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domingo, 30 de marzo de 2014

CUANDO CABE ADMITIR LA PRESENTACION DE UN RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUERA DE PLAZO



A) Como resolvió la sentencia del Tribunal SJ de Navarra Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 20-11-2012, nº 684/2012, no consta que, en procedimiento administrativo, al hoy demandante se le informase de los plazos procedimentales pertinentes ni cuando debía entender desestimada su reclamación (conforme art 42.4 LRJyPAC: STS 23-1- 2004, 4-4-2005) y asimismo, evidentemente no se le resolvió expresamente su solicitud, por lo que no se entiende prescrita la acción para exigir la responsabilidad patrimonial.
Pues la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos. Pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado por los ciudadanos.
 
Por lo que cuando el procedimiento debe entenderse resuelto por silencio administrativo el plazo para recurrir esta resolución no comenzará a correr sino desde la fecha en que la Administración cumpla con el necesario deber de información al interesado sobre los efectos de la resolución presunta: plazo en que se reproduce ese efecto, sentido del silencio y recursos procedentes; no en vano la desestimación presunta no tiene otro efecto que el de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente (artículo 44.3 de la Ley 30/1.992).
 
Así, pudiendo los interesados interponer el recurso contencioso transcurridos seis meses desde la fecha de presentación de su reclamación, ya de que en esa fecha se produjo ipso iure el silencio, el no haberlo interpuesto dentro del plazo también de seis meses, señalado por el Artículo 46.1 L.J.C.A. por defectos imputables a la Administración no puede acarrear la inadmisibilidad del recurso con amparo en el Artículo 51.1.a) de la L.J.C.A

B) Es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que en lo que concierne al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la desestimación presunta de solicitudes o reclamaciones de los interesados, la doctrina jurisprudencial constitucional viene destacando que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración. En doctrina consolidada, el Tribunal Constitucional viene declarando que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos.

Bajo estas premisas, el Tribunal Constitucional concluye que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al mismo tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable (y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE), al primar de forma injustificada la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa. Lo contrario supondría que la Administración se beneficiaría de los defectos e irregularidades propias de su actuación.

C) Aplicando esta doctrina al caso concreto, el Tribunal Constitucional es contrario a la interpretación que propugna la sentencia recurrida, que impone a la demandante la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, so pena de convertir esa inactividad en su consentimiento con el acto presunto, supone una interpretación irrazonable que choca frontalmente con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción.

Así señalaba la STC de 15-12-2003, en la que se declara: "QUINTO.- Sobre el tema que nos ocupa hemos declarado, en reiteradas ocasiones, que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho ( art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los artículos 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3/6; 204/1987, de 21 de diciembre, 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1; 86/1998, de 21 de abril, FFJJ 5 y 6; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6). Por este motivo, hemos dicho también que el silencio administrativo de carácter negativo se configura como "una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración", de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver".

Así, con base en la anterior doctrina hemos concluido en la reciente STC 188/2003, anteriormente citada, que "si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE, pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado".

En consecuencia, habiendo optado los órganos judiciales, de entre las varias opciones interpretativas que la normativa aplicable admitía, por la menos favorable al ejercicio de la acción, esto es, por la única que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en orden a la obtención de una resolución sobre el fondo de la pretensión sometida a la consideración del órgano judicial, no cabe sino estimar el presente recurso de amparo por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la entidad recurrente en amparo, pues el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts. 94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992), de otro lado, "ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad", por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, "no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales" (por todas, STC 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4)"."

En síntesis acertadamente, el Tribunal Constitucional viene a fundamentar su arraigada doctrina en que en el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación legal de resolver de forma expresa, de un lado, y de la obligación de comunicar -precisamente por esa falta de respuesta administrativa- la necesaria instrucción de recursos, no puede primarse de modo que se beneficie de la irregularidad que comete con ello. Se intenta así evitar que la trasformación en una posición de ventaja de lo que en origen no es sino el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes esenciales.(entre otras, en las SSTC 6/1986, de 21 de enero; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero: 39/2006, de 13 de febrero; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; y 64/2007, de 27 de marzo.

Reiterando el TC que estando en juego el acceso a la jurisdicción, el juzgador se haya vinculado por la regla hermenéutica pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida ( SSTC 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 218/2001, de 31 de octubre, FJ 3; 13/2002, de 28 de enero, FJ 3; y 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3).

D) Y en el mismo sentido el Tribunal Supremo ( STS 16-3-1992, 4-4-2005, 27-3-2007, 18-9-2007....) ha señalado:

A tal efecto ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en numerosas sentencias, por todas la 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, según la cual, "el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). No obstante, también hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3; 143/2002, de 17 de junio, FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 77/2002, de 8 de abril, FJ 3).

En consecuencia, las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (SSTC 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2), dada la vigencia aquí del principio pro actione.

Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial (SSTC 58/2002, de 11 de marzo, FJ 2; 153/2002, de 15 de julio, FJ 2). Ello impide determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que "por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2) ( STC 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)".

E) LA CADUCIDAD DE LA ACCION POR SILENCIO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995, de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos: "la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE, adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales."

Conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa, por referencia a la 220/2003, que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, "ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE, habida cuenta que, si "el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida", "debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso -administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' (STC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5)... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, 'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos ( art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, FJ 3.b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 7)".

Finalmente, dicha sentencia añade que "no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición - art. 46, apartados 1 y 4, LJCA".

F) Los Juzgados de lo contencioso administrativo hacen una aplicación adecuada de esta doctrina al presente caso, frente a la interpretación y aplicación de los indicados preceptos y doctrina que defiende la Administración recurrente y que llevarían a impedir el acceso de la parte a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, frente al incumplimiento por la propia Administración de la obligación de resolver, situación que no se produce cuando habiéndose resuelto la reclamación su notificación es defectuosa, en cuyo caso sólo surte efectos desde la fecha en que el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente, es decir, sin consideración a un concreto plazo, haciendo así de peor condición a aquel que no ha obtenido respuesta de la Administración y favoreciendo el incumplimiento de la obligación de resolver que la ley impone a la misma. En definitiva, siendo posible una interpretación que al menos equipare la situación a los supuestos de notificación defectuosa, como se venía apreciando en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional (suficientemente interpretadas por el mismo Tribunal en las más recientes de las citadas) y también de esta Sala (Ss. 23-1-2004, 11-3-2004), ha de considerarse que la Sala de instancia se ajusta a dicho planteamiento y, por lo tanto, el motivo de casación debe ser desestimado".

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.

La conclusión a la que llegó el TS pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC), de manera que la notificación sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de enero de 2000.

G) Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C. dispone: "En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."

El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica.

En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: "en todo caso", regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente "informarán" a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo.

La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr". LO cual confirma el Tribunal Constitucional en su defensa del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción. En su sentencia 220/2003, de 15 de diciembre confiere amparo a un recurrente frente a una resolución judicial de este orden jurisdiccional por cuanto el órgano judicial, de entre las varias opciones interpretativas, optó por la que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción al tiempo que la administración se beneficiaba de su propia irregularidad. Insiste en que "no pude calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 179/2003, de 13 de octubre). Adiciona que "no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo...".

H) Y las sentencias del TSJNavarra, entre otras de fecha 17-2-2005 (entre otras STSJ Navarra 2-12-2008, señalan: "Como en el caso de que se haya dictado resolución expresa el plazo para la interposición del recurso procedente no comienza a correr sino desde su valida notificación ( Artículo 58-3 de la Ley 30/1.992), cuando el procedimiento debe entenderse resuelto por silencio el plazo para recurrir esta resolución no comenzará a correr sino desde la fecha en que la Administración cumpla con el necesario deber de información al interesado sobre los efectos de la resolución presunta: plazo en que se reproduce ese efecto, sentido del silencio y recursos procedentes; no en vano la desestimación presunta no tiene otro efecto que el de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente (artículo 44.3 de la Ley 30/1.992).

Y no puede pretenderse que el interesado adivine cuándo se produce el silencio, si en sentido favorable o desfavorable, y qué recurso es el que puede interponer contra la desestimación presunta.

Esa información debe darla la Administración, porque a fin de poder interponer los recursos precedentes el ciudadano tiene los mismos derechos resuelva la Administración expresa o presuntamente.

Dicho con otras palabras: no se puede hacer de peor condición al afectado por una resolución presunta que al afectado por una resolución expresa.

Siendo recurribles ambas resoluciones el interesado tiene en uno y otro caso el mismo derecho de información.

Notificación en el caso de la resolución expresa con información del recurso procedente; información con el alcance ya señalado en el caso de resolución presunta.

Se trata de garantías esenciales del interesado en un procedimiento administrativo, indispensables en cualquier sistema de recursos y que si no explicitas están implícitas en el régimen legal de ese sistema, dígase de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, dígase de la Ley 30/1.992, antes o después de la modificación producida por virtud de la Ley 4/1.999 que ha reforzado dicho sistema de garantías con disposición tan terminante (no aplicada en la resolución apelada) como la siguiente: "... En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para la tramitación..." (Artículo 42.4).

Así, pudiendo los interesados interponer el recurso contencioso transcurridos seis meses desde la fecha de presentación de su reclamación, ya de que en esa fecha se produjo ipso iure el silencio, el no haberlo interpuesto dentro del plazo también de seis meses, señalado por el Artículo 46.1 L.J.C.A. por defectos imputables a la Administración no puede acarrear la inadmisibilidad del recurso con amparo en el Artículo 51.1 a de la L.J.C.A

No está en manos de la Administración abrir o cerrar un plazo, pero del cumplimento de requisitos como los atinentes a la notificación o información de los recursos procedentes depende el que el plazo para su interposición comience a cerrar en una u otra fecha, y esto sin perjuicio de que el interesado subsane aquel defecto con la interposición del recurso procedente ante el órgano competente ( Artículo 58-3 de la Ley 30/1.992).

No puede decirse, en fin, que el recurso contencioso se ha interpuesto extemporáneamente cuando como es el caso la Administración no ha dado a los interesados la información pertinente a esos efectos.

El Tribunal Supremo incluso antes de esa modificación ha entendido que en el caso de desestimación presunta hay que cumplir no solo los requisitos señalados por el Artículo 44-3 de la Ley 30/1.992, sino también los señalados por su Artículo 58-2; es decir, hay que indicar si la resolución agota la vía administrativa y los recursos que proceden contra ella con expresión del plazo y del órgano ante el que deben interponerse ( Sentencia Tribunal Supremo Sala Tercera, Sección 7ª de 11 de febrero de 2.004; recurso 8532/1.998).

Suprimido el requisito de la certificación de actos presuntos, los mencionados requisitos deben cumplirse a través de la oportuna comunicación: Artículo 42-4 Ley 30/1.992, en su actual redacción.
 
 
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sábado, 29 de marzo de 2014

LA PRECEPTIVA RECLAMACION ADMINISTRATIVA PREVIA A LA VIA JURISDICCIONAL SOCIAL Y SUS EXCEPCIONES


A) La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE 245/2011, de 11 de octubre de 2011) regula en sus artículo 69 y 70 la reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social y las excepciones a la reclamación administrativa previa o al agotamiento de la vía administrativa.
El artículo 69  de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social regula la reclamación administrativa previa a la vía jurisdiccional social:
1. Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable.

En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda.

2. Notificada la denegación de la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la misma, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, el interesado podrá formalizar la demanda en el plazo de dos meses ante el juzgado o la Sala competente. A la demanda se acompañará copia de la resolución denegatoria o documento acreditativo de la presentación de la reclamación o de la interposición o resolución del recurso administrativo, según proceda, uniendo copia de todo ello para la entidad demandada.

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del art. 73.
El artículo 70  de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social regula las excepciones a la reclamación administrativa previa o al agotamiento de la via administrativa.xceptúan del requisito de reclamación previa los procesos relativos a disfrute de vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el art. 139, procedimientos de oficio, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo en estos últimos potestativo, y reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, al amparo de lo prevenido en el art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
1. Se exceptúan del requisito de reclamación previa los procesos relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el art. 139, procedimientos de oficio, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo en estos últimos potestativo, y reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, al amparo de lo prevenido en el art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores1. Se exceptúan del requisito de reclamación previa los procesos relativos a la impugnación del despido colectivo por los representantes de los trabajadores, disfrute de vacaciones, materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el art. 139, procedimientos de oficio, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo en estos últimos potestativo, y reclamaciones contra el Fondo de Garantía Salarial, al amparo de lo prevenido en el art. 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente.

3. También se exceptúa del requisito de reclamación previa el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

B) La reclamación previa en vía administrativa, es un requisito necesario para formular demanda frente al Estado, las entidades gestoras o la Tesorería General de la Seguridad social, en las acciones de reclamación de cantidad, constituye instrumento adecuado para interrumpir el plazo de prescripción, en el supuesto de que la reclamación no vaya seguida de la presentación de la demanda en el plazo legalmente fijado de dos meses. 
 
Tal cuestión ha sido ya unificada por la doctrina del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21-2-1998 (rec.1643/1997) declaró:
 
“1. La pérdida de efecto de la reclamación previa frente al Estado si la resolución fuese desestimatoria y el interesado no presentase la demanda ante el Juzgado en el plazo de dos meses, a que se refiere el artículo 69.3 LPL, lo que viene a regular es la relación entre este requisito preprocesal y el tiempo de formulación de la demanda, de modo que la viabilidad procesal de ésta se condiciona a su presentación ante el Juzgado competente en el plazo legal. Es decir que la no observación del plazo produce, únicamente, el efecto de que el futuro demandante tenga que “repetir” la reclamación previa, si desea demandar válidamente al Estado y demás organismos mencionados en el artículo 69.1. de la Ley de Procedimiento Laboral.
 
2. Si, conforme al artículo 1973 CC, la prescripción aparte de su interrupción por reclamación judicial, admite el mismo fenómeno interruptivo por causa de una reclamación extrajudicial, sería ilógico no incluir, bajo esta última modalidad, una manifestación más fehaciente de la misma, cual es el escrito de reclamación previa, que ha de presentarse ante el organismo que goza del “privilegio” de conocer la cuestión, antes de que se ejecute la pretensión ante los órganos jurisdiccionales.” 
 
En igual sentido viene a señalar la Sentencia de esa misma Sala de 13 mayo 1988, “la aludible pérdida de efectos “hace referencia a lo que constituye el fin propio del precepto que es hacer viable la reclamación previa, más sin afectar a la interrupción de la prescripción, como en supuesto paralelo reconoce el texto vigente del artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ofreciendo duda que, en último término, habría de reconocerse a esas peticiones del actor la eficacia y efecto de reclamaciones extrajudiciales”.
 
Dicha doctrina es reiterada en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 26-10-1994, armónica con la actual jurisprudencia de su Sala Primera, manifestada, entre otras, en Sentencias de 17 abril 1980, 14 junio 1982, 14 julio y 29 septiembre 1983, 22 septiembre 1984, 15 julio 1985 y 8 junio 1987. 

Finalmente debe hacerse mención a la censurable actitud de la Administración que, omitiendo su deber de resolver la reclamación presentada, a través del silencio administrativo, cuando pretende luego mantener la prescripción de las acciones a la vez que reconoce el derecho material que asiste a las demandantes. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-1995, “tanto la jurisprudencia contencioso-administrativa como la doctrina administrativa más autorizada, en línea con la obligación que se impone a la Administración de resolver expresamente en cualquier caso entienden que el silencio administrativo constituye una ficción en favor del interesado. Anómalo resultaría, pues, que un instituto concebido en interés de los litigantes pudiese conducir a consecuencias perjudiciales para los mismos”.
C) CADUCIDAD DE LA ACCION POR NOTIFICACIONES ADMINISTRATIVAS DEFECTUOSAS: La doctrina del Tribunal Constitucional fijada  en las SSTC 193 y 194/1994 y 214/2002, establece que “Las  normas sobre la incidencia de la reclamación previa sobre la caducidad de la acción han de interpretarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que respeten las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que reconoce el artículo 24 de la Constitución, de forma que a la ahora de pronunciarse sobre la caducidad han de tenerse en cuenta también los preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en concreto, su art. 58 sobre los efectos de las notificaciones administrativas defectuosas, sin que la Administración pueda beneficiarse de sus propias irregularidades, por haber inducido a error a los demandantes. De ahí que no puede calificarse de razonable una interpretación que prima los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales, sino que, por el contrario, resulta razonable aplicar la regla del art. 58.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, conforme a la cual la notificación, aun errónea, debió surtir efectos al interponerse la correspondiente demanda, que, por ello, quedaba dentro del plazo legalmente señalado”.
 
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sábado, 15 de marzo de 2014

REUNION DE LOS ABOGADOS SENIOR DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS EN SANTA CRUZ DE TENERIFE


Reunión  de los abogados senior del despacho GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL en Santa Cruz de Tenerife: Zoltan Mezei Alvarez, Leocricia Gonzalez Dominguez y Pedro Torres Romero.
 
El objetivo de este encuentro de los abogados seniors del despacho canario GONZALEZ TORRES ABOGADOS  ha sido mejorar las relaciones personales y los vínculos de unión de los profesionales de la firma, compartir conocimientos y estudiar la mejor forma de ofrecer las mejores soluciones al cliente cuando debe resolver un problema o quiere asesoramiento para cerrar una operación, tanto en el ámbito canario como internacional.
 
Asimismo, en la reunión se trato sobre las formulas de crecimiento del bufete y de su facturación, las nuevas contrataciones de abogados, el control del gasto, el aumento de la inversión dedicada al marketing, y la necesidad de aumentar la integración de todos los integrantes de la firma, especialmente sus abogados como su principal, valor. Pues en un mercado, como es el de los servicios jurídicos, tan saturado complicado y cambiante, donde la captación de clientes es tarea ardua, donde implicar al 100% a los abogados, empleados y personas que colaboran en la empresa en los objetivos de la misma es muy complicado, donde la competencia no para de crear nuevas estrategias para atrapar mayor cuota de mercado, en un entorno de crisis económica, y donde resulta más difícil competir en producto, servicio y calidad, los abogados pueden y deben estar totalmente implicados en los objetivos de la empresa, estar totalmente motivados con los intereses de los clientes y sus problemas, para dar el mejor servicio, que nos  ayude a diferenciarnos de la competencia y aportar un mayor valor al bufete.
 
 
 
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lunes, 3 de marzo de 2014

REQUISITOS JURISPRUDENCIALES DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS


REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS O CONSECUENCIA LEGALES DE LA NULIDAD DE LAS MISMAS:
1º) El secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3, derecho que no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación.
Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, lo que constituye un interés constitucionalmente legitimo. De acuerdo con ello, el artículo 579 de la LECRIM prevé que el Juez podrá acordar, en resolución motivada la observación e intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de racionalidad criminal.
El Tribunal Supremo tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal.
Como ya es sabido en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.
En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:
1) Judicialidad de la medida.
2) Excepcionalidad de la medida.
3) Proporcionalidad de la medida.
Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:
a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.
d) Que al ser medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.
e) Que es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.
f) Que el principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de diciembre.
g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.
De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que significa el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.
De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos. Por ello, sólo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.
2º) Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.
Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula (art. 11.1 LOPJ).
3º) Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.
Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.
Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, sólo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre.
4º) De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.
5º) REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE LAS ESCUCHAS TELEFONICAS: Deben de existir indicios incriminatorios facilitados por la policía o Guardia Civil en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, seguido de un auto del Juez de instrucción motivado.
A) Debemos detenernos primeramente en la petición policial de intervención; petición que debe estar sostenida en una previa encuesta policial de la que debe resultar no en clave de certeza, porque se está en el inicio de una investigación, pero sí en clave de indicio de suficiente consistencia que puedan acreditar:
a) Que se va a cometer o se ha cometido el delito que se está investigando y para el que se pide la intervención, delito que ha de ser grave, porque grave es este medio de investigación al exigir el sacrificio de un derecho fundamental y,
b) Que debe al mismo tiempo de proporcionar una base real --no intuida o simplemente afirmada-- de que la persona acusada y cuyo teléfono se debe intervenir, está implicada en dicho delito; incluso todavía se puede añadir un tercer elemento derivado de ambos.
c) Que la investigación no puede avanzar, o sería muy dificultoso si no se contase con este medio excepcional de investigación. No se trata de optar por una investigación más cómoda, sino que ésta debe ser necesaria, y lo necesario es opuesto a lo preferible o a lo conveniente.
Deben facilitarse por la policía datos objetivos, consistentes y verificables que permitan al Juez ante el que se solicita la autorización, el imprescindible juicio de ponderación, y tal examen no puede verificarse si sólo se facilitan juicios de valor, opiniones o intuiciones policiales nacidas de la "profesionalidad" del solicitante. En tal situación el Juez al carecer de datos concretos para efectuar el examen, es claro que si lo autoriza, actúa como un mero vicario que asume acríticamente lo que se le dice y afirma, no lo que se le acredita individualizadamente con datos fácticos. Tal papel no es el que corresponde al Juez de instrucción.
Estos elementos fácticos deben aparecer necesariamente en el oficio policial y evidentemente un oficio ayuno de datos fácticos incriminadores en el sentido expuesto, impide cualquier tipo de motivación judicial al carecer de material a valorar y a ponderar, de suerte que la motivación judicial por remisión --aceptada tanto por la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional--, tiene como contrapeso, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 27/2004 de 13 de enero, un incremento de la exigencia de que se ofrezcan datos concretos verdaderamente dignos de tal nombre, caso contrario, si el oficio policial carece de los mismos, la motivación judicial por remisión es motivación apoyada en el vacío y por tanto inexistente.

B) MOTIVACION DEL AUTO DEL JUEZ: Conviene recordar que el Auto que acuerda las intervenciones telefónicas es una resolución judicial como tal afectada por el art. 120 CE. Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal).
La resolución judicial que autoriza la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.
No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.
Es preciso, en esta medida, que el Instructor exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" (SSTC 49/99 y 171/99) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".
La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.
Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.
El TC ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Guardia Civil.
En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, lo cierto es que  un AUTO  carece de motivación si ni siquiera es una remisión al oficio de la Guardia Civil, o es una autorización tan mecánica como rutinaria que ni siquiera especifica el delito investigado, ni las personas ni los titulares de los números sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Y por ello, si existe falta de motivación se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del acusado por no reunir la resolución pretendida habilitante los requisitos mínimos exigidos, siendo nula conforme al art. 11 LOPJ, no pudiendo surtir efecto alguno.
Y si un auto es nulo, también lo serán las escuchas obtenidas con su autorización y el seguimiento concreto en el que se obtuvo la interceptación de los acusados con el porte de la droga y dinero fue debido a la escucha de las conversaciones, no de otras investigaciones y seguimientos, por lo que toda la actuación plasmada en los hechos de la acusación trae causa de la intervención telefónica cuya nulidad se ha dicho procede.
Por ello será preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1 , y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:
a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".
En palabras de la STS 161/99 de 3.11.1999, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...".
En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.
Existiendo una relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas y la detención de los acusados y hallazgo de sustancia estupefaciente en poder de los mismos como consecuencia de las vigilancias a las que estaban sometidos puede concluirse que esta detención y su implicación en esta operación fue debida exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuricidad a las demás diligencias relativas a este recurrente que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical.
Siendo así, no existe en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, quien en el acto del juicio oral negó su autoría y su relación con las sustancias intervenidas.
 
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