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martes, 27 de agosto de 2013

ES LEGAL LA PRESENTACION DE UNA DEMANDA CONTRA LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA DESPUES DE LA DECLARACION DEL CONCURSO


La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, de 12 de enero de 2011, nº 5/2011, rec. 318/2010, estima que es procedente la interposición de demandas por parte de acreedores contra administradores de sociedades en concurso ejercitadas con posterioridad a la declaración del mismo.
 
Nos hallamos una cuestión sobre la cual se ha suscitado polémica en la doctrina mercantilista, con existencia de posturas enfrentadas.
 
) Por una parte, se aprecia la existencia de una postura minoritaria, que sostiene que una vez dictado el auto declarando el concurso, y con independencia de si se plantea en el procedimiento concursal o en otro distinto, no puede tramitarse ninguna acción individual de responsabilidad contra administradores de la concursada, independientemente de que lo sea en el proceso concursal o en otro distinto, cuando menos, la prioridad de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la LC, respecto de cualquier otra que puede declararse al amparo de las normas que regulan las sociedades. Esta postura ha sido defendida por Juzgados de lo Mercantil de Santander y Oviedo, citando y transcribiendo la parte demandada recurrente una sentencia del primero de dichos Juzgados, fundada en su interpretación del artículo 60 LCen relación con el artículo 48.2 de la misma Ley. 
 
2º) No obstante, la AP de Baleares comparte la postura mayoritaria que admite la posibilidad de interponer dichas acciones cuando la demanda se interpone tras la declaración del concurso, recogida en la Sentencia de la AP de Las Palmas de 6 de marzo de 2.009, SAP de Madrid de 13 de noviembre de 2.007y auto de la AP de Asturias de 29 de diciembre de 2.006 en atención a: 
 
A) Como motivo más relevante, la inexistencia de norma legal que impida el ejercicio de tal acción, y como se indica en la primera de las aludidas sentencias, "es doctrina mayoritaria que no existe norma legal que impida, incluso declarado el concurso de la sociedad.... que los terceros y socios puedan ejercitar contra los administradores la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas.... Para afrontar la cuestión hay que partir del reconocimiento de la contradicción que supone que, ante una situación concursal, en el concurso pueda ventilarse la responsabilidad a los administradores sociales, y fuera del mismo, pero al tiempo, otro tipo de responsabilidad que deriva de la acción individual regulada tanto en el art. 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como en el 133 del RDL. 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), y de la llamada«responsabilidad sanción» o por deudas de los arts. 104 y 105 LSRL y 260 y 262 LSA. La contradicción no es fruto, sin embargo, de un descuido del legislador. Es una opción legislativa que parece deliberada, y que podrá compartirse o no, pero no corresponde corregir a la jurisdicción. Porque al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia LC la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, o cuando menos, la prioridad de la responsabilidad del art. 172.3 LC respecto de las contempladas en las demás Leyes, y no se hizo. En efecto, la propia Ley Concursal reforma en las Disp. Finales 20 y 21 los arts. 262 LSA y 105 LSRL , y ni en ese tipo de responsabilidad se posterga o dispone la imposibilidad de exigir responsabilidad por deudas durante el concurso, ni los demás preceptos de tales Leyes se cambian para acordarlo. Tampoco hay precepto que impida ejercer acciones no concursales frente al administrador social de la sociedad concursada en la Ley Concursal, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado, el administrador social". 
 
B) El artículo 60.2 de la LC, es una excepción a la regla general del art. 1973 Código Civil, al permitir la interrupción del plazo para el ejercicio de acciones frente a los administradores sociales durante la tramitación del concurso, cuyo cómputo se iniciará de nuevo, según el art. 60.3 LC, al terminar la tramitación del procedimiento concursal. Esa previsión no impide, sin embargo, interponer la acción. Lo que hace es suspender el cómputo para su ejercicio durante el concurso, de manera que privilegia al acreedor que se ve afectado por el concurso, que no se ve forzosamente compelido a ejercitar su pretensión en el término que dispone el art. 949 del Código de Comercio (CCom) pudiendo aguardar al resultado del concurso, por el que pasaría si se aprobara convenio, haciendo innecesario el ejercicio de otras acciones. 
 
C) Como se indica en las anteriores resoluciones antes expresadas, "El propio art. 48.2 LC dispone en su último párrafo que «la formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado». Esa norma no parece que se refiera sólo a la acción social, a la que alude en párrafos anteriores, pues emplea el tiempo plural, en lugar del singular que correspondería si sólo se aludiera a la acción social. Es significativo que una de las acciones que pueden dirigirse frente al administrador social, la que compete a la sociedad por el daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o los estatutos o incumpliendo sus deberes de administrador, la acción social del art. 134 LSA (y), vea ampliada su legitimación a la administración concursal en el art. 48.2 LC. Parece que con ello se ha posibilitado ejercitar tal acción social durante el concurso".
 
D) Si no hay una prohibición expresa, sería contrario al art. 24 de la Constitución, en cuanto garantiza el acceso al proceso, realizar una interpretación que restrinja tal acceso al mismo, pues no puede el juez«...imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de la acciones sin o existe previsión legal de las mismas...» (STC 206\1987, de 21 de diciembre, ya que «...la inadmisión basada en un motivo inexistente constituye no sólo una ilegalidad, sino inconstitucionalidad que afecta al derecho fundamental del art. 24.1 de la Constitución" (STC 201\1987, de 17 de diciembre), y una negativa «carente de una base legal, supondría manifiestamente una negativa a la satisfacción del derecho a la tutela judicial» ( STC 171/1988, de 30 de septiembre). Las STC 1/1987, de 14 de enero, y 90/1985, de 22 de julio, sostienen que «el mandato contenido en el art. 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que se estime más conveniente para la defensa de los derechos e intereses legítimos».
 
E) El fundamento de la acción individual o la responsabilidad sanción por deudas no siempre es coincidente con la responsabilidad concursal que previene el art. 172.3 LC. En la responsabilidad sanción ex arts. 262 LSA y 105 LSRL la diferencia es evidente, pues no hay un solo precepto en la Ley Concursal que contemple responsabilidad que haya de analizarse dentro del concurso por no convocar junta para disolución o adecuación del capital, de manera que difícilmente puede sostenerse que haya de tener que aguardar un acreedor a la finalización del concurso para exigir responsabilidad por omisiones que nunca se dilucidarán en el concurso. Además puede constatarse como el art. 172.3 LC limita la responsabilidad a quienes hayan sido administradores sociales en los dos años inmediatamente anteriores a la declaración de concurso, mientras que conforme al art. 949 CCom, podría un acreedor actuar frente al administrador social por los dos años inmediatamente anteriores, e incluso, al no ser apreciable de oficio la prescripción que contempla este precepto ( STS 22 de diciembre 2000, 19 de marzo de 1999), por otros que superen el término de cuatro años. 
 
F) En cuanto a la objeción de que con este criterio los acreedores diligentes pueden obtener satisfacción de sus créditos en perjuicio de otros acreedores de la masa, o sin respetar el principio de la "par conditio creditorum", debemos reconocer que tal situación puede darse, pero no debemos olvidar que puede ser cometido de la administración concursal y del juez del concurso no aguardar a que sean los acreedores quienes ejerciten tales acciones de responsabilidad, puesto que tienen la iniciativa, conforme al art. 48.3 LC, de cuando menos obtener el embargo de bienes de algunos responsables de un eventual concurso culpable con insuficiencia de masa para atender las deudas sociales,. De esta forma podría evitarse el riesgo, que ciertamente puede concurrir, de que mediante el ejercicio de estas acciones extraconcursales se pretendan eludir los sacrificios que suelen corresponder a los acreedores en el concurso, acudiendo directamente al patrimonio del administrador social. Se trata simplemente de que si prosperan tales acciones extrañas al concurso haya prioridad lograda con el embargo preventivo del art. 48.3 LC adoptado con anterioridad a la ejecución, provisional o definitiva, de una eventual sentencia condenatoria.

G) Según destaca el auto de la AP Madrid de 13 de noviembre de 2.007, "En la más reciente reforma del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas, operada por la Ley 19/2005, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, se justificó la enmienda en virtud de la que se introdujo la reforma del citado precepto legal de la siguiente forma: "Finalmente, la modificación del artículo 262.5 del TRLSA lleva a cabo la necesaria coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre esta ley y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que en estos momentos no se produce. Con la regulación actualmente en vigor, en el Derecho societario se sanciona a los administradores infractores de sus deberes en los supuestos en los que concurra una causa de disolución de la sociedad con la responsabilidad solidaria frente a terceros por todas las deudas sociales, la cual es muy superior a la que contiene la Ley Concursal en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores. Con esta modificación se eliminan también las dudas interpretativas que ha suscitado en esta materia la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalidad con la que se introducía esta reforma fue, por tanto, la de coordinar la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales prevista en la normativa societaria con la prevista en la Ley Concursal, y sin embargo no se introdujo previsión legal alguna acerca de que la declaración del concurso de la sociedad supusiera un obstáculo para el ejercicio de las acciones de exigencia de responsabilidad de los administradores previstas en la normativa societaria". 
 
 
 


martes, 20 de agosto de 2013

ENTRADA EN VIGOR DEL CONVENIO SOBRE EL TRABAJO MARITIMO el 20.8.2013


“Hoy es 20 de agosto y este día marca un antes y un después para los trabajadores del mar”, al entrar en vigor a nivel mundial el Convenio sobre el trabajo marítimo, hecho en Ginebra el 23 de febrero de 2006 (MLC).
A) Además de redundar en la protección de los asalariados, el MLC pretende evitar el dumping social, o la competencia desleal provocada por la existencia de legislaciones laborales desiguales. En este sentido, el convenio establece que será el país de la bandera del navío quien certifique que el buque cumple los requisitos estipulados por la norma internacional. No obstante, cualquier puerto podrá inspeccionar cualquier barco cuya bandera haya o no ratificado el convenio.
El pacto, diseñado en 2006, estipuló que se haría efectivo un año después de que al menos 30 estados miembros de la OIT lo hubieran ratificado. Esto ocurrió hace un año, el 20 de agosto de 2012, y a día de hoy, ya se han adherido 43 países que representan el 75% de la flota mercante mundial, según el organismo.
B) Según el Convenio se deberá prohibir que personas menores de 16 años sean empleadas o contratadas o trabajen a bordo de buques.
Deberá prohibirse el trabajo nocturno a la gente de mar menor de 18 años. A efectos de la presente norma, el término «noche» se definirá en conformidad con la legislación y la práctica nacionales. Comprenderá un período de al menos nueve horas contado a más tardar desde la medianoche, el cual no podrá terminar antes de las cinco horas de la madrugada.
 
C) La finalidad del Convenio es asegurar que los marinos tengan acceso a un sistema eficiente y bien reglamentado de contratación y colocación de la gente de mar.
1. Toda la gente de mar tendrá acceso, sin costo alguno, a un sistema eficaz, adecuado y sujeto a responsabilidad que le permita encontrar empleo a bordo de un buque.
2. Los servicios de contratación y de colocación de gente de mar que operen en el territorio de un Miembro deberán estar en conformidad con las normas establecidas en el Código.
3. Por lo que se refiere a la gente de mar que trabaje en buques que enarbolan su pabellón, los Miembros deberán exigir que los armadores que recurran a servicios de contratación y colocación de gente de mar basados en países o territorios en los que no se aplique el presente Convenio se aseguren de que esos servicios estén en conformidad con los requisitos establecidos en el Código.  

D) Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio deberá exigir a los armadores de buques que enarbolen su pabellón, que recurran a servicios de contratación y colocación de gente de mar y que estén establecidos en países o territorios en los que no se aplique el presente Convenio, que se aseguren de que, en la medida en que sea factible, esos servicios estén en conformidad con las disposiciones de la presente norma. 

E) Todo Miembro del Convenio deberá adoptar una legislación que exija que los buques que enarbolen su pabellón cumplan los requisitos siguientes:
a) cada marino que trabaje a bordo de buques que enarbolen su pabellón deberá tener un acuerdo de empleo de la gente de mar firmado por el marino y por el armador o un representante del armador (o, si no son asalariados, una prueba de su relación contractual o de una relación similar) que prevea condiciones de trabajo y de vida decentes a bordo, según los requisitos del presente Convenio;
b) la gente de mar que firme un acuerdo de empleo deberá tener la oportunidad de examinar el acuerdo y pedir asesoramiento al respecto antes de firmarlo, y disponer de todas las facilidades necesarias para garantizar que ha concertado libremente un acuerdo habiendo comprendido cabalmente sus derechos y responsabilidades;
c) el armador y la gente de mar interesados deberán conservar sendos originales firmados del acuerdo de empleo de la gente de mar;
d) deberán adoptarse medidas para que la gente de mar, incluido el capitán del buque, pueda obtener fácilmente a bordo una información clara sobre las condiciones de su empleo, y para que los funcionarios de la autoridad competente, incluidos los de los puertos donde el buque haga escala, puedan también acceder a esa información, y en particular a una copia del acuerdo de empleo, para examinarla, y
e) deberá proporcionarse a la gente de mar un documento que contenga una relación de su servicio a bordo.
2. Cuando el acuerdo de empleo de la gente de mar esté total o parcialmente constituido por un convenio colectivo, deberá disponerse de un ejemplar de dicho convenio a bordo. Cuando los acuerdos de empleo de la gente de mar y los convenios colectivos aplicables no estén escritos en inglés, deberá disponerse también de las versiones en inglés de los siguientes documentos (excepto para los buques que sólo realicen viajes nacionales):
a) un ejemplar de un modelo de acuerdo, y
b) las partes del convenio colectivo que den lugar a inspecciones por el Estado rector del puerto en virtud de la regla 5.2 del presente Convenio.
3. El documento mencionado en el párrafo 1, apartado e), no deberá contener apreciación alguna sobre la calidad del trabajo de la gente de mar ni ninguna indicación sobre su salario. La legislación nacional deberá determinar la forma de este documento, los datos que en él deban asentarse y las modalidades para el establecimiento de éstos. 
4. Todo Miembro deberá adoptar una legislación en la que se especifiquen las cuestiones que han de incluirse en todos los acuerdos de empleo de la gente de mar que se rijan por su legislación nacional. Los acuerdos de empleo de la gente de mar deberán contener en todos los casos los siguientes datos:
a) nombre completo de la gente de mar, fecha de nacimiento o edad, y lugar de nacimiento;
b) nombre y dirección del armador;
c) lugar y fecha en que se concierta el acuerdo de empleo de la gente de mar;
d) funciones que va a desempeñar el interesado;
e) importe de los salarios de la gente de mar o la fórmula utilizada para calcularlos, en los casos en que se utilice una fórmula para estos fines;
f) número de días de vacaciones anuales pagadas o la fórmula utilizada para calcularlo, en los casos en que se utilice una fórmula para estos fines;
g) condiciones para la terminación del acuerdo de empleo, con inclusión de los siguientes datos:
i) si el acuerdo se ha concertado para un período de duración indeterminada, las condiciones que deberán permitir que cualquiera de las dos partes lo terminen, así como el plazo de preaviso, que no deberá ser más corto para el armador que para la gente de mar;
ii) si el acuerdo se ha concertado para un período de duración determinada, la fecha de expiración, y
iii) si el acuerdo se ha concertado para una travesía, el puerto de destino y el plazo que deberá transcurrir después de la llegada a destino para poder poner fin a la contratación del marino; h) las prestaciones de protección de la salud y de seguridad social que el armador ha de proporcionar a la gente de mar;
i) el derecho de repatriación de la gente de mar;
j) referencias al convenio colectivo, si procede, y
k) todo otro dato que pueda exigir la legislación nacional.
 
5. Todo Miembro deberá adoptar una legislación o una reglamentación que establezca los plazos mínimos de preaviso que han de dar la gente de mar y los armadores para poner fin anticipadamente a un acuerdo de empleo de la gente de mar. La duración de estos plazos mínimos se determinará previa consulta con las organizaciones de armadores y de gente de mar interesadas, pero no será inferior a siete días. 

6. El plazo de preaviso podrá ser más corto en circunstancias reconocidas en la legislación nacional o en convenios colectivos aplicables en los que se justifique la terminación del acuerdo de empleo en un plazo más corto o sin preaviso. Al determinar estas circunstancias, los Miembros deberán velar por que se tenga en cuenta la necesidad de la gente de mar de poner fin al acuerdo de empleo en un plazo más corto o sin preaviso por razones humanitarias o por otras razones urgentes, sin exponerse a sanciones.
 
F) Responsabilidad del armador.
1. Todo Miembro deberá adoptar una legislación que exija que los armadores de los buques que enarbolen su pabellón sean responsables de la protección de la salud y de la atención médica de toda la gente de mar que preste servicio a bordo de buques de conformidad con las siguientes normas mínimas:
a) los armadores deberán sufragar los gastos por enfermedades o accidentes de la gente de mar empleada en sus buques ocurridos entre la fecha de comienzo del servicio y la fecha en que se considere que la gente de mar ha sido debidamente repatriada o que se deriven del empleo que desempeñaron entre esas fechas;
b) los armadores deberán constituir una garantía financiera para asegurar el pago de una indemnización en caso de muerte o discapacidad prolongada de la gente de mar como resultado de un accidente del trabajo, una enfermedad o un riesgo profesionales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación nacional, en el acuerdo de empleo o en un convenio colectivo de la gente de mar;
c) los armadores deberán sufragar los gastos de atención médica, incluido el tratamiento médico, los medicamentos necesarios y aparatos terapéuticos, así como el alojamiento y alimentación fuera del hogar hasta la recuperación de la gente de mar enferma o herida, o hasta que se compruebe el carácter permanente de la enfermedad o de la discapacidad, y
d) los armadores deberán sufragar los gastos de sepelio en caso de muerte a bordo o en tierra durante el período de contratación.
2. La legislación nacional podrá limitar la responsabilidad del armador por lo que se refiere a los gastos de asistencia médica, alojamiento y alimentación a un período que no podrá ser inferior a 16 semanas a partir del día en que se produjo la lesión o del comienzo de la enfermedad.
3. Cuando la enfermedad o la lesión ocasionen una incapacidad para trabajar, el armador deberá pagar:
a) la totalidad del salario mientras la gente de mar enferma o lesionada permanezca a bordo hasta que la gente de mar haya sido repatriada de conformidad con el presente Convenio, y
b) la totalidad o una parte del salario, conforme a lo previsto en la legislación nacional o en convenios colectivos, desde el momento en que la gente de mar sea repatriada o desembarcada y hasta su curación o hasta que tenga derecho a prestaciones monetarias en virtud de la legislación del Miembro competente (si esto ocurre antes).
4. La legislación nacional puede limitar la responsabilidad del armador en cuanto al pago de la totalidad o parte del salario de la gente de mar desembarcada a un período que no podrá ser inferior a 16 semanas, contado a partir del día del accidente o del comienzo de la enfermedad.
5. La legislación nacional podrá eximir de responsabilidad a un armador con respecto a:
a) la lesión que no se haya producido en el servicio del buque;
b) la lesión o la enfermedad imputables a la conducta indebida deliberada de la gente de mar enferma, herida o fallecida, y
c) la enfermedad o deficiencia física disimuladas voluntariamente en el momento de la contratación.
6. La legislación nacional podrá eximir al armador de la obligación de sufragar los gastos en concepto de atención médica, alimentación y alojamiento, así como los gastos de sepelio, siempre y cuando los poderes públicos asuman dicha responsabilidad.
7. Los armadores o sus representantes deberán adoptar medidas para proteger los bienes dejados a bordo por la gente de mar enferma, lesionada o fallecida y devolvérselos a sus parientes más próximos.
 
 
 
 
 

 

 

domingo, 18 de agosto de 2013

CONCEPTO Y CARACTERES DE LA ACCION DE JACTANCIA


LA ACCION DE JACTANCIA:
1º) El contendido de tal acción consiste en que quien se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y de no hacerlo se le imponga perpetuo silencio La acción de jactancia resulta de uso extremadamente limitado. La S. 155/01, de 14 de marzo de esta sección 5ª  de la AP de Zaragoza, ya se refería a ella proveniente de la Ley 46, Título II, partida 3ª de la Ley de Partidas. Con una vigencia admisible, pero cuestionada. Así, reconocen su vigencia las Ss. T.S. de 22-septiembre-1944, 4 de junio de 1969, 16 y 20 de mayo de 1988. Muestran dudas las de 11 de mayo de 1995, 22 de febrero de 2000 y el Auto T.S. de 8 de abril de 1992 planteaba como aconsejable su posible derogación por los problemas de desarrollo práctico que conlleva.
La acción de jactancia, según la STS 22-9-44, está integrada ésta acción por dos elementos:
a) El supuesto de hecho constituido por la jactancia o difamación.
b) El mecanismo y finalidad procesal basados en el principio de la provocación a accionar, siendo así su esencia el alabarse una persona de tener un derecho contra otra de manera que el perjudicado pueda obligar al jactancioso a que presente la demanda de su pretendido derecho en el término que se le fije y de no hacerlo se le imponga perpetuo silencio. De forma que el derecho del cual se debe jactar el demandado es un derecho sobre el actor, o al menos que le afecte tan directamente que pueda verse afectado en su honra o fama.
Esta acción, al margen de su dudosa vigencia tal y como se ha señalado en SSTS de 11 de mayo de 1995 y 22.2.2000, dimanante de la Ley 46, Título II, Partida Tercera de la Ley de Partidas según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo va dirigida a "que el que se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y de no hacerlo se le impone perpetuo silencio".
2º) "La subsistencia de la histórica acción de jactancia en nuestro Derecho actual es discutida, si bien viene considerándose vigente por el Tribunal Supremo, ya promulgada la Ley de Enjuiciamiento Civil, en diversas resoluciones (SS 8-3-1884, 6-6-1888, 19-12-1888, 14-6-1890, 27-9-1912, 25-9-13, 22-9-44, 30-4-60, 30-6-71) aunque posteriores y más recientes sentencias, como la S.T.S. de 11 de mayo de 1995, hablan de hibernada acción de dudosa vigencia (Sentencia 22.2.2000), y en otros casos, como pone de relieve el auto de 8 de abril de 1992, se plantee como aconsejable su posible derogación ante los problemas de desarrollo práctico que suscita, por lo que los Tribunales manteniendo formalmente su vigencia llegan a declarar su inaplicabilidad al caso concreto (SS 16-2-88 y 20-5-88), pudiendo ampararse las mismas pretensiones de forma más satisfactoria por la LO 1/82 de 5 mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen modificada por LO 3/85 de 29 mayo, junto a la posibilidad de ejercitar otras acciones meramente declarativas que eviten el rodeo innecesario de las acciones provocatorias. En consecuencia, admitida como reliquia histórica directamente derivada de los medievales juicios provocatorios, junto con las acciones declarativas, como sienta la STS 20 mayo 1988, al decir que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarada la vigencia de la Ley 46, Tít. II, Partida 3ª de la Ley de Partidas a los efectos que le son propios, esto es que el que se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y, de no hacerlo, se le impone perpetuo silencio", se evidencia su naturaleza provocatoria, en cuanto viene a encerrar dos procedimientos, el que se entabla para obligar al que se jacta de un derecho a que lo ejercite, y el entablado por este para conseguir en su caso la declaración de tal derecho."
3º) Manteniendo en lo esencial el criterio expuesto, daremos un paso mas con relación a la naturaleza declarativa de la acción de jactancia , y su relación con las acciones específicas de protección de los derechos fundamentales de la L.O.1/82.
A pesar de la denominación no podemos decir que sea algo distinto de las acciones declarativas. Nuestro sistema procesal no responde a las teorías romanistas de la acción que remite a un catalogo mas o menos exhaustivo de acciones, entendidas como el derecho subjetivo en pie de guerra, de forma que a cada derecho subjetivo vulnerado le corresponda una acción precisa y determinada. Estamos ante un sistema en el que la naturaleza de la pretensión se define por el contenido del pronunciamiento que se pide, y en el que la denominación de la acción no pasa de ser un nomem iuris de mayor o menor fortuna, y cuya única ventaja es la identificación del fenómeno jurídico, pero sin que el nombre desnaturalice la esencia de la pretensión.
La acción de jactancia responde a las características de las pretensiones declarativas en su vertiente negativa, dotada además de un fuerte componente provocatorio, que de alguna manera fuerza a la inversión de la iniciativa del contradictorio, y cuya eficacia se agota en la mera declaración de la existencia o inexistencia del derecho pretendido. La legitimación activa se satisface por el mero interés del sujeto en que cese una situación de incertidumbre, o inseguridad, o incluso peligro objetivo de daño proveniente de la conducta del sujeto pasivo, que presuma tener un derecho obligacional, real, o de otra clase sobre el demandante o de otra manera perturbe su esfera jurídica, inmiscuyéndose en su buen nombre, honor y fama.
La provocación no es un dato que nos lleve a construirla como un tertius genus, susceptible de erigirse en categoría independiente dentro de la clasificación general de las pretensiones. El carácter provocatorio también se encuentra en todos aquellos procesos que comienzan por un simple escrito o solicitud sin caracteres de demandada, y en los que el demandado asume la iniciativa de la contradicción cuando se opone, y por esa razón nadie los clasifica de procesos jactanciosos. Como muestra baste la cita del proceso ejecutivo del art. 1429 L.E.C. de 1881 en el que la verdadera demanda es la oposición del ejecutado, o el proceso de protección de los derechos reales del art.41 L.H.
El problema es de extensión y de compatibilidad. De extensión en cuanto bajo el esquema histórico de la acción de jactancia cabrían desde los supuestos de interdictos de retener la posesión, citado por Prieto Castro, que seria una subespecie de acción de jactancia , hasta la reacción de los perseguidos por métodos poco usuales de cobro de morosos. De compatibilidad, en cuanto a saber si puede convivir con las pretensiones específicas de protección de los derechos fundamentales de la L.O.1/82 de 5 de mayo.
4º) En este ámbito, la cuestión se centra en saber si la acción de jactancia como declarativa negativa de amplísimo espectro según los textos históricos, ha sido lo realmente pedido en el suplico de la demanda, o por el contrario lo pedido bajo la arquitectura de acción de jactancia es la protección de la intimidad.
Lo primero que llama la atención es la justificación para no haber ejercido las acciones de protección al honor etc., de la L.O. 1/82. Dice que no pretende el resarcimiento económico, pero esa no es razón atendible. El resarcimiento económico derivado del daño moral por intromisión en los derechos fundamentales, no es consustancial a su protección, ni se integra en ella como requisito sine qua non. Puede ser omitido en la demanda, en cuyo caso el juez no se pronunciaría sobre ese extremo, puede ser renunciado, o simplemente objeto de petición simbólica, y con ello no deja de tener protección el derecho fundamental vulnerado.
En el suplico de la demanda no se pide la pura declaración de que el demandado ejercite la acción de que alardea o calle para siempre, que serian los contenidos típicos de la acción de jactancia, Nadie puede alardear de tener derecho subjetivo sobre la libertad de presuntos enfermos mentales no incapacitados, aunque determinadas personas tengan o puedan tener legitimación para instar su internamiento en caso de necesidad. La afirmación pública de que alguien sufre trastornos psíquicos podrá ser divulgación inconveniente o innecesaria de la intimidad, pero no presupone alardear con presunción de derecho alguno en contra del sujeto mencionado.
No puede decirse que los contenidos de la acción de jactancia se ajusten a la petición del apartado 2º del suplico, que pide que en caso de reincidencia el Juez de 1ª Instancia proceda criminalmente contra las demandadas a instancias del actor. Los Jueces de 1ª Instancia no son competentes para proceder criminalmente contra nadie, pues dicha competencia recae exclusivamente en los Jueces de Instrucción. La posibilidad de proceder por calumnias e injurias de los arts 205 a 210 C.P. es libre, y solo esta sometida a la querella del agraviado, conforme al art.215 C.P., sin que la condena civil previa este configurada como condición objetiva de procedibilidad. Además, no existe reincidencia civil, atípica por demás, ni las condenas por intromisión en los derechos fundamentales, o por acción de jactancia están concebidas como condenas de futuro, abiertas y suceptibles ejecutarse sistemáticamente conforme se vayan produciendo infracciones. Cada hecho atentatorio puede ser objeto de sucesivas acciones de intromisión sin ningún tipo de problema, y sin que por ulteriores ataques e intromisiones , aun entre las mismas personas, pueda hablarse de cosa juzgada.
El apartado 3º del suplico, tampoco se ajusta a la acción ejercitada. El Juez no tiene que declarar que el demandado tiene derecho a su honor etc. De eso se encarga el art.18 C.E. Lo que si debe hacer el Juez es declarar cuando proceda la existencia de intromisión ilegitima en ese derecho, y formular la condena a restituirlo mediante la oportuna publicación en el mismo medio en que se produjo la intromisión.
5º) La reparación y restitución. En las acciones de protección de los derechos fundamentales la publicación es un acto de ejecución, consecuencia del pronunciamiento positivo de existencia de intromisión, que ineludiblemente obliga a restituir el estado jurídico anterior en la medida de lo posible.
En cambio, en la acción de jactancia la restitución esta en segundo plano, como sanción al demandado en jactancia que incumpliese la orden de demandar en ejercicio del derecho de que alardea, o si haciéndolo no lo probase.
6º) Incompatibilidad de las acciones de la L.O.1/82 y la acción de jactancia. Tan largo periplo ha sido necesario para comprobar que no es posible pretender la protección de los derechos fundamentales de honor etc., dentro de los moldes de la acción de jactancia, pues la naturaleza y contenidos de ambas acciones son radicalmente distintas e incompatibles. El suplico de la demanda no pide el ejercicio del derecho jactado, sino la protección del derecho a la intimidad etc., y los contenidos provocatorios y negativos de la acción de jactancia son irreconciliables con los declarativos positivos de las acciones de protección de la L.O.1/82.
Pero aun en el mejor de los supuestos, el problema debería enfocarse teniendo en cuenta que las informaciones publicadas no se integran dentro del derecho del honor, sino de la intimidad, pues no se injuria a nadie, ni se vierten comentarios o declaraciones publicas achacando vicios y defectos afrentosos. Se descubre algo que pertenece a la intimidad del sujeto como es su salud mental. Tampoco podemos decir que sean informaciones capaces de formar opinión publica y útiles para el derecho de critica de los ciudadanos, son solo divulgación por los interesados, en especial por el actor y su ex cónyuge, de hechos que atañen a la esfera personal, revelada por los interesados que han debatido públicamente sobre el comportamiento mas o menos correcto de uno de ellos, y han exhibido aspectos de intimidad, que solo interesan a los pertenecientes al circulo donde se desarrollan los hechos. En este sentido, la información publicada es residual y de importancia secundaria, y la conducta de los interesados imposible de enmarcar en las acciones de protección a la intimidad, en cuanto han colaborado decisivamente como actores principales en su difusión.
7º) En todo caso, el contendido de tal acción consiste en que quien se jacta de un derecho lo ejercite en el término que se le fije y de no hacerlo se le imponga perpetuo silencio. Así lo recoge la S.T.S. 20-mayo de 1988. Pero es esta misma sentencia la que distingue con claridad entre la acción de jactancia y una acción declarativa ordinaria. Cuando lo que se solicita por el actor es que se declare un determinado derecho a su favor, no estaríamos en puridad ante una específica acción de jactancia. Sino  cuando la pretensión se justifica por en el conjunto de normas que protegen el honor. Pero más específicamente el derecho moral del autor o creador de alguna realidad jurídicamente protegible e identificable.
Y en este sentido, el elenco de normas desciende desde la propia ley básica, la Constitución. En ella el art. 53-2 establece una protección directa de derechos fundamentales contenidos en los arts. 15 a 29. Entre ellos, por tanto, el del honor y propia estima (art. 18); el cual se ha visto desarrollado en la L.O. 1/82, de 5 de mayo, de "protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen", cuando se protege al titular de estos derechos, de las acciones o expresiones que "de cualquier modo" lesionen la dignidad de otra persona, menoscaben su fama o atenten contra su propia estima (art. 7.7 L.O. 1/82).
Pero más explícitamente la Ley de Patentes actual (ley 11/86, de 20 de marzo) en su artículo 66-2 -a) reconoce la autonomía y -por tanto- existencia de un derecho moral del titular de la patente aún cuando no hubiera prueba de perjuicio económico. Es bien cierto que en la normativa de propiedad industrial no hay una declaración tan expresa respecto al derecho moral de autor como en la de propiedad intelectual; en la que el art. 14-3 de su Texto refundido (R.D. leg. 1/96) reconoce el derecho del autor a "Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra". Sin embargo, la jurisprudencia de forma escasa y sin pronunciamiento expreso sí ha reconocido el derecho del inventor a ser declarado como tal. Así la S.T.S. 31 de diciembre de 1999 confirmó la sentencia del Juzgado que, pese a reconocer el derecho de propiedad industrial a favor de tercero, declara "el derecho moral a seguir siendo designado inventor" al demandado.
 
 
 

viernes, 2 de agosto de 2013

PREVALENCIA DE LA RESERVA TRADICIONAL U ORDINARIA DEL ART. 968 DEL CC SOBRE LA LINEAL EN LAS HERENCIAS

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La reserva ordinaria es la "limitación a la facultad de disponer impuesta al cónyuge bínubo, con la finalidad de proteger los intereses de los hijos y descendientes del primer matrimonio, en relación con los bienes procedentes gratuitamente de su progenitor fallecido, frente a la posible presencia de otros hijos nacidos de las segundas nupcias”.
Dice el artículo 968 del Código Civil que: “Además de la reserva impuesta en el art. 811, el viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo; pero no su mitad de gananciales”.
Para el TS la reserva ordinaria prevalece sobre la lineal, por lo que, en el supuesto  en el que una hija del segundo matrimonio del causante recibe como legado el bien que éste había recibido de un hijo de su primer matrimonio, existe una reserva ordinaria que implica que el bien litigioso debe permanecer en la línea de la que procede, por lo que se debe declarar la nulidad del legado ya que vulnera el derecho de reserva de las hijas del primer matrimonio del causante sobre dicho bien.
La sentencia del  Tribunal Supremo Sala 1ª, de 5-6-2008, nº 534/2008, rec. 647/2001, resuelve que en caso de colisión de ambas reservas (la reserva ordinaria y la lineal) en la persona de un mismo reservista y respecto de unos mismos bienes, con distintos reservatarios, ha de prevalecer la reserva tradicional, ordinaria o vidual de los artículos 968 y ss. del Código Civil  sobre la reserva lineal del artículo 811, como ya reconocieron las antiguas sentencias del TS de 4 de enero de 1911 y 21 de enero de 1922, según las cuales, si quedan hijos o descendientes del primer matrimonio del ascendiente reservista, se desvanece o queda inoperante la otra reserva que pudieran pretender los parientes del tercer grado.
Ello no sólo porque la reserva ordinaria se establece a favor de parientes que se sitúan en la misma línea y en el grado más próximo de los posibles -hijos del matrimonio anterior-, sino también porque dicha reserva ordinaria es tradicional en nuestro derecho histórico mientras que la lineal se incorporó por primera vez al Código Civil, siendo así que la expresión que encabeza el artículo 968 en el sentido de que "además de la reserva impuesta en el artículo 811, el viudo o viuda..." no ha de entenderse en el sentido de marcar una relación de subsidiariedad de la reserva ordinaria respecto de la lineal o troncal, sino que responde únicamente al hecho de que, sistemáticamente, la regulación de la lineal precede en el código a las normas propias de la ordinaria.
Cuando nos situamos en el ámbito de la reserva ordinaria resulta indiferente la procedencia de los bienes que el causante del reservista transmite a éste, bastando para que nazca el derecho a reserva el hecho de que se produzca la transmisión por título lucrativo, lo que opera a partir de la presunción de que el transmitente no habría querido que tales bienes pasaran en ningún caso a la nueva línea creada por un posterior matrimonio.
 

HORARIO DE ATENCION AL PUBLICO EN AGOSTO DE 2013

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Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2013 estarán cerradas  las oficinas de González Torres Abogados SL, en Las Palmas de Gran Canaria, del día 5 al 17 de agosto  de 2013. 
Volveremos a abrir  la oficina de Las Palmas de Gran Canaria el lunes 19 de agosto de 2013, en horario de verano, de 9:00 a 15:00 horas, donde serán atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.
 
Para  casos urgentes estaremos en contacto via email o teléfonos móviles de los abogados.  
Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.