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domingo, 23 de septiembre de 2018

El proceso especial de amparo contencioso administrativo de las libertades y derechos fundamentales.



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 13 de diciembre de 2016, nº 2596/2016, rec. 2941/2015, regula el régimen al que está sujeto el proceso especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales tal como lo establecen los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción, y lo ha interpretado la jurisprudencia.

B) El procedimiento se regula en los artículos 114 a 121 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Artículo 114 de la LJCA:

1. El procedimiento de amparo judicial de las libertades y derechos, previsto en el art. 53.2 de la Constitución española, se regirá, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este capítulo y, en lo no previsto en él, por las normas generales de la presente Ley.

2. Podrán hacerse valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los arts. 31 y 32, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiere sido formulado.

3. A todos los efectos, la tramitación de estos recursos tendrá carácter preferente.

Artículo 115 de la LJCA:

1. El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

2. En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso.

Artículo 116:

1. En el mismo día de la presentación del recurso o en el siguiente, el Secretario judicial requerirá con carácter urgente al órgano administrativo correspondiente, acompañando copia del escrito de interposición, para que en el plazo máximo de cinco días a contar desde la recepción del requerimiento remita el expediente acompañado de los informes y datos que estime procedentes, con apercibimiento de cuanto se establece en el art. 48.

2. Al remitir el expediente, el órgano administrativo lo comunicará a todos los que aparezcan como interesados en el mismo, acompañando copia del escrito de interposición y emplazándoles para que puedan comparecer como demandados ante el Juzgado o Sala en el plazo de cinco días.

3. La Administración, con el envío del expediente, y los demás demandados, al comparecer, podrán solicitar razonadamente la inadmisión del recurso y la celebración de la comparecencia a que se refiere el art. 117.2.

4. La falta de envío del expediente administrativo dentro del plazo previsto en el apartado anterior no suspenderá el curso de los autos.

5. Cuando el expediente administrativo se recibiese en el Juzgado o Sala una vez transcurrido el plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, el Secretario judicial lo pondrá de manifiesto a las partes por plazo de cuarenta y ocho horas, en el que podrán hacer alegaciones, y sin alteración del curso del procedimiento.

Artículo 117:

1. Recibido el expediente o transcurrido el plazo para su remisión y, en su caso, el del emplazamiento a los demás interesados, el Secretario judicial, dentro del siguiente día, dictará decreto mandando seguir las actuaciones. Si estima que no procede la admisión, dará cuenta al Tribunal quien, en su caso, comunicará a las partes el motivo en que pudiera fundarse la inadmisión del procedimiento.

2. En el supuesto de posibles motivos de inadmisión del procedimiento, el Secretario judicial convocará a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia, que habrá de tener lugar antes de transcurrir cinco días, en la que se les oirá sobre la procedencia de dar al recurso la tramitación prevista en este capítulo.

3. En el siguiente día, el órgano jurisdiccional dictará auto mandando proseguir las actuaciones por este trámite o acordando su inadmisión por inadecuación del procedimiento.

Artículo 118 de la LJCA: “Acordada la prosecución del procedimiento especial de este capítulo, el Secretario judicial pondrá de manifiesto al recurrente el expediente y demás actuaciones para que en el plazo improrrogable de ocho días pueda formalizar la demanda y acompañar los documentos”.

Artículo 119 de la LJCA: “Formalizada la demanda, el Secretario judicial dará traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a las partes demandadas para que, a la vista del expediente, presenten sus alegaciones en el plazo común e improrrogable de ocho días y acompañen los documentos que estimen oportunos”.

Artículo 120 de la LJCA: “Evacuado el trámite de alegaciones o transcurrido el plazo para efectuarlas, el órgano jurisdiccional decidirá en el siguiente día sobre el recibimiento a prueba, con arreglo a las normas generales establecidas en la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57. El período probatorio no será en ningún caso superior a veinte días comunes para su proposición y práctica”.

Artículo 121 de la LJCA:

1. Conclusas las actuaciones, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en el plazo de cinco días.

2. La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

3. Contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo procederá siempre la apelación en un solo efecto.

C) Ese proceso se dirige a satisfacer en el orden contencioso-administrativo la exigencia del artículo 53.2 de la Constitución de que el principio de igualdad, los derechos fundamentales y las libertades públicas, es decir los reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I del texto constitucional, y el derecho a la objeción de conciencia sean protegidos por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Tratándose de un proceso especial, ya bajo la regulación anterior a la Ley de la Jurisdicción, la recogida en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas, se planteó el problema de cómo delimitar su ámbito frente al procedimiento ordinario. Y, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, se aplicó el criterio de diferenciar las llamadas cuestiones de legalidad ordinaria y de aquellas otras con trascendencia constitucional que serían las únicas a conocer en el proceso especial.

De este modo, en el trámite de admisión y, también, en el de resolución de los recursos interpuestos por el proceso especial se utilizó esa divisoria, a la postre de resultados insatisfactorios tal como reconoce la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio. De ahí que el legislador introdujera en esta última el artículo 121.2 para superar una diferenciación que se había vuelto formal en exceso y, por tanto, inidónea para hacer posible la tutela judicial efectiva de esos derechos querida por la Constitución.

No obstante, consciente de que se debe preservar el carácter especial de este cauce previó un trámite específico de admisión del procedimiento en el artículo 117.2 a fin de dilucidar la adecuación del procedimiento. Es decir, para determinar en el inicio del proceso si el recurso interpuesto plantea la lesión de un derecho fundamental. En este punto, la jurisprudencia ha precisado que tal adecuación resultará del escrito de interposición:

1º) cuando el recurso se dirija contra una actuación u omisión administrativa a la que impute la lesión de uno o varios de los derechos susceptibles de protección por esta vía;
2º) identifique el derecho o derechos concernidos con cita del artículo correspondiente de la Constitución, con la expresión de su nombre o de manera que sean recognoscibles claramente;
3º) establezca una relación de causalidad mínimamente explicada entre la actuación u omisión y la lesión denunciada;
4º) y no sea manifiesta la absoluta carencia de fundamento de la impugnación.
Cuando se den estos presupuestos, mantiene la jurisprudencia, se ha de considerar adecuado el procedimiento (SSTS de 16 de marzo de 2015 (recurso 57/2014), 18 de febrero de 2015 (casación 3999/2013), 23 de julio de 2014 (casación 3398/2013) entre otras).

D) También ha recordado el Tribunal Supremo que el recurso contencioso-administrativo especial se rige igualmente por las normas generales sobre la materia recurrible y la admisibilidad (STS de 17 de diciembre de 2007; rec. casación nº 10165/2004) y que las causas generales determinantes de la inadmisibilidad de los recursos según el artículo 51.1 de la Ley de la Jurisdicción se pueden hacer valer en el incidente del artículo 117.2 o fuera de él ya que a éste el precepto solamente lleva la cuestión de la inadecuación del procedimiento (auto de 30 de septiembre de 2005 (recurso 134/2005), sentencias de 8 de noviembre de 2004 (casación 6121/1999), 4 de mayo de 2004 (casación 6120/1999), 3 de mayo de 2004 (casación 6122/1999)). En fin, ha insistido esta Sala, como bien recuerda el Ministerio Fiscal, que en el trámite de admisión no se puede decidir el fondo de la controversia (STS de 25 de junio de 2015 (recurso 1542/2014) y las que en ella se citan).

E) Conviene aclarar que el recurso contencioso-administrativo se interpone frente a una resolución dictada por la administración, de modo que en primer lugar es esta la parte demandada, en cuanto Administración Pública contra cuya actividad se dirige el recurso (art. 21.1.a LJ), pero ello no impide la personación, por la vía del apartado b) del mismo artículo 21.1 LJ, de la persona que resulta afectada por la hipotética estimación de las pretensiones del demandante (Sentencia del TSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 29-6-2016, nº 453/2016, rec. 137/2016).

F) La falta de legitimación pasiva y el litisconsorcio pasivo necesario, como sabemos, son causas de inadmisibilidad atípicas, es decir, no aparecen recogidas en el artículo 69 de nuestra Ley Procesal Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998, pues el mismo tan sólo hace referencia, en su apartado b), a que el recurso se hubiera interpuesto por persona no legitimada, recogiendo de esta manera, como causa de inadmisibilidad, la falta de legitimación activa. El que no se haga referencia en el precepto a que se ha hecho mención a la falta de legitimación pasiva ni al litisconsorcio pasivo necesario es la necesaria consecuencia de que, dada la naturaleza esencialmente revisora que esta Jurisdicción ostenta, es suficiente con la existencia de un acto administrativo revisable en vía Jurisdiccional para aceptar como válida la constitución de la relación jurídico-procesal.

Por otra parte, el acto a que antes se ha hecho mención determina, al mismo tiempo, quien ha de ser la parte demandada o recurrida, sin que sea necesaria su fijación por el recurrente, (obsérvese que los artículos 45 y 54 de la Ley Jurisdiccional citada se apartan, en esta cuestión, de la exigencia establecida en el artículo 399 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 ), quedando a la apreciación del propio Tribunal le determinación de tales partes, en función del concreto interés que pueda apreciarse, y la realización de oficio de los correspondientes emplazamientos, conforme recuerda doctrina reiterada de nuestro Tribunal Constitucional, (a título meramente ilustrativo puede citarse la Sentencia 61/1985, de 8 de mayo). El único efecto que podría producirse, ante la alegación de una pretendida inadmisibilidad por ausencia de legitimación pasiva o por existir litisconsorcio pasivo necesario, sería el subsanar, el propio Órgano Jurisdiccional ante el que se alegara tal excepción, los emplazamientos supuestamente omitidos y en la medida en que se entendiera que la resolución a dictar pueda afectar a terceros ajenos al proceso. En el caso de autos, por todo ello, procede desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario opuestas ya que la Administración de la que emanaba la concreta resolución recurrida no era otra que el Instituto Nacional de la Salud. Era el antedicho Organismo, en base a ser el autor del concreto proceder objeto de recurso, el que debía ser, y es, parte en el presente proceso (Sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 17-1-2004, rec. 587/2001).

G) VULNERACION DEL DERECHO AL TRABAJO: Respecto de la alegada vulneración del derecho fundamental al trabajo,  el Tribunal Constitucional afirma que ningún derecho es absoluto, y que en este caso el del trabajo cede, al menos en parte, frente al derecho a la educación del art. 27.2 CE, que implica el derecho de recibir una educación impartida por los profesores en las mejores condiciones (Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 23 de marzo de 2009, nº 70/2009, BOE 102/2009, de 27 de abril de 2009, rec. 2826/2004).

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sábado, 15 de septiembre de 2018

El heredero responde de las deudas hereditarias con los bienes de la herencia y con los suyos propios, mientras que el usufructuario no tiene tal responsabilidad.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, nº 712/2014, rec. 2767/2012,  exime a la recurrente, legataria del usufructo universal y vitalicio de la herencia, de tener que pagar junto a los coherederos una deuda de la herencia. Fija como doctrina jurisprudencial que el beneficiado por el testador con el usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, no puede ser asimilado a la institución o posición jurídica del heredero de la herencia. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que puedan asistir al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aún en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma.

Es decir, que el heredero responde de las deudas hereditarias con los bienes de la herencia y con los suyos propios, mientras que el usufructuario no tiene tal responsabilidad. El usufructuario no tiene la obligación de pagar junto a los coherederos una deuda de la herencia frente a los acreedores, aunque puede hacerlo si bien asistiéndole entonces un derecho de reintegro en la relación que mantiene con el nudo propietario y heredero, propiamente dicho, de la herencia. 

B) El presente caso plantea, como cuestión de fondo, uno de los supuestos tradicionalmente problemático en orden a la calificación o individualización del heredero en el contenido del testamento, esto es, la institución de un beneficiario de la herencia en el usufructo o parte alícuota del mismo; particularmente con relación a la obligación del pago de las deudas de la herencia.

La solución práctica conduce al establecimiento de una suerte de criterios que, estrictamente arraigados a las directrices de la sucesión testada, sirven de marco de referencia en orden a una interpretación sistemática e integradora de la declaración testamentaria. En este sentido, se destacan los siguientes criterios a tener en cuenta. En primer lugar, la prevalencia de la voluntad realmente querida por el testador en la declaración testamentaria, respecto de los términos empleados para su articulación. En segundo lugar, y como límite a lo anterior, la necesidad de respetar el estatuto básico y peculiar de la posición jurídica que asume el heredero y que la voluntad del testador no puede desnaturalizar; por ejemplo, eximiéndole del pago de las deudas hereditarias o permitiéndole la transmisibilidad de su título (semel heres, semper heres). En tercer lugar, también debe tenerse en cuenta que, con carácter general, el llamamiento a una cuota o a un bien determinado de la herencia implican la presunción de herencia o de legado, respectivamente.

La aplicación de estos criterios o directrices de interpretación conducen a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo confirme la doctrina jurisprudencial por el que el instituido en el usufructo de la herencia no deba tener la consideración de heredero de la herencia.

En efecto, si bien se observa, el contenido del llamamiento del beneficiario a la herencia le aleja de la cualidad del título que sustenta la posición del heredero, esto es, la titularidad global de los derechos y obligaciones del causante, para quedar configurado en una atribución patrimonial concreta, el usufructo de la herencia. Atribución que, además, carece de existencia jurídica previa en el contenido patrimonial de la herencia, pues se constituye "ex novo" por voluntad expresa del testador, de forma que el modo de subentrar del usufructuario en el fenómeno sucesorio le diferencia claramente de la posición central que asume el heredero en sus principales manifestaciones.

A la misma conclusión interpretativa se llega si atendemos a la regulación que nuestro Código Civil dispensa al usufructo de la herencia (artículos 508 y 510 del Código Civil), en donde aplica el esquema conceptual del legado en orden a su articulación, apreciándose con claridad (510 del Código Civil) que el usufructuario de la herencia no viene obligado al pago de las deudas hereditarias frente a los acreedores, aunque puede hacerlo si bien asistiéndole entonces un derecho de reintegro en la relación que mantiene con el nudo propietario y heredero, propiamente dicho, de la herencia.

Del contexto doctrinal señalado, también se infiere que la institución en el usufructo solo puede dar lugar a un llamamiento de la herencia cuando, precisamente, el testador la desnaturaliza en sus aspectos básicos, esto es, cuando configura su atribución con una institución de cosa cierta de la herencia, o bien, cuando se le concede al usufructuario la facultad de disponer, configurando una atribución que responde, realmente, al instituto de la sustitución fideicomisaria de residuo; supuestos no aplicables al presente caso, en donde la voluntad declarada por el testador resulta armónica en toda su extensión, "nomen" y "asignatio", en orden a la atribución realizada: "legado del usufructo universal y vitalicio de la herencia”.

C) De lo afirmado se desprende, que la aceptación de la beneficiaria de la institución del usufructo de la herencia no se realizó en su condición de heredera, sino como mera legataria de la herencia, participando, como parte legitimada, en la partición parcial de la misma que determinó la adjudicación del 50% del inmueble en cuestión como pago de sus derechos hereditarios sobre la herencia del causante; con lo que no resultan de aplicación los artículos 999 y 1003 del Código Civil, previstos para la aceptación del heredero, individualizado o calificado como tal en el marco de la declaración testamentaria; máxime si tenemos en cuenta que el cauce particional no altera el "ius delationis" que informó el derecho hereditario de la instituida en el usufructo de la herencia (Sentencia del TS de 20 de enero de 2014, nº 839/2013).

D) Todo ello, sin perjuicio de las acciones que le asisten al acreedor de la herencia en defensa de su derecho de crédito, aun en el supuesto de haberse realizado una partición parcial de la misma.

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viernes, 7 de septiembre de 2018

Requisitos legales de la prisión provisional y su prórroga según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional



A) El presupuesto básico para que pueda adoptarse una medida cautelar como la prisión provisional es la existencia de motivos bastantes de la comisión de un hecho delictivo, atribuible a aquel al que se va a privar de libertad (art. 503.1.2º de Lecrim). Asimismo que el hecho o hechos que presenten los caracteres de delito tengan atribuida legalmente pena de prisión de dos años o superior, o siendo delito doloso con menor pena el imputado tuviera antecedentes penales no cancelables (art. 503.1.1º de Lecrim).

Como ha repetido la doctrina del Tribunal Constitucional, ahora ya plasmada en nuestro derecho positivo, la prisión provisional debe cumplir unos fines legítimos (art. 503.3º de Lecrim): aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso; evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba; la evitación de puesta en peligro de bienes jurídicos de la víctima y el riesgo de reiteración delictiva.

No obstante, la misma norma plasma (art. 502.2 LEcrm) que esa medida cautelar debe ser objetivamente necesaria y excepcional, por cuanto la existencia de otras menos gravosas que cumplan los mismos fines, o desaparición de los motivos que la justifican, excluye la de prisión provisional.

El art. 504.2, párrafo segundo de la LEcrm., establece que la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida. Sin embargo tal literalidad no es sino la fijación de un límite en la duración de la prisión. Por tanto, para poder acordar la prórroga, deberá analizarse la concurrencia de los requisitos antes señalados, pues la no firmeza de la sentencia supone la pervivencia del derecho a la presunción de inocencia y que se examine la concurrencia de alguno de los fines y la necesidad.

B) El artículo 503 de la ley de Enjuiciamiento Criminal establece que:

1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:

a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.

C) DURACION Y PRORROGA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL, SEGÚN EL ARTÍCULO 504 DE LA LECRM:

1. La prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción.

2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a) o c) del apartado 1.3º o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el Juez o Tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.

Si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.

3. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo previsto en el apartado 1.3º b) del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis meses.

No obstante, cuando se hubiere decretado la prisión incomunicada o el secreto del sumario, si antes del plazo establecido en el párrafo anterior se levantare la incomunicación o el secreto, el Juez o Tribunal habrá de motivar la subsistencia del presupuesto de la prisión provisional.

4. La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para la prisión provisional no impedirá que ésta se acuerde en el caso de que el investigado o encausado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal.

5. Para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo se tendrá en cuenta el tiempo que el investigado o encausado hubiere estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa.

Se excluirá, sin embargo, de aquel cómputo el tiempo en que la causa sufriere dilaciones no imputables a la Administración de Justicia.

6. Cuando la medida de prisión provisional acordada exceda de las dos terceras partes de su duración máxima, el Juez o Tribunal que conozca de la causa y el Ministerio Fiscal comunicarán respectivamente esta circunstancia al presidente de la sala de gobierno y al Fiscal-jefe del Tribunal correspondiente, con la finalidad de que se adopten las medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima celeridad. A estos efectos, la tramitación del procedimiento gozará de preferencia respecto de todos los demás.

D) La sentencia del Tribunal Constitucional nº 128/1995 indica que: “El establecimiento de los principios que informan la institución de la prisión provisional debe reparar prioritariamente, en primer lugar, en su carácter restrictivo de la libertad, que la emparenta directamente con las penas privativas de libertad, con cuyo contenido material coincide básicamente (STC 32/1987) y, en segundo lugar, en divergencia ahora con la pena, en que el sujeto que sufre la medida no ha sido declarado culpable de la realización de un hecho delictivo y goza, en consecuencia, de la presunción de inocencia. Estas dos coordenadas fundamentales matizan en parte e intensifican, también parcialmente, la penetración en esta medida cautelar de los criterios conformadores del Derecho sancionador en un Estado social y democrático de Derecho. Más allá, pues del expresado principio de legalidad (arts. 17.1 y 17.4 CE ), debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivos la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos".

La misma sentencia del TC de 1995, afirma que:  "El derecho fundamental a la libertad, de carácter preeminente en nuestro texto constitucional, no se concibe en el mismo, sin embargo, como un derecho absoluto. De modo expreso indica el art. 17 su limitación en función de otros intereses fundamentales. La determinación de esta frontera sirva para identificar, si bien, con carácter negativo, el propio objeto del derecho (que sea la libertad protegida por el art. 17) y su contenido propio (facultad de rechazo del titular frente a toda posición ilegítima de privación o restricción), y para fiscalizar las actuaciones públicas que la afecten. Que la prisión provisional puede constituir un supuesto limitativo excepcional del derecho a la libertad no parece afirmación que despierte controversia; que la misma debe restringirse para ello a determinados casos es algo que ya hemos explicitado en el fundamento anterior; que su decreto debe revestir determinadas formas, peculiarmente las de resolución judicial motivada, es inferencia de la letra del art. 17, de su remisión a la ley y los propios principios constitucionales que informan el derecho a la libertad".

E) REQUISITOS LEGALES DE LA PRISION PROVISIONAL SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: A la vista de las anteriores consideraciones y siguiendo siempre la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, procede analizar más detenidamente los caracteres formales y materiales de la prisión provisional:

1º) Legalidad: La institución de la prisión provisional, en cuanto limita el derecho fundamental a la libertad, ha de tener la cobertura formal de Ley Orgánica (STC 32/1987), y un contenido proporcionado a los fines que persigue la restricción.

La ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicación como el contenido de las injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo necesaria una "predeterminación normativa...... a través de una tipificación precisa dotada de la suficiente concreción en la descripción que incorpora" (STC 127/1990).

2º) Excepcionalidad: Es una natural exigencia de la institución que nos ocupa dada la proclamación de la libertad personal como derecho fundamental en el art. 17 CE y en el art. 5.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y conforme señala reiteradamente el TC en sentencias 128/1995, 33/1999, 47/2000 y 8/2002 y el TEDH en sentencias de 29-02-1988, caso Bouamar y de 10-11-1969, caso Stögmüller. Tal principio puede sintetizarse en que sólo puede adoptarse la medida de prisión provisional cuando subyazca a la misma una imputación suficientemente sólida y cuando persiga una finalidad trascendente y congruente con su naturaleza, como la de eliminar el riesgo de fuga, de obstrucción a la labor de la justicia o evitar la reiteración delictiva, siempre bajo la ineludible necesidad de que el órgano jurisdiccional concrete los presupuestos, finalidad y motive su concurrencia.

3º) Subsidiariedad: Condición vinculada a la anterior y que exige que, ante la gravedad de la prisión provisional, se dé prioridad a otras posibles medidas que pueden ser eficaces para conseguir los mismos fines sin tan grave coste procesal: arresto domiciliario, comparecencias periódicas ante los tribunales o ante la policía, retirada del pasaporte, prohibición de residir en determinados lugares o de acercarse a los mismos, orden de residencia en sitio determinado, etc.

4º) Instrumentalidad: La prisión provisional no puede constituir un fin en sí mismo, sino que responde a necesidades, ante todo procesales como son asegurar la presencia del imputado en las diferentes fases, asegurar la ejecución de la sentencia, evitar posibles obstrucciones al normal desarrollo del juicio o evitar la reiteración delictiva (STC 128/1995, 47/2000, 8/2002, 23/2002, 142/2002, 217/2001), 207/2000, etc.). En concreto la sentencia 44/1997 afirma que constituirían las finalidades de la prisión provisional "la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, para el normal desarrollo del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad parten del imputado: su sustracción de la acción de la Administración de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva". Por lo tanto, no es objetivo de la prisión provisional: "los fines punitivos o de anticipación de la pena" (SSTC 128/1995, 40/1987, 41/1982), la obtención de declaraciones de los imputados (STC 128/1995) o la mitigación de la alarma social ocasionada por el delito (SSTC 66/1997, 98/1997).

5º) Proporcionalidad: Se refiere a la relación existente entre el medio empleado y el fin perseguido partiendo del dato legitimador de que la libertad sacrificada sea menor que la libertad preservada. Es necesario pues hacer un juicio de ponderación a la hora de adoptar la medida cautelar de manera que las consecuencias gravosas que puede generar en una persona respondan estrictamente a los fines pretendidos y reconocidos constitucionalmente. El fundamento de este principio puede venir: "del valor justicia (STC 160/1987, 50/1995), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988, 50/1995), o de la dignidad de la persona (STC 160/1987) " (STC 55/1996). Esta misma sentencia reconoce que el TC "ha reiterado que el legislador no se limita a ejecutar o aplicar la Constitución, sino que, dentro del marco que ésta traza, adopta libremente las opciones políticas que en cada momento estima más oportunas.......y ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueden perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos". Más adelante afirma, citando la sentencia 53/1985, que "el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento" y "Establecida esta premisa, debemos precisar en primer lugar cuál es el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, cuáles son los fines inmediatos y mediatos de protección de esta. Esta precisión constituye el prius lógico para la determinación de si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas, vulnerador del art. 17,1 CE, al introducir un sacrificio patentemente inidóneo, innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad; a la par que permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes" de forma que "En rigor, el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitución garantiza ( SSTC 66/85 , f. j. 1º; 19/88 , f. j. 8º; 50/95 , f. j. 7º), de modo que sólo si a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma del ordenamiento".(STC 55/1996).

La doctrina, analizando los criterios de la sentencia citada concluye que el análisis comparativo puede diseccionarse en una condición y tres exigencias. La primera, que sirva a un fin constitucionalmente legítimo y, las condiciones, que cumpla el juicio de idoneidad de forma que cualitativamente sea idóneo para la legítima finalidad perseguida, que no sea igualmente eficaz una medida menos restrictiva y que, en sentido estricto, no sea mayor la libertad sacrificada que la falta de libertad generada. Por lo tanto, no debemos olvidar cuales son los únicos fines de la prisión provisional según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional: la conjuración de los riesgos de fuga, de obstrucción de la investigación penal y de comisión de delitos. En el mismo sentido se manifiestan las sentencias 33/1999, 8/2002, 128/1995 y 47/2000.

Por otra parte, el contenido sumamente aflictivo de la prisión provisional, catalogada como privativa del derecho fundamental a la libertad, según la jurisprudencia anteriormente citada, supone que también deba tenerse en cuenta la llamada proporcionalidad subjetiva, a través de la constatación de una posibilidad relevante de culpabilidad tal y como establece la, tantas veces citada, STC. 128/1995: "Ausente la posible virtualidad en cuanto tal del principio de culpabilidad, debe asimismo acentuarse, tal como hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( Sentencias del T.E.D.H. de 10 d noviembre de 1969, caso Stögmuller , de 28 de marzo de 1990, caso B contra Austria ; de 26 de junio de 1991, caso Letellier ; de 25 de noviembre de 1991, caso Kempache ; de 12 de diciembre de 1991, caso Toth ; de 12 de diciembre de 1991, caso Clooth ; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi , de 26 de enero de 1993; caso W . Contra Suiza), que la constatación de "razonables sospechas" de responsabilidad criminal opera como conditio sine qua non de la adopción y del mantenimiento de tan drástica medida cautelar".

6º) Provisionalidad: La prisión provisional sólo puede mantenerse durante el tiempo que permanezcan las circunstancias que motivaron su imposición cómo lógica consecuencia de los principios antes citados. Así lo reconoce la abundante jurisprudencia existente al respecto como las STC 142/2002, 8/2002 y de 128/1995 y las sentencias del TEDH de 26-10-2000, asunto Kudla; de 1-8-2000, asunto P.B. contra Francia; de 21-2-1996, asunto Singh, y de 28-3-1990, asunto B. contra Austria, al referirse al derecho, consagrado en el art. 5.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad durante el procedimiento, lo que obliga a la revisión judicial de la situación de prisión o confinamiento para valorar si persisten los indicios racionales de que el detenido había cometido un delito y que persistían motivos suficientes para mantenerle en esa situación excepcional.

7º) Temporalidad: La prisión provisional ha de tener un plazo máximo de duración, más allá del cuál no puede mantenerse, aun considerándola necesaria para el correcto desarrollo del proceso. La norma constitucional es clara al respecto (Art.17.4 CE) tanto por exigencias de seguridad jurídica como de proporcionalidad, afirmando la STC. 127/1984 que "... aunque esos plazos pueden variarse por el legislador, mientras la Ley fije unos, es evidente que han de cumplirse, y ese cumplimiento... integra la garantía constitucional de la libertad consagrada en el art. 17 CE". El mismo Tribunal Constitucional ha delimitado tanto el inicio del cómputo del plazo de prisión provisional, entendiendo que "no necesariamente incluye el período anterior en que se haya padecido privación de libertad con causa legal distinta como son los supuestos de detención" (STC. 37/1996), que sí forma parte de la duración de la prisión provisional el tiempo de prisión atenuada sufrido por un militar (STC. 56/1997), que no cabe entender que la prórroga permitida por la Ley tras la condena no firme se pueda acordar cuando no se ha dictado aún la sentencia condenatoria, pero sí se ha deliberado y votado a cerca de su contenido (STC.241/1994) y que cuando sean varios los delitos imputados no es posible sumar los plazos máximos de duración de la prisión que correspondería a cada uno de ellos para determinar el plazo máximo aplicable, pues "tal interpretación supondría hacer depender el plazo máximo de duración de la prisión provisional, que el art. 17.4CE ordena establecer por Ley, de un elemento incierto, como es el número de delitos de que pueda acusarse a una persona y sería contrario a los pactos internacionales ratificados por España, al poder conducir, por simples operaciones aritméticas, a resultados notoriamente superiores a todo plazo razonable" ( STC. 28/1985).

Por otra parte, el plazo legal máximo es también una exigencia del principio de proporcionalidad, ya que "sin necesidad de rebasar las limitaciones temporales impuestas por el art. 505 de la LECrim, puede lesionarse el referido derecho fundamental si el imputado permanece en situación de prisión provisional más allá de un plazo que, atendidas las circunstancias del caso, puede objetivamente estimarse que excede lo razonable" (STC. 206/1991), ya que se trata de un "concepto jurídico indeterminado que habrá de ser perfilado para cada caso concreto en atención a las circunstancias y, por supuesto, a los criterios establecidos por este Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos " (STC. 2/1994). En el mismo sentido se manifiestan las SSTC. 41/1996 y 44/1997 así como múltiples sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre las que destacan las de 21/12/2000, 10/10/2000, 1/8/2000, 25/4/2000, 28/3/1999, 29/2/1988, 10/11/69.

8º) Carácter jurisdiccional: Corresponde exclusivamente a los órganos del Poder Judicial adoptar la medida cautelar de prisión provisional, quedando vedada a los órganos de la administración la adopción de la misma y exigiéndose siempre la imparcialidad objetiva del juez instructor por el mero hecho de reunir tal condición y la de decisor de la libertad del imputado (STC. 98/1997), y exigiéndose un suficiente grado de motivación del auto de prisión para constituir título válido y no generar la indefensión de quien la sufre (SSTC. 128/95, 217/2001, 8/2002, 142/2002, entre otras. En concreto la sentencia 128/1995 afirma que: " en efecto, más allá de las menciones del apartado segundo del art. 17 a la autoridad judicial y más allá de la regulación que de los aspectos formales de la prisión provisional hace la LEC, debe acentuarse la íntima relación que existe entre la motivación judicial - entendida en el doble sentido de explicitación del fundamento de Derecho en el que se basa la decisión y, sobre todo, del razonamiento seguido por el órgano judicial para llegar a esa conclusión-, y las circunstancias fácticas que legitiman la privación de libertad, pues sólo en aquélla van a ser cognoscibles y supervisables éstas. De este modo, amén de al genérico derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.CE (SSTC 66/1989, 5º, 9/1994 , 6º 13/1994 6º), en este supuesto de afección judicial al objeto del derecho, la falta de motivación de la resolución que determine la prisión provisional afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privación de libertad y, por lo tanto, al propio derecho a la misma (STC 128/1995, de 26 de julio).

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