La sentencia de la Sala
de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 26 de junio
de 2023, nº 858/2023, rec. 2454/2020, reitera que la utilización por la
Administración sanitaria de personal de refuerzo y de personal interino para
realizar una misma función y en un mismo centro, mediante nombramientos
sucesivos y sin interrupción significativa de la continuidad en la relación de
servicio, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración
determinada; máxime cuando dicha situación se prolonga durante un período
dilatado de tiempo.
La calificación de la
situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración
muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no
estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
El mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permite.
Sin olvidar que la sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 15 de noviembre de
2021, nº 1333/2021, rec. 6103/2018, declara que el cese de un funcionario interino, con una única relación de
servicios no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo
desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación
funcionarial.
La legislación española sobre función pública no prevé el abono de
indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de
carrera, cuando se extingue la relación de servicio, lo que no se opone a la
cláusula 4,1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo
de duración determinada.
A) La sentencia
recurrida.
El recurso de casación
se interpone por la representación de la parte ahora recurrente, don Leandro,
contra la sentencia de la Sala de nuestro orden jurisdiccional de Oviedo, que
desestimó el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de
lo Contencioso Administrativo, n.º 3 de Oviedo que, a su vez, había desestimado
el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la denegación presunta
de la reclamación formulada el día 3 de julio de 2018, ante la Consejería de
Sanidad del Principado de Asturias, en relación con el Servicio de Salud del
Principado de Asturias, para el reconocimiento de la prestación de sus
servicios como médico en esa Administración sanitaria, el carácter fijo de su
relación de servicios o la situación equivalente de definitiva estabilidad en
la función pública que proceda, con correspondiente abono de retribuciones
dejadas de percibir por todos los conceptos y, en particular, por el tiempo en
el que haya habido solución de continuidad abusiva en la prestación de
servicios más los intereses y los efectos administrativos que procedan.
La sentencia del TSJ que
se impugna señala que: << (...) se aceptan y se dan por reproducidos los
Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en la que se hace un minucioso
examen de la Directiva 1999/70 CE del Consejo el 28 de junio de 1999, haciendo
aplicación de la misma de forma análoga a como se viene aplicando para el
personal laboral o para aquellos otros supuestos como los examinados por la
Sala respecto a funcionarios interinos que han reclamado el reconocimiento de
personal laboral indefinido no fijo, examinando si se ha producido un abuso en
el nombramiento de interinidad como previene la indicada directiva, y así como
de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otros los invocados por la
propia recurrente de 26 de septiembre de 2018 , en los que no hacen referencia
al personal laboral, sino al interino, en relación al personal estatuario en
las que viene a aplicar la misma doctrina que al personal laboral,
reconocimiento en dicho supuesto a la continuación en la relación de empleo en
la misma situación y derechos profesionales y económicos hasta que finalice la
relación conforme previene la ley, por la ocupación de la plaza que desempeña
de forma del puesto de trabajo, para concluir, haciendo aplicación de la
indicada Directiva y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo y del
Tribunal Supremo que, aunque se trata de una situación anómala, no cabe
apreciar abuso en dichos nombramientos en todo caso, ni supondría, dice,
nombramientos de personal indefinido no fijo .>>.
Por su parte, la
sentencia del Juzgado declaraba que: << Nos encontramos por tanto ante un
nombramiento estatutario temporal de interinidad regulado en el apartado 2 del
artículo 9 del Estatuto Marco y que, como el SESPA reconoce, entre tanto no sea
cubierta esa plaza que desempeña por personal fijo por el procedimiento legal o
reglamentariamente establecido-, o bien dicha plaza sea amortizada, no puede
ser cesado. Por lo que la estabilidad pretendida en las Sentencias invocadas
del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016, ya la tiene el recurrente
mediante el mantenimiento de ese nombramiento hasta que concurra una causa
legal de cese. El hecho de la prolongación en el tiempo de ese nombramiento de
interinidad no cabe entenderlo, por sí sólo, como motivo de fraude en la
contratación ya que no podemos ignorar las peculiaridades propias de la
actividad ante la que nos encontramos sanitaria-, ni tampoco que desde la Ley
2/2012, LPG del año 2012, se limitó la tasa de reposición. Tampoco se aprecia,
ni acredita, precariedad en la situación de la recurrente. (...) En las citadas
Sentencias del Tribunal Supremo invocadas, convertir en fija la relación con la
administración como pretende la recurrente, ya que en el sistema de selección
rigen los principios de capacidad, mérito e igualdad. Tampoco podría ser
declarada la relación como indefinida no fija - figura propia del ámbito
laboral- y expresamente rechazada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
septiembre de 2018. Cuando el recurrente solicita que se le dé una situación
equivalente de estabilidad en la función pública, lo cierto es que, a juicio de
este Tribunal, esa estabilidad ya concurre en el recurrente cuando nos
encontramos ante un nombramiento de interinidad vigente, con todos los derechos
profesionales y económicos inherentes al mismo, ya que no ha sido cesado. Sin
que esté prevista ninguna figura intermedia entre el nombramiento estatutario
de interinidad y el nombramiento estatutario fijo. >>.
B) Objeto de la litis. La
identificación del interés casacional.
El interés casacional
del recurso ha quedado delimitado, a tenor de lo acordado mediante auto de esta
Sala Tercera (Sección Primera) de 25 de febrero de 2021, a las siguientes cuestiones:
<< 1. Si, de
conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de
2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016
(asunto C-596/14), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18
) y la STS de 26 de septiembre de 2018 (STS 3251/2018, en el recurso 1305/2017
), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de
nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo
9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud.
2. En caso de respuesta
negativa -inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales
y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.
3. Si, constatada una
utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario
temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de
conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija,
aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si
cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de
aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos
en dicha relación.
4. Con independencia de
la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la
utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización en
caso de cese, por qué concepto y en qué momento >>.
Se identifica como
norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la
cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
El precedente de esta
Sala sobre los invocados nombramientos abusivos del personal estatutario
interino.
Las cuestiones de
interés casacional que determinaron la admisión del presente recurso, y que
hemos trascrito en el fundamento anterior, ya han sido resueltas por esta Sala,
entre otras muchas, en sentencia del TS de 30 de noviembre de 2021, dictada en
el recurso de casación núm. 6302/2018.
Debemos, por tanto,
reiterar ahora por elementales razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de
la CE), de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 de la CE), y de la
propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.
Antes, no obstante,
debemos dejar constancia de los hechos que concurren en el caso examinado. El
recurrente es personal estatutario del SESPA, en concreto Médico de Familia
temporal de los Servicios de Atención Continuada. Desde el año 2000 a 2006 ha
prestado servicios como Médico de Familia de carácter eventual en virtud de
numerosos nombramientos, y a partir de 2006 es Médico de Familia interino.
D) El carácter
objetivamente abusivo.
En la expresada
sentencia del TS de 30 de noviembre de 2021, declaramos que << Antes de
examinar las cuestiones suscitadas en este recurso de casación, es conveniente
hacer algunas breves consideraciones sobre la disposición de la Unión Europea
que está en el origen del litigio: el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado al Derecho europeo
mediante la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
De entrada, ninguna de
las partes discute que el Acuerdo Marco es, en principio, aplicable al empleo
público, tanto de naturaleza laboral como de naturaleza estatutaria. Ello es
absolutamente claro a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
El Acuerdo Marco
contempla tres tipos de acciones o, más exactamente, tres tipos de objetivos a
alcanzar: un principio de no discriminación entre trabajadores fijos y
trabajadores no fijos (cláusula 4), la adopción de medidas tendentes a evitar
la utilización abusiva del trabajo de duración determinada (cláusula 5) y la
facilitación de información, oportunidades y consulta (cláusulas 6 y 7). Lo
relativo a la utilización abusiva de las relaciones de servicio de duración
determinada o no fijas se halla, como acaba de verse, en la cláusula 5 del
Acuerdo Marco.
Pues bien, dicha
cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los
abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones
laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que
los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que
justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada,
duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas
renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las
mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales
equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere
que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir,
busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que
-previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación,
los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos
dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las
formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5
del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad
primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones
jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de
la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que
lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.
En todo caso, en
conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e
indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto
disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún
momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una
posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni
que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de
indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno
del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo
Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la
cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los
litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán
de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas
nacionales".
(...) Una vez sentado
lo anterior, es posible abordar la primera de las cuestiones de interés
casacional objetivo. En el presente caso, como se dejó apuntado más arriba,
hubo un encadenamiento de un período como personal de refuerzo (entre 2002 y
2008) con dos períodos posteriores como personal interino (entre 2008 y 2016).
Éste es, sin duda, un tiempo considerable y no consta que hubiera
interrupciones significativas. Además, si bien la Administración ha argumentado
convincentemente que los nombramientos respondieron a causas legalmente
previstas, nada ha dicho para mostrar que esos nombramientos como personal de
refuerzo y como personal interino estuvieran destinados a algo distinto que
cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para
despejar cualquier sombra de abuso.
Ello es suficiente para
concluir que se produjo una situación objetivamente abusiva a la luz de la
cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hizo una
utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada.
Conviene destacar, en
todo caso, que el abuso no se produjo por el cese en la condición de interina,
que la sentencia de instancia declaró ajustado a Derecho, sin que ninguna de
las partes lo haya combatido. La situación objetivamente abusiva se produjo por
el encadenamiento de nombramientos como personal estatutario no fijo para
cubrir necesidades que la Administración no ha mostrado que no fuesen
permanentes>>.
También añadimos que <<cuando
se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de
personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no
puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido
que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y
consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de
reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este
sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo
que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni
siquiera como fuente de inspiración.
En segundo lugar, dado
que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible
de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de
interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o
moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado
público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como
esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018,
citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar
una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas
generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por
supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este
caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante
un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no
justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido
un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión
que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
(...) En relación con
este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su
escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de
la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente
padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos
como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza
sancionadora". Dice textualmente:
"[...] En
consecuencia, el abono de una indemnización debe considerarse como una
consecuencia inmediata y objetiva de la situación de abuso en la contratación.
No es, por lo tanto, una simple indemnización por daños y perjuicios que
precisen de prueba y concreción, el hecho de haber sufrido la situación de
abuso en la contratación (que conlleva el trabajo durante muchos años sometido
a inestabilidad, peores condiciones que los trabajadores fijos, perjuicio
evidente en la carrera profesional, etc.) es en sí mismo suficiente para
devengar la indemnización ; además, tiene una naturaleza sancionadora, no se
abona solo para compensar unos posibles daños, sino para disuadir a la
administración de la utilización de formas de contratación o nombramientos
abusivas.[...]".
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos".
Ocurre, sin embargo, que la regulación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de
otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos
ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por
esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en
la legislación civil española.
E) No existe derecho a
una indemnización de naturaleza sancionadora.
Así las cosas, lo que
en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno
el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de
naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala
considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización
de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo
establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la
cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera
inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni
suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez
nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de
19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y
Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021
(parágrafo 79).
Es verdad que, aun
cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas,
los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo
interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno,
de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido,
entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990.
Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios
hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro
decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de
fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha
visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no
da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen
de daños efectivos e identificados.
(...) Ni que decir
tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose
hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las
vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración,
reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya
producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así
lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el
presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad
objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo,
con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la
Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto
Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente
contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras
de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el
razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al
legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación
para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro
futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser
significativo que a este respecto use la expresión "compensación
económica", en vez de "indemnización ", dando a entender que
está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
(...) A la vista de lo
expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo debe ser
la siguiente: la utilización por la Administración sanitaria de personal de
refuerzo y de personal interino para realizar una misma función y en un mismo
centro, mediante nombramientos sucesivos y sin interrupción significativa de la
continuidad en la relación de servicio, constituye objetivamente un abuso del
empleo público de duración determinada; máxime cuando dicha situación se
prolonga durante un período dilatado de tiempo. La calificación de la situación
como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra
que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba
encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.
Dicho esto, el mero
hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos
que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella
haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle
un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento
jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad
patrimonial de la Administración no permite >>.
F) Conclusión.
Acorde con lo expuesto,
procede estimar el recurso de casación, casar y anular las sentencias dictadas
en apelación y en el recurso contencioso administrativo.
Igualmente procede
estimar en parte el recurso contencioso administrativo para declarar que la
situación de la parte demandante, como personal estatutario de carácter
temporal, en cualquiera de sus tipos, constituyó objetivamente un abuso del
empleo público de duración determinada.
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