Buscar este blog

sábado, 31 de julio de 2021

El arrendatario de un local de negocio podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, sin que sea nulo el contrato aunque subarriende como propietario y no como subarrendatario.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 2ª, de 22 de julio de 2019, nº 514/2019, rec. 384/2019, declara que en relación a las cesiones en subarriendo de locales de negocios existiendo lo necesario para explotarlos y, cediendo las correspondientes licencias para ello, sostiene que, en tales supuestos, de conformidad con lo establecido en la norma, el arrendatario puede subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, sin perjuicio de su notificación en el plazo previsto legalmente a tal efecto.

Pese a lo que se diga al realizar el contrato sobre la cualidad personal del que aparecía con posibilidad de ceder la posesión del local de negocio, como propietario, cuando en realidad era arrendatario, ello no lo hace nulo por vicio del consentimiento, ya que lo fundamental no era ese dato, sino el objeto, el precio o la renta y la duración.

El artículo 32 de la regula la Ley de Arrendamientos Urbanos nº 29/1994, de 24 de noviembre, regula la cesión y el subarriendo de los locales de negocio.

“1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador. 

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial y del 20 en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada. 

3. No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior. 

4. Tanto la cesión como el subarriendo deberán notificarse de forma fehaciente al arrendador en el plazo de un mes desde que aquéllos se hubieran concertado”. 

B) ANTECEDENTES DE HECHO. 

1º) Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho se dictó sentencia cuya parte dispositiva copiada literalmente es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada a instancia de Ruperto representado por el Procurador Sr. González Linares contra Samuel representado por el Procurador Sra. Torres Toronjo y, en consecuencia, absolver al demandado de la pretensión ejercitada en su contra. Que debo estimar y estimo parcialmente la reconvención formulada y, en consecuencia, condenar a Ruperto a pagar a Samuel la cantidad de 4200 euros, que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde sentencia. En materia de costas, se estará a lo resuelto en fundamento cuarto". 

La sentencia fue aclarada por auto de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve en el sentido que recoge su parte dispositiva: "SE SUBSANA la omisión/el defecto advertido en el fallo de la sentencia declarando la nulidad del contrato de arrendamiento de fecha 16 de septiembre de 2018." 

2º) Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda que sustenta la parte en los siguientes alegatos: 

1º.- No es cierto que el arrendador firmase el contrato de arrendamiento con el demandado sin tener facultades para ello, dado que el contrato tiene todos los requisitos necesarios para ser válido por cuanto que se da la posesión de una cosa al arrendatario por tiempo determinado y precio cierto. El recurrente tenía la posesión del local desde 2000 y no la pierde hasta noviembre de 2016 en que se acordó su lanzamiento, por lo tanto al tener el contrato la vigencia de un año desde septiembre de 2015 era válido dado que tenía objeto y causa, no siendo esencial el elemento personal, sino que lo fundamental es que el que arrienda tenga la posesión de la cosa, sin estar ante un contrato de carácter personalísimo, como se desprende del art. 32.1 LAU, dado que el arrendatario puede volver a arrendar sin el consentimiento del arrendador, cuando además el arrendamiento no es solamente de local, sino de industria o negocio. 

Se trata de un subarriendo y el hecho de haber dicho que el arrendatario era propietario se debe a un error material al haber utilizado un modelo de internet. 

2º. No existió vicio del consentimiento al contratar, ni por tanto vicio que invalide el contrato. Lo fundamental es que el demandado quiso hacerse con el Bar La Rebotica, fue a buscar al actor para concertar el arrendamiento, considerando que estaba plenamente legitimado para realizar el contrato pese a no ser propietario, dado que tenía la posesión del local y la titularidad de la actividad que se desarrollaba en el mismo. 

3º. El error material del que se hecho referencia no invalida el contrato en tanto que el sr. Samuel se ha aprovechado de los efectos del mismo, no habiendo resuelto el arrendamiento a pesar de saber que el titular del local era otro, solamente dejo de abonar la renta, pese a disfrutar del referido local. Se entera de la titularidad en enero de 2016, negociando con la propiedad otro contrato, en lugar de resolver el primero, si bien manifiesta con el nuevo su voluntad de no seguir con el primero. 

4º. Inexistencia de dolo por parte del D. Ruperto, cuando dijo que era propietario cuando era arrendatario y titular de la actividad del negocio de bar, error que insiste no recayó sobre el elemento principal del contrato. 

5º. La cantidad reclamada corresponde a las rentas desde febrero a agosto de 2016 (siete meses), ya que el actor tenía durante esas fechas la cualidad de arrendatario. 

6º. Improcedencia de la estimación parcial de la reconvención al ser válido el contrato suscrito en su momento, ni procede la condena a la devolución de la cantidad de 4.200 euros en concepto de fianza entregada, que debiera compensar la no devolución de los enseres que formaban parte del contrato y que se encontraban afectos a la actividad que así mismo fueron entregados al demandado, cuyo valor superaba esa cantidad. 

C) Las partes no niegan la suscripción de un contrato de arrendamiento el 16/09/2015, con una duración de un año que titulan como "de uso distinto de vivienda", si bien en la estipulación primera sobre objeto y destino se hace constar que se dedicará por la parte arrendataria a la actividad indicada en la licencia administrativa concedida actualmente al inmueble "un bar", conteniendo el contrato además que la parte arrendataria examina el local encontrándolo apto para el ejercicio de la actividad que se va a desarrollar en el mismo, siendo los permisos y licencias para realizar la actividad de la exclusiva titularidad del arrendador, que la cede al arrendatario -D. Samuel-, durante la vigencia del contrato. 

La renta se pacta en 2.100 euros mensuales más el IVA, entregando una fianza de dos mensualidades por 4.200 euros (Estipulaciones cuarta y quinta). 

El arrendatario abona la fianza, ocupa el local y comienza su actividad en virtud del contrato suscrito, abonando la renta hasta enero de 2016, siendo esto por lo que se reclama desde febrero de ese año hasta agosto siguiente (7 meses). 

El referido contrato es declarado nulo por la sentencia de instancia al entender que al haber manifestado el arrendador en el contrato ser propietario del local cuando era arrendatario, propició que el arrendatario incurriese en vicio del consentimiento, acarreando su nulidad. 

La Sala entiende que ese dato no es esencial para realizar el contrato referido, en definitiva y prescindiendo de la denominación, lo que se concertó fue la cesión en subarriendo de un local de negocio en el que existía lo necesario para explotarlo como bar según recoge el propio contrato, cediendo el actor las licencias correspondientes para ello, ya que como establece la LAU en su artículo 32.1, en estos casos, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador, sin perjuicio de notificárselo en el plazo de un mes como regula el último número del indicado precepto. 

Por lo tanto y pese a lo que se diga al realizar el contrato sobre la cualidad personal del que aparecía con posibilidad de ceder la posesión del local de negocio, como propietario, cuando en realidad era arrendatario, ello no lo hace nulo por vicio del consentimiento, ya que lo fundamental no era ese dato, sino el objeto, el precio o la renta y la duración, por lo tanto estamos ante un contrato de subarriendo, para el que no se precisa el consentimiento del arrendador propietario del local, teniendo en cuenta además que el demandado recibió la posesión de lo arrendado comenzando su actividad explotando el negocio de bar con el mismo nombre comercial y con las licencias del subarrendador -sr. Ruperto-, no siendo hasta que se enteró de que el titular del local era otro, cuando entabló negociaciones con la propiedad para realizar otro contrato, como de hecho sucedió el primero de abril de 2016, como ambas partes admiten, dando por resuelto aquel el demandado de manera unilateral. Sin embargo, al no haber accionado contra el subarrendador para resolverlo, el mentado contrato siguió vigente hasta agosto de 2016, por haberse pactado la duración de un año. No obstante el contrato que realizó el sr. Samuel con la propiedad no tenía virtualidad jurídica alguna para que dejara de tener efecto el que nos ocupa, dado que la propiedad no tenía la posesión del inmueble en aquel momento, sino el subarrendador, por lo tanto el contrato de septiembre de 2015 era válido y estaba vigente, obligando por tanto al demandado que como subarrendatario deberá abonar la renta reclamada con IVA (según lo pactado) y no pagada desde febrero hasta agosto de 2016 que es la que se reclama, por ello la cantidad que debe abonar por rentas será la de 17.787 euros, dado que hasta esa fecha el subarrendador tenía la posesión del inmueble en cuestión, ya que si bien se dictó sentencia de desahucio por falta de pago y abono de la renta contra el subarrendador por parte de la propiedad el 03/06/2016 en procedimiento nº 248/16 del mismo Juzgado, el lanzamiento no se produjo hasta bien entrado 2017, como consta en la diligencia de lanzamiento obrante en autos. 

D) La reconvención interpuesta por el demandado en reclamación de daños y perjuicios, así como para la devolución de la cantidad prestada como fianza de dos mensualidades de renta o 4.200 euros, se desestima en cuanto a lo primero y se estima en cuanto a la devolución, lo que debe seguir manteniéndose, si bien procede la compensación con lo debido por el subarrendatario al actor, al ser ambos acreedores y deudores recíprocos por cantidad líquida, cuando no existen acreditados motivos que permitan retener dicha cantidad por parte del sr. Ruperto. 

Se reclaman también los suministros de energía eléctrica del local desde 23/09/2015 a 25/10/2015 por 484,63 euros y desde el 25/10/2015 a 23/11/2015 por 487,10 euros, (total de 971,73 euros), que corresponden al tiempo de vigencia del contrato suscrito, por lo tanto al haberse pactado que los suministros de energía eléctrica corrían a cargo del subarrendatario, este debe abonarlos al estar en posesión del actor las facturas correspondientes y no haber acreditado el demandado que las había hecho efectivas.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935




Las conductas contumaces de pastoreo abusivo consistentes en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, son constitutivas de hurto.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 3ª, de 14 de mayo de 2021, nº 205/2021, rec. 176/2021, declara que las conductas contumaces de pastoreo abusivo, no consistente, en un mero descuido o negligencia en la custodia de ganados, sino en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas, sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, han venido siendo considerados como constitutivas de hurto.

Aun cuando tal apoderamiento no lo hiciera directamente el condenado, sino a través de los animales, que utilizó como instrumento y destinatarios, tal que al consumir los pastos se cumplía el destino pretendido por el acusado, disponiendo así de los mismos, con el consiguiente beneficio patrimonial y el correlativo quebranto patrimonial ajeno, ya que los pastos, aun cuando los dueños de las fincas no las cultiven, tienen un indudable valor económico.

El artículo 234 del Código Penal establece que: 

"1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros. 

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art. 235. 

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas". 

B) HECHOS:

1º) La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a la acusada como autora penalmente responsable de un delito leve de daños, con la eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar a Leovigildo 1.153,86 euros. 

2º) El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente: 

"Probado y así se declara expresamente que, en el mes de marzo de 2015, la acusada Milagrosa, mayor de edad y sin antecedentes penales, residía junto con su hermano Ramón, fallecido posteriormente, en la localidad de Garfín (León) y tenían un rebaño de ovejas que ambos cuidaban. 

En dicha localidad se había aprobado la concentración parcelaria el 28 de octubre de 2013 por la Dirección General de Producción Agropecuaria y Desarrollo Rural de la Junta de Castilla y León, firme el 13 de abril de 2016, siendo adjudicadas a Violeta y sus hermanos las parcelas nº 1, 2, 3 y 4 del Polígono en Garfín, parcelas que tiene arrendadas, entre otras, Leovigildo. 

Por su parte, a los hermanos Milagrosa y Ramón les fueron adjudicadas las parcelas 6 y 7. Sin embargo, como la acusada no estaba de acuerdo con las adjudicaciones, y a sabiendas de que las venía explotando Leovigildo, introdujo su ganado ovino en las citadas fincas nº 1, 2, 3 y 4 para que las pastaran sus ovejas, concretamente entre los días 1 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015, y los días 10 y 11 de junio del mismo año, en que además la acusada rompió la valla perimetral para permitir el paso de las ovejas. 

El perjuicio patrimonial ocasionado al arrendatario, por la hierba consumida y por la alfalfa que tuvo que adquirir para alimentar a su ganado, ascendió, en los días indicados, a 864 euros y por la reposición del cerramiento a 289,86 euros. 

La acusada Milagrosa presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos". 

C) DELITO DE HURTO DEL ARTICULO 234 DEL CP: 

Por seguir un orden lógico, y en relación a la calificación de los hechos como delito de hurto del art. 234 del Código Penal, al estimar el recurrente que el pasto no es un bien mueble, y entender que no procede la aplicación de la continuidad delictiva por no concurrir pluralidad de acciones ni tampoco que hubiera un plan preconcebido para realizar dichas acciones, ha declarado este Tribunal en sentencia de 28 de marzo de 2019 lo siguiente: 

"... considerando además la doctrina de esta Audiencia Provincial, recogida entre otras en la sentencia de 4 de abril de 2013, ponente el Ilmo Sr. D. Luis Adolfo Mallo, rollo 1616/2012, según la cual: 

"Las conductas contumaces de pastoreo abusivo, no consistente, en un mero descuido o negligencia en la custodia de ganados, sino en una voluntaria y reiterada introducción del ganado propio en fincas ajenas, sin la autorización de su dueño, para el aprovechamiento lucrativo del pasto sin coste alguno, han venido siendo considerados como constitutivas de hurto -en su modalidad de delito o falta en función del valor del pasto sustraído- por lo que la aplicación del art. 234 C. P. no resulta errónea sino adecuada y procedente, pues como señala la Sentencia de la AP de Lérida de 14-Marzo-03 "el acusado se apoderó de los pastos ajenos, cosa mueble y transportable desde que se separa del suelo en que se arraigan, sin la voluntad de sus dueños y con ánimo de lucro, esto es, de ahorrarse el pago del valor de tales pastos, aun cuando tal apoderamiento no lo hiciera directamente, sino a través de los animales, que utilizó como instrumento y destinatarios, tal que al consumir los pastos se cumplía el destino pretendido por el acusado, disponiendo así de los mismos, con el consiguiente beneficio patrimonial y el correlativo quebranto patrimonial ajeno; ya que los pastos, aun cuando los dueños de las fincas no las cultiven, tienen un indudable valor económico", sentencia referida también a pastos de carácter vecinal, y también la sentencia de esta Audiencia de 15.7.2005 citada por el Fiscal en su impugnación del recurso....Se dan pues los presupuestos para la aplicación del delito continuado de hurto , en cuanto que, como se señala en la sentencia recurrida, D. Ángel Daniel es conocedor de la limitación temporal del uso del monte comunal para regeneración del pasto en beneficio de todos los ganaderos, y si no está conforme con los meses que ha de comprender el mismo, ello no le permite "saltarse" tal prohibición y llevar él y/o no impedir que su ganado acuda al monte en ese periodo, debiendo en su caso acudir a la jurisdicción oportuna para impugnar los acuerdos de la Junta Vecinal, pero no actuar de la forma consciente como lo ha hecho. En definitiva, el acusado conoce la prohibición o veda de pastoreo en los tres meses en que está limitada y, pese a ello, con evidente ánimo de lucro, llevó su ganado o permitió que éste pastase en dichas fechas...Concurren pues todos los elementos necesarios para apreciar un delito continuado de hurto, sin que a ello se oponga la ordenanza aprobada por la Junta Vecinal, que en todo caso permite a la Junta Vecinal fijar los plazos de apertura y cierre de los pastos con periodicidad anual". 

Por todo ello, hay que entender que el pasto es cosa mueble ajena y que además existe continuidad delictiva, ya que la conducta desarrollada por la acusada es sustancialmente la misma que en la sentencia citada, pastoreo ilegal durante treinta y un días de marzo de 2015 y dos días de junio del mismo año, por lo que se ha de subsumir necesariamente en el delito continuado de hurto de los arts. 234.1 y 74 del Código Penal, decayendo este motivo. 

D) DELITO DE DAÑOS: 

Respecto del delito de daños del art. 263 del Código Penal, entiende la Sala que no ha habido un animus damnandi, sino que lo que pretendía la acusada es que su ganado aprovechara los pastos, es decir, lo que guiaba a su actuación era el ánimo de lucro ínsito en el delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal no la intención de romper la valla sin más, siendo dicha la rotura de la valla perimetral de la finca simplemente necesario para que dicho ganado accediera a las fincas ajenas, por lo que únicamente el importe de los daños puede ser considerado como responsabilidad civil derivada del delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal; en consecuencia, este punto el recurso va a ser estimado, absolviendo a la apelante del delito de daños del art. 263.1 párrafo segundo del Código Penal por el que viene siendo condenada. 

E) LA APRECIACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA EXIMENTE COMPLETA DEL ART. 20.1 DEL CÓDIGO PENAL. 

Pues bien, hemos de decir, en primer lugar, en relación a la apreciación de la circunstancia eximente completa del art. 20.1 del Código Penal, referida eximente no fue invocada por la Defensa quien, en su escrito de calificaciones provisionales, que no consta modificase en trámite de conclusiones definitivas, se limitó a decir en su conclusión cuarta "Conformes en cualquier caso con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad expuestas por el Ministerio Fiscal, con apoyo en el informe forense obrante en autos...", siendo así que el Ministerio Fiscal únicamente interesó la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en este punto, precluyendo así el momento procesal oportuno que tenía para la Defensa para interesar la concurrencia de la eximente completa mencionada, que lo era, o bien en el trámite de calificaciones provisionales o en el acto del juicio en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas. 

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando la circunstancia modificativa invocada se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001, así como sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 6 de julio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de septiembre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de febrero de 2019, entre otras muchas), circunstancia la descrita que aquí acontece por cuanto que en la resultancia fáctica se hace constar que "La acusada Milagrosa presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos." 

Así, en relación a la eximente completa por anomalía psíquica que se exige, no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto o le dificulta en mayor o menor medida la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (Sentencias del TS de 8-10-10, 18-1-12; 16-3-09). Es decir, lo determinante no es la enfermedad, ni la existencia de un diagnóstico clínico que la acredite, sino que lo decisivo en orden a la apreciación de esta eximente, completa o incompleta, son los efectos psicológicos de la alteración psíquica o anomalía sobre la capacidad de entender y comportarse. La eximente incompleta se apreciará cuando la incapacidad de comprender no sea total y se concrete en una seria disminución de esas facultades intelectivas o volitivas con una indudable limitación para comprender la ilicitud o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos. Cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecie una menor intensidad de la imputabilidad al carecer de intensidad y de enjundia, siendo puramente leves, tenues y de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará una atenuante analógica (Sentencias del TS de 4-2-00; 6-3-06; 7-3-10; 18-1-12). 

Y es el caso que dicha resultancia fáctica indica que la acusada presentaba una alteración del pensamiento en forma de ideas delirantes, con una ideación de perjuicio y de persecución respecto de ellos y sus propiedades, que le impedían la adecuada comprensión de los hechos; es decir, que tenía sus capacidades intelectivas anuladas, por lo que el recurso debe prosperar y ha de estimarse en este punto, acordando la libre absolución de la acusada del delito continuado de hurto del art. 234.1 y 74 del Código Penal, al concurrir la eximente completa de anomalía psíquica del art. 20.1 del Código Penal. 

F) RESPONSABILIDAD CIVIL: Ello no significa que la acusada no deba abonar la responsabilidad civil fijada en sentencia, por aplicación del art. 118.1 del Código Penal, ya que no se discute por la apelante el resto de los hechos declarados probados.

www.gonzaleztorresabogados.com

667 227 741




viernes, 30 de julio de 2021

Un consentimiento informado no constituye una patente de corso para eximir de responsabilidad cualquier error o fallo en la realización de una prueba médica que da lugar al fallecimiento de una paciente, aunque no exista mala praxis médica.

  

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 2 de junio de 2021, nº 346/2021, rec. 353/2020, tras la perforación del duodeno confirma la ausencia de mala praxis y a la vista del resultado fatal producido por la muerte de la paciente, cuyo nexo causal es incontestable, declara que nos hallamos ante un supuesto claro de daño desproporcionado que da derecho al cobro de una indemnización de 50.000 euros.

La perforación no es otra cosa que un problema mecánico. Entiende el juzgador que la perforación no es una mala praxis y que los tratamientos posteriores se ajustaron a los protocolos y a la lex artis. 

El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. 

Avala esa consideración el hecho de que el consentimiento informado aludiese a que la muerte era una posibilidad remota.

Además, un consentimiento informado no constituye una patente de corso para eximir de responsabilidad cualquier error o fallo en la realización de una prueba médica que da lugar al fallecimiento de una paciente, aunque no exista  mala praxis.

B) HECHOS: 

Doña Apolonia interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, de fecha 13 de noviembre de 2017, por la que se desestima solicitud deducida por la actora, el 17 de marzo de 2017, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de sus servicios sanitarios en la asistencia prestada a su progenitora doña Ángeles en el Complejo Hospitalario Universitario de Orense (CHO), de la que derivó el fallecimiento de esta última, acaecido el 17 de marzo de 2016. Cuantifica su reclamación en la cantidad de 200.000 euros. 

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Apolonia acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 9 de marzo de 2020, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado y, apreciando la concurrencia de un daño desproporcionado, anuló el acto impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y condenó a la Administración demandada a satisfacer a la recurrente la suma de 50.000 euros, incrementado con el IPC desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. 

Contra dicha sentencia, promueven recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia y la representación de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A., de Seguros y Reaseguros, interesando ambas su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora o, en su caso, se reduzca la cuantía de la indemnización. 

A la apelación se adhiere doña Apolonia, instando la revocación de la resolución judicial en el sentido de que sea indemnizada igualmente por los perjuicios correspondientes al cónyuge viudo de la finada, don Carlos Francisco, padre de la demandante, fallecido con posterioridad a su esposa. 

C) VALORACION DE LA PRUEBA: 

Nadie pone en duda la aplicación de unas técnicas correctas y adecuadas al padecimiento que presentaba la Sra. Ángeles e incontestable resulta, también, la necesidad de practicar una CPRE para despejar la sospecha de que padecía un colangiocarcinoma. Que en su realización se haya producido una perforación del colédoco y del duodeno, no es revelación manifiesta de la existencia de una mala praxis, susceptible de ser conceptuada como infracción de la lex artis. La literatura médica considera esta prueba como una fuente de riesgos importantes que se describen y detallan en el consentimiento informado. Mantener, como hace la sentencia, que dicho consentimiento contemplaba el riesgo de perforación del esófago, estómago o duodeno y hemorragia, y no, en cambio, la perforación del colédoco no es algo que esta Sala comparta, desde el momento en que el colédoco confluye, desemboca y penetra en el duodeno por lo que sería excesivo exigir tan minucioso detalle por parte del documento a suscribir por la paciente. 

Además, un consentimiento informado no constituye una patente de corso para eximir de responsabilidad cualquier error o fallo en la realización de una prueba. 

El hecho de que se actualice un riego previsto en el consentimiento informado no exime, sin más, de responsabilidad a quienes prestan la asistencia clínica o sanitaria. 

Es precisamente la ausencia de mala praxis, unida a la actualización del riesgo derivada de la realización de esa prueba y a la vista del resultado fatal producido, cuyo nexo causal es incontestable, lo que nos lleva a compartir el criterio mantenido por la Juez de instancia de que nos hallamos ante un supuesto claro de daño desproporcionado. Avala esa consideración el hecho de que el consentimiento informado aludiese a que la muerte era una posibilidad remota. 

La sanitaria es una obligación de medios, no de resultado, por lo que, si se demuestra que se han puesto a disposición de la paciente todos los medios técnicos, humanos y personales propios de la sanidad pública, así como los conocimientos científicos y técnicos adecuados a la realidad del tiempo en que se llevó a cabo la intervención, no puede reputarse conculcada la "lex artis ad hoc". 

En el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, la adecuación a la lex artis ad hoc significa que han de ponerse a disposición de la paciente, en este caso por parte de la Administración, todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007, 11 de julio de 2007, 26 de junio de 2008, 25 de febrero de 2009, 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012). Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha "lex artis ad hoc" entraña que la paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado. 

Por consiguiente, no existe fundamento para apreciar mala praxis en la actuación sanitaria ni para deducir la infracción de la " lex artis". 

D) EL DAÑO DESPROPORCIONADO: 

El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. 

Como se declara en la sentencia del TS de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013):

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con la entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución". 

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación (Sentencia del TS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010). 

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable (STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012). 

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia del TS de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (recurso 3808/2013), en los siguientes términos:

 

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

 

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

 

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

 

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

 

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

 

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado". 

E) En el caso presente existe base para la aplicación de dicha doctrina, en primer lugar, porque el resultado mortal producido no se presentaba como una opción probable sino como una remota posibilidad, sin constituir un riesgo propio y normal de la prueba realizada, sin que la Administración aporte datos que convenzan respecto a cómo se ha producido ese resultado. Es decir, concurren todos los supuestos jurisprudencialmente previstos para la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado. 

En el actual supuesto, la prueba practicada convence de que la perforación del colédoco y del duodeno descrita, aun sin responder a una mala práctica en su ejecución, supone la actualización de un riego previsible, aun cuando la atención a la paciente haya discurrido a través de pruebas y tratamientos correctos y adecuados. 

El daño desproporcionado no puede apreciarse aisladamente; requiere una estrecha conexión con una comprobada deficiencia en el funcionamiento del servicio asistencial que le aporte ese carácter de antijuridicidad necesario para que se produzca, por no ser exigible en derecho y sobrepasar los límites que la administrada viene obligada a soportar o a sufrir. En el caso que nos ocupa, es evidente que concurre la desproporción aludida, ya que, si bien las actuaciones asistenciales se practicaron con arreglo a los protocolos y parámetros establecidos por la ciencia médica, se aprecian deficiencias en la asistencia que hacen visible el elemento de antijuridicidad preciso que serviría de sustento a la obligación de resarcir el daño acarreado. Si la ciencia médica califica, en este caso, la muerte como una posibilidad remota, es claro que, al haberse producido el fallecimiento de la paciente, sin otra causa eficiente, distinta de la descrita, que haya incidido en el fatal resultado, la desproporcionalidad resulta manifiesta. Todas las complicaciones posteriores traen causa de dicha perforación, y ésta solo deriva de la realización de la prueba CPRE.

Así se infiere de la prueba practicada en las actuaciones. 

El Jefe del Servicio de Cirugía y Aparato Digestivo Dr. Carmelo señala que tras la realización del CPRE, prueba que comporta importantes riesgos, se produjeron complicaciones derivadas de la perforación del colédoco y duodeno que, a la postre, determinaron el fallecimiento de la paciente. 

Alega, también, que el tratamiento posterior a la perforación ha sido el correcto y adecuado, con independencia del resultado fatal producido. Y ello no lo pone en duda este Tribunal, pero lo que no debió haberse producido fue la perforación que provocó, a la postre, el desenlace inesperado de la muerte de la paciente. 

El Dr. Celestino, que depuso a instancia de la parte demandante, tras referir el curso y evolución de la paciente a raíz de su ingreso hospitalario, manifestó que de todas las complicaciones posibles solo (¿) sufrió la perforación de duodeno, razón por la que resultan inexplicables las patologías presentadas hasta su fallecimiento. Añade que todos los problemas de la paciente derivan de la perforación del duodeno. 

Y es que no podemos olvidar que esa perforación del duodemo, unida a la del colédoco, ha sido causa eficiente de las posteriores complicaciones padecidas por la Sra. Ángeles hasta su exitus. 

En igual sentido, el Dr. don Edemiro, también a instancia de la parte actora, señaló que el CPRE no es una prueba sino una intervención en el sentido coloquial de las palabras y, por tanto, se realizan técnicas terapéuticas, a consecuencia de las cuales surgen riesgos relativamente habituales como la perforación, la infección y otros. Añade que el pneumoperitoneo importante, así como el enfisema subcutáneo extensísimo desde ambos flancos abdominales, planos musculares, pared torácica hasta el cuello, trae causa de la perforación producida y permite que el aire pase del intestino a la cavidad. Reconoció que cuando la cavidad abdominal se llena de aire fuera del intestino, dificulta la respiración, los movimientos respiratorios. Y no cabe olvidar que la paciente estaba intubada bajo respiración anestésica. 

Respecto a la perforación, en sí misma, indicó que como en cualquier intervención invasiva, la introducción del instrumento, a través de los orificios y conductos naturales, implica un riesgo de perforación, más aún, cuando se trata de una intervención que incide en la unión o confluencia de dos conductos, colédoco y duodeno, con la posibilidad de que el instrumento visualizador introducido provoque un desgarro. La perforación no es otra cosa que un problema mecánico. Entiende que la perforación no es una mala praxis y que los tratamientos posteriores se ajustaron a los protocolos y a la lex artis. 

F) CONCLUSION: 

Con arreglo a lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación promovidos la Letrada de la Xunta de Galicia y la representación procesal de la entidad Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros. Respecto al montante indemnizatorio, ninguna circunstancia aconseja alterar el criterio mantenido por la Juez de Instancia al tasarlo en 50.000 euros, incrementados con el IPC desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, la moverse dicha cuantificación en el ámbito de los parámetros en que, en supuestos análogos, se mueve esta Sala.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935





domingo, 25 de julio de 2021

No existe un incondicionado derecho de elección del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 1ª, de 24 de marzo de 2021, nº 212/2021, rec. 1123/2019, declara que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable. 

En supuestos de reparación de los daños materiales sufridos por el vehículo en accidentes de tráfico lo procedente es la reparación o ''restitutio in natura'', como el único medio de reponer el patrimonio del perjudicado al mismo estado que tenía antes de producirse la colisión y los consiguientes efectos dañosos, sin que la circunstancia de que el valor en venta de su vehículo pueda ser inferior al importe de la reparación, obligue al afectado a no repararlo y a aceptar que se le abone el valor venal o uno inferior a dicho importe.

Conviene significar que en la obligación legal de indemnizar del artículo 1.902 del Código Civil predomina "la restitución" sobre la "indemnización", surgiendo la segunda, solamente, cuando no se puede conseguir la reparación y reintegración del vehículo a su utilidad original, siempre a salvo de prestaciones desorbitadas o desproporcionadas, que constituyan un gravamen injusto para el causante del daño.

Considerando correcto el cálculo efectuado por la aseguradora demandante de sumar el valor venal y el valor de afección para la obtención de del valor de la indemnización por equivalente, cantidad ésta de la que se deduce después el valor de los restos o valoración de lo que vale lo que queda del vehículo siniestrado a precio de desguace. 

B) Ejercita la parte actora la acción subrogatoria prevista en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, en reclamación de la cantidad de 16.422 euros que habría pagado a su asegurado, don Adrián, propietario de un Citroën. Este vehículo se encontraba el 10/10/17 estacionado en la terminal 2 del Aeropuerto de El Prat, cuando sufrió graves daños a causa del incendio del Citroën Picasso matrícula ....-VHR, propiedad del Sr. Jose Ramón y asegurado por la codemandada, que se encontraba estacionado junto al anterior. 

A consecuencia de dichos hechos el Citroën C4 resultó siniestro total, puesto que la reparación del mismo era más costosa que el valor a nuevo del vehículo, siendo el valor venal de 13.440 €, por lo que la actora indemnizó al Sr. Adrián en la cantidad de 16.422 euros, es decir, 13.440 euros de valor venal, más el 30% de valor de afección (4.032 euros), restándosele el valor de los restos de 1.050 euros. 

C) Reparación del daño. 

Para la resolución de la controversia debe partirse de lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que, al regular la responsabilidad civil del conductor de un vehículo a motor, por daños causados en los bienes con motivo de la circulación, y frente a terceros, remite al artículo 1902 del Código Civil. Este artículo obliga a quien ha causado daños a terceros con culpa o negligencia, a "reparar el daño causado". Este precepto recoge el clásico principio de la íntegra restitución ("restitutio in integrum"), que aspita a restablecer la situación patrimonial anterior a la producción del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno como consecuencia de la indemnización. Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 y 1107 del Código Civil. 

Las formas de reparar el daño son la reparación específica o "in natura " y la indemnización por equivalencia. 

La reparación "in natura" consistirá, en palabras del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS 28/9/15) en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso. 

La reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del " id quod interest ". 

La jurisprudencia (STS de 9 noviembre 1968) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la "restitutio in integrum" sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando (STS 10 de octubre de 2005) que el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. La reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (sentencias del TS de 2 diciembre 1994; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005). 

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado, en determinados supuestos y circunstancias, postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación "in natura ". 

En línea con lo anteriormente indicado, y en supuestos de reparación de los daños sufridos por el vehículo en accidentes de tráfico, esta Sala ha venido entendiendo (SS. 21/2 y 23/6/02Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 6ª, 23-06-2002 (rec. 143/2002), 7/3/05, 7/11/07, o, más recientemente, 13/3/15) que, lo procedente es la ''restitutio in natura'', como el único medio de reponer el patrimonio del perjudicado al mismo estado que tenía antes de producirse la colisión y los consiguientes efectos dañosos, sin que la circunstancia de que el valor en venta de su vehículo pueda ser inferior al importe de la reparación, obligue al afectado a no repararlo y a aceptar que se le abone el valor venal o uno inferior a dicho importe. De este modo, la desproporción o notable diferencia entre el valor de reparación y el valor venal, en orden a optar por este último, habrá de tenerse en cuenta sólo en aquellos casos en que no se ha producido la reparación y no existe ánimo ni propósito de realizarla, o bien cuando la reparación supone un evidente enriquecimiento injusto para el perjudicado por dotar al vehículo de elementos que proporcionarán unas prestaciones superiores a las que tenía antes del accidente, o sea manifiestamente desproporcionada o desorbitada respecto del valor de mercado o valor venal más valor de afección (sentencia de 6/10/14, o la de 17/1/12, en la que decíamos: "Conforme se indica en la sentencia de esta Sección de fecha 19 de abril del 2010: "Conviene significar que en la obligación legal de indemnizar del artículo 1.902 del Código Civil predomina "la restitución" sobre la "indemnización", surgiendo la segunda, solamente, cuando no se puede conseguir la reparación y reintegración del vehículo a su utilidad original, siempre a salvo de prestaciones desorbitadas o desproporcionadas, que constituyan un gravamen injusto para el causante del daño. En tal sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1978 declaraba que procedía con carácter primario la reparación del vehículo -incluido si es antieconómica-, sobre su indemnización por valor venal, dejando a salvo el supuesto de la prestación desorbitada." ...") . 

La sentencia del Tribunal Supremo 420/2020, de 14 de julio, en el recurso de casación por interés casacional formulado por un demandante que solicitaba la íntegra reparación del daño aunque superase a su valor venal, ha dicho, en relación con la forma procedente de resarcimiento de los daños materiales ocasionados a un vehículo automóvil, en accidente de circulación, cuando el coste de reparación excede manifiestamente del valor venal (o valor de venta en el mercado del vehículo siniestrado), e incluso, del valor de compra en el mercado de segunda mano de un vehículo de las mismas características, lo siguiente: 

1.- Que nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura o mediante su equivalente económico (indemnización). 

2.- Que el resarcimiento del perjudicado no puede suponer para éste un beneficio injustificado, debiendo ser resarcido el daño en su justa medida, lo que proclama para el contrato de seguro, el art. 26 de su ley reguladora 50/1980, de 8 de octubre, cuando norma que "el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado". 

3.- El resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo, no se puede imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño. 

"... En los daños materiales, la reparación del objeto dañado es la forma ordinaria de resarcimiento del daño sufrido. Ahora bien, este derecho a la reparación in natura no es incondicional, sino que está sometido a los límites de que sea posible -naturalmente no es factible en todos los siniestros- y que no sea desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes. O, dicho de otra manera, siempre que no se transfiera al patrimonio del causante una carga económica desorbitante. La forma de resarcimiento del daño pretendida ha de ser razonable y la razón no se concilia con peticiones exageradas, que superen los límites de un justo y adecuado resarcimiento garante de la indemnidad de la víctima. 

En definitiva, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial (art. 7 del CC), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado ....". 

4.- En el caso de daños derivados de la circulación de vehículos a motor han de valorarse las circunstancias concurrentes, como lo son: 

Que " los vehículos de motor son bienes perecederos, que se deterioran y agotan con su uso y, por lo tanto, se devalúan con el tiempo. Es manifestación normativa de lo expuesto que a efectos fiscales se publican precios medios de venta aplicables a los vehículos de motor, en atención a su marca y modelo, con sus correlativas tablas de depreciación por el transcurso del tiempo (anexo IV de la Orden HAC/1273/2019, de 16 de diciembre). 

En consecuencia, es habitual que sus dueños se vean obligados a sustituirlos por otros, dándolos de baja o vendiéndolos a terceros, cuando todavía conservan un valor de uso susceptible de transmisión onerosa. 

Otra circunstancia a ponderar es la existencia de un mercado, bien abastecido, de vehículos de ocasión, en el cual es posible la adquisición de un vehículo de similares características al que se venía disfrutando sin excesivas dificultades. 

Cuando se trata de daños materiales, el natural resarcimiento del daño se obtiene generalmente por medio de la efectiva reparación de los desperfectos sufridos en un taller especializado, cuyo coste el perjudicado repercute en el autor del daño o en las compañías aseguradoras, que abordan directamente el coste de la reparación o lo resarcen a través de acuerdos entre ellas. Es cierto que la reparación puede implicar una cierta ventaja para el dueño del vehículo dañado, derivada de la sustitución de las piezas viejas deterioradas por el uso por otras nuevas en óptimas condiciones, pero tampoco el resarcimiento del perjudicado es susceptible de llevarse a efecto de forma matemática, por lo que dichos beneficios son tolerables y equitativos, como también no deja de ser cierto que el valor del vehículo se devalúa al sufrir el siniestro que lo deteriora. Esta concreta forma de resarcimiento se reconduce, sin más complicación, a la simple valoración del importe de la reparación llevada a efecto ...". 

5.- Análisis específico de los supuestos en los que la reparación sea manifiestamente superior al valor de un vehículo similar: 

"... No se cuestiona el derecho, que compete al dueño del vehículo, a abordar su reparación, postular que se lleve a efecto, o exigir, en su caso, la indemnización correspondiente. Cosa distinta es que pueda imponer unilateralmente la reparación o endosar el coste de la misma al causante del daño, prescindiendo del importe al que se eleve la mano de obra y las piezas de repuesto necesarias para ejecutar la reparación del vehículo en los supuestos de siniestro total. 

En efecto, la problemática se suscita, cuando siendo la reparación viable, así como seria y real la intención del dueño de llevarla a efecto, o incluso se haya abordado y sufragado su precio, se pretenda repercutir el importe de la misma al causante del daño, a pesar de ser el coste de aquélla manifiestamente desproporcionado con respecto al valor del vehículo al tiempo del siniestro. 

Pues bien, desde esta perspectiva, hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable. 

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño ...". 

En definitiva, la jurisprudencia ha venido admitiendo que cuando se opta por la indemnización por equivalente económico la misma se integra por el precio del vehículo siniestrado más el precio o valor de afección. 

D) Aplicación al caso de autos. 

En el caso de autos, según el informe pericial aportado por la parte demandante, elaborado por el perito Don Edemiro, el valor de reparación del vehículo era de 27.459,21 euros, siendo siniestro total. El valor de mercado ascendía a 12.900 euros el valor venal a 13.440 €, y el valor de los restos a 1.050 €. Explicó el perito en cuanto a los valores a que hace referencia en su informe, que el valor venal es el que se obtiene y fija trimestralmente la asociación de vendedores, GANVAM (Asociación Nacional de Vendedores de Vehículos a Motor, Reparación y Recambios), en función del modelo de vehículo y año de matriculación, y el valor de mercado es el que obtiene el perito en el momento en que realiza la pericial de la oferta en el mercado de segunda mano. Aunque normalmente el valor de mercado siempre es superior al valor venal, en el caso de autos, en el momento en que realizó la pericial, sólo encontró esa oferta para el vehículo de autos (de 12.900 €) aunque en días posteriores había ofertas por 16 mil y pico euros por vehículos de parecidas características. Incluso el tramitador del siniestro le preguntó si había alguna equivocación en su informe a lo que le contestó que no era así. El valor venal menos el valor de los restos es el importe que tiene en cuenta el perito en la valoración, si bien también hace referencia al valor de mercado que es el que habitualmente tiene en cuenta el tramitador del seguro. 

Por tanto, tanto el valor de mercado como el valor venal son conceptos que persiguen calcular la indemnización por equivalencia a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior, es decir, lo que costaría un vehículo de características similares en el mercado. 

Por otro lado, consta probado que la demandante indemnizó a su asegurado en la cantidad de 16.581 € (doc. 7 acompañado a la demanda), que, según la demanda se corresponde con 13.440 € correspondiente al valor venal informado por el perito, más el 30% de valor de afección, 4.032 €, menos 1.050 € por el valor de los restos también informado por el perito. La operación arroja el resultado de 16.422 € que es lo que se reclama en la demanda. 

No resulta improcedente que la compañía actora haya tenido en cuenta el importe del valor venal (en lugar del de mercado) porque de los dos que ofrece el perito (valor venal y valor de mercado) era el superior, precisamente, teniendo en cuenta lo inhabitual de lo ocurrido (en palabras de perito), y como valor que más se aproximaba al valor de mercado a que le obligaba la póliza, valor al que se añade el de afección, también procedente según lo expuesto hasta aquí. 

También consideramos correcto el cálculo efectuado por la aseguradora demandante de sumar el valor venal y el valor de afección para la obtención de del valor de la indemnización por equivalente, cantidad ésta de la que se deduce después el valor de los restos o valoración de lo que vale lo que queda del vehículo siniestrado a precio de desguace. 

En cuanto a la franquicia, si bien es cierto que en las condiciones particulares de la póliza figura una franquicia de 200 € para " Daños e incendio del vehículo asegurado ", también lo es que, en las condiciones generales de la póliza, para el supuesto de " daños del vehículo asegurado" (artículo 28) y siniestro total, consta pactado que " en caso de haberse pactado una franquicia ésta no será deducible de la indemnización por pérdida total ". Por tanto, teniendo en cuenta que la actora pagó al asegurado la cantidad reclamada en la demanda sin aplicación de ninguna franquicia, que tampoco aparece recogida en el informe pericial del perito que obra en autos, debe entenderse que no era de aplicación la mentada franquicia.

www.gonzaleztorresabogados.com

667 227 741