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martes, 30 de marzo de 2010

EL VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES SUMARIALES DEL ACUSADO CUANDO ESTE GUARDA SILENCIO EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


- La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2010, confirma la jurisprudencia del TS sobre el valor probatorio de las declaraciones sumariales del acusado cuando este decide guardar silencio en el juicio oral, en el que la acusación es mantenida únicamente por el Ministerio Fiscal, al haberse acogido la esposa al derecho establecido en el art. 416 LECrim y guardar silencio.

Señala la Sala que el uso del mencionado derecho, se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal que se deseé, pero no por ello retroactúa sobre los momentos ya transcurridos, sin que el silencio pueda proyectarse hacía atrás con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes.

De manera que al haber sido introducidas las declaraciones sumariales en las que reconocía los hechos mediante el expediente que autoriza el art. 730 LECrim, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

- En efecto, como relatan los jueces "a quibus", en el acto del plenario, únicamente mantuvo la acusación el Ministerio Fiscal, y la víctima, acogiéndose al referido derecho establecido en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, guardó silencio, así como también el acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución española. Únicamente quedaban a salvo las pruebas de contenido documental. Ante ello, el Tribunal de instancia, exclusivamente rescata como elementos incriminatorios los aspectos fácticos que fueron reconocidos por el ahora recurrente, en una declaración indagatoria, oportunamente grabada, que fue introducida en el proceso por la vía autorizada en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Antes de continuar, hemos de poner de manifiesto que, según resulta de la sentencia del TS 129/2009, las declaraciones sumariales de la víctima, que se acoge en el acto del plenario al derecho a no declarar contra sus parientes (entre ellos, su cónyuge), no pueden ser "reintroducidas", mediante su lectura en el juicio oral, para hacerlas ingresar válidamente en el proceso, y ser, en consecuencia, valoradas por el Tribunal sentenciador. Dicha sentencia sienta la doctrina, posteriormente seguida por otras resoluciones de este Tribunal Supremo, de que la víctima es libre de mantener o no, sus declaraciones anteriores, y si no lo hace, ni existe una situación de imposibilidad de declarar (ex art. 730 ), ni de contradicción ( ex art. 714 ) con lo ya declarado, por lo que no es la posible la "reintroducción en el plenario" por esa vía indirecta. Como así ocurrió en este caso, nada incriminatorio podían rescatar de tales declaraciones los juzgadores de instancia; de ahí se explica la mayor parte de las absoluciones que decretan.

Distinto es el marco jurídico que ha concedido la Sala 2ª del TS al silencio del acusado que se produce ya en el escenario del plenario, conforme al ejercicio de un derecho constitucional del acusado (art. 24.2 CE ). En efecto, puede ocurrir que el imputado, ante el juez instructor, asistido de letrado, y con lectura de sus derechos constitucionales, especialmente el de no declarar contra sí mismo, renuncie al mismo, y ofrezca, sin embargo, una versión propia de los hechos, o, como aquí ocurre -aunque niegue en su mayor parte las imputaciones que le había denunciado su esposa-, admita algunos episodios, dándoles por ciertos.

Ante ello, la Sala sentenciadora de instancia descansó su convicción judicial en la propia admisión sumarial de hechos del acusado, en tanto que afirmó que, conociendo que tenía en vigor una orden de alejamiento, pasó a convivir de nuevo en el domicilio familiar, quebrantando la medida por permitírselo su esposa, a quien se lo agradecía, y con relación a los sucesos de finales de año de 2007, que si bien no la forzó a mantener relaciones sexuales en ningún momento, y en lo tocante al episodio de las felaciones a dicho animal, admite que, sin embargo, la cuarta vez, una vez que constató que ella no la quería hacer, tuvo que amenazarle con matarla a ella y a su hermana, para que accediera, todo ello en un clima por él creado de violencia, viéndose compelida aquélla a llevar a cabo tan abyecta acción. Esta declaración fue introducida en el juicio oral, al estar grabada en medios audiovisuales, y nosotros también lo hemos comprobado así, siendo ciertas tales afirmaciones que, como decimos, el acusado admitió lisa y llanamente ante su letrada defensora, la fiscal y la juez de instrucción que le interrogaron.

- El valor del silencio del acusado en el acto del juicio oral ha sido analizado desde diversas perspectivas:

A) Primeramente, en combinación con otras pruebas, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta propia Sala Casacional, para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél.

B) En otros casos, el silencio se proyecta sobre lo previamente declarado por el acusado en fase sumarial, admitiendo la realidad de lo interinamente imputado (declaración de autoría de un asesinato, por ejemplo), y ofreciendo detalles sobre tal comisión. Sobre este silencio, hay que distinguir entre que aparezcan elementos indiciarios probatorios, en algunos casos solamente conocidos por él mismo, o bien que se aporten detalles convictivos que son corroborados en la investigación judicial, y que fortalecen esta asunción propia de responsabilidad. Lo que es distinto de aquellos otros casos, en que no existan más pruebas de cargo:

B.-1) Si se tratare del primer supuesto, esta Sala ha llegado a dar validez incluso a las declaraciones efectuadas en sede policial, asistido de letrado y con información de derechos, cuando los funcionarios ante los que se produce tal confesión acuden al plenario y así lo refieren (pues en este caso, es una especie de advertencia de que aquello que dijeron en aquel acto pudo ser tenido en su contra, una vez que renunció a guardar silencio, declarando, sin embargo, en su contra), y este es el sentido de nuestro acuerdo plenario de fecha 28 de noviembre de 2006, en el sentido de que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

B.-2) Con respecto a la segunda clase de tales silencios, es decir, del que confiesa en sede judicial con asistencia de letrado y plenas garantías, y después en el juicio oral, se acoge a su derecho a no decir nada, guardando absoluto silencio, la reintroducción de sus declaraciones puede ser operada mediante la lectura de tales declaraciones, o el visionado de la grabación en donde consten, sin el refuerzo de los funcionarios ante quien se practicaron, pues la actividad del juez instructor en el sumario, no requiere de más aditamentos, y da fe de su misma existencia y realidad, al tratarse de actividad procesal sumarial.

Esta es la doctrina que ha seguido la Sala 2º del Tribunal Supremo con absoluta reiteración, desde muy antiguo.

Así, se puede leer en la STS 2545/2001, de 4 de enero de 2002, que el derecho del imputado a guardar silencio -nemo tenetur se detegere- es uno de los rasgos más caracterizados del proceso penal de inspiración liberal y su asunción constitucional y legislativa significa la renuncia a tener a aquél como mero instrumento de prueba. Así, el interrogatorio se convierte esencialmente en un medio de defensa, orientado a dar efectividad a la contradicción y a permitir al sometido a proceso refutar la imputación y argumentar para justificarse.

La declaración del imputado durante la investigación y del acusado en el juicio, tiene, de este modo, un carácter esencialmente autodefensivo; es un recurso de utilización facultativa, del que sólo ellos pueden disponer.

C) Ahora bien, producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues en realidad las conductas se producen en dos momentos diferentes, y ante la información de los propios derechos constitucionales, en una ocasión declara, y en otra, no, conforme a sus intereses procesales, por lo que no puede predicarse que una posición neutralice otra: son simplemente distintas.

D) Lo primero que interesa determinar es el alcance del derecho del imputado a no declarar.

Cuando éste hace uso del mismo, es evidente que no aporta a la causa en trámite ninguna información que tenga en él la fuente de prueba. El instructor contará únicamente con una actitud que, si persisten indicios de delito en contra de aquél, sólo puede ser interpretada como negativa cerrada de la implicación en los hechos investigados. Si esa actitud se prolonga a lo largo del trámite y se mantiene en el juicio, el efecto aludido se proyectará también sobre todos esos momentos.

Cuando, como se ha dicho, el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia.

De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expulsado formalmente por razón ilicitud.

El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regular del art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998).

La STS 926/2006, de 6 de octubre, igualmente se refiere a este problema señalando que la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 LECrim. Este criterio, como muy bien expone la combatida ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ), en los siguientes términos: “lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido”.

Igualmente, la STS 30/2009, de 20 de enero, se adscribe a esta tesis. Así, dice que la jurisprudencia constitucional también se ha pronunciado acerca del valor de una declaración autoincriminatoria que no se ratifica en el acto del juicio oral. Su incorporación al material probatorio a valorar por el órgano jurisdiccional puede verificarse, como aquí sucedió, mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. En tales casos, el resultado de la diligencia instructora accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa puede así combatir el contenido de la primera declaración y el órgano judicial otorgar credibilidad al testimonio que le ofrezca mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena (cfr. STC 284/2006, 9 de octubre ). Aclara el Tribunal Constitucional que para determinar si la declaración confesoria del imputado se ha producido en condiciones de poder ser aceptada, y basar en ella una condena penal, deben tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, de entre los que cabe destacar si se hicieron al detenido las advertencias legales, si fue informado de sus derechos y si en la declaración estuvo presente un Abogado encargado de asistirle (STC 86/1995, 6 de junio ).
Véanse también las SSTS 1541/2004, de 20 de enero; y la 590/2004, de 6 de mayo.

De lo que antecede resulta que la confesión del recurrente accedió al plenario en plenas condiciones de regularidad procesal y constitucional, y sirvió para dar por probados los asertos fácticos cuestionados, sobre cuyo error iuris ningún reproche casacional se ha propuesto.

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domingo, 21 de marzo de 2010

LOS HEREDEROS NO RESPONDEN DE LAS DEUDAS DE LA HERENCIA HASTA QUE ACEPTEN LA MISMA


LOS HEREDEROS ADQUIEREN TAL CONDICION CON LA ACEPTACIÓN EXPRESA O TACITA DE LA HERENCIA YACENTE, Y SOLO TRAS LA ACEPTACION ASUMEN LAS DEUDAS DE LA HERENCIA:

En el caso de una demanda contra el testador fallecido, que provoca la apertura de su sucesión, en el que su patrimonio se transmuta en herencia yacente, sin que por ello pierdan, los titulares de créditos contra la herencia, la posibilidad de hacer valer sus derechos frente a ella, pero sin olvidar que la herencia no se adquiere por el solo hecho de la delación, sino que ha de ser completada con la aceptación. Se trata, ante el defecto de regulación en nuestro derecho de la herencia yacente, que no puede personificarse a los fines de ser llamada al proceso, de interpelar a quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia, para evitar los perjuicios que una demora pudiera ocasionar en los derechos de los titulares de créditos frente a la herencia (STS 10/11/1984 y 21/5/1991).

Si no habiendo adquirido sin más los llamadas a la herencia la posición de deudores, ocupando el lugar del testador demandado originario, asumiendo la deuda que tenía, coincidiendo además con la apelante en que no consta la aceptación de la herencia de los llamadas a juicio por su condición de heredero del fallecido testador, , sin que conste que hubiesen aceptado la herencia ni expresa ni tácitamente, no pueden ser condenadas personalmente.

En materia de aceptación de herencia, la Jurisprudencia ha sido profusa (Sentencias, entre otras, 21 abril 1881, 8 julio 1903, 17 febrero 1905, 12 febrero 1916, 6 julio 1920, 23 abril 1928, 13 marzo 1952, 27 abril y 23 mayo 1955, 31 diciembre 1956, 8 mayo 1957, 31 marzo y 4 julio 1959, 16 junio 1961, 21 marzo 1968, 29 noviembre 1976 , 14 marzo 1978 , 12 mayo 1981 , 20 noviembre 1991, 24 noviembre 1992 , 12 julio y 19 octubre 1996, 9 mayo 1997, y 20 enero 1998 y 31 de mayo de 2006), exigiendo unánimemente actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las STS de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996.

Producida la delación, el heredero -el llamado a heredar en concreto-, como titular del "ius delationis", puede aceptar o repudiar la herencia, pero en tanto no acepte, como se ha dicho, no responde de las deudas de la herencia, porque todavía no se produjo la sucesión -no es sucesor, sino solo llamado a suceder-. Si acepta responderá incluso con sus propios bienes, salvo que la aceptación expresa tenga lugar con arreglo a lo prevenido para disfrutar del beneficio de inventario.

Sin embargo ello no significa que fallecida el testador demandado, y desconociéndose el estado real y actual de la herencia, quede el demandante privado del derecho de tutela. Por ello debe entrar en juego el mecanismo de la sucesión procesal por causa de muerte, contemplado en el artículo 16 de la LEC, cuyo fundamento es el mismo de la sucesión hereditaria en general, y que se sustenta en la idea de continuidad de las relaciones jurídicas tras la muerte de la persona. La sucesión en la posición procesal de la parte fallecida se produce de forma automática como consecuencia de la muerte, pues en ningún caso se contempla como posible la extinción del proceso por consecuencia de la propia muerte de la parte. Por consiguiente, como consecuencia de la muerte de una de las partes sus sucesores "mortis causa" pasan a ocupar su posición procesal, en el sentido de que el proceso continuará respecto a ellos, que se verán afectados por los efectos del mismo, con independencia de que lleguen a personarse,

Tras el fallecimiento del testador demandado, nos encontramos ante la herencia yaciente, dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, por ser un patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, y dado que, como recuerda la STS de 12 de marzo de 1987, no es, sin embargo, distinguible y separable de los herederos destinatarios y antes bien debe afirmarse que la entidad a que se hace referencia es la misma hablando de la "herencia yacente" o de "los herederos" de una persona determinada, la legitimación pasa, a "quienes resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante", en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2000, recuerda que: "La situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma. La herencia yaciente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada en la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se transmiten desde su fallecimiento (arts. 657 y 659 del Código Civil )".

Por tanto, llamadas a juicio, por virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la LEC, quienes a tenor del ultimo testamento de la demandada fallecida son las designadas como herederas a sucederla, no pueden ser condenadas personalmente a satisfacer la deuda reclamada, al no constar su aceptación, sin que pueda exigirse a las designadas como herederas, el cumplimiento de la obligación objeto del procedimiento con cargo a su patrimonio privativo, salvo que acepten expresa o tácitamente la herencia del testador, pero sin que ello permita excluir su intervención en este juicio, como únicas personas llamadas a la sucesión y por tanto legitimadas para defender los intereses de la herencia yacente, o que la situación de herencia pendiente de aceptación, pueda obstaculizar, en definitiva, la tutela judicial efectiva del demandante, pudiendo imponer la condena peticionada a quienes resulten ser herederos de la finada.
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jueves, 18 de marzo de 2010

EL SISTEMA SITEL DE ESCUCHAS TELEFONICAS SEGUN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO




El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, manifiesta que los DVD en los que se vuelcan las grabaciones efectuadas a través del sistema SITEL gozan de presunción de autenticidad, por lo que la falta de aportación al Juzgado de los soportes originales no conlleva ausencia de control judicial sobre el sistema (RI 1040949).


El TS, con ocasión de la impugnación realizada por los condenados por un delito contra la salud pública, aborda nuevamente la legalidad de las escuchas telefónicas realizadas a través del denominado sistema S.I.T.E.L, el cual incorpora una tecnología de intervención de teléfonos móviles debido a que los sistema de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para realizar escuchas en la telefonía móvil. En el presente recurso, entre otras cuestiones, fundamentalmente se alude a la alegada falta de control judicial del sistema S.I.T.E.L, sobre la base de que no se aportan al juzgado los soportes originales en los que constan las grabaciones de las intervenciones telefónicas. Señala el Supremo, que lo verdaderamente esencial a este respecto, radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas a través del soporte en el que se reflejan -en este caso un DVD-, así como la autenticación de esas grabaciones. Aclara la Sala que el sistema aludido, no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas, ya que su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil manipulación. De suerte que si se da el caso de que se discuta que los discos depositarios no responden a la realidad, será la parte que lo afirme quien deberá explicar suficientemente en que basa su sospecha, pues el contenido de los DVD sobre los que se vuelcan las grabaciones, al ser un documento público -cuya fuerza probatoria es indiscutible-, gozan de presunción de autenticidad salvo prueba en contrario.

El TS aborda la adecuación a la legalidad de las escuchas telefónicas, en cuatro apartados. A) Rango legal de los sistemas de escucha; B) Características técnicas del sistema S.I.T.E.L; C) Afectación de dicho sistema al caso que nos toca examinar y D) Propuestas para actualizar la regulación de las escuchas telefónicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Rango normativo de las reglas de funcionamiento de los sistemas técnicos de escuchas telefónicas.

1.- La Resolución COM 96/C 329/01 del Consejo de la Unión Europea, de fecha 17 de Enero de 1995, estableció una serie de medidas exigibles para la interceptación legal de las telecomunicaciones. Declara que la interceptación, legalmente autorizada, de las telecomunicaciones es un instrumento importante para proteger la seguridad nacional y para la investigación de los delitos graves. También advierte de la necesidad de utilizar instrumentos técnicos adecuados. La Resolución incluye un Anexo que contiene un glosario en el que se propugna que las autoridades competentes entre ellas, sin duda las judiciales, puedan vigilar permanentemente, la interceptación de las comunicaciones en tiempo real.

2.- En el Anexo advierte que los requisitos que señala para la interceptación legal de las telecomunicaciones, se entenderán sin perjuicio del derecho interno y deberán interpretarse de acuerdo con las disposiciones nacionales aplicables. El glosario es muy amplio, por lo que resumiremos sus puntos principales. Los datos que pueden ser accesibles a las autoridades son:
1.- Señal de entrada.
2.- Número del abonado al que va dirigida la llamada de salida, incluso si no llega a establecerse la conexión.
3.- Número del abonado que realiza la llamada de entrada, incluso si no llega a establecerse la conexión.
4.- Todas las señales producidas por la instalación interceptada, incluidas aquellas producidas tras el establecimiento de la conexión con las que se activan funciones como el establecimiento de teleconferencias y el desvío de llamadas.
5.- Inicio final y duración de la conexión.
6.- Número final llamado y números intermedios, en caso de desvío de llamada.

3.- La Resolución de la Unión Europea añade que, para los casos de telefonía móvil, las autoridades pueden requerir informaciones, lo más exactas posibles, sobre la situación geográfica del aparato interceptado dentro de la red. Permite exigir a los operadores de red o proveedores de servicios que preparen uno o más " interfaces " para que puedan transmitirse a la central de interceptación. En general, se debe favorecer cualquier técnica que permita trasmitir las telecomunicaciones interceptadas a las autoridades competentes exigiendo que estas instalaciones cumplan " las exigencias vigentes en materia de seguridad y fiabilidad ". Toda la comunicación deberá hacerse, a ser posible, en tiempo real o, en todo caso, lo más pronto posible.

4.- Siguiendo estas directrices, España, a través del Ministerio del Interior, adoptó el denominado Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones (S.I.T.E.L). Se trata de una tecnología de intervención de teléfonos móviles, imprescindible técnicamente para su interceptación y escucha, además de otras operaciones ya descritas, debido a que los sistemas de captación de la telefonía fija no tienen capacidad técnica para realizar escuchas en el sistema de telefonía móvil.

5.- El rango de su regulación normativa en nuestro país se suscitó ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en virtud de demanda presentada por una asociación de internautas, contra el Capítulo II Titulo V del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto número 424/2005, de 15 de Abril. Solicitaban que se regulara por Ley Orgánica.

6.- Como precedente necesario para afrontar la cuestión, la Sala de lo Contencioso-Administrativo acordó que se incorporase el Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 17 de Octubre de 2002, sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los procedimientos y medidas técnicas para la interceptación legal de las telecomunicaciones, exigibles a los operadores de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y las redes públicas de telecomunicaciones.

7.- La solicitud de informe tiene entrada en el Consejo General del Poder Judicial, el día 24 de Septiembre de 2002. El dictamen del Consejo General del Poder Judicial fue aprobado en el Pleno, del 24 de Octubre de 2002. Estima que se debe precisar que la única autoridad competente para adoptar y ordenar la ejecución de una medida de interceptación, es la autoridad judicial, sin perjuicio de la excepcionalidad de la medida del artículo 579.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Acuerdo del Ministro del Interior en caso de urgencia en materia antiterrorista). Valora la regulación de los detalles técnicos de la interceptación y añade que el establecimiento de garantías debe hacerse por medio de una norma con rango legal.

8.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 5 de Febrero de 2008, examinó la impugnación del Reglamento, aprobado por el Real Decreto 424/2005. Recuerda que el artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones se refiere expresamente a las medidas que se establezcan reglamentariamente para la ejecución de las interceptaciones dispuesta en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de Mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, lo que implica, según la sentencia, la contemplación de un desarrollo reglamentario específico para ciertos aspectos secundarios ejecutivos que inevitablemente han de precisarse en un proceso complejo con obvias implicaciones técnicas.

9.- Otro argumento decisivo, según dicha sentencia, se deriva de la publicación de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de Conservación de los Datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación que modifica la redacción del artículo 33 de la Ley General de Telecomunicaciones antes citado. Sin necesidad de agotar su transcripción, conviene resaltar que se preocupa por la adopción de las medidas técnicas necesarias para salvaguardar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

10.- Su lectura pone de relieve que todo el complejo de posibilidades que ofrece el sistema S.I.T.E.L o cualquier otro semejante está plenamente previsto y legalizado por la citada ley, (General de Comunicaciones) que no hace más que incorporar el contenido del Reglamento impugnado. La Sala de lo Contencioso estima que la cobertura legal es suficiente.

11.- Según expresa, es indiscutible que la regulación de cuando y bajo que condiciones es legítima la interceptación de las comunicaciones y por tanto la ruptura de su secreto están suficientemente cubiertas por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de control del Centro Nacional de Inteligencia, ambas de carácter orgánico. Compartimos con la sentencia que estamos comentando que, " La reserva de Ley orgánica sin embargo, no tiene por que extenderse a todas y cada una de las cuestiones accesorias o instrumentales relacionadas con dichas interceptaciones, entre las que figuran los protocolos de actuación de los operadores de telecomunicaciones obligados a realizar físicamente las medidas amparadas en una resolución judicial de interceptación".

12.- Reforzando esta afirmación, la sentencia dice, más adelante, que los datos instrumentales de información asociada, a los que haremos referencia en el apartado siguiente, siendo relevantes para las finalidades de interceptación, están dentro del marco de libertad de configuración normativa por considerarlos ajenos a la orden legal de interceptación.

13.- Advierte que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene carácter de Ley orgánica por imperativo del artículo 81 de la Constitución, se limita a regular, de forma escueta, la decisión judicial, debidamente motivada, que puede autorizar la interceptación y escucha, por un plazo de hasta tres meses prorrogables por iguales períodos. Admitimos que esta disposición debió ser complementada con alguna referencia al catálogo de delitos graves que permiten la interceptación, pero como es lógico, no tiene sentido introducir las características y posibilidades técnicas de un sistema de escuchas, porque se refiere a cuestiones operativas que, además, pueden cambiar con el tiempo. Más adelante nos referiremos expresamente a la necesidad de actualizar la ley procesal penal, y, concretamente, su artículo 579.

B) Características técnicas del programa SITEL.

1.- En la sentencia de 19 de Marzo de 2009, describíamos las principales características técnicas del Sistema SITEL. Consideramos que para la mejor comprensión y estudio de su alcance, conviene reproducir su funcionamiento. Se trata de un complejo técnico cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Según este organismo, su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.

2.- El sistema se articula entorno a tres principios de actuación:
A) Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en una sede central, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones de los distintos usuarios implicados.
B) Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior.
Existen dos ámbitos de seguridad:
* Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos. Desde el mismo se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar y distribuir la información.
* Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores para su empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro.
Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.
C) Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

3.- Información aportada por el sistema. El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:
a) Fecha, hora y duración de las llamadas.
b) Identificador de IMEI y nº de móvil afectado por la intervención.
c) Distribución de llamadas por día.
d) Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.)
e) IMEIS correspondientes a los teléfonos intervinientes.
f) Identidad del titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.

4.- En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifican los siguientes puntos:
a) Repetidor activado y mapa de situación del mismo.
b) Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.
c) Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS).

5.- Sistema de trabajo. Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada por la Autoridad Judicial, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación.
El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante " código identificador de usuario y clave personal ". Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial competente.
El espacio de almacenamiento tiene una gran capacidad, quedando su contenido a disposición de la Autoridad Judicial que será la competente para ordenar la eliminación del contenido de las grabaciones.

6.- Una vez que los organismos policiales que llevan la investigación solicitan la interceptación de aparatos de telefonía móvil se sabe que el único método viable para establecer esta interceptación es el SITEL u otro de análogas características que se pueda adoptar en el futuro. No obstante, y al ser un método avanzado, y extremadamente invasivo de la intimidad la petición policial debe explicar, aunque sea someramente, cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar y las consecuencias de la puesta en marcha del sistema. El Juez de Instrucción, en cada caso, debe valorar y razonar, como ya se venía exigiendo, la decisión, que habilita la interceptación.

7.- Recientemente, una sentencia de esta Sala, de 5 de Noviembre de 2009, en caso de solicitud de interceptación legal judicial de las comunicaciones, también por el sistema SITEL, se convalida la actuación judicial que recoge las peticiones del oficio policial, que incluso aclara posteriormente precisando que las escuchas se extienden a datos relativos a la interceptación de sesiones de voz, faxes, mensajes de Internet y mensajes SMS.

C) Afectación del sistema S.I.T.E.L. al caso que es objeto del presente recurso.
1.- De forma sistemática los recurrentes plantean los vicios o defectos que encuentran en la forma de llevar a cabo las interceptaciones y escuchas. Se alude a la falta de motivación del oficio policial y del auto judicial habilitante, así como, falta de control judicial, porque no se han aportado al juzgado los soportes originales en los que constan las grabaciones de las intervenciones telefónicas. Como consecuencia de todo ello, estima que se ha producido la conexión de antijuricidad, lo que ocasiona la nulidad de todas las pruebas obtenidas a partir de las intervenciones telefónicas, que estiman nulas. Examinaremos las objeciones.

2.- Sobre la falta de motivación del oficio policial y del auto judicial habilitante. El oficio policial, procedente de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Guardia Civil, ocupa dieciocho folios en los que se parte de análisis generales para especificar a continuación, la identificación de los sospechosos, proporcionando datos objetivos y completos sobre sus actividades. Se hace referencia extensa a operaciones anteriores seguidas contra los mismos, y sobre todo, los datos de las embarcaciones que utilizaban. Dedica un apartado específico a las gestiones realizadas para recopilar los datos partiendo de la inexistencia de actividades laborales por parte de los mismos, examina los bienes y propiedades que ostentan, reseñándolas de forma detallada. Describe los servicios operativos o de vigilancia realizados para terminar solicitando que se libre mandamiento judicial para intervenir los teléfonos móviles que cita, siete en total, dirigido a las operadoras respectivas. Se pide en el oficio policial que, cuando se solicite, se les proporcione los datos sobre los repetidores mas cercanos desde el que se capten las llamadas al objeto de controlar los posibles movimientos de los titulares de los teléfonos. Asimismo requieren que las operadoras faciliten el número IMEIS y los listados de las llamadas entrantes y salientes, así como todos aquellos datos relativos y asociados a la interceptación. Finalmente advierte el oficio que se dará cuenta del comienzo y finalización de las intervenciones telefónicas.

3.- El auto judicial habilitante, de 16 de Agosto de 2006, hace una referencia al oficio policial e incluye doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala, razonando, de forma extensa y modélica, los motivos de hecho y de derecho que justifican la intervención, control, escucha, observación y grabación, por el período de un mes, de los teléfonos mencionados. Advierte que, el Juzgado debe ser informado, cada quince días entregando los soportes originales en los que se hayan volcado las grabaciones. Acuerda dirigirse a las operadores accediendo a todo lo solicitado añadiendo, con carácter general, que se incorpore " cualquier otra información de interés para la investigación en curso ". Consecuentemente, se decreta el secreto de las actuaciones. Por todo ello estimamos que cualquier crítica a la motivación de la resolución judicial carece de sentido.

4.- Al margen de las consideraciones que anteceden, el juzgado examina y valora, al mismo tiempo, aquellos datos que considera objetivos pero inconsistentes. Específicamente, se refiere a la manifestación de un guardia civil que dice haber visto al primer recurrente manejando un " quad " portando un fardo que le pareció de haschís. Hechos que datan de un año y ocho meses antes a la solicitud. Toma en consideración que también, por esas fechas, la Guardia Civil había intervenido una embarcación a nombre del recurrente con veintidós fardos de haschís El hecho de la denuncia del robo de la embarcación se admite pero se alega que había sido vendida con anterioridad. Respecto de las valoraciones policiales sobre el alto nivel de vida de los acusados las considera carentes de fuerza incriminadora, por sí solas, por lo que no sirven de apoyo para tomar una decisión de esta naturaleza.

5.- El auto judicial habilitante se debe apoyar en datos objetivos suficientes en sí mismos para adoptar la medida. Estos datos iniciales deben ser acreditados mediante prueba contradictoria en el plenario, cuando se denuncia su absoluta falsedad. En el caso que nos ocupa, los datos existen y los recurrentes los admiten. Son indicios suficientes, pero no medio de prueba ni siquiera fuente u origen de la misma, ya que ésta condición la ostenta solamente el contenido de las escuchas. La sentencia recurrida razona, de forma convincente, sobre la suficiencia del auto judicial e incluso valora datos indiciarios tan llamativos como la titularidad de inmuebles por parte del recurrente sin que consten ingresos que lo justifiquen. Las circunstancias anteriores y el contexto en que se desenvuelven todos los actuantes aconsejan y justifican la medida judicial adoptada.

6.- Falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales. Los guardias civiles manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasaron, mediante volcaje, a los DVD que se remitieron al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje.

7.- Establecida la motivación del auto habilitante, los recurrentes, en su mayoría, insisten en la ausencia de control judicial de las grabaciones. El Auto del Juzgado, de 16 de Febrero de 2007, que se cuestiona, hace referencia al auto inicial de autorización de las escuchas, de 16 de Agosto de 2006 (folio 1050 ). Esta resolución impone el continuo control judicial, contemplando la posibilidad de sucesivas prórrogas. Se podrá censurar la duración de las mismas, pero es evidente que no se han omitido actividades judiciales de control periódico. Precisamente el Auto cuestionado por los recurrentes (19 Febrero 2007 ) es el que acuerda, por haber variado las circunstancias que aconsejaban declarar el secreto de las actuaciones, dejar sin efecto la medida ya que no va a perjudicar la investigación en curso.

8.- Pues bien, a partir de la notificación de este Auto, las partes personadas tuvieron en su mano, de acuerdo con sus intereses de defensa, la posibilidad de solicitar la audición de los discos o de impugnar su autenticidad, lo que no hicieron en ningún momento. Es más, cuando la causa llega al momento de la calificación, el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, extenso y con multiplicidad de detalles, propone, como pruebas, entre otras: el interrogatorio de los inculpados, la testifical y la documental correspondiente, así como la audición, en el acto del juicio oral, de los fragmentos de grabaciones incorporadas a la causa, detallando los cortes que afectan a cada uno de los acusados. El escrito lleva fecha de 17 de Enero de 2008.

La Sala, por Auto de 28 de Marzo de 2008, acuerda la apertura de juicio oral y decide la entrega de las actuaciones a las partes para que muestren su conformidad o disconformidad con la acusación.

9.- Las defensas, de forma sucesiva, van cumplimentado el trámite de las conclusiones provisionales. Todas ellas, asumen como propia la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, aunque en el acto del plenario renunciara a la misma en todo o en parte. No hacen manifestación alguna sobre la posible alteración de las grabaciones. Solo uno de ellos, Remigio, impugna genéricamente sin detallar ni explicar cual es el motivo, las formalidades observadas en la grabación. No es posible establecer un debate contradictorio porque se omite cual es la razón de su impugnación que debió explicitar en su escrito de calificación provisional. Otros dos acusados acuden al expeditivo pero inadmisible método de solicitar la audición íntegra de las grabaciones que, como saben, abarca una multiplicidad de personas, sin explicar ni detallar cuáles son los cortes que afectan a su derecho de defensa.

10.- El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

11.- Ninguna parte alude a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir, como se ha dicho con anterioridad, que su alteración es mucho más difícil que de las cintas del sistema anterior. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

12.- El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.

13.- En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, y sin perjuicio de lo que hemos expuesto con carácter general sobre el sistema técnico de grabación de los teléfonos de la telefonía móvil, que seguramente en un futuro será superado o modificado por el progreso de la técnica, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

14.- Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

15.- El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.
16.- El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

17.- En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fe pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

18.- No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema.

D) Necesidad de adaptar el articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento criminal a las previsiones contempladas en el derecho comparado.

1.- El artículo 579, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene su antecedente en la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de Diciembre, más conocida como Ley Antiterrorista. En su artículo 17 regulaba la observación postal, telegráfica y telefónica. Esta disposición se traspasó, casi con idéntica redacción, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, extendiéndose la posibilidad de ampliar las observaciones de las comunicaciones telefónicas a los fines de investigación de cualquier clase de delitos.

2.- Desde el comienzo de su vigencia, la jurisprudencia de esta Sala puso de relieve la parquedad de la regulación a diferencia de los Códigos Francés, Alemán y Belga, o de la ley inglesa. En realidad, el derecho comparado viene a establecer un principio de proporcionalidad legalmente regulado al restringir las escuchas telefónicas a los delitos castigados con penas graves o bien estableciendo un catálogo de infracciones que, por su naturaleza, justifican la aplicación de una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

3.- La parquedad del precepto se puso de manifiesto también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras la sentencia de 18 de Febrero de 2003 (Caso Prado Bugallo contra España), si bien reconocía que " las insuficiencias han sido paliadas en gran parte por la jurisprudencia, principalmente la del Tribunal Supremo".

Esta valoración se ha reiterado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en otras ocasiones. La Decisión de dicho Tribunal, de 26 de Septiembre de 2006 (Abdulkadir contra España) recuerda que las lagunas del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han sido colmadas formalmente por el Tribunal Supremo a partir del Auto de 18 de Junio de 1992. Añade que la práctica jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aporta innegables progresos y proporcionan una protección eficaz.

Las líneas esenciales que debería recoger la regulación procesal de las escuchas han sido trazadas en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se pueden sintetizar en la STC 85/1994 que recuerda, una vez más, que la injerencia en la esfera de la intimidad que supone la interceptación de las comunicaciones telefónicas ha de estar sometida al principio de legalidad y en especial al de proporcionalidad todo ello garantizado por la autorización judicial especifica y razonada así como del respeto a las garantías y control judicial de las operaciones de escucha.

4.- El derecho comparado no utiliza fórmulas descriptivas de las técnicas de interceptación, limitándose a recordar la necesaria intervención judicial para que la invasión del derecho al secreto de las comunicaciones se realice bajo su custodia y con determinadas previsiones que se imponen a los jueces para justificar la limitación del derecho en el marco de una investigación criminal.

5.- El Código de Procedimiento Italiano regula la interceptación de las conversaciones o comunicaciones telefónicas en el artículo 295 y, por razón del principio de proporcionalidad, no las permite para investigar toda clase de delitos. El artículo 266 limita su aplicación en siete clases de delitos, por supuesto los delitos contra las administraciones públicas, tráfico de drogas, armas y explosivos, delitos de contrabando, actividad financiera abusiva, delitos previstos en el artículo 600-ter.3 del Código Penal.

6.- En el derecho alemán, el Código de procedimiento admite la supervisión y registro de las telecomunicaciones, si bien exige fundada sospecha. El artículo 100 establece también un catálogo de delitos muy amplio, entre los que figuran los que afectan a la seguridad nacional, falsificación de moneda, delitos peligrosos para la comunidad y, por supuesto, el tráfico de drogas.

7.- En el sistema alemán, las medidas de interceptación pueden dirigirse contra el inculpado o contra las personas de las que se sospecha o se debe sospechar fundadamente, en base a determinados hechos que están implicadas en la investigación dirigida contra el inculpado. Se interceptan determinadas comunicaciones o comunicaciones provenientes de él (de entrada y salida) o que el inculpado utiliza para sus comunicaciones. Según el artículo 100 -b, la supervisión y registro de las comunicaciones o telecomunicaciones sólo puede ser ordenada por el juez. En caso de urgencia lo puede hacer la Fiscalía comunicándoselo al juez en el término de tres días. En resolución motivada del juez, las medidas en principio sólo se pueden dirigir contra el afectado, si bien en determinadas circunstancias, y según la naturaleza de la medida, se pueden dirigir o afectar a otras personas, si la investigación lo hace necesario. Se puede ampliar a personas que estén en conexión con el autor del delito. También se pueden llevar a cabo, aunque afecten irremediablemente a terceras personas.

8.- Estimamos que ha llegado el momento de introducir en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ajustándose a las pautas marcadas por el derecho comparado, las modificaciones que se vienen reclamando. Es cierto, que el catálogo de delitos podría ser integrado por los que se contienen en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder utilizar agentes encubiertos en la investigación de determinados delitos que se enumeran. En todo caso, entre ellos, y en todo el derecho comparado, figura, sin discusión ni excepciones, las investigaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes.

Por todo lo expuesto, según el TS, los motivos relacionados con la vulneración del secreto de las comunicaciones, deben ser desestimados.
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miércoles, 17 de marzo de 2010

LOS LITIGANTES POR EL TURNO DE OFICIO Y EL DEPOSITO JUDICIAL PARA RECURRIR



Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE 266/2009, de 4 de noviembre de 2009).

Esta ley Orgánica que entra en vigor el día 5 de noviembre de 2009, modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y le añade una disposición adicional decimoquinta, constituyendo de forma obligatoria la obligación de realizar un depósito para recurrir.

Un depósito obligatorio, teóricamente de escasa cuantía y previo a la interposición de cualquier recurso, cuyo fin principal es en teoría disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso. En la practica es otra forma de aumentar los ingresos del Estado y de las Comunidades Autónomoas, para que los ingresos que se puedan generar por supuesto uso abusivo del derecho constitucional a recurrir cualquier resolución judicial que vulnere el derecho constitucional del art. 24 de la CE a la tutela judicial indebida.

Dichos ingresos por esta nueva tasa confiscatoria a los ciudadanos, que va a encarecer aún más la justicia, según la exposición de motivos de la LO, se vinculan directamente al proceso de modernización de la justicia, a la creación y mantenimiento de una plataforma de conectividad entre las distintas aplicaciones y sistemas informáticos presentes en la Administración de Justicia y a financiar el beneficio de justicia gratuita. Estos ingresos se distribuyen entre el Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en materia de Justicia.

En dicho texto legal no se hace referencia alguna a los pleitos en los que el solicitante es beneficiario de Justicia Gratuita, ni se hace referencia alguna a La Ley 1/96 de justicia Gratuita, ni existe disposición derogatoria, ni transitoria alguna.

La Ley de Justicia Gratuita, Ley 1/96 de 10 de Enero, establece en su articulo 6 “Contenido material del Derecho” , : “ El derecho a la asistencia Jurídica Gratuita comprende las siguientes prestaciones: ......5. Exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos....”

Al tratarse de una Ley especial, y al omitir el nuevo texto legal toda referencia al respecto, entendemos aplicable dicho precepto de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita a los asuntos del turno de oficio, entendiendo que no se está obligado al pago del depósito en los asuntos en los que se actúa por designación del Turno de Oficio. A falta de mayor precisión del nuevo texto legal, serán los tribunales los que vayan interpretando la norma.
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martes, 16 de marzo de 2010

LA PROPOSICIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL POR LA PARTE DEMANDADA EN LOS JUICIOS VERBALES



La aportación de una pericial por la parte demandada en el acto del Juicio Oral, no produce indefensión a la parte actora, en los términos del art. 225 de la LEC.

Pues el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 26 marzo 2007 viene a dar solución a esta cuestión de interés práctico procesal que ha venido suscitando no pocos problemas en el desarrollo de las vistas de los juicios verbales ante la defectuosa regulación de la prueba pericial en los Juicios Verbales en la LEC (arts. 443.4, 339, 337 y 265.4).

El supuesto de hecho del que dimana la sentencia del TC se centra en una reclamación que obedecía a unos daños por humedades producidas en la propiedad de la actora como consecuencia de unas filtraciones de agua que, se afirmaba, procedían de la terraza de la vivienda del demandado quien habitaba en el piso superior al de la demandante. En el curso de la celebración de la correspondiente vista de juicio verbal al que se citó a las partes, la representación del demandado solicitó que fuera practicada prueba pericial, presentando al efecto un informe por escrito de tal naturaleza e interesando que se recibiera declaración ratificante al perito que lo suscribía. Sin embargo, y aquí se plantea el centro del debate, se inadmitió esta prueba según se reflejó en la vista, "por impertinente, por no ser el momento procesal oportuno para su aportación conforme a lo dispuesto en el art. 337 LEC". Por ello, el demandado formuló protesta, por considerar que el momento adecuado para la proposición y práctica de la prueba inadmitida era el de la vista del juicio verbal.

Se destaca por el TC que a diferencia del criterio mantenido en la sentencia de primera instancia la proposición de la prueba pericial puede suscitarse en el momento de la vista del juicio verbal y no es un supuesto del art. 337 LEC. En efecto, este precepto no es aplicable, puesto que sólo lo es cuando hay una contestación a la demanda previa al juicio o vista; no así cuando, como ocurre en el caso de los juicios verbales la contestación del demandado debe efectuarse en la propia vista. Por ello, el TC señala, como no podía ser de otra manera, que tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265,4 LEC, de cuya lectura se deduce con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, y en el caso que nos ocupa es lo que hizo el demandado. Además, añade que la interpretación realizada por el Juez de Primera Instancia exigiendo, con base en el art. 337,1 LEC, la aportación en el juicio verbal de los dictámenes periciales por parte del demandado con anterioridad a la vista no se corresponde, como queda señalado, con lo expresamente previsto en el art. 265,4 LEC, que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes en el acto de la vista del juicio verbal.

Por otra parte, el art. 337 LEC no resulta aplicable en la situación que se produjo en el caso, pues regula los supuestos en los que las partes no pueden aportar los dictámenes periciales en la fase de alegaciones, y por ello lo "anuncian" en sus escritos de demanda y contestación; es decir, se trata de una norma excepcional, únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la demanda.

Una de las cuestiones claves de la práctica forense de desarrollo de la LEC se centra, precisamente, en la forma de proponer y practicar la prueba pericial en el juicio verbal, ya que la inexistencia de contestación de la demanda por escrito y exigencia de que esta se verifique en el propio acto del juicio verbal hace que solo y exclusivamente sea en este momento cuando la parte demandada puede, y debe, presentar el informe pericial.

Sin embargo, ello convierte o sitúa al demandado en mejor posición que el actor, ya que mientras que aquél ha dispuesto del contenido del dictamen pericial que el actor se ha visto obligado a presentar con la demanda por imperativo del art. 265,1,4 y 336,1 , art. 265.1.4, art. 336.1 de la LEC, éste, sin embargo, desconoce en el acto de la vista del verbal el contenido del dictamen pericial de parte que hubiera encargado el demandado, ya que este último no se ve obligado a aportarlo en el juicio, sino en el mismo día señalado para la vista. Si a ello se une, según el apelante, que no se le permite que pueda comentarla con su perito y su cliente la indefensión está servida, que es precisamente lo que deja entrever el apelante en su motivo de recurso.

Así las cosas no han sido pocas las voces en la doctrina que han reclamado ante esta desigualdad de las partes en el juicio verbal en materia de proposición de la prueba pericial, ya que de ser justos, la aportación de un dictamen pericial de entidad en la misma vista podría conllevar la necesidad de que esta se suspendiera a petición del actor si desea analizar con detalle una documentación que le era desconocida hasta ese momento. Quizás, puede que el legislador entendiera que la menor entidad teórica de los juicios verbales pudiera no exigir que los informes periciales se aportaran en un momento procesal anterior.

Sin embargo, no debemos olvidar que existen materias que se tramitan por el juicio verbal, como la gran variedad de las que constan en el art. 250,1 LEC, y que en muchos casos tienen una gran complejidad, -mayor que muchos juicios ordinarios- con lo que la prueba pericial que en estos se lleve a cabo podría haber exigido de su aportación por el demandado en un plazo anterior a la fecha señalada para la vista, con lo que hubiera quedado resuelta la indefensión que alegan en muchas ocasiones los actores cuando se aportan los dictámenes periciales en la vista por los demandados. Sobre todo cuando el propio legislador ha previsto otras cautelas para la prueba de interrogatorio o de testigos en el art. 440.1.3 de la LEC.

Ello conlleva que la no inclusión de la prueba pericial en este precepto no lleva consigo la exigencia de que el dictamen pericial sea aportado antes de la vista por el demandado, lo que hubiera resuelto los problemas referidos de indefensión para la parte actora cuando este se aporta, como marca la LEC, en el mismo día del juicio. Con esta medida la actora conocería el contenido del dictamen pericial de parte que propone la demandada y las preguntas que, en su caso, puede realizar al perito que la parte llevará el día del juicio.

En el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts. 265.4 de la LEC). En los juicios verbales, el demandado aportará los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1 en el acto de la vista.

No se trata de que el juzgador a quo haya denegado la admisión de la prueba sino tan solo la interrupción de la vista para que el letrado apelante del actor pudiera comentarla con su perito como lo fue en el caso analizado por el TC, ya que la parte verificó la aportación del dictamen pericial en el acto de la vista, que era el único en el que tenía que proponer la prueba, y no antes al no existir trámite escrito de contestación a la demanda. Con ello se concluye por el T.C que la importancia de la sentencia que, por un lado, aclara y concreta que la vía de la vista del juicio verbal es la adecuada, y además, preclusiva, para que el demandado pueda realizar la proposición de la prueba pericial y de cualquier otra, a salvo de la antes referida en el art. 440,1,3º LEC respecto a las partes y testigos, y, por otro, marca la necesidad de fundamentación al caso concreto de la denegación de la prueba en segunda instancia.

Por otra parte, para el TC no se daban ninguna de las circunstancias previstas en el art. 193 de la LEC para que procediese la interrupción de la vista a los fines pretendidos y habiendo actuado con pulcritud y respeto al derecho de defensa y tutela judicial efectiva de la parte demandante la juzgadora a quo al permitir que ese letrado pudiera examinar durante unos minutos el citado dictamen antes de continuar con la vista.

No se trata, por otra parte de que el abogado del demandante pueda contrastar los argumentos del informe pericial de la contraparte en el Juicio Oral, puesto que lo que se le reprocha en la resolución recurrida, no es tanto eso como que no ha acreditado lo que le incumbía en los términos del art. 217 de la LEC, esto es probar la titularidad que reclama.
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domingo, 7 de marzo de 2010

CUANDO NO PROCEDEN LOS SALARIOS DE TRAMITACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


LAS EMPRESAS CONTRATISTAS NO SON RESPONSABLES DE LOS SALARIOS DE TRAMITACION A QUE SON CONDENADOS A PAGAR LAS EMPRESAS SUBCONTRATADAS O CUANDO EL TRABAJADOR HA TRABAJADO PARA OTRA EMPRESA:

A) Según la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, los salarios de tramitación tienen una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha del despido y durante su instrucción; por tanto, la recurrente, como empresa principal, no tiene responsabilidad alguna en el pago de los salarios de tramitación objeto de condena en la sentencia impugnada porque no se trata de deudas salariales y quedar fuera de las obligaciones económicas impuestas en el art. 42,2 ET.

Los salarios de tramitación, al igual a los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la readmisión (arts. 55.6 y 113 LPL), no tiene naturaleza salarial, sino indemnizatoria, por lo que el empresario principal está eximido de su pago, al quedar fuera de las obligaciones económicas impuestas en el citado art. 42.2 ET. Así lo señala jurisprudencia reiterada, que resume la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de febrero de 2006 , en los términos siguientes:

La cuestión litigiosa debe, por tanto resolverse de acuerdo con nuestra doctrina unificada contenida en la sentencia referencial del Tribunal Supremo de 14-7-1998 (R-3482/97), seguidos de otros, entre ellos en las de 10-7-2000 (R-4486/98) y 2-10-2000 (R-3210/99), que ahora reiteramos; en la primera de dichas sentencias en relación con la denuncia de la infracción del artículo 42-2 del ET, precepto aquí también denunciado como infringido, después de aludir a la sentencia de esta Sala de 7-7-1994, se decía: «en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación esta Sala tanto antes de la sentencia traída como contradictoria, como posteriormente, se ha inclinado con decisión a que en los mismos predomina el carácter indemnizatorio frente al salarial, y aunque si se llevan a sus últimas consecuencias, cualquiera de las dos tesis, la salarial o la indemnizatoria conducen a soluciones indeseables, lo que lleva a concluir que los salarios de tramitación constituyen un concepto jurídico propio con vertientes que los asimilan a los salarios y a la indemnización, lo cierto es que la doctrina de esta Sala en sentencia de 13 de mayo de 1991 dictada en Sala General atendiendo a finalidad perseguida por los mismos, declara expresamente:

"La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de del despido y durante la instrucción del despido correspondiente". Esta doctrina, como la propia sentencia citada razona, había sido ya esbozada por la de 29 enero de 1987 y las de 27 de febrero, 30 de abril y 11 de mayo de 1990, y ha sido seguida por las de 2 de diciembre de 1992 y 19 de mayo de 1994. Rompiendo esta línea jurisprudencial se dicta la sentencia de 7 de julio de 1994 que se inclina por la naturaleza salarial de los salarios de trámite, sentencia aislada pues en la dictada en 14 de marzo de 1995, que es objeto de especial consideración en la sentencia impugnada por el presente recurso, vuelve a declararse de modo explícito la misma doctrina que ha sido literalmente transcrita».

B) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 13-5-1991 estima que los salarios de tramitación tienen una finalidad indemnizatoria del daño causado por el despido nulo, pero al estar trabajando el trabajador en otro empresa, durante la tramitación del procedimiento, los salarios que percibe de esta última habrá de deducirse de los salarios de tramitación ya que de lo contrario, se produciría un enriquecimiento injusto a semejanza de lo que ocurre en el despido improcedente.

El problema fundamental se suscita es averiguar o esclarecer si en el caso de despido nulo, para determinar el importe de los salarios de tramitación, se han de deducir o no los correspondientes al tiempo en que el trabajador ha estado prestando servicio para otra empresa: problema de indiscutible trascendencia que ha dado lugar a decisiones no coincidentes en la doctrina de esta Sala del TS, si bien la posición mayoritaria y más difundida es la que defiende la necesidad de llevar a cabo tal deducción. Así en favor de esta tesis se han pronunciado las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 (dos Sentencias) de 27 de febrero de 1990 y de 11 de mayo de 1990, así como también la de 30 de abril de 1990; en cambio, mantiene la postura opuesta la Sentencia de 9 de octubre de 1989.

C) Pues bien, la Sala del TS, tras un detenido análisis de esta compleja problemática, se inclina en favor de la solución adoptada por las Sentencias reseñadas en primer lugar, que constituyen el grupo más numeroso.

Se estima de interés traer aquí a colación las razones expresadas, en favor del pronunciamiento indicado, por una de las dos Sentencias de 29 de enero de 1987, en la que se manifiesta que "es evidente que si la suspensión de los efectos del contrato, consecuencia inmediata del despido, hizo posible durante el tiempo que la misma duró, que percibiese (el trabajador) al margen de la empresa, cantidad notoriamente superior a la que devengaba en ella, la imposición del pago de tales salarios, que tiene un claro significado de indemnización por la pérdida de los que le corresponderían de no haberse producido el despido, determinaría un enriquecimiento sin causa e injusto del demandante, en perjuicio de la empresa" añadiendo más adelante que "lejos de ser práctica incorrecta, resulta obligada en dicha tase de ejecución la compensación en los salarios dejados de percibir de los devengados por otros trabajos profesionales, pues éstos pueden iniciarse después de presentada la demanda, e incluso del acto de juicio y de la misma Sentencia, en cuyo caso quedaría la empresa imposibilitada de hacerlos valer, si se exigiera el planteamiento de esta cuestión en la fase de alegaciones del proceso por despido" para concluir afirmando que "en este caso la condena de la Sentencia se refiere de modo genérico a los salarios dejados de percibir, mas sin precisar su alcance, lo que es propio de la fase de ejecución" y que la "tutela efectiva de los intereses en litigio determina que no se obligue a la demandada a resarcir perjuicios inexistentes".

D) La figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno, y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la ratio legis, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación- y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente.

E) Además el art. 55 núm. 4 del Estatuto de los Trabajadores no dispone en forma textual y directa que los salarios de tramitación tengan que ser devengados y obtenidos por el trabajador cuando éste se encuentre trabajando para otra empresa, durante la sustanciación del proceso, y cobrando la oportuna remuneración; lo que se ordena, tanto en dicho art. 55 núm. 4, únicamente es que se satisfaga al empleado "los salarios dejados de percibir" y mal puede comprender esta expresión los salarios de ese tiempo trabajado para otra empresa, pues ya fueron percibidos por el interesado, aunque fuese a costa de esa otra patronal.

Por tanto, no puede sostenerse, de ninguna manera, que la literalidad o expresiones textuales de la norma citada ni de la parte dispositiva de la Sentencia, estén imponiendo la obligación de satisfacer los salarios de tramitación durante el tiempo que se ha estado prestando servicios para otro. Y lo mismo cabe decir en relación con el art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980.

F) El único indicio que, en favor de la tesis contraria a la comentada compensación de los salarios de tramite, podría encontrarse en el texto de la Ley, es la circunstancia de que el art. 56 núm. 1-b del Estatuto de los Trabajadores en el despido improcedente limita el abono de los salarios referidos "hasta que haya encontrado otro empleo" el interesado, cosa que no se menciona en el art. 55 núm. 4 al tratar del despido nulo.

Pero de esta ligera diferencia, de este silencio de la Ley en materia de despido nulo no puede desprenderse, en absoluto, que en el mismo no entre en acción la mencionada compensación o reducción de salarios. De este silencio no cabe deducir tan drástica consecuencia; por el contrario, resulta claro que la figura de los salarios de tramitación es sustancialmente igual tanto en el despido nulo como en el improcedente, salvo algunas diferencias de tratamiento que no afectan a la esencia de esta institución, puesto que responde siempre a la misma ratio legis y persigue la misma finalidad u objetivos, y en consecuencia parece lógico concluir que ese silencio únicamente se debe al afán de evitar repeticiones sobre lo mismo, pues en ambos casos de lo que se trata es de abona "los salarios dejados de percibir" y que, por ende, el art. 55 núm. 4 debe ser interpretado a la luz del art. 56 núm. I- b)

G) Pero la postura que defiende el carácter sancionador de los salarios de tramitación en el despido nulo, no puede mantenerse, en modo al uno, en los casos en que el empleado ha estado sin trabajar para otro todo el tiempo de la tramitación del pleito, ya que en tales casos la percepción de los salarios de trámite es, indiscutiblemente, indemnizatoria; en estos supuestos no existe resquicio alguno para poder entablar de sanción al empresario, al tratarse de un puro resarcimiento.

Por tanto esta tesis de la naturaleza punitiva de los salarios de tramitación del despido nulo únicamente podría ser mantenida cuando el empleado haya prestado servicios para otra patronal durante el tiempo del proceso, pues en estos casos si el empresario, de conformidad con esta postura, ha de satisfacer a aquél los haberes de todo ese tiempo, sin excluir el que trabajó para otro, es evidente que a dicho empresario se le está imponiendo una carga mayor, más gravosa que la pura indemnización del daño causado.

Pero la disparidad que se acaba de dejar indicada, evidencia, con toda nitidez, el contrasentido que encierra la tesis sancionadora que estamos examinando, toda vez que según los planteamientos de la misma, la existencia o no existencia de sanción no dependería, en puridad del concepto, de la conducta del empresario incumplidor, sino de un hecho ajeno a la voluntad e intenciones de éste cual es el que el trabajador despedido trabaje o no trabaje par otra empresa durante la sustanciación del pleito. Así se llega a la absurda conclusión de que el ordenamiento jurídico sanciona al empleador cuando el empleado haya prestado servicios para otro, y no le impone sanción alguna en el caso de que tales servicios no se hayan producido, a pesar de que la conducta del empresario es siempre sustancialmente la misma, haciéndose depender la imposición de tal sanción de tinos hechos completamente ajenos a la voluntad del sancionado, lo que choca frontalmente con numerosos principios jurídicos, en especial el de seguridad jurídica que proclama el art. 9.º núm. 3 de la Constitución Española.

H) De lo expresado se deduce que no cabe sostener- el carácter punitivo o sancionador de los salarios de tramitación en el proceso de despido nulo, sino que únicamente es posible afirmar que tales salarios tienen, en todo caso, una clara finalidad reparadora e indemnizatoria.

Y precisamente en razón a esta naturaleza indemnizatoria o reparadora de los salarios de trámite la Sala 4ª del TS, en sus Sentencias de 3 de julio de 1990 y 16 de noviembre de 1986, entre otras, ha mantenido que en los casos de despido, bien sea nulo, bien improcedente, si el contrato de trabajo subyacente era de naturaleza temporal y había vencido su plazo de vigencia o concurrido la causa extintiva del mismo mientras estaba en trámite el proceso de despido, los salarios de tramitación correspondientes no pueden extenderse más allá del día en que, de no haberse producido dicho despido, se habría extinguido el contrato; y ello a pesar de que la letra de la Ley pudiera amparar la solución contraria, como se desprende de lo que se expresa en los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.
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