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sábado, 31 de octubre de 2020

El Tribunal Supremo declara que no tiene derecho a pensión de gran invalidez, la trabajadora con agudeza visual de 0,002 y 0,003 desde 1977 y afiliada a la Seguridad Social en 1978, al tratarse de dolencias originarias, anteriores a la afiliación a la Seguridad Social.

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, nº 806/2020, rec. 1098/2018, considera que no estamos ante una agravación de las dolencias graves de un trabajador que justifique que se le declare de gran invalidez, cuando se trata de dolencias originarias y anteriores a su afiliación a la Seguridad Social, lo que impide su reconocimiento. En casos de agudeza visual inferior a determinado nivel en ambos ojos implica una ceguera y la necesidad de colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida. 

El Tribunal Supremo ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, ha considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez. 

Pero el TS declara que no tiene derecho a pensión de gran invalidez, la trabajadora con agudeza visual de 0,002 y 0,003 desde 1977 y afiliada a la Seguridad Social en 1978, al tratarse de dolencias originarias, anteriores a la afiliación a la Seguridad Social. 

B) ANTECEDENTES: 

1º) La controversia suscitada en este pleito consiste en dilucidar si se ha producido una agravación de las dolencias de la actora desde que se afilió a la Seguridad Social que justifique que se le declare afecta de gran invalidez. 

2º) La demandante se afilió a la Seguridad Social el 25 de noviembre de 1978, cuando contaba con 18 años de edad. En un informe médico de la ONCE realizado en 1977 consta que tenía una agudeza visual de 0,02 en un ojo y 0,03 en el otro. En la fecha del hecho causante de la pensión (3 de diciembre de 2015) presentaba ceguera total en un ojo y agudeza visual de 0,011 en el otro. Solicitó la pensión de gran invalidez. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social denegó la pensión por considerar que se trataba de lesiones originarias. La parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue estimado por la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 18 de diciembre de 2017, recurso 57/2017. En ella se declara a la demandante en situación de gran invalidez. 

3º) La Letrada de la Administración de la Seguridad Social recurre en casación para la unificación de doctrina, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del citado texto legal, en relación con el art. 193.1 del mismo, alegando que no puede reconocerse una pensión de incapacidad permanente como consecuencia de limitaciones que la trabajadora padecía antes de su afiliación a la Seguridad Social, salvo en caso de agravación. La parte recurrente sostiene que la situación invalidante se producía con anterioridad a la afiliación. 

C) La parte recurrente argumenta que no puede reconocerse la situación de gran invalidez a quien, antes de su afiliación a la Seguridad Social, ya padecía lesiones que requerían de la ayuda de una tercera persona para la realización de los actos esenciales de la vida, aun cuando su estado se haya visto agravado con posterioridad por la aparición de nuevas dolencias. La tesis de esta parte procesal es que las dolencias de la actora son originarias, lo que impide el reconocimiento de la pensión de gran invalidez.

El párrafo segundo del art. 136.1 de la LGSS de 1994 disponía: "Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación". 

El art. 137.6 de la LGSS de 1994, aplicable a la presente litis de conformidad con la disposición transitoria quinta bis de esa norma, establecía:


"Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos." 

La doctrina jurisprudencial ha definido "el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, y estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada" (Sentencia del TS de 23 de marzo de 1988, reiterada en la STS de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013). 

D) DOCTRINA DEL TRIBIUNAL SUPREMO: 

1º) Las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014; 17 de abril de 2018, recurso 970/2016 y 10 de julio de 2018 (tres), recursos 3104/2017, 3779/2016 y 4313/2017, entre otras, (en dos de ellas, recursos 3104/2017 y 3779/2016, se invocaba la misma sentencia de contraste) argumentaron que si el trabajador presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida, lo que impide el reconocimiento de la pensión de gran invalidez, ya que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden. 

2º) La citada sentencia del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016, explica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.1 de la LGSS, las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. 

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sostiene que, en dichos casos, "habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador. Habida cuenta de que la actora presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en consideración a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía -de ahí que se le reconozca una Incapacidad absoluta para todo trabajo (Sentencia del TS de 20 de abril de 2016, rcud. 2977/2014)-, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la gran invalidez, puesto que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas no han tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden" (sentencia del TS de 10 de julio de 2018, recurso 3779/2016). 

E)  No existe unanimidad en cuanto a la determinación de qué agudeza visual debe considerarse como una ceguera legal. 

1º) La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la "agudeza visual "como la imagen retiniana más pequeña que puede apreciarse, estableciendo cuatro niveles: visión normal, cuando la agudeza alcanza 10/10 (1); discapacidad visual moderada, cuando la agudeza visual es inferior a 3/10 (0,33); discapacidad visual grave, cuando la agudeza visual resulta inferior a 1/10 (0,10); y ceguera, cuando la agudeza visual es menor a 1/20 (0,05). 

2º) La Orden por la que se aprueba el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre, y 1076/1970, de 9 de abril, incluye en su ámbito de aplicación a los ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección: una visión inferior en ambos ojos a 0,1.

3º) El Tribunal Supremo ha acudido, a título orientador e indicativo, al derogado Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 cuyo art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio, contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de gran invalidez. En su exposición de motivos explicaba que "el invidente, efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida". La sentencia del TS de 8 de marzo de 2018, recurso 1442/2016, argumentó:


"La ausencia de una previsión legal específica sobre las reducciones anatómicas y funcionales constitutivas del supuesto legal de gran invalidez constituye obligado punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso plantea, y es base obligada del razonamiento porque explica primero que ante la situación de vacío regulatorio esta Sala 4ª del Tribunal Supremo haya acudido a título orientador e indicativo al derogado Reglamento para la aplicación del texto refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956, que en su art. 42, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio (EDL 1963/2248), contemplaba la ceguera bilateral como supuesto típico de ese grado de incapacidad, por entender, como se decía en el Preámbulo del mencionado Decreto, que el invidente "efectivamente, necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida".

La precitada laguna legal explica también que para colmarla esta Sala haya fijado dos criterios interpretativos básicos de carácter objetivo en orden a la configuración de la gran invalidez por deficiente agudeza visual. 

El primero de ellos consiste en que la ceguera, o situación asimilada, integra por sí misma el susodicho grado invalidante, cuyo reconocimiento no puede excluirse cuando el beneficiario, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haya llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente (SSTS 03/03/2014, rec. 1246/2013, 10/02/2015, rec. 1764/2014; y 20/04/2016, rec. 2977/2014). 

El segundo criterio viene dado por la decisión de cuantificar el déficit que aun no implicando una absoluta anulación de la visión bilateral merece la calificación de ceguera. En este punto la Sala ha establecido como valor de equivalencia la visión con corrección por debajo de una décima en ambos ojos, al considerar que la merma que comporta exige la colaboración de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida, por lo que, en sí misma, constituye una gran invalidez, a pesar de que la ayuda del tercero solamente la requiera para determinados actos fundamentales y la necesidad de auxilio externo no sea continuada, de forma que, "a sensu contrario", cuando la agudeza visual alcanza ese umbral sin concurrir ninguna otra circunstancia valorable, como por ejemplo, la reducción del campo visual, se entiende que la visión subsistente permite realizar tales actos sin necesidad de precisar de la ayuda de un tercero." 

Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, hemos considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez. 

F) CONCLUSION DEL TRIBINAL SUPREMO: 

1º) En los recursos de casación unificadora en materia de incapacidad permanente el Tribunal Supremo ha adoptado como regla general una tesis subjetiva, considerando que el reconocimiento de la pensión depende de las circunstancias del caso concreto, en particular las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de los demandantes. La sentencia del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013, adoptó la tesis objetiva en materia de pensiones de gran invalidez por discapacidad visual, afirmando que en dicho ámbito debemos prescindir de los aspectos subjetivos, que solo tienen sentido respecto de las pensiones por incapacidad permanente parcial, total y absoluta, pero no en la pensión de gran invalidez. La consecuencia de ello es el reconocimiento objetivo de la pensión por gran invalidez en caso de ceguera legal. Posteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014; 20 de abril de 2016, recurso 2977/2014; y 22 de mayo de 2020, recurso 192/2018, entre otras muchas. 

2º) La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020, recurso 192/2018, compendia la doctrina jurisprudencial sobre la materia, con cita de las sentencias de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013; 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 y 20 de abril de 2016, recurso 2977/2014:

 

"a) Una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar una absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez.

 

b) Aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera.

 

c) Es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada.

 

d) No debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación." 

3º) En este pleito la actora se afilió a la Seguridad Social el 25 de noviembre de 1978, cuando contaba con 18 años de edad. En un informe médico de la ONCE realizado en 1977 consta que tenía una agudeza visual de 0,02 en un ojo y 0,03 en el otro. En él se menciona que "La afectación es evolutiva; perderá totalmente su visión". En la fecha del hecho causante de la pensión (3 de diciembre de 2015) presentaba ceguera total en un ojo y agudeza visual de 0,011 en el otro. A juicio de esta Sala, habida cuenta de que la agudeza visual de la demandante en 1977 era de solamente 0,02 en un ojo y 0,03 en el otro, forzoso es concluir que ya entonces necesitaba la asistencia de otra persona para algunos de los actos más esenciales de la vida, por lo que se trata de dolencias originarias, anteriores a la afiliación a la Seguridad Social, lo que impide el reconocimiento de la pensión de gran invalidez. 

4º) En el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina se solicita que se declare a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta. En la demanda rectora de la presente litis se reclamaba la pensión de gran invalidez. La sentencia de instancia desestimó la pretensión. Y la parte actora interpuso recurso de suplicación en el que solicitó el reconocimiento de la pensión de gran invalidez, sin reclamar la pensión de incapacidad permanente absoluta. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia reconoció su derecho a percibir la pensión de gran invalidez, sin que sea dable que en el escrito de impugnación del recurso de casación unificadora se solicite por primera vez la pensión de incapacidad permanente absoluta, lo que impide estimar esta pretensión.

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No existe fuerza mayor que extinga la responsabilidad del propietario por los daños causados por caídas de árboles si no hubieron vientos extraordinarios con rachas que superen los 120 km por hora, conforme al Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, de 9 de diciembre de 2019, nº 503/2019, rec. 225/2019 declara la responsabilidad extracontractual del propietario por daños causados por caídas de árboles, por importe de 7.191,66 euros más los intereses legales, sin que exista fuerza mayor al no haber vientos extraordinarios con rachas de viento de más de 120 km por hora. 

La Audiencia Provincial toma como referencia para determinar si existe fuerza mayor en los casos de responsabilidad extracontractual del propietario por daños causados por caídas de árboles, los supuestos de "riesgos extraordinarios" recogidos en Reglamento de Riesgos Extraordinarios, que incluye dentro de la categoría de riesgo extraordinario los vientos de esa naturaleza, entendiendo por tal "aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora". 

El artículo 1908.3 del Código Civil establece que:

 

"Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor". 

B) FUERZA MAYOR: La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de abril de 2004, señala que:

“Según la doctrina jurisprudencial referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos (Sentencia del TS de 2-4-85) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza (Sentencia del TS de 4-2-83). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo e incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aun empleando la máxima diligencia (Sentencia del TS de 9-5-78).

 

Por lo que se refiere al caso concreto aquí planteado, no puede afirmarse que los daños reclamados se produjeron por "fuerza mayor" en el sentido en que es definido por la jurisprudencia, al haberse ocasionado, en todo caso, por "caso fortuito" entendido como un acontecimiento o hecho imprevisible inserto en el funcionamiento interno del servicio, ya que debe considerarse como imprevisible, pero evitable mediante las oportunas inspecciones. Y ello teniendo en cuenta que, aunque el día de los hechos hubo una tormenta de intensidad considerable, sin embargo, no se ha acreditado que la misma alcanzase la intensidad precisa para ser considerada como fuerza mayor (…)”. 

C) ACREDITACION DE LA FUERZA MAYOR: Como acertadamente razona la juzgadora de instancia, el artículo 1908 del Código Civil establece la responsabilidad objetiva de los propietarios por los daños causados por la caída de árboles y, como recoge la recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1998, citada en la resolución de instancia, no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente lo ocasionó la fuerza mayor. 

Y en cuanto a dicha concurrencia de fuerza mayor, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2000 que, para la aplicación del art. 1105 del Código Civil, la parte que lo invoca ha de acreditar los presupuestos de hecho para su aplicación, es decir, los constitutivos de fuerza mayor, y que estos han sido los únicos causantes del daño, en este caso, el fuerte viento, unido a las nevadas de esos mismos días. 

La mayoría de las Audiencias Provinciales toman como referencia, para determinar en estos casos si nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, los supuestos de "riesgos extraordinarios" recogidos en el Real Decreto 300/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en cuyo supuesto, de darse dicho riesgo extraordinario, sería el Consorcio de Compensación de Seguros el organismo encargado de resarcir los daños provocados por aquéllos. 

Esta normativa ha experimentado una evolución, pues mientras en el primer texto (Decreto 2022/1986), promulgado en desarrollo del art. 44 LCS, el viento por sí sólo, cualquiera que fuere su intensidad, no constituía un fenómeno de la naturaleza de carácter extraordinario, al exigir la simultánea concurrencia de vientos superiores a 96 km/h y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros por metro cuadrado hora, bajo la denominación de "ciclón violento de carácter tropical", la reforma del Reglamento de 2004, llevada a cabo por Decreto 300/2004, ya incluye dentro de la categoría de riesgo extraordinario los vientos de esa naturaleza, entendiendo por tal "aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora", y posteriormente la llevada a cabo por el Decreto 1386/2011, de 14 de octubre, ha ampliado el concepto de riesgo extraordinario al incluir en el mismo todo viento con rachas que superen los 120 km/h. 

Así, el artículo 2.1.e) del Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios, en su regulación actual entiende por tempestad ciclónica atípica el tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

 

1.º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

 

2.º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6º C bajo cero.

 

3.º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia.

 

4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos. 

En el presente caso la velocidad máxima que se alcanzó fue de 72 Km/h, alejada por lo tanto de los parámetros recogidos en el citado Reglamento, sin que conste si fue de manera sostenida o racheada y en que intervalos. Así, se acredita que la tormenta fue intensa, pero no que fuera extraordinaria a los fines de estimar la concurrencia de fuerza mayor que pueda determinar la exención de responsabilidad del propietario del árbol que cayó sobre el vehículo, causando los daños que se reclaman. 

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domingo, 25 de octubre de 2020

Existe despido improcedente cuando no se produce la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, por lo que no puede hablarse de una válida extinción del contrato ya que la vacante persiste y la finalización del contrato no es imputable al trabajador, que no debe soportar las consecuencias.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de enero de 2020, nº 58/2020, rec. 3279/2017, declara que existe despido improcedente cuando no se produce la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, por lo que no puede hablarse de una válida extinción del contrato ya que la vacante persiste y la finalización del contrato no es imputable al trabajador, que no debe soportar las consecuencias.

En suma, no se ha producido la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, lo cual no puede servir de causa válida de extinción del contrato. Por ello, estamos ante un despido que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias aparejadas a dicha calificación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO:

1º) El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla desestimó la demanda de despido del actor entendiendo válidamente extinguido el contrato de interinidad del mismo por cubrirse la plaza con otro interino que, a diferencia del demandante, sí poseía la titulación de médico especialista requerida para el puesto para el que había sido contratado éste en un momento en que no había personas con dicha especialidad en la lista de candidatos. 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla confirma la sentencia de instancia que niega que la extensión en el tiempo del contrato pueda dar lugar a la consolidación del puesto de trabajo ni impida la extinción del mismo, si bien reconoce al actor una indemnización equivalente a 8 días de salario por año trabajado. 

2º) El primero de los dos puntos casacionales que expone el recurso del trabajador sirve para combatir la calificación del cese, afirmando que el mismo debe ser declarado como un despido improcedente. 

Para satisfacer el ineludible requisito de la contradicción doctrinal del art. 219.1 LRJS, la parte recurrente invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 18 julio 2014 (rollo 270/2014), confirmatoria de la del Juzgado que había declarado que el cese constituía un despido improcedente. 

Tanto en este caso como en el de la sentencia referencial se está ante médicos contratados por los servicios públicos de salud mediante contratos temporales para un puesto que requiere una determinada titulación de especialista. Al igual que ocurría con el actor, en el caso de Murcia la demandante ejercía funciones de especialista sin poseer la titulación de la especialidad correspondiente. También sucede en el caso de la sentencia de contraste que la trabajadora fue cesada por la ocupación del puesto de modo temporal por otro médico que sí reunía la condición de especialista (dicha persona cesó posteriormente cuando la plaza fue cubierta por personal fijo), impugnándose en el pleito dicho cese como despido. 

Pese a que en el caso de la sentencia de contraste existía una cadena de contratos temporales que provoca que se declare a la trabajadora como indefinida no fija, mientras que en este caso nos encontramos ante un único contrato de interinidad por vacante, en ambos supuestos se trata de determinar si la contratación de otro médico, con la titulación de especialista y de forma temporal, constituye una cobertura reglamentaria de la plaza y, en definitiva, causa válida de extinción. Se trata de una cuestión que es común en ambos casos, siendo irrelevante, a estos efectos, que en uno estemos ante un interino por vacante y en el otro se le reconozca la condición de indefinido no fijo, puesto que, precisamente, de producirse tal cobertura reglamentaria ambas modalidades de contratación se extinguirían por tal causa. 

La contradicción es clara puesto que, mientras que la sentencia recurrida considera que el contrato estaba sometido a la condición de que pudiera contratarse a quien estuviera en posesión de la titulación, la contratación de la persona que reúne tal requisito supone la ocupación de forma reglamentaria; la sentencia de contraste razona que la parte demandada conocía la carencia de titulación desde el inicio. 

3º) El recurrente precisa: a) que no defiende la consolidación de un puesto de trabajo fijo; b) que la causa de extinción utilizada no estaba incorporada en el clausulado del contrato como condición resolutoria; y c) que la contratación era abusiva en la medida que se mantuvo al actor durante seis años sin que se convocara el nuevo proceso de contratación y, aun así, éste no se culminó hasta dos años después (2015), por lo que, a su juicio, debió acudirse a una extinción por causas objetivas. 

C) OBJETO DE LA LITIS:  Empezaremos por analizar la cuestión de la causa de los ceses, puesto que, como hemos apuntado al examinar la contradicción, el mantenimiento de la validez del contrato de interinidad por vacante o la consideración de que la relación hubiera de calificarse de indefinida no fija no altera el análisis del concreto supuesto que aquí se nos plantea ya que en los dos tipos de relación laboral la cobertura reglamentaria de la plaza actúa de causa válida de extinción. Las diferencias entre una y otra modalidad se plasman en las consecuencias económicas del cese, a las que nos dedicaremos más adelante. Vamos, pues, a examinar si cabe considerar que estamos ante la cobertura reglamentaria de la plaza cuando la administración sanitaria contrata temporalmente a otra persona por la sola circunstancia de que ésta posee una titulación de la que el trabajador cesado carece. 

1º) Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, esta Sala tuvo ya ocasión de pronunciarse respecto de casos análogos al presente. Lo hicimos en las STS/4ª de 22 diciembre 1995 (rcud. 1804/1995), 21 mayo 1996 (rcud. 245/1995), 2 abril 1997 (rcud. 3273/1996), 7 julio 1998 (rcud. 4793/1997), 2 diciembre 1998 (rcud. 228/1998), 25 mayo 1999 (rcud. 884/1999), 20 octubre 1999 (rcud. 4752/1998) y 25 octubre 2002 (rcud. 2096/2000), en las que se afirmaba que, si la causa del nombramiento fue la carencia de médicos especialistas, -"ante la eventualidad de dejar de prestar el servicio de la especialidad"- el cese por la designación "-aun provisional- de un especialista está justificada por razones de mejora del servicio", puesto que se trataba de contrato "sujeto a una condición resolutoria, producida la cual, procedía la extinción de la interinidad". Es más, se acepta que la posibilidad de sustituir a un médico no especialista por otro que tenga la condición de especialista se considere "como condición resolutoria tácita de los contratos de interinidad". 

2º) Ahora bien, en todos aquellos casos se trataba de personal estatutario que se regía por el Decreto 3160/1966, del Estatuto jurídico del personal médico -después sustituido por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-, y así se decía en las sentencias citadas que se apoyaban en el primero de los textos normativos indicados. En efecto, en el art. 9.1 de esta última norma legal se dispone:

 

"Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal.

Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución". 

Sin embargo, en el presente caso la administración sanitaria empleadora no ha acudido a esa vía de incorporación de su plantilla, sino lisa y llanamente a un contrato laboral, sujeto al Estatuto de los trabajadores. 

Nótese que la condición de personal estatutario hubiera determinada la incompetencia del orden jurisdiccional social en favor del contencioso-administrativo. Precisamente la doctrina de esta Sala antes expuesta es anterior a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, a partir de la cual se afirma la falta de competencia del orden social para conocer de las reclamaciones del personal estatutario (STS/4ª/Pleno de 16 diciembre 2005 -rec. 39/2004-). 

3º) Ello nos lleva a examinar el contrato del actor a la exclusiva luz de la legislación laboral y, en suma, a atenernos al sistema de contratación temporal que se regula en los arts. 15 y 49.1 c) ET, y en el RD 2720/1998, de desarrollo reglamentario; sin que la doctrina sentada en relación a los estatutarios sea transpolable. 

Niega la parte recurrida en su escrito de impugnación que sea relevante la naturaleza laboral del vínculo y sostiene que quien carece del título de especialista "no podría ser personal estatutario propietario, ni laboral fijo, ni laboral indefinido". No obstante, lo cierto es que la demandada llevó a cabo la contratación del actor en junio de 2007 con pleno conocimiento de esa circunstancia y, además, ha mantenido tal situación sin cambio alguno hasta que en 2013 convocó un proveo de selección el cual desembocó en abril de 2015 con la cobertura -interina- del puesto del trabajador demandante. 

Resulta difícil admitir que la cobertura por esta vía pueda ser considerada como la causa válida de finalización del contrato de interinidad por vacante puesto que lo que evidencia el nuevo contrato es que dicha situación de vacancia persiste. Aun cuando se alegue que se trataba de regularizar contrataciones no ajustadas a los requerimientos de titulación exigibles para el puesto especifico, no se comprende que se hubiera destinado a quien no poseía tal titulación al desempeño de un trabajo que sí lo exigía. No puede considerase que tal modo de proceder sea imputable al trabajador, el cual no debe soportar ese defectuoso encuadramiento, máxime cuando se ha mantenido en el mismo prestando los servicios -que, al parecer, exigían aquella titulación de la que carece-, durante un espacio de tiempo cuya amplitud permite negar cualquier inicial error o confusión al respecto. 

En suma, no se ha producido la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, lo cual no puede servir de causa válida de extinción del contrato. Por ello, estamos ante un despido que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias aparejadas a dicha calificación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 ET. 

Ello hace irrelevante cualquier disquisición sobre la posible conversión de la relación en indefinida no fija, la cual no se desprende sin más de lo dispuesto en el art. 70 EBEP, como hemos señalado en múltiples ocasiones, sino en la apreciación del uso fraudulento o abusivo de la contratación temporal. 

D) CONCLUSION: Por todo lo expuesto, el Tribunal Supremo estima la pretensión principal del recurso, casa y anula la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estima el recurso de dicha clase de la parte demandante y, en consecuencia, revoca la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda inicial, declara improcedente el despido del actor de 25 de abril de 2015, condenando a la parte demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido -con salarios de tramitación en tal caso- o la indemnización en la suma de 56.945,40 euros.

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Sanción impuesta al titular de una farmacia por ausentarse de la misma para trabajar en el horario mínimo de apertura de la farmacia en otro trabajo, porque el nombramiento de un farmacéutico adjunto no exonera al farmacéutico del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 19 de abril de 2016, nº 179/2016, rec. 173/2015, confirma la sanción impuesta al titular de una farmacia por ausentarse de la misma para trabajar en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, porque el nombramiento de un farmacéutico adjunto no exonera al farmacéutico del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia. 

El Tribunal considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales. 

Pues, “los farmacéuticos adjuntos sólo podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular”, pero no de forma habitual durante el horario mínimo de apertura. 

B) HECHOS. 

1º) De la prueba obrante en los autos y practicada en el acto de la vista consta acreditado que el recurrente, farmacéutico del Colegio de Santa Cruz de Tenerife es titular de una farmacia sita en Puerto de La Cruz desde el 8/6/1994 y cuyo horario de funcionamiento para el año 2011 era de 9:00 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 de Lunes a Viernes y de 9:00 a 13:30 los sábados. 

Resulta acreditado asimismo que el actor, desde el 1/9/2002 es funcionario del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, en el IES "Los Gladiolos" del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, en la especialidad "Procesos de diagnóstico Clínico y productos Ortoprotésicos" y que su horario docente durante el curso 2010/2011 es el obrante al Folio 123 del EA, impartiendo semanalmente 16 horas de clases curriculares, una hora para actividades de Plan de acción tutorial, dos horas para la actividad tutorial, cuatro horas de guardia y una hora de reunión de departamento, lo que hace un total de 24 horas semanales computables. 

Consta acreditado que los días en los que se inspeccionó la oficina de farmacia (16 y 23 de marzo y 14 de abril de 2011 el farmacéutico titular de la misma no se encontraba en la misma al estar desempeñando sus funciones como docente en el indicado Centro de Educación Secundaria (que se encuentra a más de 36 kilómetros de distancia de la oficina de la cual es titular). 

2º) A partir de estos hechos, que aquí se consideran plenamente acreditados este Juzgador no puede aceptar que el nombramiento de un farmacéutico adjunto exonere al actor del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia, ya que ya que en nuestro derecho se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», que lo sujetan a determinadas limitaciones y exigencias, ya que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en oficina de farmacia «no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario» (STS de 24/3/1998) y que el artículo 14 LOFC es taxativo al indicar que: 

 

"Los farmacéuticos adjuntos podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular." 

Por lo tanto, la regla general es que la farmacia sea atendida por el farmacéutico titular (o el sustituto del mismo en los supuestos tasados del artículo 13 LOFC) y que el farmacéutico adjunto realice labores de colaboración o de suplencia esporádica y puntual (Sentencia del TS de 6 de mayo de 1992). 

3º) La resolución aquí impugnada se ha dictado siguiendo el procedimiento legalmente establecido, indicando los hechos constitutivos de infracción, el tipo de infracción en que se ha incurrido y la sanción correspondiente. No existe déficit de motivación causante de indefensión material que invalide la sanción, ni la concurrencia, sin que se haya observado ni acreditado la invocada falta de imparcialidad u objetividad en la instrucción del expediente. 

El actor como funcionario docente de la Consejería de Educación y como farmacéutico colegiado está obligado a conocer el régimen de incompatibilidades vigentes en la función pública en general y aplicables a los propietarios de oficinas de farmacia en particular por lo que no cabe hablar de mera irregularidad en el cumplimiento de las funciones profesionales del artículo 84.6, siendo constitutiva de una falta grave del artículo 85.8 LOFC y habiéndose impuesto la mínima sanción posible (87.1.b LOFC).  

C) FONDO DEL ASUNTO.  La parte cuestiona la obligación de permanencia del artículo 11 de la LOFC en relación con su artículo 77.3-b), señalando que no se infiere que el titular deba estar presente "la totalidad del horario", a su juicio, únicamente "que exista presencia física con carácter general".  Los preceptos disponen: 

Artículo 11 Obligaciones de los titulares.

 

1. Los titulares de la autorización administrativa son los responsables de las funciones descritas en el artículo 8 de esta Ley.

 

2. La presencia física, en la oficina de farmacia, del titular o de, al menos, uno de los cotitulares de la autorización propietario al menos del 25% de la oficina de farmacia o, en su caso, del sustituto o regente, es obligatoria para el ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 8 de la presente Ley, dentro del horario de atención al público que se establezca.

 

3. En ningún caso se podrá dispensar medicamentos sin la presencia física, en la oficina de farmacia, de al menos uno de los farmacéuticos indicados en el apartado anterior, salvo los casos excepcionales de regencia o sustitución previstos en los dos artículos siguientes. 

Artículo 77.3.b). Régimen de incompatibilidades. 

(...)

 

3. El ejercicio profesional como farmacéutico en cualquiera de los establecimientos regulados en la presente Ley es específicamente incompatible con:

 

(...)

 

b) Cualquier otra actividad profesional que impida la presencia física, con carácter general, del farmacéutico en el horario mínimo de funcionamiento. 

De su examen, al igual que concluyó el Magistrado de instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales. Además, la norma si específica, a los efectos aquí examinados, la presencia del farmacéutico que debe cumplirla: el titular, cotitular, sustituto o regente autorizado, artículos 8, 12 y 13. 

La contratación de un farmacéutico adjunto se requiere para garantizar la presencia y actuación profesional de un farmacéutico «durante la realización de horarios superiores al mínimo establecido» (artículo 5.4), o tramitación de un expediente de sustitución por enfermedad o cumplimiento de deberes inexcusables (artículo 14.3), régimen que refuerza la obligación específica de presencia física del farmacéutico titular. 

Resultando notorio que en el caso no se cumplió, habida cuenta de que el horario docente del recurrente, que supone su presencia en el centro docente de lunes a viernes --hecho que no se discute- lo impedía. Lo que no se desvirtúa por su alegación de que cumple con el precepto atendiendo la oficina en los fines de semana, guardias u horario ampliado, esto es, cuando no cumple con el horario docente. Pues la presencia física en la oficina de farmacia se exige durante el horario "mínimo" de atención al público, dejando fuera, periodos de turnos de guardia y jornadas prolongadas. El horario mínimo semanal que fija el Decreto 57/2009 (artículo 4), se reparte de lunes a viernes, en jornadas de mañana y tarde, y los sábados, en jornada de mañana. Luego la presencia física debe tener lugar en esos días y en ese periodo.

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