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domingo, 25 de octubre de 2020

Existe despido improcedente cuando no se produce la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, por lo que no puede hablarse de una válida extinción del contrato ya que la vacante persiste y la finalización del contrato no es imputable al trabajador, que no debe soportar las consecuencias.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de enero de 2020, nº 58/2020, rec. 3279/2017, declara que existe despido improcedente cuando no se produce la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, por lo que no puede hablarse de una válida extinción del contrato ya que la vacante persiste y la finalización del contrato no es imputable al trabajador, que no debe soportar las consecuencias.

En suma, no se ha producido la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, lo cual no puede servir de causa válida de extinción del contrato. Por ello, estamos ante un despido que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias aparejadas a dicha calificación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO:

1º) El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla desestimó la demanda de despido del actor entendiendo válidamente extinguido el contrato de interinidad del mismo por cubrirse la plaza con otro interino que, a diferencia del demandante, sí poseía la titulación de médico especialista requerida para el puesto para el que había sido contratado éste en un momento en que no había personas con dicha especialidad en la lista de candidatos. 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla confirma la sentencia de instancia que niega que la extensión en el tiempo del contrato pueda dar lugar a la consolidación del puesto de trabajo ni impida la extinción del mismo, si bien reconoce al actor una indemnización equivalente a 8 días de salario por año trabajado. 

2º) El primero de los dos puntos casacionales que expone el recurso del trabajador sirve para combatir la calificación del cese, afirmando que el mismo debe ser declarado como un despido improcedente. 

Para satisfacer el ineludible requisito de la contradicción doctrinal del art. 219.1 LRJS, la parte recurrente invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 18 julio 2014 (rollo 270/2014), confirmatoria de la del Juzgado que había declarado que el cese constituía un despido improcedente. 

Tanto en este caso como en el de la sentencia referencial se está ante médicos contratados por los servicios públicos de salud mediante contratos temporales para un puesto que requiere una determinada titulación de especialista. Al igual que ocurría con el actor, en el caso de Murcia la demandante ejercía funciones de especialista sin poseer la titulación de la especialidad correspondiente. También sucede en el caso de la sentencia de contraste que la trabajadora fue cesada por la ocupación del puesto de modo temporal por otro médico que sí reunía la condición de especialista (dicha persona cesó posteriormente cuando la plaza fue cubierta por personal fijo), impugnándose en el pleito dicho cese como despido. 

Pese a que en el caso de la sentencia de contraste existía una cadena de contratos temporales que provoca que se declare a la trabajadora como indefinida no fija, mientras que en este caso nos encontramos ante un único contrato de interinidad por vacante, en ambos supuestos se trata de determinar si la contratación de otro médico, con la titulación de especialista y de forma temporal, constituye una cobertura reglamentaria de la plaza y, en definitiva, causa válida de extinción. Se trata de una cuestión que es común en ambos casos, siendo irrelevante, a estos efectos, que en uno estemos ante un interino por vacante y en el otro se le reconozca la condición de indefinido no fijo, puesto que, precisamente, de producirse tal cobertura reglamentaria ambas modalidades de contratación se extinguirían por tal causa. 

La contradicción es clara puesto que, mientras que la sentencia recurrida considera que el contrato estaba sometido a la condición de que pudiera contratarse a quien estuviera en posesión de la titulación, la contratación de la persona que reúne tal requisito supone la ocupación de forma reglamentaria; la sentencia de contraste razona que la parte demandada conocía la carencia de titulación desde el inicio. 

3º) El recurrente precisa: a) que no defiende la consolidación de un puesto de trabajo fijo; b) que la causa de extinción utilizada no estaba incorporada en el clausulado del contrato como condición resolutoria; y c) que la contratación era abusiva en la medida que se mantuvo al actor durante seis años sin que se convocara el nuevo proceso de contratación y, aun así, éste no se culminó hasta dos años después (2015), por lo que, a su juicio, debió acudirse a una extinción por causas objetivas. 

C) OBJETO DE LA LITIS:  Empezaremos por analizar la cuestión de la causa de los ceses, puesto que, como hemos apuntado al examinar la contradicción, el mantenimiento de la validez del contrato de interinidad por vacante o la consideración de que la relación hubiera de calificarse de indefinida no fija no altera el análisis del concreto supuesto que aquí se nos plantea ya que en los dos tipos de relación laboral la cobertura reglamentaria de la plaza actúa de causa válida de extinción. Las diferencias entre una y otra modalidad se plasman en las consecuencias económicas del cese, a las que nos dedicaremos más adelante. Vamos, pues, a examinar si cabe considerar que estamos ante la cobertura reglamentaria de la plaza cuando la administración sanitaria contrata temporalmente a otra persona por la sola circunstancia de que ésta posee una titulación de la que el trabajador cesado carece. 

1º) Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, esta Sala tuvo ya ocasión de pronunciarse respecto de casos análogos al presente. Lo hicimos en las STS/4ª de 22 diciembre 1995 (rcud. 1804/1995), 21 mayo 1996 (rcud. 245/1995), 2 abril 1997 (rcud. 3273/1996), 7 julio 1998 (rcud. 4793/1997), 2 diciembre 1998 (rcud. 228/1998), 25 mayo 1999 (rcud. 884/1999), 20 octubre 1999 (rcud. 4752/1998) y 25 octubre 2002 (rcud. 2096/2000), en las que se afirmaba que, si la causa del nombramiento fue la carencia de médicos especialistas, -"ante la eventualidad de dejar de prestar el servicio de la especialidad"- el cese por la designación "-aun provisional- de un especialista está justificada por razones de mejora del servicio", puesto que se trataba de contrato "sujeto a una condición resolutoria, producida la cual, procedía la extinción de la interinidad". Es más, se acepta que la posibilidad de sustituir a un médico no especialista por otro que tenga la condición de especialista se considere "como condición resolutoria tácita de los contratos de interinidad". 

2º) Ahora bien, en todos aquellos casos se trataba de personal estatutario que se regía por el Decreto 3160/1966, del Estatuto jurídico del personal médico -después sustituido por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-, y así se decía en las sentencias citadas que se apoyaban en el primero de los textos normativos indicados. En efecto, en el art. 9.1 de esta última norma legal se dispone:

 

"Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución". 

Sin embargo, en el presente caso la administración sanitaria empleadora no ha acudido a esa vía de incorporación de su plantilla, sino lisa y llanamente a un contrato laboral, sujeto al Estatuto de los trabajadores. 

Nótese que la condición de personal estatutario hubiera determinada la incompetencia del orden jurisdiccional social en favor del contencioso-administrativo. Precisamente la doctrina de esta Sala antes expuesta es anterior a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, a partir de la cual se afirma la falta de competencia del orden social para conocer de las reclamaciones del personal estatutario (STS/4ª/Pleno de 16 diciembre 2005 -rec. 39/2004-). 

3º) Ello nos lleva a examinar el contrato del actor a la exclusiva luz de la legislación laboral y, en suma, a atenernos al sistema de contratación temporal que se regula en los arts. 15 y 49.1 c) ET, y en el RD 2720/1998, de desarrollo reglamentario; sin que la doctrina sentada en relación a los estatutarios sea transpolable. 

Niega la parte recurrida en su escrito de impugnación que sea relevante la naturaleza laboral del vínculo y sostiene que quien carece del título de especialista "no podría ser personal estatutario propietario, ni laboral fijo, ni laboral indefinido". No obstante, lo cierto es que la demandada llevó a cabo la contratación del actor en junio de 2007 con pleno conocimiento de esa circunstancia y, además, ha mantenido tal situación sin cambio alguno hasta que en 2013 convocó un proveo de selección el cual desembocó en abril de 2015 con la cobertura -interina- del puesto del trabajador demandante. 

Resulta difícil admitir que la cobertura por esta vía pueda ser considerada como la causa válida de finalización del contrato de interinidad por vacante puesto que lo que evidencia el nuevo contrato es que dicha situación de vacancia persiste. Aun cuando se alegue que se trataba de regularizar contrataciones no ajustadas a los requerimientos de titulación exigibles para el puesto especifico, no se comprende que se hubiera destinado a quien no poseía tal titulación al desempeño de un trabajo que sí lo exigía. No puede considerase que tal modo de proceder sea imputable al trabajador, el cual no debe soportar ese defectuoso encuadramiento, máxime cuando se ha mantenido en el mismo prestando los servicios -que, al parecer, exigían aquella titulación de la que carece-, durante un espacio de tiempo cuya amplitud permite negar cualquier inicial error o confusión al respecto. 

En suma, no se ha producido la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, lo cual no puede servir de causa válida de extinción del contrato. Por ello, estamos ante un despido que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias aparejadas a dicha calificación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 ET. 

Ello hace irrelevante cualquier disquisición sobre la posible conversión de la relación en indefinida no fija, la cual no se desprende sin más de lo dispuesto en el art. 70 EBEP, como hemos señalado en múltiples ocasiones, sino en la apreciación del uso fraudulento o abusivo de la contratación temporal. 

D) CONCLUSION: Por todo lo expuesto, el Tribunal Supremo estima la pretensión principal del recurso, casa y anula la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estima el recurso de dicha clase de la parte demandante y, en consecuencia, revoca la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda inicial, declara improcedente el despido del actor de 25 de abril de 2015, condenando a la parte demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido -con salarios de tramitación en tal caso- o la indemnización en la suma de 56.945,40 euros.

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Sanción impuesta al titular de una farmacia por ausentarse de la misma para trabajar en el horario mínimo de apertura de la farmacia en otro trabajo, porque el nombramiento de un farmacéutico adjunto no exonera al farmacéutico del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 19 de abril de 2016, nº 179/2016, rec. 173/2015, confirma la sanción impuesta al titular de una farmacia por ausentarse de la misma para trabajar en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, porque el nombramiento de un farmacéutico adjunto no exonera al farmacéutico del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia. 

El Tribunal considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales. 

Pues, “los farmacéuticos adjuntos sólo podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular”, pero no de forma habitual durante el horario mínimo de apertura. 

B) HECHOS. 

1º) De la prueba obrante en los autos y practicada en el acto de la vista consta acreditado que el recurrente, farmacéutico del Colegio de Santa Cruz de Tenerife es titular de una farmacia sita en Puerto de La Cruz desde el 8/6/1994 y cuyo horario de funcionamiento para el año 2011 era de 9:00 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 de Lunes a Viernes y de 9:00 a 13:30 los sábados. 

Resulta acreditado asimismo que el actor, desde el 1/9/2002 es funcionario del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, en el IES "Los Gladiolos" del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, en la especialidad "Procesos de diagnóstico Clínico y productos Ortoprotésicos" y que su horario docente durante el curso 2010/2011 es el obrante al Folio 123 del EA, impartiendo semanalmente 16 horas de clases curriculares, una hora para actividades de Plan de acción tutorial, dos horas para la actividad tutorial, cuatro horas de guardia y una hora de reunión de departamento, lo que hace un total de 24 horas semanales computables. 

Consta acreditado que los días en los que se inspeccionó la oficina de farmacia (16 y 23 de marzo y 14 de abril de 2011 el farmacéutico titular de la misma no se encontraba en la misma al estar desempeñando sus funciones como docente en el indicado Centro de Educación Secundaria (que se encuentra a más de 36 kilómetros de distancia de la oficina de la cual es titular). 

2º) A partir de estos hechos, que aquí se consideran plenamente acreditados este Juzgador no puede aceptar que el nombramiento de un farmacéutico adjunto exonere al actor del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia, ya que ya que en nuestro derecho se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», que lo sujetan a determinadas limitaciones y exigencias, ya que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en oficina de farmacia «no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario» (STS de 24/3/1998) y que el artículo 14 LOFC es taxativo al indicar que: 

 

"Los farmacéuticos adjuntos podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular." 

Por lo tanto, la regla general es que la farmacia sea atendida por el farmacéutico titular (o el sustituto del mismo en los supuestos tasados del artículo 13 LOFC) y que el farmacéutico adjunto realice labores de colaboración o de suplencia esporádica y puntual (Sentencia del TS de 6 de mayo de 1992). 

3º) La resolución aquí impugnada se ha dictado siguiendo el procedimiento legalmente establecido, indicando los hechos constitutivos de infracción, el tipo de infracción en que se ha incurrido y la sanción correspondiente. No existe déficit de motivación causante de indefensión material que invalide la sanción, ni la concurrencia, sin que se haya observado ni acreditado la invocada falta de imparcialidad u objetividad en la instrucción del expediente. 

El actor como funcionario docente de la Consejería de Educación y como farmacéutico colegiado está obligado a conocer el régimen de incompatibilidades vigentes en la función pública en general y aplicables a los propietarios de oficinas de farmacia en particular por lo que no cabe hablar de mera irregularidad en el cumplimiento de las funciones profesionales del artículo 84.6, siendo constitutiva de una falta grave del artículo 85.8 LOFC y habiéndose impuesto la mínima sanción posible (87.1.b LOFC).  

C) FONDO DEL ASUNTO.  La parte cuestiona la obligación de permanencia del artículo 11 de la LOFC en relación con su artículo 77.3-b), señalando que no se infiere que el titular deba estar presente "la totalidad del horario", a su juicio, únicamente "que exista presencia física con carácter general".  Los preceptos disponen: 

Artículo 11 Obligaciones de los titulares.

 

1. Los titulares de la autorización administrativa son los responsables de las funciones descritas en el artículo 8 de esta Ley.

 

2. La presencia física, en la oficina de farmacia, del titular o de, al menos, uno de los cotitulares de la autorización propietario al menos del 25% de la oficina de farmacia o, en su caso, del sustituto o regente, es obligatoria para el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 8 de la presente Ley, dentro del horario de atención al público que se establezca.

 

3. En ningún caso se podrá dispensar medicamentos sin la presencia física, en la oficina de farmacia, de al menos uno de los farmacéuticos indicados en el apartado anterior, salvo los casos excepcionales de regencia o sustitución previstos en los dos artículos siguientes. 

Artículo 77.3.b). Régimen de incompatibilidades. 

(...)

 

3. El ejercicio profesional como farmacéutico en cualquiera de los establecimientos regulados en la presente Ley es específicamente incompatible con:

 

(...)

 

b) Cualquier otra actividad profesional que impida la presencia física, con carácter general, del farmacéutico en el horario mínimo de funcionamiento. 

De su examen, al igual que concluyó el Magistrado de instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales. Además, la norma si específica, a los efectos aquí examinados, la presencia del farmacéutico que debe cumplirla: el titular, cotitular, sustituto o regente autorizado, artículos 8, 12 y 13. 

La contratación de un farmacéutico adjunto se requiere para garantizar la presencia y actuación profesional de un farmacéutico «durante la realización de horarios superiores al mínimo establecido» (artículo 5.4), o tramitación de un expediente de sustitución por enfermedad o cumplimiento de deberes inexcusables (artículo 14.3), régimen que refuerza la obligación específica de presencia física del farmacéutico titular. 

Resultando notorio que en el caso no se cumplió, habida cuenta de que el horario docente del recurrente, que supone su presencia en el centro docente de lunes a viernes --hecho que no se discute- lo impedía. Lo que no se desvirtúa por su alegación de que cumple con el precepto atendiendo la oficina en los fines de semana, guardias u horario ampliado, esto es, cuando no cumple con el horario docente. Pues la presencia física en la oficina de farmacia se exige durante el horario "mínimo" de atención al público, dejando fuera, periodos de turnos de guardia y jornadas prolongadas. El horario mínimo semanal que fija el Decreto 57/2009 (artículo 4), se reparte de lunes a viernes, en jornadas de mañana y tarde, y los sábados, en jornada de mañana. Luego la presencia física debe tener lugar en esos días y en ese periodo.

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Existe un despido improcedente en la extinción del contrato temporal de un profesor asociado cuando queda probado que no desempeña ninguna clase de actividad profesional al margen de la universidad que pudiere justificar esa modalidad de contratación, por lo que no se cumple el requisito de que pudiere aportar sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 16 de julio de 2020, nº 659/2020, rec. 2232/2018, estima que existe un despido improcedente en la extinción del contrato temporal de un profesor asociado cuando queda probado que no desempeña ninguna clase de actividad profesional al margen de la universidad que pudiere justificar esa modalidad de contratación, por lo que no se cumple el requisito de que pudiere aportar sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad. 

La docente tuvo varios contratos: como profesora asociada de 1995 a 1996, como profesora ayudante de Escuela Universitaria entre 1997 y 1999, como profesora ayudante de Facultad y Escuela Técnica Superior durante 5 meses en 1999, como profesora asociada entre 1999 y 2000, como profesora asociada entre 2000 y 2012 y finalmente como profesora ayudante entre 2012 y 2017. En ningún momento de los 22 años transcurridos ejerció otra actividad profesional. 

El Tribunal Supremo declara que la renovación de los sucesivos contratos temporales suscritos entre la Universidad y la demandante, prolongados durante 22 años, "no han cumplido ni el régimen de contratación administrativo, ni tampoco el régimen laboral, sino que se formalizaron para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente, lo que constituye un concepto distinto de las posibles necesidades permanentes de la docencia universitaria".

Aunque reconoce que "podría valorarse como ajustada a derecho la aislada y exclusiva valoración del último contrato como profesora ayudante formalizado en el mes de mayo de 2012", esa contratación "ya nace viciada por la previa existencia de los diferentes e irregulares contratos de profesora asociada firmados desde el mes de octubre de 1995". 

Lo que realmente hay en este tipo de situaciones es la utilización de una modalidad contractual, generalmente temporal, para la realización de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado. Existe, por tanto, una situación de fraude en la utilización de la modalidad contractual de que se trata. 

B) HECHOS: La cuestión a resolver es la de determinar si constituye despido improcedente la extinción de la relación laboral de quien ha venido prestando servicios como profesora de universidad desde el año 1995 hasta el año 2017, a través de diferentes modalidades contractuales, conforme a lo siguiente: 

- Profesora Asociada de 25/10/1995 a 30/9/1996.

- Profesora Ayudante de Escuela Universitaria de 10/1/1997 a 26/4/1999.

- Profesora Ayudante de Facultad y E.T.S de 27/4/1999 a 20/9/1999.

- Profesora Asociada de 1/10/1999 a 12/12/2000.

- Profesora Asociada de 13/12/2000 a 3/5/2012.

- Profesora Ayudante de 4/5/2012 a 3/5/2017. 

Se declara expresamente probado que en todos estos periodos ha impartido las asignaturas referidas en las declaraciones sobre actividad docente según la carga lectiva del contrato correspondiente, con autonomía para impartir docencia y responsabilidad en la corrección y revisión de exámenes, firma de actas y atención de tutorías. 

Así como también se dice que no desempeñaba ninguna actividad profesional fuera de la Universidad.

Dándose la circunstancia de que en el año 2013 superó las pruebas para la obtención del título de Doctor por la Universidad de Valladolid, sin haber obtenido la acreditación a la fecha de la extinción de la relación laboral que le fue notificada el 22 de marzo de 2017. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: Una vez establecida la existencia de contradicción la cuestión a resolver se ciñe en determinar cuál haya de ser la calificación jurídica que ha de darse al cese de un profesor universitario por finalización de su último contrato temporal, tras una secuencia de contratos realizados al amparo de distintas modalidades contractuales de las previstas en la legislación universitaria, cuando las actividades docentes desarrolladas lo han sido para cubrir necesidades habituales, permanentes y estructurales, y ha quedado acreditado que no desempeñaba ninguna actividad profesional fuera de la Universidad durante el dilatado periodo de tiempo en el que han prestado tales servicios bajo la condición de profesor asociado. 

1º) Para lo que debemos estar a la uniforme doctrina que a tal respecto hemos establecido en las Sentencias del TS nº 1/6/2017, rcuds. 2890/2015 y 22/6/2017, rcud. 3047/2015; así como en las de 28/1/2019, rcud. 1193/2017, y 15/2/2018, rcud. 1089/2016, por más que en esta última nos hubiere llevado a un resultado distinto, al haberse acreditado en ese caso que el profesor contratado como asociado desempeñaba una actividad profesional al margen de la Universidad. 

2º) Los criterios que de todas ellas se desprenden pueden resumirse de la siguiente forma: 

A) "Tanto en el ámbito de las relaciones laborales entre privados como en el de las que se producen con las administraciones públicas la regla general es el de la fijeza de las relaciones laborales, esto es, la de que los contratos de trabajo se entienden celebrados por tiempo indefinido salvo que expresamente se pacte su duración temporal, lo que sólo podrá hacerse en los supuestos de contratación temporal previstos por la ley. Así se desprende la legislación de la Unión Europea y de la española. En el propio preámbulo del Acuerdo Marco celebrado entre las organizaciones interprofesionales (CES, UNICE y CEEP) sobre trabajo de duración determinada incorporado como anexo a la Directiva 1999/70 CE". 

B) Con carácter general, la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/2015, "Pérez López") en interpretación de las cláusulas 3ª a 5ª del mencionado Acuerdo Marco ha establecido, en un asunto concerniente a una Administración Pública, que "la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades" y que "la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal". 

C) En el específico ámbito de las Universidades: "El artículo 48 de la de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades , de 21 de diciembre (BOE nº 307, de 24 de diciembre de 2001, p. 49400), en su versión modificada por la Ley Orgánica nº 7/2007, de 12 de abril (BOE nº 89, de 13 de abril de 2007 (LOU) establece, en líneas generales, que el régimen jurídico aplicable al personal docente e investigador de las universidades contratado laboralmente viene dado, de una parte, por las previsiones contenidas en dicha Ley y en su normativa de desarrollo, aplicándose con carácter supletorio lo dispuesto en el ET y demás normativa laboral; y, de otra, por lo establecido en la normativa autonómica, habida cuenta de la remisión que en los términos de la presente Ley y en el marco de sus competencias se efectúa en favor de las Comunidades Autónomas. Se confecciona, de este modo, un complejo sistema de reenvío a fuentes normativas de distinta naturaleza, con el fin de regular la relación laboral de profesorado que constituye la LOU. De todo ese complejo panorama normativo, interesa destacar, a los efectos del presente recurso, que la configuración de los diferentes contratos que han vinculado al recurrente con la Universidad de Barcelona a lo largo de su dilatada prestación de servicios (sucesivamente los de profesor asociado, profesor colaborador y profesor lector) han sido siempre de carácter temporal, en consonancia con la configuración normativa de dichos contratos. 

D) Por ese motivo, la singular modalidad de profesor asociado, "con independencia de las diferentes regulaciones y regímenes jurídicos" "... ha estado siempre vinculada a profesionales de reconocido prestigio. Con su formalización se pretende incorporar al mundo universitario a tales profesionales para puedan aportar la experiencia y conocimientos adquiridos en su actividad profesional diaria. Siendo esto así, no sólo se deberá acreditar el desempeño de una actividad profesional distinta a la universitaria, sino también, que ésta guarde relación directa con las actividades docentes fijadas en la convocatoria y que, a su vez, se haya desempeñado durante un lapso de tiempo más o menos amplio que le confiera al candidato la condición de "profesional de reconocido prestigio". 

E) A tal efecto, el art. 53 LOU, establece que: "La contratación de Profesoras y Profesores Asociados se ajustará a las siguientes reglas: a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad. c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial. d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario.

F) De lo que, en buena lógica, se deduce que "el contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial, siendo renovable mientras se mantenga el presupuesto que legitima esta contratación, esto es, se siga desempeñando la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. Obviamente, cuando no se cumplen los presupuestos que legitiman este tipo de contratación, así como cuando la actividad docente desempeñada está absolutamente desvinculada de la actividad profesional que desempeña el docente fuera de la Universidad se desvirtúa la esencia de esta modalidad contractual". 

Y ponemos de relieve, que "en el ámbito de la docencia universitaria la contratación temporal es posible en los supuestos previstos en la ley, incluso para atender necesidades permanentes, siempre que tales contrataciones respondan a los fines e intereses protegidos por la norma legal que habilita la correspondiente contratación temporal, bien sea por razones ligadas a la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional con la formación de los alumnos, bien a exigencias conectadas a la promoción y formación del docente, o a cualquier otra finalidad legalmente establecida". 

3º) Aquí debemos volver a destacar la importancia de esta última consideración, para reiterar que no hay obstáculo legal alguno que impida a la Universidad contratar temporalmente a su profesorado para la realización de estas tareas docentes que forman parte de sus ordinarias y permanentes necesidades, pero teniendo en cuenta que la modalidad de contratación debe ajustarse ineludiblemente a los requisitos y presupuestos que la habilitan en razón de las finalidades legalmente previstas para cada una de ellas, que en el caso de los profesores asociados ya hemos visto que es la de desarrollar, a tiempo parcial, tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad , por quienes acreditan la condición de ser especialistas de reconocida competencia que ejercen su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. 

Como se dice en la Sentencia del TS de 28/1/2019, rcud. 1193/2017, el órgano judicial debe comprobar en cada caso concreto "que con la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada de "profesor asociado" se trata realmente de cumplir con las finalidades exigibles legalmente (en especial, "desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencias profesionales a la universidad"), y que la normativa para la contratación universitaria española no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente, no pudiendo aplicarse dicha normativa, -- como establece la citada STJUE 13-03-2014 --, para lograr "el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente". 

Esta última consideración con la que indicamos que el órgano judicial debe constatar que la normativa para la contratación universitaria española no se haya utilizado para cubrir necesidades permanente y duraderas de contratación del personal docente, no es contradictoria, sino complementaria, con la anterior afirmación en la que admitimos, en relación a los profesores asociados, que su contratación es posible en los supuestos previstos en la ley, incluso para atender necesidades permanentes y habituales de la Universidad. 

Lo que queremos decir con esto último es que la contratación de profesores asociados debe sujetarse en todo momento a los requisitos objetivos que justifican la temporalidad de sus contratos de trabajo que hemos mencionado anteriormente, esto es: a) Que se trate de profesionales de reconocido prestigio que ejercen su actividad profesional fuera del ámbito universitario; b) Que su actuación docente mantenga la necesaria relación entre la realidad práctica y profesional con la formación de los alumnos, por ser la única forma con la que se podrá cumplir con la característica finalidad de esta clase de contrato que no es otra que la de aportar sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad : y c) La consecuente necesidad de que la contratación sea a tiempo parcial. 

Cuando la contratación del profesor asociado no respete todos estos requisitos es cuando se incumpliría la normativa legal que justifica la temporalidad del contrato de trabajo, y se estaría utilizando entonces dicha normativa para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación del personal docente, tal y como así concluimos por este motivo en aquella STS 28/1/2019, rcud. 1193/2017, tras afirmar que a la Universidad le corresponde la carga de probar que la prestación de servicios se ajusta a todas esas exigencias legales. 

D) ARGUMENTACION DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Bajo esos presupuestos afirmamos igualmente en todas nuestras anteriores sentencias, que estos criterios no son en absoluto contrarios a la correcta interpretación de la Sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014 (asunto C-190/13). 

Lo que en dicha resolución se concluye, es que la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, del anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, "no se opone a una normativa nacional que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula". 

2º) De lo que se trata es de que exista una justificación objetiva para los contratos de duración determinada celebrados con profesores asociados, cuya finalidad es la de atender una necesidad recurrente o permanente de las universidades, en tanto que "la naturaleza de la actividad docente en cuestión y las características inherentes a tal actividad pueden justificar, en el contexto de que se trate, el uso de contratos de trabajo de duración determinada" ..."en la medida en que el profesor asociado, en virtud de tal contrato de trabajo de duración determinada, ejecuta tareas docentes bien definidas -ligadas a su quehacer profesional fuera de la universidad - que forman parte de las actividades habituales de las universidades ". 

Razones por las que finalmente concluimos que no puede hablarse propiamente de la nulidad del contrato temporal que se ha formalizado para la realización de tareas docentes universitarias en supuestos no previstos en la propia norma que regula la modalidad contractual utilizada, puesto que en esos casos "ni hay vicio en el consentimiento, ni el objeto del contrato es ilícito porque se dirige a intercambiar trabajo y salario y porque no hay una simulación contractual propiciada por la concurrencia de una causa torpe por la que las partes pretendan ocultar un propósito negocial distinto del contrato que suscriben. Lo que realmente hay en este tipo de situaciones es la utilización de una modalidad contractual, generalmente temporal, para la realización de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado. Existe, por tanto, una situación de fraude en la utilización de la modalidad contractual de que se trata". 

Con las consecuencias legalmente previstas en nuestro ordenamiento jurídico, que llevan a considerar en esos casos que "se produce automáticamente su conversión en indefinido (o, en el caso de las Administraciones Públicas como es el supuesto aquí contemplado, en indefinido no fijo) de forma que la extinción empresarial basada en la finalización del supuesto carácter temporal del vínculo contractual determinará que sea calificada como despido improcedente (SSTS de 6 de mayo de 2003, rcud. 2941/2002 y de 7 de diciembre de 2011, rcud. 935/2011; entre otras)". 

3º) FRAUDE DE LEY: Lo que nos llevó en aquellos asuntos a concluir que era contraria a derecho la formalización por la Universidad de " sucesivos contratos de duración temporal (de profesor asociado, profesor colaborador, profesor lector) cuya celebración en fraude de ley resulta evidente por cuanto que, por un lado, se dirigieron a la realización de necesidades docentes regulares y estructurales de la universidad demandada que no estaban ligadas a los objetivos propios de la contratación utilizada; y, por otro, no había quedado acreditado que el demandante realizara una actividad profesional ajena a la Universidad cuando fue contratado como asociado, ni que en la contratación como profesor lector se cumplieran mínimamente las finalidades formativas ligadas a dicha modalidad contractual. 

Y eso suponía la ilícita concatenación "de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal, sino muy al contrario permanente y duradero, naturaleza que no está justificada a efectos de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo Marco puesto que no pueden utilizarse para el desempeño permanente y duradero, aun a tiempo parcial, de tareas docentes incluidas normalmente en la actividad del personal docente permanente y que, además, están alejadas de la configuración finalista de los propios contratos utilizados lo que revela la infracción de las normas que regulan dicho tipo de contratos", lo que supone una actuación fraudulenta que determinó, por ministerio de la ley, "la consideración de que existía un contrato de carácter indefinido no fijo, cuya unilateral extinción bajo la alegación de finalización de una duración temporal inexistente debió calificarse como despido improcedente". 

A lo que añadimos un última precisión, para dejar constancia de que "No obsta a esta conclusión que el apartado 2 de la Disposición Adicional Decimoquinta ET excluya de la aplicación del artículo 15.1.a) ET sobre duración máxima del servicio de obra a las modalidades particulares de contrato de trabajo previstas en ella Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otra norma con rango de ley cuando los contratos estén vinculados a un proyecto específico de investigación o inversión por un período superior a tres años. Ninguno de los contratos suscritos por el recurrente se encuentra entre los que prevé la aludida excepción. Es más, tampoco resulta de aplicación la excepción que el apartado 3 de dicha Disposición Adicional establece respecto de la conversión en fijos derivada del encadenamiento de contratos (artículo 15.5 ET)) para este tipo de modalidades contractuales universitarias, puesto que el supuesto que nos ocupa no es encuadrable en dicho precepto estatutario que se refiere al encadenamiento de contratos. Según este apartado 5 del artículo 15 ET adquirirán la condición de trabajadores fijos los que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada. 

En el asunto que examinamos no estamos en presencia de un encadenamiento de contratos ajustados a derecho y válidamente concluidos por lo que se refiere a su duración temporal que superen el determinado límite establecido en la norma. Aquí, como ha quedado reseñado, estamos ante un supuesto de utilización fraudulenta de modalidades contractuales. Fraude cuya consecuencia no puede ser otra que establece el propio ordenamiento jurídico y que conduce a la nulidad de las cláusulas de temporalidad incluidas en cada contrato y su sustitución por el carácter indefinido no fijo del contrato que liga a las partes". 

E) CONCLUSIONES: La aplicación de estos mismos criterios al caso de autos obliga a considerar contrarios a derecho los distintos contratos temporales como profesora asociada suscritos por la recurrente entre el mes de octubre de 1995 y mayo de 2012, no porque se hubiere dedicado en tal condición a impartir las asignaturas correspondientes a la actividad docente ordinaria, habitual y permanente de la Universidad, sino por el hecho de que ha quedado probado que no desempeñaba ninguna clase de actividad profesional al margen de la Universidad que pudiere justificar esa modalidad de contratación, por lo que no se cumple el requisito de que pudiere aportar "sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad”.

1º) En este extremo debemos precisar que no conduce a una solución diferente lo que dispone el art. 20.1 del Artículo 20 RD 898/1985, de 30 de abril, sobre Régimen del Profesorado Universitario, al que se acoge la sentencia recurrida, (que por error cita el art. 10.1 de esa misma norma).

 

Ese precepto establece que "Las Universidades podrán contratar, mediante relación de empleo de duración temporal, a tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad y Profesores visitantes, todo ello conforme a lo establecido en el art. 33.3 de la Ley de Reforma Universitaria". 

Contra lo que sostiene la sentencia recurrida, la utilización del adverbio "normalmente" no está dirigida a excepcionar la regla general para permitir que, de manera excepcional, pueda contratarse como profesor asociado a quien no desarrolla una actividad profesional fuera de la Universidad. 

Ni es esa la adecuada interpretación de la norma, ni puede tampoco serlo, porque resultaría erga omnes y contraria a lo dispuesto en el art. 53 LOU, en tanto que supondría una vulneración de la Ley en su desarrollo reglamentario.

Bien al contrario, lo que quiere decir ese precepto reglamentario es que el profesor asociado debe ser en todo caso un especialista de reconocida competencia que desarrolla con normalidad una actividad profesional al margen de la Universidad. 

2º) Tampoco es obstáculo para aplicar esa misma doctrina la circunstancia de que la prestación de servicios de la demandante se hubiere iniciado en una fecha en la que debía sujetarse necesariamente a la contratación administrativa, hasta que pasó a regirse por la normativa laboral. 

Destacar en este particular, que la citada STJUE de 13 de marzo de 2014 (asunto C-190/13), no pone en el acento en la modalidad administrativa o laboral de la contratación que resulta irrelevante a esos efectos, sino, únicamente, en la idea de que no se puede utilizar ilegítimamente la normativa universitaria para cubrir las necesidades docentes permanentes y estructurales, mediante la formalización de contratos de duración determinado en los que no concurren las razones objetivas que los justifican conforme a los fines e intereses protegidos por la norma legal a la que están sometidos. 

3º) Lo cierto es que la contratación administrativa se ha prolongado de manera antijurídica durante 17 años, porque no tenía amparo en la normativa reguladora que establecía las condiciones bajo las que podían contratarse profesores asociados conforme a lo dispuesto en el art. 53 de la LO 6/2001, donde se prevé que los profesores asociados serán contratados, con carácter temporal, y con dedicación a tiempo parcial, entre especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la Universidad , en los términos que ya hemos analizado.

Desde el 3-05-2007, fecha de entrada en vigor de la LO 4/2007, según la DT 4ª de dicha norma legal, los profesores con contrato administrativo LRU, podían permanecer en su misma situación hasta la extinción del contrato y de su eventual renovación, conforme a la legislación que les venía siendo aplicable, precisándose, a continuación, que dichos contratos podrán ser prorrogados sin que su permanencia en esta situación pueda prorrogarse más de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley. 

La demandante, cuya contratación administrativa había desbordado todos los límites de la regulación legal precedente, se mantuvo en tan irregular situación hasta la obligada adaptación de su contrato administrativo al régimen laboral, formalizándose aquel contrato de profesora ayudante de 3/5/2012, dentro de los cinco años previstos en la DT 4ª de la norma antes dicha. 

4º) Por consiguiente, la renovación de los sucesivos contratos temporales suscritos entre la Universidad y la demandante, prolongados durante 22 años, no han cumplido ni el régimen de contratación administrativo, ni tampoco el régimen laboral, sino que se formalizaron para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente, lo que constituye un concepto distinto de las posibles necesidades permanentes de la docencia universitaria. 

5º) Finalmente, es verdad que podría valorarse como ajustada a derecho la aislada y exclusiva valoración del último contrato como profesora ayudante formalizado en el mes de mayo de 2012, pero no lo es menos que esa contratación ya nace viciada por la previa existencia de los diferentes e irregulares contratos de profesora asociada firmados desde el mes de octubre de 1995. 

F) FALLO: La aplicación de lo expuesto nos lleva a concluir que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial, por lo que, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso de la actora para casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de estimar en su integridad el recurso de igual clase formulado por la misma y revocar la sentencia de instancia para calificar como despido improcedente la extinción de la relación laboral objeto del litigio. 

La estimación del recurso de la demandante obliga a calificar como despido improcedente la extinción de la relación laboral, lo que por sí solo conlleva la desestimación del recurso formulado por la Universidad demandada, que interesa la revocación de la sentencia recurrida para dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización de veinte días por año de servicio que le ha sido impuesta, a la que debemos condenar al pago de las costas de la impugnación en cuantía de 1.500 euros. 

Condenando a la Universidad de Valladolid a que opte entre la readmisión de la trabajadora o el pago de la indemnización de 49.078,83 euros.

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