y 2008, siendo la renta financiadora, como muy tarde, de 2008; sin que la presentación del modelo 720 interrumpa la prescripción, sino que ha de estarse al inicio del procedimiento inspector, esto es, a 24 de noviembre de 2015.

B) La sentencia del TJUE de 22 de enero de 2022, en el asunto C-788/19, y su incidencia en el presente recurso de casación.

La sentencia del TJUE de 22 de enero de 2022, Asunto C_788/19, incide sustancial y determinantemente sobre la cuestión de interés casacional seleccionada en el auto de admisión y anteriormente transcrita, de suerte que ha de acogerse la pretensión actuada, sin oposición del Sr. Abogado del Estado que a la vista de la referida sentencia y de los hechos acreditados considera que se ha producido la prescripción.

Recordemos que entre las cuestiones controvertidas instaba la Comisión Europea, en un procedimiento de infracción, que el TJUE declarase que "al establecer consecuencias del incumplimiento de la obligación informativa respecto de los bienes y derechos en el extranjero o de la presentación extemporánea del "modelo 720" que conllevan la calificación de dichos activos como "ganancias patrimoniales no justificadas" que no prescriben; ... el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 21 TFUE, 45 TFUE, 49 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE y los artículos 28, 31, 36 y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (DO 1994, L l, p. 3; en lo sucesivo, "Acuerdo EEE")".

En lo que ahora interesa la citada sentencia recoge las siguientes consideraciones:

"25 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el mero hecho de que un contribuyente residente posea bienes o derechos fuera del territorio de un Estado miembro no puede fundamentar una presunción general de fraude y evasión fiscales (véanse, en este sentido, las sentencias de ll de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant, C-9/02, EU:C:2004:138, apartado Él, y de 7 de noviembre de 2013, K, C-322/11, apartado 60).

26 Por otra parte, una normativa que presume la existencia de un comportamiento fraudulento por la sola razón de que concurren los requisitos que establece, sin conceder al contribuyente posibilidad alguna de destruir esa presunción, va, en principio, más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de lucha contra el fraude y la evasión fiscales [véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2013, Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 26 de febrero de 2019, X (Sociedades intermedias domiciliadas en terceros países), C-135/17, EU:C:2019:136, apartado 88].

27 Del artículo 39, apartado 2, de la LIRPF y del artí0ulo 121, apartado 6, de la LIS (EDL 2014/199485) se desprende que el contribuyente que no haya cumplido la 'obligación de información o que lo haya hecho de forma imperfecta o extemporánea puede eludir la inclusión en la base imponible del impuesto adeudado en el período impositivo más antiguo entre los no prescritos, como ganancias patrimoniales no justificadas, de las cantidades correspondientes al valor de sus bienes o derechos no declarados por medio del <<modelo 720" aportando pruebas de que esos bienes ó derechos se adquirieron mediante rentas declaradas o mediante rentas obtenidas en ejercicios impositivos respecto de los que no tenía la condición de contribuyente por este impuesto.

28 Por otra parte, el Reino de España alega, sin que la Comisión lo rebata válidamente, que el hecho de que el contribuyente no haya conservado pruebas de haber tributado en el pasado por las cantidades que sirvieron para adquirir los bienes o derechos no declarados mediante el <<modelo 720" no implica automáticamente la inclusión de estas cantidades como ganancias patrimoniales no justificadas en la base imponible del impuesto adeudado por el contribuyente. En efecto, dicho Estado miembro indica que, en virtud de las reglas generales de atribución de la carga de la prueba, corresponde en todo caso a la Administración tributaria probar que el contribuyente ha incumplido su obligación de pago del impuesto.

29 De lo anterior resulta, por una parte, que la presunción de obtención de ganancias patrimoniales no justificadas establecida por el legislador español no se basa exclusivamente en la posesión de bienes o derechos en el extranjero por el contribuyente, ya que dicha presunción entra en juego debido al incumplimiento o al cumplimiento extemporáneo, por parte de este, de las obligaciones de declaración específicas que le incumben en relación con dichos bienes o derechos. Por otra parte, según la información facilitada al Tribunal de Justicia, el contribuyente puede destruir esta presunción no solo acreditando que los bienes o derechos de que se trata se adquirieron mediante rentas declaradas o mediante rentas obtenidas en ejercicios impositivos respecto de los que no tenía la condición de contribuyente del impuesto, sino también, cuando no pueda acreditar tal extremo, alegando que cumplió su obligación de pago del impuesto por las rentas que sirvieron para adquirir esos bienes o derechos, lo que corresponde entonces a la Administración tributaria comprobar.

30 En estas circunstancias, la presunción establecida por el legislador español no resulta desproporcionada en relación con los objetivos de garantizar la eficacia de los controles flécales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales.

31 La imposibilidad de que el contribuyente destruya esta presunción alegando que los bienes o derechos respecto de los cuales no cumplió la obligación de información o lo hizo de manera imperfecta o extemporánea se adquirieron durante un período prescrito no enerva esta conclusión. En efecto, la invocación de una norma de prescripción no sirve para desvirtuar una presunción de fraude o de evasión fiscales, sino que únicamente permite evitar las consecuencias que debería acarrear la aplicación de dicha presunción.

32 No obstante, procede comprobar si las opciones elegidas por el legislador español en materia de prescripción no resultan, por sí mismas, desproporcionadas en relación con los objetivos perseguidos.

33 A este respecto, procede señalar que los artículos 39, apartado 2, de la LIRPF y 121, apartado 6, de la LIS -permiten, en realidad, a la Administración tributaria proceder sin limitación temporal a la regularización del impuesto adeudado por las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos situados en el extranjero y no declarados, o declarados de manera imperfecta o extemporánea, mediante el "modelo 720". Ello es así aunque se considere que el legislador español únicamente pretendió, en aplicación de la regla de la actio nata, retrasar el momento inicial del cómputo del plazo de prescripción y fijarlo en la fecha en que la Administración tributaria tenga conocimiento por primera vez de la existencia de los bienes o derechos en el extranjero, ya que esta opción conduce, en la práctica, a permitir a la Administración gravar durante un período indefinido las rentas correspondientes al valor de esos activos, sin tener en cuenta el ejercicio o el año respecto de los que se adeudaba normalmente el impuesto correspondiente a esas rentas.

34 Por otra parte, del artículo 39, apartado 2, de la LIRPF y del artículo 121, apartado 6, de la LIS se desprende que el incumplimiento o el cumplimiento extemporáneo de la obligación de información tiene como consecuencia la inclusión en la base imponible del impuesto adeudado por el contribuyente de las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos no declarados situados en el extranjero, incluso cuando esos bienes o derechos hayan entrado en su patrimonio durante un año o un ejercicio ya- prescritos en la fecha en que debía cumplir la obligación informativa. En cambio, el contribuyente que ha cumplido en los plazos establecidos esta obligación conserva el beneficio de la prescripción respecto de las eventuales rentas ocultas que hayan servido para adquirir los bienes o derechos que posee en el extranjero.

35 De lo anterior se desprende no solo que la normativa adoptada por el legislador español produce un efecto de imprescriptibilidad, sino también que permite a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente.

36 Pues bien, aunque el legislador nacional puede establecer un plazo de prescripción ampliado con el fin de garantizar la eficacia de los controles fiscales y de luchar contra el fraude y la evasión fiscales derivados de la ocultación de activos en el extranjero, siempre y cuando la duración de ese plazo no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos, habida cuenta, en particular, de los mecanismos de intercambio de información y de asistencia administrativa entre Estados miembros (véase la sentencia de 11 de junio de 2009, X y Passenheim-van Schoot, C-155/08 y C-157/08, EU:C:2009:368, apartados 66, 72 y 73), no ocurre lo mismo con la institución de mecanismos que, en la práctica, equivalgan a prolongar indefinidamente el período durante el cual puede efectuarse la imposición o que permitan dejar sin efecto una prescripción ya consumada.

37 En efecto, la exigencia fundamental de seguridad jurídica se opone, en principio, a que las autoridades públicas puedan hacer uso indefinidamente de sus competencias para poner fin a una situación ilegal (véase, por analogía, la sentencia de 14 de julio de 1972, Geigy/Comisión, 52/69, EU:C:1972:73, apartado 21).

38 En el caso de autos, como se ha indicado en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, la posibilidad de que la Administración tributaria actúe sin limitación temporal e incluso cuestione una prescripción ya consumada resulta únicamente de la inobservancia por parte del contribuyente de la formalidad consistente en cumplir, dentro de los plazos establecidos, la obligación de información relativa a los bienes o derechos que posee en el extranjero.

39 En efecto, la exigencia fundamental de seguridad jurídica se opone, en principio, a que las autoridades públicas puedan hacer uso indefinidamente de sus competencias para poner fin a una situación ilegal (véase, por analogía, la sentencia de 14 de julio de 1972, Geigy/Comisión, 52/69, EU:C:1972:73, apartado 21).

40 En el caso de autos, como se ha indicado en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, la posibilidad de que la Administración tributaria actúe sin limitación temporal e incluso cuestione una prescripción ya consumada resulta únicamente de la inobservancia por parte del contribuyente de la formalidad consistente en cumplir, dentro de los plazos establecidos, la obligación de información relativa a los bienes o derechos que posee en el extranjero.

41 Al atribuir consecuencias de tal gravedad al incumplimiento de esta obligación declarativa, la opción elegida por el legislador español va más allá de lo necesario para garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales, sin que proceda preguntarse sobre las consecuencias que deben extraerse de la existencia de mecanismos de intercambio de información o de asistencia administrativa entre Estados miembros.

(...) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) decide:

Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992:

-- al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como- "ganancias patrimoniales no justificadas" sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción".

Brevemente para significar que el deber informativo que nos ocupa fue introducido en nuestro ordenamiento por Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, a la que precedió la llamada amnistía fiscal. En lo que ahora interesa, aparte del régimen sancionador creado, preveía que el incumplimiento formal acarreaba una ganancia no patrimonial específica para activos en el exterior, arts. 39.2 LIRPF y 121.6 LIS, recordemos que el régimen tradicional en esta materia era su consideración como ganancias no justificadas, partiendo de la presunción de la existencia de rentas no declaradas ante la detección de bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o el patrimonio declarados por el contribuyente; considerando el TJUE que se vulnera el principio de libre circulación de capitales por la Ley 7/2012, al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como ganancias patrimoniales no justificadas sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción, puesto que se establecía el inicio del cómputo de la prescripción en el momento en que la Administración tributaria tenga por primera vez conocimiento de su existencia, lo que conllevaba que se podía gravar las rentas por los específicos activos durante un tiempo indefinido, sin tener en cuenta el ejercicio en que se devengaba el impuesto, ante la imposibilidad de probarlo por parte del obligado tributario, lo que resultaba desproporcionado, puesto que la normativa adoptada por el legislador español produce no sólo un efecto de imprescriptibilidad, sino también permite a la Administración tributaria cuestionar una prescripción ya consumada en favor del contribuyente.

El legislador nacional en cumplimiento de lo resuelto por el TJUE ha dictado la Ley 5/2022, de 9 de marzo, por la LIS y la LIRPF.

En consonancia con lo dicho y lo resuelto en la expresada sentencia del TJUE, a la cuestión de interés casacional objetivo formulada cabe responder en el sentido de que una liquidación por IRPF no puede practicarse sin sometimiento a plazo de prescripción alguno, cuando las ganancias patrimoniales no justificadas que se regularizan, correspondan a rendimientos constituidos en bienes y activos en el extranjero y hayan sido puestas de manifiesto con ocasión del cumplimiento extemporáneo de la obligación de información estipulada en la Disposición adicional 18ª de la Ley 58/2003, General Tributaria.

C) Proyección de la doctrina fijada al caso.

No hay duda de que la aplicación de la doctrina fijada, a la luz de la referida sentencia del TJUE, a los hechos acreditados, corrobora que se ha producido la prescripción alegada. Es el propio Sr. Abogado del Estado, como se ha indicado, el que elocuentemente así lo confirma cuando manifiesta que "como consecuencia de la Sentencia del TJUE, la imprescriptibilidad contenida en el art. 39.2 de la LIRPF, la prescripción del IRPF se rige por la normativa general, que supone una prescripción de 4 años, y un tratamiento análogo al contenido en el art. 39.1 LIRPF .... En este caso, el 24 de noviembre de 2015, se comunica el inicio del procedimiento inspector, luego la interrupción de la prescripción se produce en ese momento, con la comunicación de inicio del procedimiento inspector... En este caso, los contribuyentes han probado que eran titulares de ese inmueble desde una fecha anterior al periodo de prescripción (anteriores al año 2011), pues justifican que el inmueble se adquirió el 3-09-2008. Por ello, en el momento de inicio del procedimiento inspector ya había prescrito el derecho de la Administración a comprobar la ganancia patrimonial procedente de la adquisición del inmueble.... la extemporánea presentación del modelo 720 no interrumpe la prescripción de IRPF 2008... sino que es el inicio del procedimiento inspector, lo que marca esa eventual interrupción. El procedimiento inspector se inició, como hemos dicho, el 24.11.2015. En dicho momento, y según las reglas generales de prescripción (arts. 66 y ss. LGT) quedaría viva la prescripción administrativa del IRPF 2011... En el expediente, que ha dado lugar a este recurso, la imputación se efectuó al año 2012, por ser aplicable la regla especial que, ahora, ha quedado anulada, pero que preveía la imputación al periodo impositivo más antiguo de entre los no prescritos en el que estuviera en vigor el régimen especial, esto es, ejercicio 2012, pero al haber quedado acreditado que el bien inmueble se adquirió en 2008, no se podría gravar, debiendo entenderse todo prescrito".

D) Cuestiones pendientes de resolver.

1º) A la vista del contenido y formulación de la cuestión con interés casacional objetivo y el planteamiento que se hace por las propias partes, al punto que la propia parte recurrida admite abiertamente producida la prescripción, no resulta procedente y además innecesario, entrar sobre otras cuestiones que desde un plano general el tema suscita, algunas de gran importancia jurídica y práctica, entre ellas la cuestión referente a la retroactividad denunciada por la parte recurrente, que puede entenderse respondida cuando el propio TJUE afirma que el art. 39.2 afecta o podía afectar a prescripciones ya consumadas, pero cuya resolución es innecesaria dado los efectos directos derivados de la doctrina europea; y otra de gran relevancia, que no cabe abordar por resultar extraña al debate suscitado y al caso concreto, sin que quepa hacer por este Tribunal construcciones jurídicas en abstracto a modo de informe, referida a los efectos de la sentencia del TJUE, en este caso afectante sólo al artº 39.2, respecto si cabe entender que lo resuelto por el TJUE determina la nulidad de todo lo actuado en aquellos procedimientos en los que se aplicó el citado artículo 39.2 de la LIRPF (ó 121.6 de la LIS) y si puede abarcar incluso a actos firmes por no haber sido objeto de impugnación; o por el contrario ha de entenderse que lo fallado por el TJUE no afecta a la validez de los procedimiento seguidos y, en todo caso, procedería retrotraer el procedimiento para que la Administración Tributaria compruebe, conforme a la doctrina tradicional, si resulta acreditada la prescripción alegada.

Cuestiones, insistimos, de gran importancia pero que no es posible examinar en el presente recurso de casación por venir su objeto circunscrito a la cuestión despejada, lo que ha determinado la suerte del presente recurso de casación.

2º) El Supremo declara haber lugar al recurso de casación n.º 1124/2020, interpuesto por D. Luis Manuel y Dª Estela, representados por el procurador de los Tribunales, D. Jesús Fernández de las Heras, contra la sentencia nº 445/2019, dictada el 19 de diciembre por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cáceres del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso contencioso-administrativo nº 260/2019, sentencia que se casa y anula.

3º) El Supremo estima el recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Extremadura, de 30 de noviembre de 2018, dictada en las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 (57.265,72 euros, intereses de demora incluidos) y NUM001 (multa de 75.763,17 euros) -ya anulada-, con devolución, en su caso, de lo indebidamente ingresado más intereses.

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La extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba la trabajadora por una interinidad por vacante implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de julio de 2022, nº 618/2022, rec. 3432/2021, afirma que aun siendo un contrato de interinidad por vacante de la Administración que cumple los requisitos legales inicialmente, puede ser declarado fraudulento cuando se mantiene a un empleado público ocupando el mismo puesto de trabajo vacante de modo ininterrumpido durante varios años, por causa del incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de organizar un proceso selectivo para proveer definitivamente la plaza vacante.

Los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de forma que si así sucediera sería una duración injustificadamente larga.

La extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio.

El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

En este caso se estima parcialmente el recurso de casación para la unificación de la doctrina y la pretensión subsidiaria de la demanda de reconocer a la trabajadora una indemnización de veinte días de servicio por año de servicio, que se traduce en una indemnización de 20.474,05 euros.

A) Objeto de la litis.

1º) Constituye el objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina determinar si la trabajadora, parte recurrente en el actual recurso, tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, tras la extinción de la relación laboral que veía manteniendo, mediante contrato de interinidad por vacante, con el Ayuntamiento de Toledo, en un supuesto en que la duración del contrato fue muy superior a tres años.

2º) La trabajadora, desde el 3 de junio de 2008, venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Toledo, en virtud de dos contratos laborales temporales de interinidad. El contrato de interinidad de 3 de junio de 2009, para cubrir el puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. El contrato se extinguió el 31 de diciembre de 2019 como consecuencia de la cobertura definitiva de la plaza.

3º) La trabajadora demandó al Ayuntamiento de Toledo por fraude de ley en la contratación temporal, por lo que se le debía de considerar trabajadora indefinida no fija.

Subsidiariamente, la trabajadora solicitaba una indemnización de veinte días de salario por año de servicio.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo de 6 de noviembre de 2020 (autos 53/2020) desestimó la demanda.

4º) La trabajadora recurrió en suplicación la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha 848/2021, 21 de mayo de 2021 (rec. 297/2021), complementada por el auto de 29 de junio de 2021.

5º) La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha 848/2021, 21 de mayo de 2021 (rec. 297/2021), complementada por el auto de 29 de junio de 2021, ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por la trabajadora.

El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 649/2021, 28 de junio de 2021 (rcud 3263/2019) y denuncia la infracción del artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, en relación con el artículo 70 EBEP.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se reconozca que la trabajadora fue objeto de un despido improcedente, al ser indefinida no fija, y que se condene al ayuntamiento al abono de la indemnización legalmente establecido para el despido improcedente adoptado por una administración pública.

B) Doctrina del Tribunal Supremo.

1º) La resolución del recurso ha de necesariamente partir de la STS nº 649/2021, 28 de junio de 2021, dictada por el Pleno de esta Sala en el rcud 3263-2019, y de las demás sentencias deliberadas en el Pleno de 22 de junio de 2021, reiteradas por muchas otras sentencias posteriores, debiendo mencionarse especialmente la STS de 2 de diciembre de 2021 (rcud 1929/2019), dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al presente. Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen a aplicar la doctrina sentada.

La mencionada STS 649/2021, 28 de junio de 2021, dictada por el Pleno de esta Sala en el rcud 3263-2019, es precisamente la sentencia invocada de contraste en el presente recurso de casación unificadora.

2º) La presente sentencia reproduce parcialmente la mencionada STS 649/2021, 28 de junio de 2021 (Pleno, rcud 3263-2019).

Como señala esta sentencia, el examen del recurso exige que, con independencia del hecho de que la Sala haya resuelto múltiples asuntos muy parecidos al presente, examinemos la incidencia que sobre nuestra decisión haya de tener la STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19). Esta sentencia resuelve una decisión de cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Auto de 23 de septiembre de 2019, interpuesta en un asunto muy similar al que aquí debemos resolver, en el que plantea cinco cuestiones diferentes, cuyo denominador común consiste en preguntarle al TJUE si la legislación española, en la interpretación que de la misma viene efectuando esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, es conforme a la Directiva 1999/70, en especial a las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco, sobre el trabajo de duración determinada que figura como Anexo a la Directiva.

La sentencia en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

C) El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

1º) A tenor de lo dispuesto en la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE [ SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, (de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18)], resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina y, especialmente, sobre las circunstancias de su aplicación en los términos que seguidamente se expondrán.

2º) El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas (SSTS de10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec.400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras).

Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa (SSTS de 8 de junio de1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos (STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.

3º) Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas (artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

4º) Conclusión.

La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo de tres años es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

D) Valoración de la prueba.

1º) En el caso presente estamos ante un contrato de interinidad por vacante suscrito el 3 de junio de 2009 que finalizó el 31 de diciembre de 2019, como consecuencia de la provisión reglamentaria del puesto, sin que se pueda apreciar ninguna razón justificativa de la falta de provisión de la vacante durante tan largo periodo de tiempo.

El hecho de que la trabajadora en el momento de la extinción de su contrato tuviera la consideración de indefinida no fija, conduce a la aplicación de nuestra doctrina (expresada en la STS -pleno- de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015  y seguida, entre otras, por las SSTS de 9 de mayo de 2017, rcud 1806/2015 , de 12 de mayo de 2017, rcud 1717/2015 , de 19 de julio de 2017, rcud 4041/2015, y de 2 de diciembre de 2021, rcud 2497/2018, según la que la extinción del contrato del indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba implica el reconocimiento a su favor de una indemnización de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades. A tal efecto, el importe de la indemnización se establece partiendo de los datos que se expresan en el relato de hechos probados de la sentencia, sobre antigüedad (3 de junio de 2008), salario (2.688,14 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias) y fecha de efectos de la extinción del contrato (31 de diciembre de 2019), asciende a la cantidad de 20.474,05 euros.

2º) En virtud de lo expuesto y de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede estimar parcialmente el recurso de casación para la unificación de la doctrina; casar y anular la sentencia recurrida; y resolver el debate de suplicación, en el sentido de estimar la pretensión subsidiaria del recurso de tal clase interpuesto por la trabajadora sobre la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, revocar la sentencia del juzgado de lo social y estimar la pretensión subsidiaria de la demanda de reconocer a la trabajadora una indemnización de veinte días de servicio por año de servicio, que se traduce en una cuantía de 20.474,05 euros.

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Según la jurisprudencia del Supremo para limitar temporalmente la pensión compensatoria es necesario que el juez haya realizado un juico prospectivo sobre la existencia de una situación para superar el desequilibrio económico sufrido por el divorcio.

 

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 7 de febrero de -2018, nº 66/2018, rec. 1661/2017, manifiesta que según la jurisprudencia del Supremo para limitar temporalmente la pensión compensatoria es necesario que el juez haya realizado un juico prospectivo sobre la existencia de una situación para superar el desequilibrio económico sufrido por el divorcio.

El Supremo exige que las sentencias tengan un juicio prospectivo que ponga de manifiesto una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, es decir, que la esposa tenga posibilidad real de superar en el plazo de seis años la situación inicial desfavorable.

A) Hechos.

Don Baltasar interpuso demanda de divorcio contra su esposa doña Noelia, la cual formuló reconvención en la que solicitó el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria de trescientos euros mensuales con carácter indefinido.

El demandante se opuso a ello alegando que la esposa es licenciada en Filología y ha estado trabajando en temas relacionados con el acogimiento de menores por lo que percibía 956,83 euros mensuales y, subsidiariamente, interesó que la pensión compensatoria se reconociera únicamente durante dos años y en cuantía de doscientos euros mensuales.

La sentencia del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Chiclana de la Frontera fijó una pensión compensatoria a favor de doña Noelia en cuantía de trescientos euros mensuales con carácter indefinido. Recurrió en apelación el demandante y la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª) dictó sentencia por la que, acogiendo en parte el recurso, limita temporalmente la pensión compensatoria a un plazo de seis años.

B) Motivos del recurso.

1º) El único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 97 CC y de la jurisprudencia recaída sobre dicha norma sobre la pensión compensatoria y su temporalidad.

Sostiene el recurrente que en la sentencia ahora recurrida no se aprecia, como exige -entre otras- la STS nº 369/2014, de 3 de julio de 2014, la existencia del juicio prospectivo que ponga de manifiesto una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión, es decir, que la esposa tenga posibilidad real de superar en el plazo de seis años la situación inicial desfavorable.

Añade que en el proceso quedó probado, y así se consigna en la sentencia de primera instancia y se acepta en la de apelación, que doña Noelia tenía en el momento de la interposición de la demanda cincuenta y cinco años de edad, cuenta con estudios universitarios de filología, se ha dedicado durante todo el matrimonio al cuidado y atención de la familia; siendo así que actualmente, debido a la ruptura matrimonial y al cambio de domicilio a Sevilla -a la vivienda donde residen sus hijos por razón de sus estudios- no le es posible desempeñar las labores de acogida de menores de las que se venía ocupando y por las que percibía una remuneración y que don Baltasar percibe anualmente catorce pagas de 1.281,94 euros.

La Audiencia, en la sentencia recurrida, afirma que

«Para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina "adivinación o futurismo ". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección».

Se afirma a continuación por la sentencia de la AP recurrida que:

«La anterior doctrina es enteramente aplicable al presente caso, y determina la estimación parcial del recurso para limitar temporalmente la pensión compensatoria a un plazo de 6 años, y todo ello se hace ponderando las circunstancias que se exponen anteriormente que resultan suficientemente documentadas y aquellas relativas a la situación económica del apelante cuyas nóminas y declaraciones del IRPF constan a los folios 15 y ss. de las actuaciones».

2º) Como sostiene la recurrente, la sentencia no se refiere en absoluto a las posibilidades futuras de la beneficiaria de la pensión para poder desenvolverse autónomamente, dejando por tanto de aplicar el juicio prospectivo sobre tales posibilidades que es el que permitiría razonadamente fijar el plazo de seis años para la extinción de la pensión.

Por ello se ha de considerar infringida la doctrina de esta sala acerca de la necesidad de dicho juicio sobre la capacidad de desarrollo profesional y económico de la beneficiaria; doctrina que está presente en numerosas sentencias del Tribunal Supremo como son las citadas en el recurso núm. 715/2017, de 24 de febrero, núm. 369/2014, de 3 de julio y núm. 304/2016, de 11 de mayo, y otras como la núm. 345/2016, de 24 mayo.

C) Conclusión.

De lo anterior se desprende la estimación del recurso de casación.

1.°- Estimar el recurso de casación interpuesto por doña Noelia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 5.ª) con fecha 6 de febrero de 2017 en el Rollo de Apelación nº 1661/2017.

2.°- Casar parcialmente la sentencia recurrida a los solos efectos de determinar que la pensión compensatoria establecida a favor de la recurrente lo es con carácter indefinido, confirmando dicha sentencia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

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Resulta contrario al principio de igualdad no formalizar un contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo y diferir su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó .

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 16 de junio de 2022, nº 772/2022, rec. 6021/2021, establece que, resulta contrario al principio de igualdad no formalizar un contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo y diferir su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó ya que dicha situación no se produciría dentro del período de tiempo a que hubiese alcanzado nombramiento temporal indebidamente frustrado y, por lo tanto, no cabe entenderlo como una medita que garantice la igualdad.

No cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de suerte que la afectada estará amparada por el art. 14 CE en ese estadio con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial.

Pues en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso.

A) Antecedentes.

La representación de doña Candelaria ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de julio de 2021 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de apelación núm. 138/2021, sentencia que confirmaba la dictada el 26 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Badajoz en el procedimiento para la protección de derechos fundamentales núm. 173/2020, y que confirmaba las resoluciones administrativas impugnadas.

Los hechos que integraban esos procesos se resumen de esta manera:

1º) La recurrente es Técnico Especialista de Radiodiagnóstico y formaba parte de la bolsa de trabajo de que dispone el Servicio Extremeño de Salud para la selección de personal temporal en esa concreta categoría profesional.

2º) El 23 de junio de 2020 acepta la oferta de nombramiento temporal para trabajar en el HOSPITAL de Cáceres desde el 2 de julio al 30 de septiembre de 2020. Cuando aceptó la oferta realizada por teléfono, se encontraba embarazada de 33 semanas.

3º) El 2 de julio de 2020, fecha de inicio de la prestación de servicios, no se incorporó al puesto y causó baja por incapacidad temporal. El Servicio Extremeño de Salud dejó sin efecto la oferta de trabajo y anuló el llamamiento.

4º) La Sra. Candelaria presentó solicitud para que fuese dejada sin efecto la anulación de su llamamiento, lo que fue denegado por resolución del Gerente del Área de Salud de Cáceres de 22 de julio de 2020, decisión confirmada en alzada por silencio administrativo.

B) La sentencia de instancia y la de apelación, que es la que aquí se impugna parten de negar la aplicación de la sentencia de esta Sala y Sección de 26 de febrero de 2018, recaída en el recurso de casación núm. 1306/2017, afirmando "que son casos en los que ya se había producido la contratación y después se procedió a anular la misma por el embarazo de la correspondiente recurrente. En cambio, en el supuesto enjuiciado en este procedimiento, nos encontramos con que la contratación no se materializó, ya que la apelante se dio de baja el mismo día en el que iba a tomar posesión del puesto ofertado, por lo que no se llegó a producir el nombramiento, como bien se sostiene en la Sentencia apelada".

La Sala del TSJ de Cáceres llega a la desestimación del recurso partiendo del contendido del punto 11.8 del Pacto publicado mediante resolución de 20 de febrero de 2013 de la Dirección General de Trabajo, por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud, suscrito el 17 de enero de 2013 (DOE de 6 de marzo), afirmando que: 

"Como puede observarse en la norma transcrita, existe un tratamiento favorable a las mujeres que se encuentran de baja por incapacidad temporal derivada del embarazo , así como por la posterior maternidad, en cuanto que sería dada de alta y tomaría posesión del correspondiente puesto cuando finalizara dicha situación . Sin embargo, en el caso en el que nos encontramos, teniendo en cuenta que, una vez cesara la apelante en su situación de baja, no sería necesario que cubriera el correspondiente puesto, carece de sentido que se procediera al nombramiento. Este extremo no ha sido discutido por las partes y se ha motivado en todo momento por la Administración demandada, lo que justifica que se dictara la correspondiente Resolución que dejara sin efecto el llamamiento de la actora, que nunca fue nombrada para el puesto al no tomar posesión del mismo.

Como bien señala la Sentencia apelada, diferente hubiera sido el caso de que, una vez nombrada, se la cesara por razón de la incapacidad temporal producida por el embarazo, ya que entonces habría que discernir si existe discriminación por razón de sexo. Sin embargo, el nombramiento nunca se produjo y no son admisibles las alegaciones de la recurrente de que se está produciendo discriminación indirecta por razón de sexo en el acceso y que no es necesario que exista la relación laboral. Ello es así porque no se le impide acceder al puesto, sino que su nombramiento tendría lugar cuando cesara su baja, pero en este caso no sería posible porque habría transcurrido el plazo para el que iba a producirse dicho nombramiento. Ello no obsta para que sea llamada, cuando le corresponda, para otro puesto y pueda tomar posesión del mismo al cesar la baja."

C) Objeto de la litis.

El recurso preparado por doña Candelaria fue admitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de 18 de noviembre de 2021, que fijó como cuestión de interés casacional objetivo determinar:

"Si resulta contrario al principio de igualdad (art. 14 CE) la no formalización del contrato de mujer que no se incorpora a puesto ofertado por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, difiriendo su contratación al momento en que cause alta, si persiste la necesidad que lo motivó."

Además, identificó como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación los artículos 10, 14, 23.2 de la Constitución; los artículos 6.1 y 8 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; los artículos 2.1, 2.3 y 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción de profesionales, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

D) Doctrina del Tribunal Supremo, Constitucional y TJ de la UE.

1º) Tal y como se advierte en el escrito de interposición esta Sala y Sección ha dictado la sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 (ROJ: STS 803/2018 - ECLI:ES:TS:2018:803), recaída en el recurso de casación núm. 1306/2017, empleando argumentos que son trasladables al presente caso y que, junto a lo que añadiremos, permiten llegar a la estimación del recurso de casación ya que, en definitiva, en ambos nos encontramos ante situaciones en las que a mujeres embarazadas se les niega la incorporación efectiva a puestos de trabajo para los que han sido llamadas en razón de estar incluidas en las bolsas de trabajo constituidas para realizar llamamientos temporales, que han manifestado expresamente su aceptación del llamamiento. La diferencia radica exclusivamente en que, mientras en el primer caso se le niega aptitud para trabajar cuando ya había formalizado la relación laboral y por eso se le deniega el alta en la seguridad social, en el caso que integra este proceso se le niega la misma aptitud para trabajar y por ello no se le hace el nombramiento a que tenía derecho por el sistema de listas para nombramiento temporales, pero en ambos casos la decisión administrativa es consecuencia de estar en situación incapacidad laboral por causa de embarazo.

Es cierto que en esa sentencia se analizaban los hechos para fijar la interpretación del artículo 134 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y del artículo 7 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. Pero no cabe duda de que en ella se analiza la problemática antes expuesta sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional, y de este Tribunal Supremo, nacida en aplicación de los artículos 10.1, 14, 23.2 de la Constitución Española, los artículos 6.1 y 8 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y los artículos 2.1, 2.3 y 3 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción de profesionales.

Así, en el fundamento de Derecho séptimo decía el Tribunal Supremo:

"Significativa resulta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de febrero de 2000, asunto 207-1998, Mahlburg, cuando recuerda, en el apartado 29, que "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la negativa de contratación debida al embarazo no puede estar justificada por motivos basados en el perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer embarazada durante su período de descanso por maternidad (sentencia Dekker, antes citada, apartado 12). La misma conclusión se impone respecto del perjuicio económico ocasionado por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar el puesto de que se trata durante el período de su embarazo. Y concluye al declarar que el artículo 2, apartados 1 y 3, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se opone a la negativa a contratar a una mujer embarazada para un puesto de trabajo por tiempo indefinido basada en que una prohibición legal de trabajo vinculada a dicho estado impide, durante el período de su embarazo, que ocupe desde el primer momento dicho puesto".

2º) La sentencia anterior se enmarca en la línea seguida por el TJUE al interpretar la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, ya derogada. De la que son también exponentes las siguientes sentencias.

La no discriminación a las mujeres trabajadoras por circunstancias relacionadas con la maternidad, se afirma por el TJUE cuando declara " que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso (véase la Sentencia de 18 de noviembre de 2004, Sass, C 284/02 , Rec. p. I 11143) " (STJUE de 16 de febrero de 2006, C-294/2004, asunto Sarkatzis).

Se considera que "dado que la Directiva 76/207 aspira a una igualdad material y no formal, las disposiciones de los artículos 2, apartados 1 y 3, y 3 de dicha Directiva deben interpretarse en el sentido de que prohíben cualquier discriminación de una trabajadora debida a un permiso de maternidad o relativa a dicho permiso, cuya finalidad es proteger a la mujer embarazada, sin que proceda tener en cuenta si esa discriminación afecta a una relación laboral existente o a una nueva" (STJUE de 16 de febrero de 2006, C-294/2004, asunto Sarkatzis ).

También había declarado, en fin, que era discriminatoria la ruptura del contrato fundada en el hecho de que una prohibición legal, impuesta por causa del embarazo, impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo (respecto del trabajo nocturno, STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann- Beltermann)."

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo también ha considerado que no puede situarse a la mujer, por razón del embarazo, en su situación desfavorable o perjudicial. Es el caso de la STS de 14 de marzo de 2014 (Recurso de casación nº 4371/2012), al señalar que:

"La singularidad del caso viene dada, pues, porque pone de manifiesto, como se ha dicho, la forma de hacer efectiva la igualdad en las condiciones de realización de la fase de oposición de este proceso selectivo para la mujer que va a dar a luz en vísperas o coincidiendo con la fecha señalada para la prueba. O sea, expresa una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo. (...) Pronunciamiento el nuestro que, como el de la Sala de Valladolid, no supone sino una interpretación de las bases conforme a la Constitución o, si se prefiere, a la igualdad. Y es que, en efecto, la base 6.5 permitía al tribunal calificador buscar la forma de acoger la petición de la Sra. (...) o de establecer cualquier otra, como aplazamiento del ejercicio para evitar el perjuicio que sufrió, pues no se puede dar por cierto que la previsión del llamamiento único de la base 7.6 cerrase la puerta absolutamente a toda demanda de trato diferente con independencia de la causa que invocara".

3º) Doctrina del Tribunal Constitucional.

En fin, también el Tribunal Constitucional cuando se pronuncia sobre la cláusula de no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE, en lo relativo a la situación de riesgo por embarazo, concretamente en la STC 2/2017, de 16 de enero, declara que: 

"La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja para ejercitar o no su derecho de preferencia al tiempo de haberse suscitado la nueva necesidad empresarial, obviándola como trabajadora a tiempo parcial de la empresa que era, así como la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación, por haberse cubierto la necesidad tras la contratación de una persona externa, provocó como efecto peyorativo que la demandante perdiera su oportunidad de poder ejercitar aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral semanal y su traslado a otro centro, como así lo había pretendido al haberlo solicitado después de su reincorporación a la actividad laboral. (...) Procede, pues, declarar que la conducta empresarial vulneró el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo. La actuación empresarial así enjuiciada ocasionó una discriminación directa por razón de sexo resultando la trabajadora perjudicada por su condición de mujer , tras la baja por embarazo y maternidad, al habérsele impedido el ejercicio de un derecho preferente de opción a modificar sus condiciones laborales que le reconocía el convenio colectivo aplicable al ramo de su actividad laboral, colocándola en una clara desventaja como mujer trabajadora con el resto de sus compañeros, lo que, en definitiva, contraviene el derecho fundamental reconocido en el art. 14 CE"."

Y con referencia en esta doctrina sobre el principio de igualdad afirmaba el Tribunal Constitucional que: 

"La solución contraria a la expuesta, es decir, considerar que la mujer embarazada, en situación de riesgo por embarazo, no tiene aptitud ni capacidad para ser contratada, porque necesita haber iniciado la actividad laboral, supone tanto como negar la plena integración de la mujer embarazada, a todos los efectos, en una bolsa de trabajo, pues cuando llega su turno, y resulta seleccionada, nombrada y contratada, se impide su alta laboral al concurrir una situación de riesgo por embarazo, por no haber iniciado la prestación de servicios. Lo que pone de manifiesto el carácter discriminatorio por razón de sexo, pues trunca, de entrada, sus posibilidades laborales, situando a la mujer en una situación de desventaja por el riesgo asociado a la maternidad en general y al embarazo en particular."

Todo lo razonado en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2018 debe reiterarse en este caso, donde se niega la aptitud de la mujer embarazada para trabajar y por ello no se le hace el nombramiento a que tenía derecho por el sistema de listas para nombramientos temporales.

A ello nos lleva de manera expresa la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 108/2019, de 30 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de amparo 2925/2018. Interesa destacar lo siguiente:

1º.- En su fundamento de Derecho segundo, dice que "La doctrina constitucional ha declarado de forma reiterada y constante que este tipo de discriminación comprende no solo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, y por referirnos a la última que lo afirma en esos estrictos términos, STC 2/2017, de 16 de enero, FJ 5), vinculando particularmente con esto último el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer , toda vez que se trata de un elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres . En este sentido, se afirma que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo" (en el mismo sentido, por ejemplo, STC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 6)."

2º.- En su fundamento de Derecho cuarto, al exponer los factores que concurren singularmente en el caso, comienza por analizar: "a) La prohibición de discriminación por razón de sexo cuando no ha sido aún formalizada la relación contractual “, y, en ese concreto ámbito, afirma: "Uno de esos elementos radica en que la controversia se localice en el estadio del acceso al empleo, en concreto en los momentos anteriores a la formalización de la relación contractual. Sin necesidad de abordar la cuestión a fondo, bastará recordar la doctrina constitucional en la materia. Como señalara la STC 214/2006, de 3 de julio, FJ 3, hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, "aun sin encontrarse vigente una relación laboral". Asimismo, la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 3, declaró que no puede sostenerse en modo alguno que "solo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza" discriminatoria, puesto que, de mantenerse la postura anterior, añadía este último pronunciamiento, "quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer , la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2 CE)".

En suma, no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo, de suerte que la afectada estará amparada por el art. 14 CE en ese estadio con la prohibición de discriminación directa o indirecta garantizada por su contenido esencial.

La pretensión de la ahora recurrente, entonces, no podría decaer por la no articulación jurídica previa de la relación contractual, ya que el art. 14 CE, en su tutela antidiscriminatoria, gobierna también esa fase del curso laboral y sus formalizaciones jurídicas."

E) Regulación legal.

Finamente, también es necesario poner de relieve que, con efectos de 15 de agosto de 2009, fue derogada la Directiva 76/207/CE, de 9 de febrero, ello de conformidad con el artículo 34 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. La regulación que contiene esta última Directiva parte, en lo que ahora nos afecta, de afirmar "(23) De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. Dicho trato debe por lo tanto figurar expresamente en la presente Directiva.".

A tal efecto, contiene las siguientes previsiones: (i) el artículo 1, que lleva por título "Finalidad", es del siguiente tenor: "La presente Directiva tiene por objeto garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. A tal fin, contiene disposiciones destinadas a aplicar el principio de igualdad de trato en lo que se refiere a: a) el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional; [...].”. (ii) El artículo 2 dispone que "A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) "discriminación directa": la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable; b) "discriminación indirecta": la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.". (iii) El artículo 14 de la misma Directiva, que lleva por título "Prohibición de discriminación", dispone : "1. No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: a) las condiciones de acceso al empleo, al trabajo por cuenta propia o a la ocupación, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad y en todos los niveles de la jerarquía profesional, incluida la promoción; [...]". Pues bien, esta regulación necesariamente nos lleva a estimar plenamente aplicable la citada STC 108/2019, de 30 de septiembre.

F) Conclusión.

1º) Con base en todo lo expuesto tenemos que concluir que no se compadece con el principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (artículos 10.1 y 14 de la CE), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja.

Y a ello no puede oponerse con éxito el contenido de la resolución de 20 de febrero de 2013, de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura, por la que se dispone la publicación del "Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud", suscrito el 17 de enero de 2013, que aparece publicada en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) de 6 de marzo de 2013. Este pacto contempla en su cláusula 11, que es la que regula la gestión de las bolsas de trabajo, que: "8. El aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca [...].

A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca.".

Efectivamente, como se dijo en la sentencia ya citada del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018, "cabe resaltar cómo el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que "la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". De este modo, deben ofrecerse las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora, por circunstancias derivadas de la maternidad, que impidan o neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la CE.". Este deber de garantizar la no discriminación y la necesidad de adoptar medidas tuitivas es también desarrollado en el fundamento de Derecho cuarto de la ya citada STC 108/2109, de 30 de septiembre.

Y, en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado. No es posible admitirlo con la mera aplicación de esa resolución de 20 de febrero de 2013, pues lo cierto es que la medida alternativa prevista nunca fue aplicada y, además, no permite el logro de esa finalidad en este caso puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación , de que no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020.

2º) Trasladando a nuestro caso la anterior argumentación y la doctrina jurisprudencial, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que:

“Resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española no formalizar el contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación”.

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