No cabe la extinción del contrato de arrendamiento por muerte del arrendatario cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo la notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido la muerte del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

  

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018, nº 475/2018, rec. 2554/2015, acuerda que resulta improcedente la extinción del contrato de arrendamiento de vivienda tras el fallecimiento del arrendatario porque el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación del contrato de la viuda en caso de fallecimiento de un arrendatario.

Consta que la arrendadora tras el fallecimiento de la arrendataria, y antes de interponer la demanda, estuvo negociando con el viudo el importe de la renta que debía abonar para continuar con el arrendamiento.

El Tribunal Supremo sostiene que, por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo la notificación formal por escrito en el plazo legal de 90 días, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido la muerte del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

Además, de acuerdo con el régimen legal la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga un conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.

Por ello, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación de la viuda del arrendatario en el contrato de arrendamiento, si el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido la muerte del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

El artículo 58.4 del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece que:

"La subrogación deberá notificarse fehacientemente al arrendador dentro de los 90 días siguientes a la fecha del fallecimiento del inquilino.

Si el arrendador no recibiese en tiempo tal notificación, podrá requerir a los ocupantes de la vivienda para que se le comunique la subrogación del beneficiario con advertencia de que, transcurridos treinta días sin recibir esta última notificación tendrá lugar la resolución del contrato de arrendamiento, lo que así efectivamente sucederá si no se notificare la subrogación en este último plazo".

B) Resumen de antecedentes.

La cuestión jurídica que se plantea es si el arrendador de una vivienda puede oponerse a la subrogación en el contrato cuando, pese a que no se le ha notificado por escrito, tiene conocimiento del fallecimiento de la arrendataria y de la voluntad del viudo de subrogarse.

Son antecedentes necesarios para la resolución del recurso los siguientes.

1º) El 11 de abril de 2014, la Sra. Manuela (ahora recurrida en casación) interpuso una demanda contra el Sr. Luis Angel por la que ejercitó una acción de desahucio por expiración del término y, subsidiariamente, una acción de desahucio por precario y solicitó la condena a entregar la finca urbana sita en la Calle Torres, nº 10, 2º, La Cuesta, La Laguna.

En la demanda alegó, en síntesis, que en virtud de la aceptación de la herencia de su padre se subrogó como arrendadora en el contrato celebrado en fecha 15 de julio de 1969 entre su padre y la Sra. Genoveva. Alegó que la arrendataria falleció el 15 de julio de 2012 y que, solo cuando tuvo conocimiento del fallecimiento, supo también que el Sr. Luis Angel estaba ocupando la vivienda. Añadió que no sabía desde cuándo, pero que había realizado intentos para llegar a un acuerdo extrajudicial para que la abandonase. Añadió que en ningún momento el demandado solicitó la subrogación en el contrato de arrendamiento y pidió que se declarase la resolución del contrato de arrendamiento por expiración del plazo legal y, subsidiariamente, por carecer el demandado de título en su ocupación y, en consecuencia, que se decretase el desahucio del demandado.

Argumentó que, conforme a lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU 1994), si el demandado consideraba que tenía derecho a ello, debió acreditar en los tres meses siguientes al fallecimiento de la inquilina su legitimación para subrogarse y que, al no hacerlo, el contrato se había extinguido el 15 de octubre de 2012, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16.3 LAU 1994.

Conforme a lo que se acordó en la vista, el 24 de julio de 2014, la demandante amplió la demanda contra el Sr. Jesús Manuel, viudo de la arrendataria. Razonó en su escrito de ampliación que el Sr. Jesús Manuel no convivía con su esposa y que, en cualquier caso, no solicitó la subrogación en el contrato, por lo que este se había extinguido.

2º) La sentencia de primera instancia de 13 de octubre de 2014 desestimó la demanda al considerar que la demandante conoció y consintió la subrogación del Sr. Jesús Manuel en calidad de arrendatario de la vivienda.

Tuvo en cuenta para ello el hecho acreditado de que el Sr. Jesús Manuel, tras el fallecimiento de su esposa, continuó ocupando la vivienda, abonó los recibos de agua y luz e intentó llegar a un acuerdo con la arrendadora para mantener el contrato, si bien con una posible revisión de la renta. La sentencia declaró igualmente que no constaba el pago de la renta por haberlo rehusado la arrendadora.

El juzgado razonó que, si bien no se cumplieron los formalismos exigidos por la disposición transitoria segunda de la LAU 1994, el art. 24.1 y el art. 58 LAU de 1964, ya que no se comunicó por escrito la subrogación, el incumplimiento de un formalismo no podía producir los mismos efectos que si no se hubiera efectuado comunicación alguna, cuando en el presente caso, la arrendadora aceptó la subrogación, pues ello supondría vulnerar la doctrina de los actos propios.

3º) La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta), en sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, estimó el recurso, revocó la sentencia apelada y estimó la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento.

La sentencia, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencias de fecha 22 de abril de 2013 y 30 de mayo de 2012, concluyó que debía estimarse el recurso de apelación:

«Porque no habiendo quedado acreditada la comunicación en forma y plazo a la arrendadora de la persona que iba a continuar en el arrendamiento como subrogado, determina la extinción del contrato en el presente caso en el que tampoco se ha conseguido un acuerdo para la celebración de un nuevo acuerdo con nuevas condiciones arrendaticias, debiéndose en consecuencia estimar el recurso dejar sin efecto la sentencia recurrida».

B) Decisión del Tribunal Supremo. Estimación del recurso de casación.

1º) De acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria segunda de la LAU 1994, los contratos de arrendamiento de vivienda que, como el litigioso, se celebraron con anterioridad al 9 de mayo de 1985 y estuvieran subsistentes en el momento de la entrada en vigor de la LAU 1994, continuaron rigiéndose por las normas del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, salvo las modificaciones contenidas en la propia disposición transitoria. Por lo que importa a los efectos del presente recurso, entre otras previsiones, la mencionada transitoria estableció que a la subrogación por causa de muerte a que se refería el art. 58 LAU 1964 sería de aplicación el procedimiento previsto en el art. 16.3 LAU 1994. 

Conforme al art. 16.3 de la LAU: 

«El arrendamiento se extinguirá si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse. Si la extinción se produce, todos los que pudieran suceder al arrendatario, salvo los que renuncien a su opción notificándolo por escrito al arrendador en el plazo del mes siguiente al fallecimiento, quedarán solidariamente obligados al pago de la renta de dichos tres meses.

Si el arrendador recibiera en tiempo y forma varias notificaciones cuyos remitentes sostengan su condición de beneficiarios de la subrogación, podrá el arrendador considerarles deudores solidarios de las obligaciones propias del arrendatario, mientras mantengan su pretensión de subrogarse».

2º) El Supremo ha venido entendiendo que, para que tenga lugar la subrogación, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos exigidos en el art. 16.3 LAU, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Así se afirmó en la sentencia 343/2012, de 30 de mayo, se ratificó en la sentencia de pleno 247/2013, de 22 de abril, y se confirmó en la sentencia 664/2013, de 23 de octubre.

3º) Ahora, reunida nuevamente en pleno, la sala considera que la doctrina anterior resulta excesivamente rígida y que no puede ser mantenida de manera inflexible sin atender en cada caso a las exigencias que imponga la buena fe, principio general del derecho que informa nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1.4 y 7 del Código Civil).

Por razón de la buena fe, el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

No debe perderse de vista que, de acuerdo con el régimen legal, el consentimiento del arrendador no es un requisito para que se produzca la subrogación y que la exigencia de notificación lo que pretende es que el arrendador tenga conocimiento en un plazo razonable del ejercicio de un derecho que le afecta. Invocar la falta de notificación para extinguir el contrato cuando el arrendador conoce la voluntad del ejercicio del derecho de subrogarse resulta, por tanto, contrario a la buena fe.

C) Conclusión.

Esta matización de la doctrina jurisprudencial justifica la estimación del recurso de casación.

En el presente caso, a la vista de los hechos probados en la instancia, ha quedado acreditado que la arrendadora, a pesar de que el viudo no le remitió una comunicación por escrito para comunicarle la subrogación, tuvo pleno conocimiento de la voluntad subrogatoria, pues tras el fallecimiento de la arrendataria, y antes de interponer la demanda, estuvo negociando con el viudo el importe de la renta que debía abonar para continuar con el arrendamiento.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida, desestimar el recurso de apelación interpuesto en su día por la demandante y, tal y como hizo el juzgado, desestimar la demanda, tanto contra el Sr. Jesús Manuel como contra el Sr. Luis Angel, que reside en la vivienda por acogimiento del primero.

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Es procedente el despido disciplinario de un trabajador que estando de baja médica por depresión estuvo ingiriendo bebidas alcohólicas que eran incompatibles con la medicación que estaba tomando.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sec. 2ª, de 22 de junio de 2022, nº 636/2022, rec. 370/2022, confirma el cese disciplinario de un trabajador que estaba de baja por depresión al considerar que ingerir bebidas alcohólicas era incompatible con la medicación que estaba tomando.

En el supuesto de autos el actor durante el proceso de baja por incapacidad temporal, no ha trabajado y si se ha acreditado que ha salido de casa, actividad lúdica plenamente compatible con su patología, y en estas actividades lúdicas ha tomado varios días cervezas con alcohol en cantidades relevantes así 6 botellines y dos dobles cañas en un mismo día.

Con esa actividad el demandante retrasa su proceso de curación, porque la ingesta de alcohol es incompatible con la toma de medicamentos, por ello estamos ante una conducta del actor que supone realizar una conducta que perturba la curación, y por ello, el despido debe de ser considerado procedente.

A) Motivos del recurso.

La parte recurrente alega que para que sea causa de despido debe realizar en la baja por incapacidad actividades incompatibles con la dolencia que motivo la incapacidad. No realizo funciones análogas a las de su trabajo para otra empresa, no simulo ninguna enfermedad, esta diagnosticada la enfermedad y la mejoría, no se retrasó su curación.

Alega igualmente que no se aplica la teoría gradualista y que la duración estimada de la enfermedad es algo que lo fija el facultativo así como el perjuicio para el empresario por la escasez de personal alega que el empresario debe proteger la salud de los empleados y que el empresario debe prever las situaciones de incapacidad temporal y que las amonestaciones por inasistencia al trabajo son próximas a la baja. Alega que en la sentencia no se señala el perjuicio a la empresa ni se valora la duración del contrato invoca STSJ, que al no ser del Tribunal Supremo no constituye jurisprudencia.

B) Objeto de la litis.

1º) Los hechos imputados en la carta de despido respecto a que estando en incapacidad temporal se constató que durante varios días se reunió con varias personas en bares y estuvo consumiendo varios botellines de cerveza con alcohol y que un día mostraba síntomas de afectación alcohólica llegando a subirse a caballito encima de un amigo, quitándose una zapatilla para colocarla encima de la cabeza no son controvertido.

Consta en los hechos probados que el actor prestaba servicios desde 20-7-2020 para la empresa demandada en una cervecería, que el día 1 de julio de 2021 inicio proceso de incapacidad temporal, describiendo como limitaciones "fiebre y malestar general que le incapacitan para su trabajo habitual".

Consta que fue diagnosticado de trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo según consta en el documento dos, fechado en fecha 31 de agosto de 2021, prescribiendo el tratamiento farmacológico que se refleja en el hecho probado quinto, en los hechos probados consta que la medicación está contraindicada con su combinación con alcohol, señalando respecto a uno de los medicamentos pautados que la ingesta de alcohol tiene el riesgo de padecer efectos secundarios graves con grave peligro para la vida o integridad física del paciente.

2º) El Tribunal Supremo, en uniforme doctrina, recogida en la Sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 1292/2001, ha manifestado que en principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual, de manera que la empresa, que fundamenta el despido en tal causa, ha de acreditar que efectivamente el trabajador ha llevado a efecto la conducta imputada, es decir, que ha trabajado durante la baja por incapacidad temporal , lo que entraña esa transgresión de la buena fe contractual, salvo que ésta se excluya por otras circunstancias concurrentes.

3º) Partiendo de lo anterior hemos de tener en cuenta que la cuestión no es solo la de determinar si las actividades no laborales que han quedado probadas son o no compatibles con la baja y retrasan la curación, sino también si la conducta del trabajador denota en su conjunto una aptitud laboral de hecho pues los padecimientos le permiten actuar de forma tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria, y así en la carta de despido se le imputa trasgresión de la buena fe contractual aludiendo al efecto a la simulación de enfermedad o realización de actividades incompatibles con su recuperación.

Entre otras, la STSJ de Madrid, de 10 de junio de 2019, rec. 87/2019, que dispone:

"En el plano jurisprudencia, se ha de significar, como dice la STS de 4-5-1990 que "la doctrina de la Sala ha declarado que constituye una transgresión de la buena fe contractual sancionable con el despido la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal cuando a través de la actividad realizada se dificulta seriamente el proceso de curación o se evidencia la aptitud laboral del trabajador - Sentencias de 3 de abril y 7 de julio de 1987 (RJ 1987333 y RJ 1987103) y 26 de enero de 1988 (RJ 19885)- y también es criterio de la Sala que las causas de despido disciplinario son las que determina el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 198007 y ApNDL 1975-85, 3006) y si bien las regulaciones sectoriales contenidas en las Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, en la medida en que éstas mantengan su vigencia de conformidad con la disposición transitoria segunda del Estatuto citado, matizan y precisan los supuestos legales no pueden desnaturalizarlos excluyendo su aplicación -Sentencias de 14 de julio de 1983 (RJ 1983 788 ) y 5 de julio de 1988 (RJ 1988763)-".

Hay que indicar que para que opere la causa de despido aludida, no se requiere que en IT se desempeñen trabajos necesariamente remunerados, sino cualquier actividad contraindicada para la situación clínica incapacitante, debiéndose de individualizar cada supuesto con el fin de averiguar la relevancia de la imputada fraudulenta apariencia.

La cuestión es si la ingesta de estas bebidas compromete la duración , valora la magistrada que estando en tratamiento con antidepresivos y benzodiacepinas, que tiene expresamente prohibida la ingesta de alcohol por producir efectos secundarios graves y provocar retraso en la recuperación, es causa de despido procedente.

4º) Ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS de 22 de septiembre de 1988), siendo obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado (Sentencia del TS de 18 de julio de 1990).

Se habrá de entender que hay transgresión de la buena fe contractual si la conducta desleal viene dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, que perturbe, según el carácter y naturaleza de la enfermedad y las características de la ocupación, la curación del trabajador, o que evidencie que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo.

C) Conclusión.

En el supuesto de autos el actor durante el proceso de baja por incapacidad temporal, no ha trabajado y si se ha acreditado que ha salido de casa, actividad lúdica plenamente compatible con su patología, y en estas actividades lúdicas ha tomado varios días cervezas con alcohol en cantidades relevantes así 6 botellines y dos dobles cañas en un mismo día.

Esta actividad el demandante retrasa su proceso de curación, porque la ingesta de alcohol es incompatible con la toma de medicamentos, por ello estamos ante una conducta del actor que supone realizar una conducta que perturba la curación y el motivo y el recurso debe ser desestimado.

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Reenviar por Whatsapp sin consentimiento una foto del pecho desnudo de una mujer en la que no se ve su rostro es un delito de revelación de secretos del art. 197.7 del CP según el Tribunal Supremo.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de julio de 2022, nº 699/2022, rec. 3204/2020, declara que reenviar sin consentimiento una foto del pecho desnudo de una mujer en la que no se ve su rostro puede constituir un delito de revelación de secretos del art. 197.7 del código penal, al considerar que el tipo no requiere que la fotografía divulgada muestre la desnudez completa de la víctima ni que esta haya sido captada por el propio acusado.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha concluido que en el caso de un hombre que había reenviado fotos del pecho desnudo de su expareja existe un delito de revelación de secretos.

Se conculca el derecho a la intimidad tanto cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer, visualizándose sus mamas, en lugar como veremos no público, y siempre contra su consentimiento.

De lo que se trata es de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido.

El debate se situaba en que si el hecho de que la mujer enviase las imágenes previamente al hombre cuando eran pareja podía enmarcar el caso en un delito de revelación de secretos, que exige que las imágenes sean obtenidas "con intervención de quien las revele o ceda". El tribunal ha fallado positivamente a la tesis de que la mujer no renuncia a su derecho a la intimidad con terceros a pesar de que le enviase la imagen a su entonces pareja.

A) Hechos.

1º) El Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo, condenó a Inocencio como autor de un delito de revelación de secretos y de un delito de vejaciones leves, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, que en realidad se refieren al primer delito, junto a la indemnización civil en cuantía de en 500 euros y costas.

Los hechos probados expresan que Inocencio e Ramona fueron pareja sentimental sin convivencia desde finales de agosto de 2015 y, tras varias rupturas, terminó dicha relación el día 30 de octubre de 2017.

El 9 de diciembre de 2017 la Sra. Ramona recibió desde el WhatsApp de su amiga doña Herminia, una foto con el pecho desnudo de Ramona, con el siguiente texto: " Ramona creo que te gustan mucho los calabacines y de postre los plátanos bien maduros, es cierto?" La fotografía fue enviada por don Inocencio, sin consentimiento de doña  Ramona, con la intención de que la Sra. Herminia se la hiciera llegar a la denunciante. La fotografía había sido enviada por doña Ramona a don Inocencio cuando eran pareja sentimental.

También se expresa que don Inocencio envió desde su teléfono móvil al móvil de D.ª Ramona, en fecha sin determinar, pero en todo caso tras la ruptura de la pareja, mensajes de WhatsApp con el siguiente contenido: "Ahí te dejo tus cosas, Cari, incluida la vaselina, para que la aproveches, ya que tienes el camino abierto y solo está usada por ti"; "Acabo de estar en tu casita pero no me abriste... igual te desperté si llegaste tarde, o igual ya no estabas porque fuiste a trabajar. Ah no, tú trabajas en turno de tarde-noche, es verdad. Sorry!!".

2º) Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condenó al acusado como autor de un delito de revelación de secretos y otro delito de vejaciones leves, recurrió en apelación el acusado, siendo revocada la referida resolución judicial en el apartado correspondiente al primer delito, el delito de revelación de secretos, del art. 197.7.2º del Código Penal, e implícitamente también en el segundo, pues la Audiencia no analizó esta cuestión, pero revocó totalmente la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

B) Objeto de la  litis.

1º) En primer lugar, hemos de poner de manifiesto que el recurso tiene interés casacional, tanto por la novedad del precepto aplicado, como por contrariar a la jurisprudencia de esta Sala Casacional, en los términos que señalaremos más adelante, por lo que se cumplen los requisitos de nuestro Acuerdo Plenario de 9 de junio de 2016.

Hemos de destacar, para centrar el objeto de la controversia, en que la razón de la absolución que decreta la Audiencia, no es como consecuencia de la ausencia de difusión de la fotografía en cuestión, pues entiende que, aunque la misma se reenvío a una sola persona, la referida Sra. Herminia, se había cumplido tal elemento normativo conforme a la doctrina legal de esta Sala Casacional (STS nº 70/2020, de 24 de febrero), y lo propio, en cuanto al requisito de su obtención, porque la denunciante envió tal fotografía a su pareja sentimental, el acusado, y al llevar a cabo este comportamiento no presupone, como también hemos dicho, que esté renunciando a su intimidad.

Y el propio Tribunal "a quo" también considera que el contenido de la imagen tiene naturaleza "sexual", como otro de los integrantes del tipo penal definido en el art. 197.7 del Código Penal.

Así, la Audiencia considera que, en el caso que nos ocupa, "es claro que la conexión con la intimidad se halla en una imagen de contenido sexual porque capta una parcial desnudez de la denunciante, entrando en esa órbita de la intimidad personal, pero lo que ya es discutible es que el nivel de ataque al bien jurídico protegido incorpore la cota de gravedad típica.

2º) Es cierto que la S.T.S. a la que nos hemos referido en el precedente Fundamento de Derecho considera en relación con el presupuesto típico que nos ocupa que el desnudo es una expresión inequívoca de la intimidad personal por su componente sexual, pero cuando, como ahora acontece, el desnudo es parcial porque la imagen sólo capta el pecho se puede considerar que hay un matiz diferencial frente al desnudo integral que tiene que repercutir en el juicio de gravedad del ataque a la intimidad, pues si no se admitiera así la conclusión sería que la difusión de cualquier imagen corporal captada que pueda causar vergüenza por observar una parte pudenda sería siempre grave, sin margen de reconocimiento alguno a otro nivel de ataque a la intimidad que siendo también censurable pudiera no alcanzar la trascendencia típica, en cuyo caso sobraría la previsión legal de que el menoscabo de la intimidad de la persona tenga que ser grave.

3º) Como el legislador ha incluido esa exigencia que, ciertamente, tal y como enseña la S.T.S. antedicha supone un recorte típico en la esfera de incriminación, criticable pero que ahí está, puede admitirse que en casos como el que nos ocupa no todo lo que se divulga determina la gravedad que demanda la reacción penal por el delito del art. 197.7 y por ello puede llevar razón el recurrente al cuestionar la subsunción en él de la conducta enjuiciada y el recurso se estima".

C) Valoración jurídica por el Supremo.

1º) El art. 197.7 del Código Penal castiga al que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

Entre los tipos agravados se contempla que los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, como era el caso.

Frente a la argumentación de la Audiencia "a quo" que parece marcar una minusvaloración de la intimidad, por el hecho de que se haya difundido solamente una fotografía del pecho desnudo de la mujer denunciante, remitida a su pareja sentimental, y enviada después sin su consentimiento a terceros, en el caso, a una amiga de su anterior pareja, hemos de señalar, primero, que tanto se conculca el derecho a la intimidad cuando la fotografía muestra la desnudez completa de la persona afectada, como si lo es parcialmente, pero, claro, siempre que se refiera a ámbitos tan íntimos como es el torso completamente desnudo para la mujer, visualizándose sus mamas, en lugar como veremos no público, y siempre contra su consentimiento. No a toda anatomía desnuda se refiere el precepto, sino a aquella que afecta gravemente a su intimidad, y desde este punto de vista, consideramos que las mamas de la mujer son partes que afectan a la esfera íntima de la misma, visibles solamente por su propia voluntad, si este fuera su deseo, lo que no lo era en el supuesto que contemplamos, en tanto que dicha mujer fue precisamente la denunciante de los hechos enjuiciados.

Y, en segundo lugar, porque la doctrina legal de esta Sala Casacional en punto a la interpretación legal del tipo aplicable, no identifica intimidad con imagen de contenido sexual, sencillamente porque el precepto no lo exige así, aunque ya hemos visto que la Audiencia "a quo" lo considera así de todos modos.

De lo que se trata es de preservar la intimidad, que es el bien jurídico protegido.

Así lo hemos dicho el Supremo en su sentencia del TS nº 70/2020, de 24 de febrero, pues aun cuando admitiéramos que en los casos enjuiciados predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese estricto contenido sexual. El art. 197.7 del Código Penal, alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, nuestro papel como órgano de casación no es otro que verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la condena del acusado se ajusta a las exigencias que impone un juicio de tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. Y no es ésta, desde luego, tarea fácil. La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis. Basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la "intimidad personal de esa persona", como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.

Hemos dicho en tal resolución judicial que la fotografía o el vídeo ha de exhibir "algún aspecto de la intimidad de la víctima".

Y en el caso sometido ahora a nuestra revisión casacional, creemos que el torso desnudo de la ahora recurrente, en los términos que ya hemos dejado analizados, como dice también el Ministerio Fiscal, conforma ese aspecto de la intimidad de la víctima, que es lo que hemos exigido en la Sentencia citada como precedente.

No es tampoco necesario, hemos remarcado, que la fotografía haya sido captada por el acusado, basta, por el contrario que a éste le haya sido "remitida voluntariamente por la víctima", siendo el modo de obtención algo accidental, y por otro lado, tal sistema de remisión es el más habitual.

La mujer en este caso, recurre frente al fallo absolutorio de la Audiencia.

2º) En nuestro caso, la imagen le había sido enviada por la ahora recurrente cuando era pareja sentimental, habiendo sido ella misma quien había captado la instantánea, como nos dice la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Y con respecto al elemento locativo, aunque ciertamente en el hecho probado no se expresa el lugar en donde se enmarca la imagen, se deduce, por lo que diremos, que tal fotografía no se tomó en un lugar público; primero, porque este extremo no ha sido invocado por nadie en esta causa, y la Audiencia no se basa en tal circunstancia para absolver al acusado, y en segundo lugar, porque la captación de la imagen por la recurrente y el envío posterior a éste, enmarcado todo ello en la relación sentimental que mantenían en ese momento, justifican sobradamente tal localización, no pública, sin que en este aspecto tengamos ninguna duda, como no la tuvo tampoco la Audiencia, y menos tras la visualización de la fotografía, como nos autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por consiguiente, el lugar no fue público (e igualmente se encontraba fuera del alcance de la mirada de terceros, es más, la foto está hecha en su dormitorio).

Añadimos a este particular que esta Sala Casacional, en la sentencia anteriormente referenciada, nos dice que si bien es cierto que el art. 197.7 del Código Penal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros", esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

En consecuencia, no podemos aferrarnos a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance.

El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad.

En el caso, la fotografía abarca un aspecto de inequívoca expresión sexual y relativa a la intimidad de la víctima, como así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, y lo admiten los jueces "a quibus", lo que verifica que conforme a nuestra jurisprudencia, hemos de entender que, aunque el desnudo sea solamente del torso, y no de cuerpo entero, se ve comprometido el bien jurídico protegido que es el ataque contra la intimidad de la denunciante, que junto a las groseras expresiones del texto, completan sin lugar a duda, la tipicidad requerida por la recurrente, pues lo que constituye el objeto material de este delito no se integra, como ya lo hemos dicho, por imágenes o grabaciones de marcada escenografía sexual. Por el contrario, se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. En este mismo sentido, la STS nº 278/2022, de 23 de marzo, declaró que igualmente abarcaba informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima de la persona.

Esfera íntima que conforma la misma desnudez, como así lo pone de manifiesto también la STS nº 37/2021, de 21 de enero, que declara que aunque "el contenido de las fotografías -en el caso- no desvela solo una desnudez", es lo cierto que ello mismo "ya hubiera conllevado, también, el tipo penal, como destacamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020". De tal manera que si la exhibición pudiera ser consentida en algunos ámbitos o contextos, ello no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su intimidad.

De manera que, estimando el recurso, debemos condenar al acusado en los propios términos dispuestos por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo.

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Cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado ya que no hay base en la ley para ello.

 

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 28 de diciembre de 2021, nº 744/2021, rec. 728/2020, declara que cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado ya que no hay base en la ley para ello.

Cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, sin que pueda exigírsele que vuelva a pintar las paredes en su aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad. 

Hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de recepción por el arrendatario en buen estado y de culpabilidad del arrendatario por el deterioro.

1º) Regulación legal. 

El artículo 1561 del Código Civil establece que: “El arrendatario debe devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió, salvo lo que hubiese perecido o se hubiera menoscabado por el tiempo o por causa inevitable”. 

El artículo 1562 del Código Civil establece que: “A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario”. 

El artículo 1563 del Código Civil establece que: “El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya”. 

El artículo 1564 del Código Civil establece que: “El arrendatario es responsable del deterioro causado por las personas de su casa”. 

2º) Respecto a la pintura de los paramentos de la vivienda, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias de 27 de enero y 19 de mayo de 2010, 23 de abril de 2013 y más recientemente 11 de noviembre de 2015, 13 de julio de 2016 o 13 de enero 2020, entre otras), viene manteniendo que, "en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad, de modo que el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la finca tras años de ocupación por el inquilino ". Y en el caso de autos, no ha quedado acreditado que la conveniencia de pintar la vivienda responda a la existencia de desperfectos o daños en la pintura que vayan más allá del que se deriva del desgaste por el normal uso y el paso del tiempo (testifical del Sr. Serafín), que, conforme a lo dispuesto en el art. 1561 CC, no es imputable al arrendatario.

Se exceptúan de dicha regla general aquellos supuestos en que así lo hayan pactado las partes. En el supuesto de autos, el demandado invoca el pacto cuarto del contrato, conforme al cual las partes convienen que "El arrendatario reconoce recibir la vivienda en buen estado de pintura y limpio, y se obliga a devolverla al finalizar el arriendo asimismo en buen estado de pintura y limpio"; ello obliga a la interpretación del contrato. Y este tribunal considera que la obligación que asume el arrendatario es la de devolver la vivienda respecto a la pintura y limpieza en el mismo estado en que la recibió; y ni se dice que el piso se entregara recién pintado ni se obliga al arrendatario a devolverlo recién pintado, sino que únicamente se habla del buen estado de la pintura, no pudiendo considerarse que, oída la declaración del Sr. Serafín, a la que ya nos hemos referido, el estado de la pintura no pueda considerarse bueno o en un estado peor, salvo el normal deterioro por una ocupación menor a un año, de aquel en que se recibió.

Tampoco existen elementos en autos que permitan deducir que los conceptos "colocación de cajones" y "accesorios baño", respondan a actuaciones necesarias para la reparación de desperfectos ocasionados por los arrendatarios (salvo su inclusión en la factura, ninguna referencia se ha hecho a los mismos a la largo del procedimiento).

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 3ª, de 13 de enero de 2020, nº 11/2020, rec. 1230/2017, declara que, en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, pues el que los paramentos sean pintados de una determinada forma por el arrendatario forma parte de aquello a lo que está autorizado, sin que pueda exigírsele que vuelva a situarlos en el aspecto original al ser arrendado. 

Existe la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriendo, "tal como la recibió", salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable. El arrendador no puede pretender la devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que conlleva el uso de la misma. 

Pero, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, sin que pueda exigírsele que vuelva a pintar las paredes en su aspecto original, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, estanterías u otros objetos de adorno si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad. 

Además, es al arrendador actor a quien corresponde la carga de acreditar la existencia de desperfectos, su alcance y valoración. 

1º) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación de los artículos 1561, 1563 y 1564 del Código Civil en relación con el artículo 1555.2º del mismo texto legal , y de la redacción del art. 21 LAU 29/94, de manera que en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 LEC (corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos de la demanda y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes), deben introducirse en el presente caso, como correctivo, las presunciones contenidas en los artículos 1562 y 1563 del Código Civil, a tenor de las cuales se presume, salvo prueba en contrario que el arrendatario recibió la cosa en buen estado al tiempo de arrendarla y que el mismo es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, debiendo puntualizarse al respecto que, en consecuencia, el arrendatario no responde de aquellos menoscabos que deriven del transcurso del tiempo y del normal uso de la finca según el destino u objeto pactado de causa inevitable u ocasionados sin culpa. 

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2001 resume: 

“Estima, en efecto, el legislador que, al estar la cosa en poder del arrendatario, su pérdida o deterioro es imputable, en principio, al mismo, si bien podrá eximirse de responsabilidad probando que la pérdida o deterioro no es debido a culpa suya. Para apreciar si hay pérdida o deterioro de la cosa hay que partir del estado en que se hallaba al momento de la entrega al arrendatario, teniendo en cuenta lo dispuesto al efecto en el artículo 1.562 al que nos remitimos. El principio de responsabilidad del arrendatario es aplicación de los principios generales en materia de contratación, concretamente del artículo 1.183 al disponer que siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096 del CC. Cuando el hecho determinante del daño se produce en un inmueble arrendado (concretamente por un incendio, como es el caso aquí enjuiciado), el artículo 1.563 del Código civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción "iuris tantum" de culpabilidad contra el arrendatario que impone a éste la obligación de probar que actuó sin la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1971, 24 de septiembre de 1983 y 7 de junio de 1988 )". 

Ahora bien, si bien se parte de la presunción (iuris tantum, con inversión de la carga de la prueba) de culpa del arrendatario, de acuerdo con los preceptos citados, al arrendador le corresponde igualmente, como se ha apuntado, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la demanda, esto es, la realidad de los desperfectos y su valoración. 

Así pues, correlativa a la obligación del arrendador de entregar la vivienda o local en estado de servir para el uso a que ha sido destinada (arts. 1543 , 1545 , 1554.1º y 1555.2º CC), es la obligación esencial del arrendatario de restituir al arrendador dicha vivienda o local arrendados al concluir el arriendo, "tal como la recibió", salvo lo que hubiere perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable (arts. 1561, completado con los arts. 1562, 1563 y 1564 del CC), hallándose el arrendador protegido por la doble presunción iuris tantum de (1) recepción por el arrendatario en buen estado y de (2) culpabilidad del arrendatario por el deterioro (Sentencias del TS de 20.2.1964, 10.3.1971, 25.6.1985, 7.6.1988, 9.11.1993, 29.1.1996, 13.6.1998, 20.11.1999, …). Debe devolverlos, pues, "tal como lo recibió" en defecto de pacto sobre la devolución - expresión que debe entenderse en el sentido de "tal y como debe entregarla" (SSTS. 2.3.1963 y 30.9.1975,)-, atendidas las variaciones y deterioros producidos por el tiempo o por causa inevitable (art. 1105 CC), STS. 24.9.1983, entre otros). 

Ello impone un examen comparativo entre dos estados y momentos: el estado de la vivienda con sus accesorios en el momento de la entrega por el arrendador y el estado que presentan en el momento de la devolución: 1º) en cuanto al primero, ha de estarse a los términos del contrato y, en defecto de pacto, se presume iuris tantum que el arrendatario recibió la vivienda en buen estado (sin perjuicio de las obras necesarias a cargo del arrendador), presunción lógica atendida la obligación del arrendador de entregar de tal modo, presunción, pues, de ese "estado", de forma que al arrendatario corresponde la carga de la prueba en contrario, lo que puede hacer a través de cualquiera de los medios admisibles en Derecho (bien entendido que, recibir en "buen estado" no significa recibir "nueva" sino en condiciones de habitabilidad, art. 1562 CC). 2º) Asimismo, se presume iuris tantum (art. 1563 CC) que el deterioro o pérdida se produjo por culpa del arrendatario, correspondiendo a éste la prueba de su ausencia de culpa o negligencia (SSTS. 10.10.1971, 24.9.1983, ...y las antes citadas) al venir impuesta la carga (inversión de la carga de la prueba) por normativa legal específica a cada una de las partes en el proceso (Sentencias del TS de 13.4.1977, 24.9.1983, 18.5.1984, 12.12.1988, y STS de 6.4.1980,). Todo ello, sin perjuicio de los términos del contrato, en los que puede regularse tal obligación, pudiendo exigirse que la finca se devuelva, no precisamente en el estado en que se recibió sino en "mejor estado"; tanto por hechos jurídicos (ej., pacto expreso) como por actos negociales posteriores, puede alterarse el contenido real o jurídico. 

El art. 1561 sigue diciendo "al concluir el arriendo" como momento en que el arrendatario debe restituir la vivienda o local, restitución que -en determinadas condiciones- puede cumplirse con la entrega de llaves poniendo la vivienda a disposición del arrendador (art. 1462 en relación con el 438 CC), pero, en todo caso, ha de quedar a salvo el derecho de éste a la comprobación fehaciente, judicial o extrajudicial, de que se recibe lo arrendado tal como se entregó, sin otros menoscabos que los producidos por el uso ordinario o por causa inevitable ( arts. 1561 y 1563 CC ) a efectos de su posible responsabilidad por pérdida o deterioro que le sea imputable. 

Así pues, es al arrendador actor a quien corresponde la carga de acreditar la existencia de desperfectos, su alcance y valoración. 

2º) La fianza no responde del deterioro por el mero uso de la vivienda arrendada: 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 11 de septiembre de 2019, nº 359/2019, rec. 528/2018, porque los trabajos realizados por el arrendador para reparar la vivienda al finalizar el arrendamiento no son imputables a actuación del arrendatario, sino que vienen derivados del normal uso de la vivienda arrendada. El arrendador no puede pretender la devolución de la vivienda en estado nuevo obviando el propio deterioro que conlleva el uso de la misma. 

Debemos recordar que la fianza a que se refiere el art 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos no es sino una garantía legal establecida a favor del arrendador en relación con el posible incumplimiento por parte del arrendatario con sus obligaciones, entre las que se encuentran a los efectos en la litis discutidos, los posibles deterioros del inmueble por culpa del arrendatario, siempre desde luego que estos deterioros excedan de los pequeños daños por el uso normal de una vivienda. 

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa debemos partir del hecho cierto de que el arrendatario de la vivienda estuvo residiendo en ella, conllevando toda ocupación de una vivienda un desgaste propio por el uso de la misma, cuya reparación no cabe, como hemos indicado, sea imputable al arrendatario. 

Entiende este Tribunal que no cabría desde luego imputar al arrendatario el coste de pintura de las paredes de la vivienda, o el repaso de puertas ni los arañazos observados en una tarima, así como tampoco desde luego la limpieza de los baños, cocina y lavadero, ni los posibles repasos de los mismos, y ello en tanto que de la prueba practicada y obrante en autos entiende esta Sala que no ha quedado desde luego acreditado que existieran arañazos en la tarima o rozaduras en la misma que excedieran de lo que puede ser un uso ordinario o normal de aquélla, siendo inevitables las pequeñas rozaduras a lo largo del tiempo. Por otra parte, la pintura de las paredes cada cierto tiempo no cabe duda de que es necesaria, máxime cuando se quitan o ponen muebles, o cualquier tipo de cuadros o adornos apoyados en ellas, sin que desde luego haya quedado suficientemente acreditado a juicio de este Tribunal, que existieran agujeros en las paredes más allá de aquellos propios de colgar un cuadro o una estantería, siendo al efecto significativo que incluso el propio arrendador al hablar de que recordaba que la puerta del baño había roces y se encontraba abierta ya dijo que ello podía obedecer bien al uso, a la humedad o a haberse agrietado, indicando que algunas de las manchas en las paredes eran desde luego normales. 

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que entendemos que el coste de la pintura, de los repasos en puertas, la reparación de rozaduras en tarima y limpieza y repasos en baños, lavadero o cocina no pueden desde luego ser imputados al arrendatario, en tanto que desperfectos derivados de un uso ordinario de la vivienda. 

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Autor: Pedro Torres Romero 

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Es nulo el pacto que impone a los arrendatarios de la vivienda un plazo mínimo de permanencia o de obligado cumplimiento de doce meses, en tanto supone una modificación de lo dispuesto en la LAU en perjuicio del arrendatario.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 28 de diciembre de 2021, nº 744/2021, rec. 728/2020, declara que el pacto que impone a los arrendatarios de la vivienda un plazo mínimo de permanencia o de obligado cumplimiento de doce meses, en tanto supone una modificación de lo dispuesto en la ley de Arrendamientos Urbanos en perjuicio del arrendatario ha de ser considerado nulo, por lo que hemos de concluir que los arrendatarios podían desistir una vez transcurridos los seis primeros meses.

El artículo 11 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, regula el desistimiento del contrato:

"El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización".

1º) Del desistimiento de los arrendatarios.

En primer término, ha de partirse, como premisa, a nivel conceptual que el desistimiento no es más que la resolución unilateral anticipada voluntaria (esto, es no causal) del contrato llevada a cabo por una de las partes. Así, el desistimiento se configura como un incumplimiento contractual (de la duración del contrato pactada), por tanto, en los contratos bilaterales y sinalagmáticos éste no cabe, por lo que ante el desistimiento de una de las partes la otra puede instar el cumplimiento o aceptar la resolución, con posibilidad de exigir una indemnización por los daños y perjuicios en ambos casos (art. 1124 CC).

Por ello, el hecho de que el arrendador acepte la entrega de las llaves, y con ello la resolución del contrato, no comporta que pueda calificarse de resolución de mutuo acuerdo ni que aquél renuncie a las indemnizaciones o aplicación de las penalizaciones pactadas que sean procedentes. Ahora bien, frente a esta regla general, la facultad de desistimiento unilateral cabe en determinados contratos (significativamente los celebrados intuitu personae o basados en la confianza) y cuando las partes lo hayan expresamente pactado o esté legalmente previsto.

2º) Y, en el caso de los arrendamientos de vivienda la posibilidad de desistir del contrato está expresamente prevista para el arrendatario en el artículo 11 de la LAU, con los presupuestos y consecuencias establecidos para el mismo. Por tanto, no cabe aplicar en estos supuestos la doctrina general expuesta, sino que es preciso estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

Por otra parte, hemos de resaltar que el artículo 6 de la LAU 29/1994 (Naturaleza de las normas), establece para los arrendamientos de vivienda que "Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título, salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice".

Por tanto, puesto ello en relación con lo establecido en el art. 4.2 LAU, en los arrendamientos de vivienda (art. 2 LAU) son nulos de pleno derecho los pactos entre las partes que resulten más perjudiciales para el inquilino que las disposiciones legales establecidas en este capítulo, que se configuran como mínimo imperativo. Esta nulidad de pleno derecho opera ex lege y debe ser apreciada por los tribunales, en relación con el principio iura novit curia, aun cuando no haya sido invocada por la parte; debiendo indicarse que, en respuesta a las alegaciones de la parte apelante, no se trata de la aplicación de la normativa de protección a los consumidores y usuarios sino de la aplicación de la propia normativa que regula el contrato de arrendamiento de vivienda (a este respecto es oportuno traer a colación el Preámbulo de la propia Ley que explica: "... al mismo tiempo que se mantiene el carácter tuitivo de la regulación de los arrendamientos de vivienda , se opta en relación con los destinados a otros usos por una regulación basada de forma absoluta en el libre acuerdo de las partes").

La apelante basa, en primer término, su apelación en el pacto Primero del contrato suscrito entre los hoy litigantes, en el que se convenía una duración de tres años, con una permanencia obligatoria de 12 meses y la obligación de pagar la renta de los 12 meses establecidos como de obligado cumplimiento. A ello debe contraponerse que el art. 11 LAU (EDL 1994/18384) ("desistimiento del contrato "), en su redacción modificada por Ley 4/2013, aplicable al caso por razones de vigencia temporal, establece que " El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización ".

3º) En consecuencia, el pacto que impone a los arrendatarios de la vivienda un plazo mínimo de permanencia o de obligado cumplimiento de doce meses, en tanto supone una modificación de lo dispuesto en la ley en perjuicio del arrendatario ha de ser considerado nulo, por lo que hemos de concluir que los arrendatarios podían desistir una vez transcurridos los seis primeros meses. Por otra parte, para el caso de desistimiento , las partes pactaron como penalización la obligatoriedad de pagar el importe íntegro de la primera anualidad; la ley prevé, de acuerdo con el precepto más arriba transcrito que las partes pueden pactar que el arrendatario deba indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir, por lo que cualquier indemnización o penalización pactada por las partes en términos más perjudiciales para el arrendatario ha de considerarse nula (no se trata como razona el recurrente de la moderación de una cláusula penal -la jurisprudencia citada viene referida a arrendamientos para uso distinto de vivienda, para los que la ley no prevé la facultad de desistimiento y que se rigen por la voluntad de las partes, ex art. 4.3 LAU- sino de determinar su nulidad) en lo que perjudique al arrendatario . Atendido que en el concreto supuesto de autos, dada la fecha en que se produjo la resolución del contrato, la aplicación de la cláusula regula el desistimiento y que establece la indemnización o penalización resulta más beneficiosa para los arrendatarios que la previsión legal, es preciso estar a lo pactado por las partes.

4º) En conclusión, la penalización por desistimiento anticipado del contrato ha de fijarse en dos mensualidades de renta (celebrado el contrato el día 24.2.2016 y pactándose la entrega de llaves en 1.3.2016 y devueltas las llaves y reintegrada la posesión en 2.1.2017, los arrendatarios deben abonar al arrendador las mensualidades de enero y febrero, según lo acordado) que ascienden a un total de 1600€, suma que los arrendatarios vienen obligados a abonar al arrendadora a cuyo pago puede aplicarse la fianza prestada en su día.

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