A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de la región Valenciana, sec. 2ª, de 25 de julio de 2018,
nº 403/2018, rec. 49/2016, establece el plazo de prescripción para los daños permanentes
en menores recién nacidos es de un año a partir de que se produzca el hecho o
acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
Por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, como el hecho de la perdida de un brazo o una pierna.
Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables.
La sentencia del TS, del 22 de febrero de 2011, recaída en el recurso 89/2009 vino a establecer que en el supuesto de daños permanentes "los efectos lesivos quedan perfectamente determinados una vez producido el acto causante y pueden ser evaluados o cuantificados de una manera definitiva en el momento de producirse el acto generador de los mismos, de modo que cualquier agravación habrá de depender de un hecho nuevo".
Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo.
B) El artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, regula las solicitudes
de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial:
“1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.
En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.
2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”.
Conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), referido al procedimiento de responsabilidad patrimonial, el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
La interpretación literal del precepto, ha sido acogida por la jurisprudencia de la sala cuarta del TS, entre otras por sentencia 207/2017, de 8 de febrero, al decir que, la declaración de incapacidad posterior, es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como "dies a quo" el momento en que se determina el alcance de las secuelas.
En definitiva, la declaración de incapacidad o invalidez ya sea permanente total o absoluta, consecuencia precisamente de los daños que se le han producido a la persona, ya sea administrativa o judicial, no enerva el plazo de prescripción del derecho y por tanto el "dies a quo" se fija en el momento en que quedaron definitivamente fijados esos daños personales, sin que por tanto aquella declaración tenga influencia alguna sobre el plazo de prescripción.
C) PRESCRCION DE LAS LESIONES FISICAS O PSIQUICAS EN RECIEN NACIDOS:
1º) En las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.
Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.
2º) Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008, 29/11/11 y 24/9/12) viene reiterando que el derogado artículo 142.5 de la LPA (actual art. 67 de la LPAC), expresa el principio de la "actio nata", impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el "dies a quo", respecto de lo cual la sentencia citada señala que "daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo (Sentencia del TS de 18 de enero de 2008) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica.
Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance, y no interrumpen la prescripción.
En el presente caso, estamos ante daños permanentes.
3º) Como decíamos de forma más detallada en la sentencia de esta Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la región Valenciana
dictada en el P.O. 322/2014:
"La controversia se encuentra vinculada a la calificación del carácter permanente o continuado de los daños que sufre la menor, puesto que de considerarse que se trata de un daño continuado la persistencia de los tratamientos aplicados incluso con posterioridad a la formulación de la reclamación conllevarían la ausencia de prescripción de la acción indemnizatoria. En el caso de considerarse permanentes la reclamación patrimonial resultaría claramente extemporánea.
A este respecto la Sentencia del TS de 18 de octubre de 2011, Rec. casación 5097/2007, recordando resoluciones anteriores de esa misma sala tercera señalaba que: "por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Ejemplo de un daño de este tipo, cuyo resultado lesivo queda determinado por la producción del hecho o acto causante, sería el de la pérdida de un brazo, o de una pierna. Se trata de daños que pueden ser evaluados económicamente desde el momento de su producción, y por eso el día inicial del cómputo es el siguiente a aquél en que el daño se produjo.
Daños continuados, en cambio, son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un periodo de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos. O, como dice el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, para los daños físicos o psíquicos inferidos a las personas físicas, "desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".
4º) Por su parte la STS, del 22 de febrero de 2011 (ROJ: STS 623/2011-ECLI: ES:TS:2011:623), recaída en el recurso 89/2009 vino a establecer que en el supuesto de daños permanentes "los efectos lesivos quedan perfectamente determinados una vez producido el acto causante y pueden ser evaluados o cuantificados de una manera definitiva en el momento de producirse el acto generador de los mismos, de modo que cualquier agravación habrá de depender de un hecho nuevo".
5º) La incidencia de las lesiones sobre el proceso de crecimiento del menor y su valoración a los efectos del cómputo prescriptivo ha sido abordado por la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 5896/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5896), recaído en el recurso de 1467/2011 que, razonando sobre unas secuelas cuyo efecto produce unos daños que necesariamente perduran en el tiempo y se modulan con el crecimiento del menor hasta su pleno desarrollo como personas adultas, vino a señalar:
"El motivo no puede ser acogido. No es la Sala de instancia, sino la recurrente, quien confunde la causa con las consecuencias : la causa de las secuelas padecidas por el niño Juan ha sido el proceso inflamatorio del cerebelo -cerebelitis aguda-, de probable origen vírico -que la actora vincula causalmente con la administración de la vacuna contra la varicela: Varilix-, diagnosticado a aquél en septiembre de 2002, en el HOSPITAL; hospital en el que el menor fue ingresado tras un cuadro clínico de cefaleas de repetición, tos, dolor abdominal y fiebre, que se correspondía con una pseudo condensación pulmonar lóbulo inferior derecho -neumonía-, y en el que fue dado de alta en fecha 23 de septiembre de 2002, con reingreso al día siguiente y posterior alta hospitalaria el 27 de septiembre siguiente, tras la que se siguieron controles ambulatorios en el mismo centro hospitalario.
Habida cuenta, tal y como se recoge en la literatura médica, que la cerebelitis postinfecciosa no tiene un tratamiento específico y que la recuperación completa de las alteraciones del equilibrio y coordinación que ésta provoca -ataxia- se produce en la gran mayoría de los casos sin secuelas y en un período máximo de seis meses, ha de concluirse que, a la remisión del proceso inflamatorio del cerebelo -de la cerebelitos aguda-, diagnosticada en septiembre de 2002 al niño Juan , la secuela que a éste restó fue una atrofia cerebelosa irreversible, con su correspondiente "síndrome cerebeloso" -ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia- que se puso de manifiesto en la resonancia magnética nuclear craneal que le fue realizada al menor en fecha 24 de octubre de 2003. Así resulta del informe médico emitido por el doctor Saturnino , aportado por la actora con su demanda, en el que se dice que "los períodos valorados como impeditivos -120 días- y no impeditivos -180 días- se basan en períodos estimados para la estabilización de las lesiones" y -como aspecto final de la valoración- que "la atrofia de cerebelo es irreversible"; e, igualmente, del informe pericial del Doctor don Simón , de fecha 30 de septiembre de 2007, obrante en las actuaciones, en cuya página 4 se hace constar que «Tras este proceso patológico se suceden una serie de trastornos neurológicos secundarios que bien podrían aceptarse como resultantes de su enfermedad inflamatoria cerebelosa (secuelas)» y de la respuesta dada por este mismo facultativo a la pregunta que le fue formulada como testigo, sobre si a la vista del informe de la resonancia magnética de 24 de octubre de 2003, se podía considerar estabilizada la lesión, en la que manifiesta que sí, «que las lesiones cerebrales causadas por una infección dejan un daño en ocasiones permanente, pero que se acaba en sí mismo, no es evolutivo, lo que puede ocurrir es que en distintas fases de evolución del niño se manifiesten o expresen de forma que en el momento de la lesión no se expresan. En este informe habla de signos de atrofia cerebelosa que se considera la cicatriz de la lesión y en ese sentido la lesión queda ahí paralizada, luego aparecen déficits que no aparecieron en un primer momento y compensaciones que en medicina se denominan suplencias y es que algunas células toman el lugar de las lesionadas y si se entrenan a veces pueden suplir la función de las lesionadas».
Y ello, porque la atrofia cerebelosa advertida en la resonancia magnética nuclear craneal, de fecha 24 de octubre de 2003, es la secuela de la cerebelitis padecida por el niño Juan, sin que quepa calificar las consecuencias y limitaciones que derivan de tal atrofia cerebelosa como secuelas de ésta sino como las propias manifestaciones de la atrofia cerebelosa; del mismo modo que las limitaciones que para una persona derivan de la pérdida de un brazo como consecuencia de un traumatismo o una enfermedad, infecciosa o no, no son secuelas derivadas de la pérdida del brazo, sino las concretas consecuencias y manifestaciones de tal amputación, que es la que constituye la secuela del traumatismo o enfermedad que la provocó: la recurrente, al igual que advertíamos en nuestra sentencia de 18 de enero de 2008 (recurso de casación número 4224/2002 ), viene a confundir aquí las secuelas con lo que son los padecimientos que éstas conllevan, susceptibles de evolucionar en el tiempo.
No hay, pues, en la sentencia recurrida confusión ni error conceptual entre el daño o lesión físico o psíquico y las secuelas: la cerebelitis aguda padecida por el niño Juan en septiembre de 2002 fue la causa de la atrofia cerebelosa que, como secuela, restó al menor al término de dicho proceso inflamatorio; la cual, según resulta de los informes de los doctores Saturnino y Luis María, podía considerase definitiva y consolidada el día 24 de octubre de 2003, en que se practicó la resonancia magnética de referencia; ello sin perjuicio de que, como señala Don Luis María, las manifestaciones y limitaciones que esta atrofia cerebelosa conlleva - el llamado "síndrome cerebeloso": ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia-, perfectamente conocidas en el momento de la apreciación de la atrofia cerebelosa, pudieran ser compensadas mediante lo que en medicina se denominan suplencias, en las que algunas células, mediante el oportuno adiestramiento, pueden llegar toman el lugar de las lesionadas y suplir su función.
Y esto es lo que se dice en la sentencia impugnada:
«[...]. Por lo tanto, si el día 24 de octubre de 2003, se practicó una resonancia magnética craneal donde se apreciaron las secuelas que se habían producido, de forma consolidada y definitiva, el dies a quo debe quedar fijado en la anterior fecha, porque el cómputo de la prescripción en hechos objetivables, como el presente, no puede quedar a la voluntad de la persona afectada, máxime, cuando con posterioridad no se realizó ninguna otra prueba, ni análisis, que pudiera acreditar la aparición de otras lesiones o secuelas, que no fuese el seguimiento de un tratamiento de recuperación en función de los efectos que se determinaron en dicha resonancia magnética . [...]»
Tratamiento de recuperación de la lesión irreversible que, en cuanto dirigido al adiestramiento de otras células neuronales en el niño para suplir a las irreversiblemente atrofiadas no enerva la realidad del daño que ya se ha manifestado con todo su alcance, sin perjuicio de que los padecimientos que derivan de la lesión sean susceptibles de evolucionar en el tiempo; al igual que con los tratamientos posteriores a los daños permanentes, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, en relación con los cuales decíamos en sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2007, que recoge la impugnada, o de 1 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6961/2004".
6º) En tal sentido la sentencia del TS de 9 de octubre de 2012, Rec. casación 4226/2011 refirió la necesidad de distinguir entre el carácter prolongado en el tiempo y sin solución de continuidad del daño continuado y lo que es la evolución natural del síndrome previamente diagnosticados, estableciendo en sus fundamentos de derecho, sobre la base de resoluciones anteriores:
"Hay, sobre este tema, otro precedente fundamental que no cita el Sr. Abogado del Estado (sin duda por ser posterior a su escrito de oposición). Nos referimos a la sentencia de 26 de junio de 2.012, dictada en el recurso de casación 4.645/2.011, en la que consideramos correcta la prescripción apreciada por la misma Sala y Sección en un recurso del todo similar al presente (hasta el punto de que sus reclamaciones se presentaron y resolvieron conjuntamente en vía administrativa).
En aquel caso, como en este, tras el diagnóstico inicial del síndrome postpolio se sucedieron pruebas y padecimientos del interesado. Y, aunque algún os de las dolencias sufridas no aparecían en informes anteriores, consideramos que ello no era indicativo de un cambio en su estado que permitiese reabrir el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial. Era una evolución natural del síndrome diagnosticado y, por ello, la reclamación presentada era extemporánea.
Decíamos en aquella sentencia lo que sigue:
Tercero.- (...) El motivo n os recuerda que, como declaramos en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2011 ( recurso 6372/2009 ), con cita de las de 13 de mayo de 2010 y 18 de enero de 2.008 ( recurso 2971/2008 y 4224/2002 ), existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la actio nata, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
7º) También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.
En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2000. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene " proclamando hasta la saciedad (sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" (Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" (Sentencia del TS de 23 de julio de 1997)".
8º) Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende, conforme declaramos en Sentencias del TS de 12 de diciembre de 2009, 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 (recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 )….
...Visto que el conocimiento de la ciencia sobre el síndrome post-polio impide llegar a ninguna conclusión de carácter general del padecimiento, de común aplicación a la generalidad que quienes padecen la enfermedad, han de ser las concretas manifestaciones clínicas del recurrente las que permitan llegar a alguna conclusión en relación el recrudecimiento de la enfermedad previamente diagnosticada y, por ello, si en el momento de la reclamación el nuevo cuadro clínico se encontraba definitivamente estabilizado o en curso de evolución, sin que el carácter no uniforme del padecimiento, en el sentido que sólo un porcentaje de quienes padecieron poliomielitis paralítica habrán de desarrollar el síndrome, con un abanico sintomático variado, permita catalogar en todo caso este agravamiento como un daño continuo, con el efecto de tener abierto el plazo para poder deducir la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial en que ése se sustente, pues no es incompatible ese carácter del síndrome con la posibilidad de conocer a partir de su estabilización el alcance de sus efectos, que quedan por tanto determinados en su previsible evolución.
...no se aprecia un cambio en las secuelas padecidas, sino una simple evolución del síndrome diagnosticado.
9º) O la Sentencia del TS, del 08 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6357/2012 - ECLI: ES:TS:2012:6357), rec cas. 6290/2011, en la que se aborda el problema desde la perspectiva de las secuelas que afectan a niños con problemas desde su nacimiento, de su carácter evolutivo y su incidencia sobre el ejercicio del derecho a la reclamación:
"La sentencia de instancia se basa fundamentalmente en la concreta imputación que realizó la parte recurrente en sus escritos rectores del proceso, así como en la vía administrativa y que se recoge en el fundamento jurídico tercero de la misma como "error en el diagnóstico prenatal de la infección congénita fetal de toxoplasmosis, determinante de la privación del derecho a la información y por tanto de la posibilidad de haber optado por la continuidad o no del embarazo ..."
...La parte recurrente en casación considera que nos encontramos ante daños continuados que han determinado que el quebranto no pueda estimarse estabilizado ni conocido en las fechas posteriores al nacimiento, sino que el computo permanece todavía abierto en atención a las conclusiones de la prueba pericial judicial practicada por el especialista en neurología Dr. Andrés. El grado de incapacidad de Visitacion va en aumento debido al deterioro de sus funciones más vitales.
10º) Son muchas las sentencias de esta Sala y Sección que tratan la
cuestión del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción para
reclamar.
Una de las más recientes la encontramos en la de 18 de Julio de este mismo año, rec cas 2244/2011, donde se recoge transcrita la Jurisprudencia que ha ido perfilando la distinción de daños permanentes y daños continuados:
"En la Sentencia de 11 de mayo de 2004, recurso de casación 2191/2000 se recordaba una línea jurisprudencial con mención de las Sentencias de 17 de febrero de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 en el sentido de que "por daños permanentes debe entenderse ...
La doctrina, por tanto, en este punto, se encuentra perfectamente consolidada. Pero aun así lo cierto es que la rica casuística puede mostrar supuestos en los que parezca difícil a primera vista encajarlos en las dos categorías antedichas. Así, uno de los supuestos más controvertidos los encontramos en los casos relativos a niños, en los que por la propia naturaleza humana se encuentran en un constante y completo desarrollo integral y los daños que puedan alegarse se presentan como evolutivos por concepto, tanto en la vertiente física como psíquica. También la Jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando muchos supuestos en este ámbito. Así, en la reciente sentencia también de esta Sala y Sección de 10 de Julio de 2012, rec cas 2692/2010, reiteramos que:
"Dicho esto, lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de esta Sala, entre los daños permanentes y los daños continuados. Como con reiteración ha manifestado la Sala, por todas la Sentencia de la Sección Sexta de 18 de enero de 2.008, recurso de casación 4224/2002, existen determinadas enfermedades en las que no es posible una curación propiamente dicha, pues la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la " actio nata" , a la que nos hemos referido, desde la determinación del alcance de las secuelas, aún cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.
También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido".
Tampoco cabe otorgar eficacia interruptiva o invalidante del periodo transcurrido el hecho de que organismos públicos administrativos reconozcan coeficientes de incapacidad salvo que en las resoluciones se recojan por primera vez los efectos del quebranto. Así lo hemos dicho en la sentencia de 13 de marzo de 2012, rec casación 6289/2010 al analizar los efectos de las declaraciones de incapacidad permanente y aplicar la doctrina de la "actio nata".
D) LA DOCTRINA DE LA ACTIO NATA EN CASOS DE RECIÉN NACIDOS:
Por tanto, es evidente que, en el presente y desgraciado caso, es necesario acudir, como así ha hecho la sentencia de instancia, a esta doctrina de la "actio nata" para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción con independencia del hecho de que se trate de un recién nacido, ya que la patología se haya confirmada en el mismo momento del nacimiento y supone una grave afectación neurológica como consta en el Informe del Servicio de Pediatría del HOSPITAL, de 7 de Junio de 2006. La recurrente considera que los efectos del quebranto se hallan en la privación de la posibilidad de decidir sobre la continuación del embarazo acorde con los supuestos previstos legalmente para la interrupción voluntaria en los supuestos de malformaciones fetales.
En la sentencia de 10 de Julio de 2012 ya citada, rec casación 2692/2010 hemos explicado el fundamento de esta doctrina:
El dato fáctico que en el momento del nacimiento del bebe se diagnostique una infección congénita que motive una encefalopatía severa derivada supone ya un quebranto de tales características que irremediablemente predetermina graves secuelas en su desarrollo físico y mental. Existen datos, por tanto, suficientemente explícitos para que se pueda iniciar la acción de reclamación por la acusación de lo que se considere daño antijurídico, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir la menor.
Bien es cierto también que la Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos referidos a la no detección de patologías fetales, como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de veintiocho de septiembre de dos mil, seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho y la de dieciséis de junio de dos mil diez , a la que debemos añadir la de veintisiete de octubre de dos mil diez , recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo -perdida de oportunidad-, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado, en aquellos casos con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño (artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
Pero en el presente caso, la materialización del daño con sus gravísimas consecuencias se materializa en el momento del diagnóstico de la infección congénita por toxoplasmosis que da lugar a una encefalopatía severa derivada, cuya grave realidad es innegable sin que la constatación concreta de hasta dónde van a llegar las limitaciones del bebé vaya a suponer la transformación del daño en continuado por más que los efectos se perpetúen en el tiempo.
Del examen del expediente administrativo a los efectos de poder analizar
exactamente si la fijación del "dies a quo" por la Sala de instancia
respondía a un cabal y suficiente conocimiento de los efectos del quebranto ,
tal y como ha sido fijado por nuestra Jurisprudencia, se deduce que
efectivamente estamos ante un daño que se exterioriza en su diagnóstico
"encefalopatía severa" sin que pueda exigirse la determinación
concreta de cada uno de los aspectos en los que va a incidir en su desarrollo y
madurez tal grave enfermedad. Ello llevaría a mantener el plazo para el
ejercicio de la acción indefinidamente abierto y sin posibilidad alguna de
concreción que hemos mantenido que no es posible -por todas las sentencias de
31 de mayo de 2011, rec cas 7011/2009 -, ni siquiera a raíz de declaraciones
administrativas que se tramiten en sede de Seguridad Social.
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2011, rec cas 4647/2009 trata también un desgraciado supuesto, con ciertas similitudes al presente, dado que se refiere a daños acontecidos o manifestados durante el parto de un bebe, en el que se considera que efectivamente las graves secuelas posteriores sobre su desarrollo psicomotor, y otras vienen a incidir y derivarse de la patología inicialmente diagnosticada en el momento del alta hospitalaria, por lo que en modo alguno puede atenderse a resoluciones de organismos públicos declarativos de incapacidad para reabrir plazos o hacer ineficaces los ya transcurridos:
"Pero dichos informes no reflejan sino la evolución del menor, conforme al cuadro clínico que había sido manifestado en el informe de alta hospitalaria y, por consiguiente, no infieren en el plazo de prescripción para entablar la acción de responsabilidad patrimonial que ya se hallaba en curso.
Finalmente, se significa por la recurrente que, con fecha veinticinco de septiembre de dos mil siete, se ha dictado Resolución por la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, en que se revisa la inicial declaración de una minusvalía del 65% al menor Don Felicísimo, ampliándola hasta el 85%. Dicho grado, según se refiere en el certificado del Secretario General Técnico de la misma Consejería acompañado al escrito de ampliación de demanda presentado por la recurrente en la instancia, será revisado de nuevo en septiembre de dos mil diez. También existe una Resolución de aquella Consejería de seis de noviembre de dos mil siete, en que se reconoce la situación de dependencia en grado G-III y nivel N2, con carácter permanente, sin perjuicio de una posible revisión en función de la mejoría o empeoramiento en la situación de dependencia, habiéndose determinado la prestación correspondiente mediante Resolución del Director General de Prestaciones y Servicios de Proximidad del Principado de Asturias de veinticuatro de marzo de dos mil ocho.
Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial."
Y tal criterio fue reiterado respecto de la declaración de incapacidad permanente y sus efectos sobre el cómputo del plazo de prescripción en la STS de 13 de marzo de 2012, Rec. casación 6289/2010, que señalaba taxativamente:
"La declaración de incapacidad permanente no va a incidir en la estabilización de las secuelas, sino que los efectos que tiene son otros, y es evidente que el actor a partir del alta médica conocía que la lesión estaba estabilizada sin posibilidad de mayor curación".
Otro criterio convergente que ayuda a aclarar si nos encontramos ante daños permanentes o continuados es el de la naturaleza paliativa o curativa de la atención médica dispensada con posterioridad y a la producción del daño y a este respecto la Sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011, declara que "ha de pronunciarse el Tribunal sobre la naturaleza curativa o paliativa a efectos del inicio del cómputo del plazo de prescripción".
E) DAÑOS PERMANENTES: En el caso del daño permanente la lesión queda fijada con claridad en el tiempo sin perjuicio de que sea la causa de padecimientos que evolucionarán con posterioridad y que en general darán origen a tratamientos "encaminados a obtener una mejor calidad de vida, evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad" (STS 12-09-12). La jurisprudencia citada ha establecido como ejemplo preciso del daño permanente la pérdida de un brazo, o de una pierna (STS de 18-10-11) y muestra elementos de contraste que sirven para establecer si nos encontramos ante un año permanente, o por el contrario de daños continuados, entre los que se extraen los siguientes:
Nos encontraríamos ante un daño permanente cuando no sea preciso dejar pasar un período más o menos largo de tiempo para poder evaluar económicamente sus consecuencias.
El daño permanente, si bien no es evolutivo, cuando afecta a menores puede en las distintas fases de maduración manifestarse o expresarse de forma diferente respecto de la manera en que lo ha hecho en el momento de la lesión.
Resulta necesario distinguir entre el carácter prolongado en el tiempo y sin solución de continuidad del daño continuado y lo que es la evolución natural del síndrome previamente diagnosticado, que será propia del daño permanente.
El daño permanente se caracteriza porque el efecto lesivo se produce de tal forma que contiene elementos suficientemente explícitos para permitir la cuantificación del perjuicio y con ello el ejercicio de la acción de responsabilidad, sin que deba precisarse con total concreción cada una de las limitaciones que previsiblemente va a sufrir el menor. (STS de 10 de Julio de 2012).
El que no se pueda efectuar la constatación concreta de hasta dónde van a llegar las limitaciones en casos infantiles no supone la transformación del daño en continuado por más que los efectos se perpetúen en el tiempo.
Otro criterio es el de la naturaleza paliativa o curativa de la atención médica dispensada con posterioridad (STS de 9-11-11)".
F) PRESCRIPCION DE LA ACCION: De la documentación clínica que consta en el procedimiento se infiere que las características de la patología han conducido a la necesidad de tratamientos posteriores de carácter rehabilitador que se continuaban realizando a la fecha de la tramitación de la reclamación administrativa, tal como se deduce de la documentación aportada, pero que tales tratamientos no tendrían carácter curativo sino meramente paliativo de los padecimientos.
Ello quedó objetivado en el informe de alta hospitalaria de los Dres. Virgilio y Jose Daniel de 23/abril/2008 (documento 1 de la demanda).
Es por ello que esta Sala considera prescrita la acción, toda vez que se advierte que a la fecha de interposición de la reclamación de responsabilidad patrimonial (11/diciembre/2014) había transcurrido el plazo establecido en el art. 142.5 Ley 30/92, también referido en el párrafo segundo del número segundo del art.4 del Real Decreto 429/1993 , de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, sin que frente a lo documentado hayan de prevalecer las meras afirmaciones y perspectiva adoptada por la actora.
Es significativo que, en la reclamación previa, presentada el 11/diciembre/2014, ya se dice que en la UIT se dio cuenta de que el niño no estaba usando la mano izquierda como antes de la operación quirúrgica y que las piernas estaban también afectadas, presentando igualmente un retardo de desarrollo. También, cabe apuntar que ante el requerimiento que le realizó la instructora del Expediente de responsabilidad patrimonial de fecha 29/enero/2015, la Sra. Remedios, representada por su Letrado, aporta el informe de 18 abril de 2008 y añade que, como había dicho en la reclamación previa, el niño había sido operado en "HOSPITAL" el 18/abril/2008 -sic-" con lo que entendemos que el problema cardiovascular descrito en el informe tuvo lugar durante la operación siendo este percance el origen de las secuelas posteriores a la operación" ; añade que en fase contencioso-administrativo se aportaría informe " que acredita que la enfermedad no se ha estabilizado, lo que impediría que corriera la prescripción" Debe resaltarse asimismo que en la propia demanda se afirma que desde la intervención quirúrgica de marzo de 2008, desde entonces el pequeño sigue sufriendo triparesia en ambas piernas y en ambos brazos así como un retraso psicomotor que afectan a su desarrollo físico y mental, ocasionándole grandes perjuicios físicos y psíquicos. Por tanto, la evidencia de esas dolencias, desde esas fechas no es discutible. En la demanda también se dice que el niño sufrió " secuelas motoras evidentes desde la intervención".
Se ve que ante la paresia se le realizaron las pruebas indicadas y además fue valorado, se reitera, por el Servicio de Neurología. Y, sobre todo, la existencia de la paresia se objetiva ya en ese momento. Y se pauta la continuación de la rehabilitación. Como asimismo se alega por la recurrente amparándose en el informe del perito desde la Resonancia que se le practica tras la intervención quirúrgica se le aprecian lesiones isquémicas vasculares graves.
Por tanto: 1º nada hay en los informes que obran en el procedimiento que permitan "retrasar" el dies a quo; y 2º la recurrente insiste en que es cuando se entera de que había habido una incidencia: pero la lesión aparece ya objetivada en el informe de los Dres. Virgilio y Jose Daniel y resultaba evidente.
Resulta pues, reiteramos, que el daño quedó establecido el 18/abril/2008, fecha del alta hospitalaria, de tal modo que en el año 2008 se encontraban básica y claramente delimitados los presupuestos para la cuantificación de las lesiones y con ello del ejercicio de la acción de responsabilidad, cuyo plazo, por lo ya señalado no puede quedar abierto indefinidamente ni definido por la sola voluntad de los afectados.
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