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lunes, 28 de abril de 2014

LA FECHA DEL AUTO DE INSOLVENCIA PROVISIONAL ES LA QUE GENERA EL HECHO CAUSANTE DEL PAGO PRO EL FOGASA



1º) La sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 28-6-2012, nº 760/2012, rec. 712/2012, declara que el salario mínimo al que ha de estarse es el vigente en la fecha de la declaración de insolvencia de la empresa ya que es en ese momento cuando se genera el hecho causante de la prestación debida.

El art. 33.2 del ET, en la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre; dispone que: "El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias".
De otro lado, tanto el art. 51. 8, como el 53.1 b) del ET , establecen, para el despido colectivo y para la extinción del contrato por causas objetivas, una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.

Finalmente el art. 19.1 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo ordena que el FOGASA abonará indemnizaciones reconocidas por la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, cuya cuantía se calculará a razón de 20 días, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de una anualidad".
La garantía por responsabilidad subsidiaria a que se refiere el art. 33.2 del ET , no alcanza a la indemnización por falta de preaviso de la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 52 c) del ET ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 10 de febrero de 2010). El salario mínimo al que ha de estarse para aplicar las limitaciones antes mencionadas es el vigente en la fecha de la declaración de insolvencia de la empresa ya que es en este momento cuando se genera el hecho causante de la prestación debida (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1991 y las que en ella se citan).
2º) EL Tribunal Supremo en la sentencia de 13.2.93 (recurso para la unificación de doctrina núm. 1816/92) señalaba que establece el artículo 33.7 ET , en la redacción dispuesta por la Ley 32/1984 de 2 de agosto , que es la aplicable atendiendo a la fecha del auto de insolvencia, que el derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los números anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones y que tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento de crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.
3º) Un examen adecuado del asunto, como se decía en la sentencia de la Sala de 16.3.92, exige precisar cual sea la naturaleza de la acción otorgada frente al Fondo y la concurrente obligación asumida por este organismo; en este sentido la Sala ya ha precisado que tal acción no es directa, sino que tiene un carácter subsidiario, de modo que la obligación de pago -se decía- no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia, desde cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra el FGS las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos de todo tipo, como afirmaba la sentencia en interés de Ley de 21.3.1988, que es la fecha de la tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo; si esto es así, siendo autónoma la naturaleza de la obligación del Fondo respecto a la empresa, no cabe que actos interruptivos de la prescripción frente al deudor principal directo empresarial produzcan directos efectos interruptivos frente a una obligación autónoma y sustitutoria en el pago asumido por el FGS; la naturaleza legal de la obligación de éste exige que su cumplimiento se ajuste rigurosamente a los términos estrictamente legales que configuran su existencia y contenido.

4º) El Tribunal Constitucional, en su sentencia 171/1991, de 16 de septiembre, señala que "la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial no es la misma que afecta al empresario, surgiendo, tras la concurrencia de los diversos requisitos de la misma, por ministerio de la Ley. La propia Ley impide considerar que la sola existencia de responsabilidad empresarial genere la del Fondo, pues obliga a éste a instruir expediente para comprobar la procedencia de las prestaciones ( art. 33.4 E.T.), examen que no se limita necesariamente a la comprobación de la idoneidad del título presentado por quien pretende prestaciones -y la adveración de la concurrencia de otros requisitos formales- sino que se extiende más allá del análisis formal (especialmente, art. 28.3 del Real Decreto 505/1985)". En el mismo sentido, sentencia de esta Sala 413/2009, de 5 de marzo, (recurso 1419/08).
 
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domingo, 27 de abril de 2014

UN ABOGADO PUEDE ACONSEJAR EN COMISARIA QUE NO DECLARE UN DETENIDO Y SE NIEGUE A DECLARAR



UN ABOGADO  TIENE LA OBLIGACION DE ACONSEJAR A LOS DETENIDOS EN COMISARIA QUE TIENEN DERECHO A GUARDAR SILENCIO Y NO DECLARAR EN SEDE POLICIAL:
1º) El artículo 520.6. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que el detenido podrá entrevistarse reservadamente con su abogado después de la declaración. La policía y fiscalia interpreta esto como la prohibición de que el abogado aconseje a su cliente en ningún sentido hasta después de la declaración.
Pero esa interpretación policial del art. 520.6. es errónea pues conculca el derecho de defensa del detenido que tiene perfecto derecho a  preguntar a su abogado presente si declara en sede policial o  guarda silencio. Pues el  artículo 520.6 de la LERcrm. sitúa la entrevista reservada en el momento posterior a la declaración, cierto, pero no prohíbe al abogado dirigirse antes a su cliente de manera no reservada y aconsejarle que no declare en comisaria.
2º) En apoyo de esta postura está  la Sentencia 199/2003 del Tribunal Constitucional, que zanja el problema con estas palabras:
 el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio
Por tanto, según el Tribunal Constitucional, el abogado tiene, no solo la facultad, sino el deber de asesorar al cliente sobre la conveniencia de guardar silencio.

3º) La Unión Europea aprobó el pasado mes de octubre la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo, cuyo artículo 3.2.a. ordena a los países miembros garantizar que los detenidos tengan acceso a la asistencia letrada antes de prestar declaración en comisaría. Por este motivo, el proyecto de nueva Ley Procesal Penal que prepara el ministerio de Justicia modifica el antiguo 520.6 LECRIM y sitúa la entrevista reservada entre abogado y detenido antes de la declaración.
4º) En el supuesto de la negativa a la declaración del detenido en sede policial, el derecho a la realización de la entrevista se mantiene vigente (no solo en el Juzgado). En este sentido se han pronunciado claramente las Consultas de la Fiscalía General del Estado 2/2003 y 4/1985.
 
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EL DELITO DE REALIZACION ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO DEL ARTÍCULO 455 DEL CODIGO PENAL

A) CONCEPTO Y REGULACION LEGAL: El artículo 455 del Código Penal regula el delito de realización arbitraria del propia derecho:
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1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos”.
.La Sentencia del TS de  6 de marzo de 2004, declara que con el delito de realización arbitraria del propio derecho se pretende que los ciudadanos renuncien a las vías de hecho, para hacerse pago o hacer cumplir obligaciones, ya que ello deterioraría de forma insoportable, la convivencia social.
El Estado de derecho quebraría, si los particulares actuasen a su libre arbitrio y conveniencia, usurpando el monopolio de la fuerza ejecutiva, que corresponde a cada unos de los tres Poderes del Estado.
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Se trata de un tipo doloso, ya que el titular del derecho pretende evitar por la vía de hecho un empobrecimiento injusto (STS de 14 de abril de 2004).
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B) BIEN JURIDICO PROTEGIDO: El delito de realización arbitraria del propio derecho regulado en el art. 455 del CP, tiene su fundamento en el monopolio estatal del uso de la violencia. En realidad es un delito pluriofensivo (contra la administración de justicia y contra los bienes jurídico-penales individuales de quienes sufren la violencia, intimidación o fuerza en las cosas).
Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995, cabe aplicarlo respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Su diferencia con el robo ( STS 7.10.2002 núm. 1564/2002) está constituida por la presencia del ánimo de lucro. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto. La dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente. El actual tipo de realización arbitraria del propio derecho cabe aplicarlo tanto respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Respecto de la consumación debe entenderse que para la consumación no es siquiera necesaria la lograda realización del derecho, sino que el delito ha de estimarse consumado por la violencia, intimidación o fuerza en las cosas empleada -véase la sentencia del 20/03/2002 TS -.» ( STS 2ª-18/05/2005-1328/2003).
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Se estima que es una infracción homogénea con el delito de coacciones y en relación al robo con violencia o intimidación existe una heterogeneidad sistemática, pero una homogeneidad estructural, por lo que cabe acusar por robo con violencia e intimidación y condenar por el de realización arbitraria del propio derecho ( SSTS 1414/01, 10-7; 62/98, 23-1).
C) Intimidación: La jurisprudencia señala que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 octubre)... ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas» (STS 2ª-22/12/2008-10912/2008).
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D) Respecto al delito de realización arbitraria del propio derecho y el delito de coacciones el TS indica: "Establecido que se trata de un delito de coacciones, la finalidad con la que se ejecutan, conduce a la aplicación del principio de especialidad dentro del concurso aparente de normas del art. 8 CP, por lo que la condena únicamente se producirá por un delito del art. 455 CP, por cuanto cuando los requisitos del tipo están contenidos en el precepto general y en el especial, añadiendo éste elementos que contiene aquél, se aplica el principio, constantemente proclamado por la jurisprudencia lex specialis derogat legi generale, lo que puede ocurrir entre preceptos de una misma Ley o de distintas leyes, considerándose (art. 9) la prevalencia de la Ley especial y ello con independencia de que la especialidad suponga la imposición de una pena mayor o menor. En efecto el propósito de realizar un derecho propio es un elemento subjetivo del injusto que determina la eliminación del animo de lucro y la aplicación de otras figuras delictivas, como el robo e incluso las coacciones, así la STS. 1.3.99, subsume los hechos en el delito del art. 445 CP.  (quiere referirse al art. 455) y no en el de coacciones del art. 172 porque en esta figura delictiva no está previsto ningún elemento subjetivo del injusto ni, por lo tanto, el propósito de restaurar derechos patrimoniales, bien entendido, de una parte, que el alcance de la conducta que se sanciona penalmente, si se atiende a la ubicación del precepto de un título referente a delitos contra la administración de justicia y a la redacción del propio art. 455, en su primer párrafo, permite comprender que la efectiva consecución del propósito de realizar su derecho propio no es un elemento de este tipo penal, sino que el delito se consuma por el mero empleo de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, actuando fuera de las vías legales» (STS 2ª-18/11/2008-1662/2007).
D) Violencia o fuerza en las cosas: Dice la STS, 2ª, de 29 de junio del 2009 (ROJ: STS 4962/2009): "Como declaran las SSTS 1243/2003 y 501/2004, el delito de realización del propio derecho... ha sido modificado por el Código Penal de 1995, que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.
La jurisprudencia de esta Sala 2ª del TS, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva:
En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible (SS. de 30-5, 20-9 y 25-11-1985), y si la deuda no fuese exigible se concreta en robo (STS 3.2.1981). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995, cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los derechos reales. Tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este "derecho propio" que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error.

En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973, se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes (SSTS 14-11-1984, 15-3-1988, y 24-4-1992), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (STS 3-2-1981). Con la nueva redacción, si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, se acudirá a vías no legales, y ya no es necesaria la apropiación de bienes concretos. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor (SSTS 12-2-1990 y 21-3-1991). Hoy, sin embargo, la dinámica comisiva requiere emplear violencia, intimidación o fuerza en las cosas, no exigiéndose para su consumación la efectiva realización del derecho que se considera lesionado por el agente.
.En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia (SS. 3-2-8191 y 26-2-1982) ha entendido que no se exige ánimo de lucro, lo que marca la diferencia con el robo (y con la extorsión). La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995, se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.
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Pues bien, este elemento básico en el delito tipificado en el art. 337 del CP de 1973 y del art. 455 del CP de 1995, requiere la existencia de una deuda -genéricamente considerada- a favor del acusado, como dice la reciente STS 650/2008, de 23 de octubre".
 
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sábado, 26 de abril de 2014

NO CABE LA REVOCACION DE UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA DE UN DELITO O FALTA POR UN TRIBUNAL DE APELACION



La regla general es que no cabe  la revocación de la absolución dictada en la instancia, previsión contraria tanto a la doctrina de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo (SSTS 1013/2010, de 27 de octubre, 698/2011, de 22 de junio y 333/2012, de 26 de abril, entre otras), como las del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias.
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Pues la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar en contra del acusado por el Tribunal de apelación, que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a la absuelta en la primera instancia (entre otras la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España).
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De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia, podemos concluir que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la misma. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.
 
Así lo entiende el TS en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre, sentencias en las que se citan otras de la Sala Segunda del TS que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, toda la doctrina inicialmente sostenida sobre el amplio margen de revisión del tribunal ad quem en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación fue matizada y, en no escasa medida rectificada, por la Sentencia del Tribunal Constitucional, 167/2002 en lo que respecta a las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales. Así, como recuerda la reciente STC 105/13 FJ3ª "cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia (entre tantas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3; 214/2009, de 30 de noviembre, FJ 2, y 30/2010, de 17 de mayo, FJ 2)".

De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002), y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto el Tribunal Constitucional en Sentencia 120/2009, de 18 de mayo ha establecido que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia.

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional STC 88/2013 de 11 de abril se aborda un supuesto peculiar como es el caso de la revocación de sentencia absolutoria de instancia sin modificación o alteración de los hechos probados, pero en la que el fundamento de la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Y el Tribunal concluye otorgando el amparo al recurrente y, lo que es más importante, afirmando la duplicidad de concurrencia de derechos fundamentales que se consideran concernidos en todos estos casos: no solo el derecho de defensa, sino también el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías. En su FJ 9º se afirma:

"La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009; 142/2011, de 26 de septiembre; o 153/2011, de 17 de octubre). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 y 184/2009, se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 3; y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 y 184/2009 tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002-, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre, ya se afirmó que "cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación" (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011, FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia.

Es de destacar que el TC  ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre, al afirmar que "(e)n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído" (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal."


 
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