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domingo, 22 de diciembre de 2013

CONCEPTO REGULACION LEGAL Y NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE APARCAMIENTO

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A) La Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos (BOE 274/2002, de 15 de noviembre de 2002), regula en su artículo 1.1 su ámbito de aplicación: “Esta Ley establece el régimen jurídico aplicable a los aparcamientos en los que una persona cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular para el estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo real de prestación del servicio”.
A los efectos de esta Ley, se consideran como modalidades de la prestación de este servicio:
a) Estacionamiento con reserva de plaza en el que el titular del aparcamiento se obliga a mantener durante todo el período de tiempo pactado una plaza de aparcamiento a disposición plena del usuario.
b) Estacionamiento rotatorio, en el que el titular del aparcamiento se obliga a facilitar una plaza de aparcamiento por un periodo de tiempo variable, no prefijado.
En esta modalidad de estacionamiento rotatorio el precio se pactará por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas.
La responsabilidad del titular del aparcamiento se regula en el artículo 5  de la Ley 40/2002:
1. El titular del aparcamiento responderá, tanto frente al usuario como frente al propietario del vehículo, por los daños y perjuicios que respectivamente les ocasione el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones previstas en la Ley.
Correlativamente, el usuario será responsable frente al empresario y los demás usuarios, de los daños y perjuicios que les cause por incumplimiento de sus deberes o impericia en la conducción del vehículo dentro del recinto.
2. El propietario del vehículo que no fuere su usuario responderá solidariamente de los daños y perjuicios causados por aquél, salvo cuando el aparcamiento se hubiere hecho con la entrega de las llaves del vehículo al responsable del aparcamiento.
3. El titular del aparcamiento tendrá, frente a cualesquiera personas, derecho de retención sobre el vehículo en garantía del pago del precio del aparcamiento.
4. En relación con la reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios contra el titular del aparcamiento, el usuario puede solicitar la mediación y el arbitraje de las Juntas Arbitrales de Consumo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.
B) NATURALEZA DEL CONTRATO DE APARCAMIENTO: La Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de fecha 26-5-2000, reseñaba"...la Sala comparte la tesis expuesta en sentencia sobre la responsabilidad de las demandadas de hacer frente, en principio, al pago de dicha reclamación habida cuenta de la obligación de custodia y guarda que le es exigible a la empresa titular del recinto en virtud del contrato de aparcamiento concertado, a cambio de un precio con los particulares. Criterio que ha sido mantenido por esta Sala (Sentencia de 16-10-91) y asimismo ratificado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-10-96.
Señalando que el llamado "contrato de aparcamiento", es de naturaleza atípica al carecer de regulación propia en nuestro ordenamiento y de índole mixta pues su configuración contiene elementos del contrato de arrendamiento (parcela expedita donde estacionar) y elementos del contrato de depósito (obligación de restitución), junto con las demás prestaciones accesorias que se pacten. Es verdad que de ser estos aparcamientos, negocios que exigen la máxima utilización para el mayor número de usuarios, desde el punto de vista de su rentabilidad la agilización de las operaciones no favorece la posibilidad de identificación del vehículo aparcado, ni de su propietario o usuario, pero de tal dificultad no se infiere que no se haga entrega cuando se entra en el recinto y se estaciona, de un automóvil, cosa específica y determinada por su matrícula, marca y otros signos. Otra cuestión serán los problemas de prueba en caso de sustracción o eventos semejantes. La legítima expectativa del usuario de recuperar su coche, cuando decide recogerlo no es algo intrascendente o ajeno al contrato. No cabe establecer un hiato entre el momento en que se aparca el coche y el momento en que se retira, durante el cual no haya ningún deber por parte del titular del "parking". Para cumplir con la restitución ha de ejercer tareas de vigilancia y guarda del vehículo. Esta concepción del aparcamiento retribuido como contrato que implica custodia y guarda del vehículo, forma parte de las convicciones generalizadas y usuales acerca de su contenido, como lo demuestra en escala menor y puramente espontánea la práctica de los llamados "gorrillas" o de otro modo, que ofrecen en la vía pública por una modesta propina, servicios de vigilancia y en un terreno más ambicioso y totalmente sofisticado los proyectos que se publican en las grandes capitales sobre los llamados aparcamientos "inteligentes", promovidos por corporaciones públicas, con la modalidad de cajas cerradas que son distribuidas por medios robóticos y que permiten plazas más baratas y seguras mediante la utilización de una tarjeta magnética. La seguridad, por tanto, aparece como elemento unido al contrato de aparcamiento y, con ello, la necesidad del deber de vigilancia según exigen la buena fe y los usos, conforme al artículo 1258 del Código Civil.
C) CONCEPTO DE CONTRATO DE APARCAMIENTO: El contrato de aparcamiento es pues un contrato celebrado entre titular del aparcamiento y usuario del vehículo que consiste en la ocupación, previo acceso permitido, de una plaza de estacionamiento por aquél, según tarifas conocidas, que se abonan al retirarlo en función de las horas o días de permanencia. Obligaciones principales del usuario son la de pagar el canon ya que, en otro caso, no puede retirar el vehículo y obligaciones del titular son las de tener libre una plaza disponible para la ocupación y la de restitución del vehículo, cuando el cliente que ha pagado se disponga a retirarlo, con los consiguientes deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo que se mantenga la ocupación...".
D) REGULACION LEGAL DEL CONTRATO DE APARCAMIENTO: En la década de los 90 se venía distinguiendo entre contrato de garaje o pupilaje y el de aparcamiento, situación a la que puso fin la sentencia del TS de 22 de octubre de 1996 que los equiparó señalando que "Ninguna razón, fundada en Derecho, apoya que las empresas propietarias o concesionarias de estos servicios de aparcamiento, tengan que ser dispensadas en contraposición a los garajes del deber de guarda y custodia que incumbe a las mismas para cumplir adecuadamente las obligaciones que asume al celebrar contratos con los usuarios". A partir de entonces hubo una coincidencia en imponer a los titulares de aparcamientos la responsabilidad por daños a los vehículos estacionados en virtud de la obligación de vigilancia que les incumbía como contenido normal del contrato, por virtud del artículo 1258 del CC, por ser exigencias de la buena fe y de los usos y consecuencia de las legitimas expectativas del usuario.
La Ley 40/2002 reguló el aparcamiento y lo dotó de un régimen propio, que resulta aplicable a los aparcamientos en los que una persona cede, como actividad mercantil, un espacio en un local o recinto del que es titular, para el estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo de estacionamiento. De ese régimen jurídico excluyo:
a) Los estacionamientos en las denominadas zonas de estacionamiento regulado o en la vía pública, tanto si exigen el pago de tasas como si éstas no se devengaren.
b) Los estacionamientos que se realicen en locales o recintos dependientes o accesorios de otras instalaciones, o que sean gratuitos, y
c) Cualesquiera otros que no reúnan los requisitos señalados en el art. 1.
A los excluidos, en manifestación contenida en su exposición de motivos, los remite, por su menor trascendencia, a un tratamiento al amparo de la ordenación de otras figuras contractuales. De ello se deriva que resurge la vieja polémica de si a los mismos se ha de aplicar el régimen de los arrendamientos o del depósito, lo que implica, en definitiva, si al que proporciona alguna de las modalidades excluidas vendrá o no obligado a responder de la desaparición o daño del vehículo.
E) RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DEL ESTACIONAMIENTO: Partiendo de las anteriores precisiones cabe enfrentarnos con el supuesto de autos, en el cual en terrenos accesorios al parque recreativo de Port Aventura, expresamente destinados a dejar los visitantes sus vehículos durante el tiempo de permanencia en el parque, por lo que realizan un único abono de 6 euros sin limitación de tiempo, anunciándose en las normas de funcionamiento del parque, en el tiqueck expedido para hacer uso de la zona y en carteles anunciadores que el estacionamiento no está vigilado, los asegurados de la actora dejaron estacionado un vehículo, que cuando fueron a recoger había desaparecido, por lo que fueron indemnizados por su aseguradora, entidad que pretende repetir contra el parque titular del espacio en que se dejó el vehículo.
Una vez excluida la aplicación de la Ley de aparcamiento la polémica se centra en si la demandada estaba obligada a la guarda y custodia del vehículo, lo que la sentencia recurrida excluye por considerar que nos encontramos frente a un contrato de estacionamiento , a lo que se opone la apelante invocando errores en la valoración de la prueba ya que la utilización es de pago; el acceso se efectúa superando unas cabinas, y si bien se dice que no hay vigilancia, lo cierto es que en las normas del parque se manifiesta que las instalaciones de Port Aventura están video vigiladas y el estacionamiento es parte de las instalaciones del parque; el estacionamiento es asignado por personal del parque; el ticket se ha de conservar convirtiéndose en un contrato; el estacionamiento , aunque sea accesorio del parque, es una actividad mercantil.
Para dar respuesta al planteamiento de la apelante debemos partir de que por contrato de estacionamiento se entiende aquel que consista en el alquiler de espacios donde dejar por un tiempo un vehículo sin la concurrencia de vigilancia. En ellos el fin perseguido por las partes no es la guarda y custodia, sino el simple estacionamiento. Se trata de un simple arrendamiento de un espacio, situación que la propia Ley 40/2002 prevé pueda ser gratuitos o retribuidos, pues en el apartado a) de su artículo 2º distingue entre los estacionamientos dependientes o accesorios y los gratuitos, de los que se deriva que los primeros podrán ser retribuidos por oposición a los gratuitos, si bien la exigencia de una debida proporcionalidad de prestaciones implica que necesariamente la retribución ha de ser menor que en el caso de los garajes o aparcamientos en los que concurra la obligación de vigilancia.
Partiendo de la anterior consideración, que la utilización sea de pago no excluye la concurrencia del contrato de estacionamiento, máxime si el cobro por el tiempo en que permaneció el vehículo asegurado por la apelante, de 11,44 a 00,30, supondría en cualquier aparcamiento una retribución muy superior a la de los 6 euros pagados por los propietarios del vehículo; la existencia de unas cabinas en la entrada es lógica consecuencia del carácter retribuido de la prestación y de las características del posible volumen de usuarios; que exista vigilancia por cámaras hay que entenderlo referido por el documento invocado por la apelante a las instalaciones propias del parque, como se deriva del mismo y de la advertencia contenida en él referente a que el estacionamiento no es vigilado; el estacionamiento no es asignado sino libre, y ello ocurre a pesar de existir personal que dirige el estacionamiento, pues el mismo tiene una labor de facilitar u ordenar, pero no de asignar como pretende la apelante; que el ticket sea un contrato y que se trate de una actividad mercantil no excluye, en principio, la posibilidad de que se trate de una relación de estacionamiento y no de aparcamiento, máxime si el propio ticket esta advirtiendo al usuario la falta de vigilancia. Por ello se rechaza que la sentencia de instancia haya incurrido en error en la apreciación de la prueba.
Invoca la apelación que la sentencia recurrida parte de una consideración parcial de la sentencia del TS de 22 de octubre de 1996, y que partiendo de su jurisprudencia debería condenarse a la demandada a pagar los daños ocasionados, a lo que procede objetar que la referida sentencia equiparó el contrato de aparcamiento y el de garaje, pero no se ocupó del de estacionamiento, resultando el primero de aquellos regulado por la Ley 40/2002, que tampoco comprende, sino que lo excluye, el estacionamiento. Cabe añadir que una sentencia del TS o las de las audiencias provinciales no constituyen jurisprudencia, como claramente se deriva del artículo 1.6 del CC.
Por último, invoca la apelación que la no inclusión del supuesto de autos en el ámbito de la Ley 40/2002 no puede suponer que el supuesto de autos entre en el limbo jurídico, con lo que coincidimos, pero al mismo tiempo se le recuerda que la sentencia de instancia le dio respuesta clara a la regulación de la relación enjuiciada incluyéndola en el ámbito del contrato de estacionamiento con exclusión del deber de custodia y restitución, y tal consideración no se considera errónea, pues lo que no puede pretender la apelante, cuya responsabilidad se extiende a cubrir el riesgo acaecido por obligación contractual con sus asegurados, es que éstos por una contraprestación de 6 euros, tuvieran asegurada la custodia y vigilancia de su vehículo, pues ello sería contrario a los usos, a la buena fe y al justo equilibrio de prestaciones, máxime si manifiesta y reiteradamente se les avisaba de la falta de vigilancia.
F) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 4ª, de18-10-2005, nº 332/2005, rec. 362/2005,  estima la demanda de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por la sustracción del vehículo asegurado en la demandante mientras estaba estacionado en el aparcamiento de la empresa codemandada. La Sala determina que a efectos civiles no es decisivo que se pruebe la sustracción de una manera formal, pero ocurrida la falta de entrega de vehículo al legítimo tenedor del ticket de aparcamiento se entiende indiciariamente acreditada la producción del evento presupuesto de la reclamación, haibendo responsabilidad de la empresa codemandada por la labor de custodia que se reveló insuficiente.
F) Se ha formado un cuerpo de doctrina, recogido, entre otras, en SSAP Barcelona (Sec. 12ª) 8 octubre 1992; AP Madrid (Sec. 11ª) 14 abril 1992, de la misma Audiencia (Sec. 9ª) de 10 diciembre 1992; AP Alicante (Sec. 5ª) de 28 enero 1993; AP La Coruña (Sec. 2ª) de 11 marzo 1994 y AP Castellón de la Plana (Sec. 1ª) de 21 mayo 1994, a través de la cual el contrato de aparcamiento se viene considerando como un contrato atípico y complejo en el que existe una combinación de elementos, unos propios del contrato de arrendamiento de inmuebles, que se concreta en la parcela o porción de terreno que ocupa el vehículo, que tiene su regulación en los arts. 1542 y ss. CC, y otros del contrato de depósito, que tiene por objeto el vehículo que se deja en el aparcamiento, y con regulación en los arts. 1758 y ss. CC; combinación que va adquiriendo autonomía tal que hace perder independencia a los elementos combinados, fundiéndose en una prestación enteriza que aparece como contraprestación al pago del precio, y que adquiere regulación o encuadramiento en el ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios, en cuanto que el "arrendatario" es usuario en los términos que define el art. 1,2 de la referida ley y en la misma se contiene un concepto del contenido de la prestación a cargo del "arrendador", "en función de su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad", que es irrenunciable por el consumidor, art. 8,1 en relación 2,1 b) y 2,3 de la referida ley, no siendo necesaria la existencia de un pacto explícito para que surja la obligación de vigilancia por parte del "arrendador", ya que va implícito en el servicio que ofrece el aparcamiento y no tiene carácter accesorio, art. 1097 CC, sino como consecuencia lógica e íntimamente unida a la buena fe y al uso, art. 1258 CC.
Es por ello que lo que el propietario o concesionario del parking ofrece al usuario no es simplemente un estacionamiento sino un servicio organizado que implica la responsabilidad del titular de la organización por su funcionamiento deficiente o anormal, y ello es lo que establece la ley antes citada en su art. 10 c) 7º; desde lo anterior es ahora de señalar como la existencia de un radio-cassette en un automóvil se ha de considerar como elemento del mismo en relación de pertenencia, de modo tal que no se puede fragmentar el vehículo en sus diversos componentes para concretar el deber de vigilancia en relación con unos y no con otros, se ha considerar al vehículo en su integridad, a diferencia de los cosas u objetos en él dejados y no declarados, sin que sean lícitas como decíamos las cláusulas exoneratorias de responsabilidad, como en tal sentido se pronuncian las SSAP Barcelona 24 enero 1991 y Alicante de 28 enero 1993.
 
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SE PRESUME EL CARACTER DE ACCIDENTE LABORAL DE LOS INFARTOS DE MIOCARDIO SEGUN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

 
EL INFARTO DE MIOCARDIO PUEDE SER INCARDINADO EN EL CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO:
A) Sienta nuestra jurisprudencia (SSTS de 27 de diciembre de 1995, 15 de febrero de 1996, 27 de febrero de 1997, 23 de enero de 1998, 18 de marzo y 18 de julio de 1999) los siguientes principios en orden a la configuración del accidente laboral:
1º La presunción del artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 se refiere no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo.
2º Para la destrucción de la presunción de la laboralidad de la enfermedad surgida en el tiempo y lugar de prestación de servicios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la acción del trabajo como factor determinante o desencadenante, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal.
3º No se excluye esta presunción porque se haya acreditado que el trabajador padecía la enfermedad con anterioridad o hubiera presentado éste síntomas de la misma antes de iniciarse el trabajo, en tanto que"(...) lo que se valora a estos efectos no es, desde luego, la acción del trabajo como causa de la lesión cardíaca, lo que no sería apreciable en principio dada la etiología de este tipo de lesiones, sino su actuación en el marco del artículo 84.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social como factor desencadenante de una crisis, que es la que lleva a la situación de necesidad protegida y esta posible acción del trabajo se beneficia de la presunción y no puede quedar excluida por la prueba de que la enfermedad se padecía ya, pues, aunque sea así, es la crisis la que hay que tener en cuenta a efectos de protección" (STS de 23 de enero de 1998).
Extendiéndose, de esta forma, el concepto de lesión (ex art. 115 de la LGSS) a los "fallos cardíacos, vasculares o circulatorios", señala la de 18 de marzo de 1999 -en armonía con la doctrina que en esta última se recoge- como "el legislador, teniendo en cuenta la desigualdad de las partes en la relación de trabajo, al regular la contingencia que nos ocupa, ha establecido una serie de presunciones que juegan en distinto ámbito y con distinta intensidad a los efectos de alterar los principios sobre la carga de la prueba", de tal manera que "la presunción hace referencia a la relación entre la lesión y la tarea", teniendo "la consideración de accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente"; y así,"(...) en los supuestos de aparición súbita de la dolencia en el tiempo y lugar de trabajo, el lesionado o sus causahabientes únicamente han de justificar esa ubicación en el tiempo y en el espacio, recayendo sobre el patrono o las correspondientes entidades subrogadas la carga de justificar que la lesión, trauma o defecto no se produjo a consecuencia de la realización de la tarea", lo que impone "una prueba en contrario por parte de los presuntos responsables que acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión". Siendo "evidente" y "de acuerdo con esa presunción" (añade esta última sentencia con cita de la del mismo Tribunal de 16 de febrero de 1996) que,"en principio no se puede descartar la influencia de los factores laborales en la formación y desencadenamiendo de una crisis cardíaca".
Dicha presunción (reitera la Sentencia de 18 de junio de 1997)"solo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba, con todos los matices psíquicos y físicos que lo rodean, y el siniestro; lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario", concluyendo en favor de la misma al considerar que "nada impide aplicarla a otras enfermedades cardíacas graves...cuando consta que el esfuerzo realizado en la tarea profesional ha contribuido de forma decisiva a agravar la lesión anterior; todo ello, cualquiera que hayan sido los episodios cardíacos precedentes que aquél padeciese ya que por los codemandados no se ha acreditado de manera concluyente que el elemento desencadenante se debiera a causas extrañas a la relación laboral".
Y, desde esta amplia jurisprudencial del "accidente de trabajo" entiende "irrelevante" dicho Tribunal (en su sentencia de 23 de julio de 1999) la justificación de un "gran esfuerzo" o una "suma de tensión emocional" en el trabajador accidentado al persistir (...) la posibilidad de que el esfuerzo ordinario o la tensión normal de la actividad (a desarrollar) desencadenen el episodio cardio-coronario, o de que influyan en el desarrollo del mismo... posibilidad... que se beneficia de la presunción legal, cuya destrucción... exige la presencia de unos hechos que a todas luces evidencien la carencia de relación entre trabajo y lesión".
B) Pues bien, debiendo atribuirse (con carácter general y en aplicación de dicha doctrina) la "legal" condición de "accidente de trabajo" a la lesión cardíaca sufrida por el actor, debe ser la misma mantenida en un supuesto que, como el cuestionado, el concepto de "accidente" debe interpretarse según la hermenéutica extensiva que la misma efectúa de la LGSS, y no aplicando la Ley de Contrato de Seguro (STSJ Navarra de 9 de diciembre de 1997); pues es la Seguridad Social y no el seguro privado el contexto inmediato del... aseguramiento colectivo (ex art. 65 de la Ley de Ordenación del seguro Privado)... suscrito como "mejora voluntaria" de Seguridad Social -arts. 181 y 182 LGSS de 1974 , -y 191 y ss. de la actual- (SSTS 24 octubre 1989, 27 junio 1990 y 25 enero y 19 de julio de 1991).
Y, en este mismo sentido, si el infarto litigioso sobrevino por "una causa externa" y de forma "independiente de la voluntad del asegurado" (STS de 10 de noviembre de 1987), el "accidente" que se contempla es el "que se califica como tal por la legislación laboral y es así declarado por los órganos competentes para ello" (STS de 31 de octubre de 1988); pues no debe ser éste interpretado de forma literal y sí incluyendo en el mismo "el accidente por antonomasia en el mundo del trabajo, que es el definido en el art. 84 LGSS ", de tal manera que las mejoras voluntarias de carácter complementario de Seguridad Social (que en los Estatutos Mutuales se contienen, según refiere el párrafo segundo del primer fundamento jurídico de la resolución impugnada) deben ser interpretados "dentro del espíritu de esta legislación" (STS de 9 de febrero de 1994).
Como razona su sentencia de 20 de junio de 1990 "(...) la interpretación de los contratos de seguro, que son contratos de adhesión... se ha de efectuar de modo que en los casos de duda ha de estarse a lo más favorable al asegurado;... (y, en este sentido) si "el actor sufrió un accidente de trabajo que le ha ocasionado una incapacidad permanente absoluta, pues así ha sido calificado por la Seguridad Social el infarto de micoardio que el mismo padeció, es lógico entender que el accidente que se contempla... es aquél que se tipifica como laboral por nuestro ordenamiento jurídico, dados los datos, elementos y circunstancias de dicho contrato de seguro, esencialmente el hecho de haber sido concertado...como mejora de las prestaciones obligatorias de la Seguridad Social"; pues -añade dicha sentencia-"sería absurdo comprender..., como mejora voluntaria, compensaciones o indemnizaciones aplicables a siniestros extraños al trabajo, y en cambio excluir de las mismas los acontecimientos que el derecho de la Seguridad Social califica como accidentes de trabajo".
Por otra parte, y en la línea de vigilancia pública del régimen jurídico del contrato de seguro, el art. 3 de su Ley reguladora (50/1980 de 8 octubre , reguladora) se advierte que las cláusulas del contrato de seguro limitativas de los derechos del asegurado se destacarán de modo especial y deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Razón por la cual (recuerda la STSJ de Navarra de 27 de octubre de 1997 -reiterando la doctrina contenida en la sentencia del mismo Tribunal de 10 de abril de 1995)"el objeto del contrato excluyendo el resultado invalidante ya acaecido en cuanto limita -y hasta elimina- el derecho del asegurado a obtener el resarcimiento correspondiente al riesgo cubierto, requiere para su eficacia que aparezca destacada en el contrato de forma clara, precisa, y de modo especial, la previa y expresa aceptación por escrito del asegurado" (SS del TSJ de Navarra de 10 de abril de 1995 y 27 de octubre de 1997, que cita las del Tribunal Supremo de 15 noviembre 1990, 8 febrero y 9 mayo 1991, Sala 2ª; y de la Sala 1ª, 29 abril y 4 noviembre 1991, 16 octubre 1992 y 14 junio 1994"que, además, ha considerado que dicha exigencia legal no resulta cumplida mediante la firma general de la póliza"). En similar sentido se pronuncia la STSJ de Asturias de 5 de marzo de 1999 (cuando señala que el art. 8 del Reglamento de Prestaciones de la Mutualidad de Previsión del Hogar "excluye del concepto de accidente las isquemias cardíacas, las cerebrales, los infartos de miocardio...").
C) En conclusión, si ante supuestos de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social debe prevalecer el concepto de accidente de trabajo contenido en la normativa general de la Seguridad Social sobre el reflejado en los Estatutos Mutuales, y los litigiosos no contienen una expresa exclusión del infarto -determinante de la contingencia protegida-.
 
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viernes, 6 de diciembre de 2013

NELSON MANDELA SIEMPRE ESTARA PRESENTE ENTRE NOSOTROS.



Nelson Mandela tenía un cóctel seductor e irresistible compuesto de un encanto infinito, unos principios inflexibles, una visión estratégica y un pragmatismo absoluto.
Símbolo universal de reconciliación, de libertad y de respeto a la dignidad, sin duda Nelson Mandela permanecerá en la memoria como el hombre más importante del siglo XX, un hombre contra el cual la muerte es impotente, pues se ha convertido, a su manera modesta y tranquila, en el ejemplo mismo de la humanidad en el ser humano.


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LOS SOSPECHOS ACUSADOS O DETENIDOS TIENEN DERECHO A COMUNICARSE PREVIAMENTE CON SUS ABOGADOS

 
1º) Objeto: La presente Directiva establece normas mínimas relativas a los derechos de sospechosos y acusados en procesos penales y de las personas que sean objeto de procedimientos en virtud de la Decisión Marco 2002/584/JAI («procedimientos de la orden de detención europea») a ser asistidos por un letrado, a que se informe de su privación de libertad a un tercero y a comunicarse con tercero y con autoridades consulares durante la privación de libertad.
 
2º) Ámbito de aplicación:
1. La presente Directiva se aplica a los sospechosos o acusados en procesos penales desde el momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro hayan puesto en su conocimiento, mediante notificación oficial u otro medio, que son sospechosos o que se les acusa de haber cometido una infracción penal, y con independencia de si están privados de libertad. Se aplica hasta la conclusión del proceso, es decir, hasta la decisión definitiva que determina si el sospechoso o acusado ha cometido o no la infracción, incluidas, cuando proceda, la imposición de la condena y la resolución de cualquier recurso.
2. La presente Directiva se aplica a las personas que sean objeto de los procedimientos relativos a la orden de detención europea (personas reclamadas) a partir del momento de su detención en el Estado miembro de ejecución con arreglo al artículo 10.
3. La presente Directiva se aplica asimismo, en idénticas condiciones a las previstas en el apartado 1, a las personas que no sean sospechosas ni acusadas y que pasen a serlo en el curso de un interrogatorio por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad.
3º) Derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales:
1. Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva.
2. El sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado sin demora injustificada. En cualquier caso, el sospechoso o acusado tendrá derecho a ser asistido por un letrado a partir del momento que antes se produzca de entre los que se indican a continuación:
a) antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;
b) en el momento en que las autoridades de instrucción u otras autoridades competentes realicen una actuación de investigación o de obtención de pruebas con arreglo al apartado 3, letra c);
c) sin demora injustificada tras la privación de libertad;
d) con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado citado a personarse ante el tribunal competente en materia penal se presente ante dicho tribunal.
3. El derecho a la asistencia de letrado implicará lo siguiente:
a) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales;
b) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. Esta intervención será acorde con los procedimientos previstos por la normativa nacional, a condición de que tales procedimientos no menoscaben el ejercicio efectivo ni el contenido esencial del derecho de que se trate. Cuando un abogado intervenga durante un interrogatorio, se hará constar así de conformidad con los procedimientos pertinentes de la normativa nacional;
c) los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho al menos a que su letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o permite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto:
i) ruedas de reconocimiento,
ii) careos,
iii) reconstrucciones de los hechos.
evitar comprometer de modo grave el proceso penal.
4º) Confidencialidad: Los Estados miembros respetarán la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados, en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado previsto en la presente Directiva. Dichas comunicaciones incluirán las reuniones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas de conformidad con la normativa nacional.
5º) Derecho a que se informe de la privación de libertad a un tercero:
1. Los Estados miembros se asegurarán de que todo sospechoso o acusado que se vea privado de libertad tenga derecho a que se informe al menos a una persona que él mismo designe, como un familiar o un empleador, de su privación de libertad sin demora injustificada, si así lo desea.
2. Cuando el sospechoso o acusado sea un menor, los Estados miembros se asegurarán de que la persona en quien recae la responsabilidad parental del menor sea informada lo antes posible de su privación de libertad y de los motivos de tal situación, salvo que ello resulte contrario a los intereses del menor, en cuyo caso se informará a otro adulto que se considere apropiado. A efectos del presente apartado, se considerará menor a toda persona de menos de 18 años.
6º) Derecho de la persona en situación de privación de libertad a comunicarse con terceros:
1. Los Estados miembros velarán por que los sospechosos o acusados que estén privados de libertad tengan derecho a comunicarse sin demora injustificada con, al menos, un tercero de su elección, por ejemplo un familiar.
2. Los Estados miembros podrán limitar o aplazar el ejercicio del derecho a que se refiere el apartado 1 por razones imperiosas o necesidades prácticas de carácter proporcionado.
7º) Derecho a comunicarse con las autoridades consulares:
1. Cada Estado miembro velará por que todo sospechoso o acusado que no sea nacional suyo y se vea privado de libertad goce del derecho a que se informe, sin demora injustificada, a las autoridades consulares del Estado del que sea nacional de que se encuentra privado de libertad, y a comunicarse con dichas autoridades, si así lo desea. No obstante, en caso de que el sospechoso o acusado tenga dos o más nacionalidades, podrá elegir a qué autoridades consulares debe informarse, en su caso, de que se encuentra privado de libertad y con quién desea comunicarse.
2. Todo sospechoso o acusado tendrá asimismo derecho a que lo visiten sus autoridades consulares, a conversar y mantener correspondencia con ellas, y a que estas le faciliten representación legal, siempre que dichas autoridades estén de acuerdo y si así lo desea el sospechoso o acusado de que se trate.
8º) Renuncia:
1. Sin perjuicio de si la normativa nacional exige la presencia o la asistencia obligatoria de un letrado, los Estados miembros garantizarán que, en lo que se refiere a toda renuncia a un derecho contemplado en los artículos 3 y 10:
a) se haya facilitado al sospechoso o acusado, verbalmente o por escrito, información clara y suficiente en un lenguaje sencillo y comprensible sobre el contenido de dicho derecho y las posibles consecuencias de renunciar a él, y
b) la renuncia sea voluntaria e inequívoca.
2. La renuncia, que podrá hacerse por escrito u oralmente, se hará constar, así como las circunstancias de la misma, con arreglo al procedimiento previsto para ello por la normativa del Estado miembro de que se trate.
3. Los Estados miembros garantizarán que todo sospechoso o acusado pueda revocar una renuncia posteriormente en cualquier momento del proceso penal y que el sospechoso o acusado haya sido informado de tal posibilidad. La revocación de una renuncia surtirá efectos desde el momento en que se efectúa.
9º) Derecho a ser asistido por un letrado en los procedimientos de la orden de detención europea:
1. Los Estados miembros se asegurarán de que toda persona reclamada tenga derecho a la asistencia de letrado en el Estado miembro de ejecución tan pronto como se produzca su detención en virtud de una orden de detención europea.
2. En cuanto al contenido del derecho a la asistencia de letrado en el Estado miembro de ejecución, la persona reclamada gozará en dicho Estado de los derechos siguientes:
a) el derecho a ser asistida por un letrado en el momento y del modo que permitan ejercer a la persona reclamada sus derechos efectivamente, y en cualquier caso sin demora injustificada tras la privación de libertad;
b) el derecho a comunicarse y reunirse con el letrado que la represente;
c) el derecho a que el letrado esté presente e intervenga, con arreglo a los procedimientos de la normativa nacional, durante la toma de declaración de la persona reclamada por parte de la autoridad judicial de ejecución. Cuando un letrado intervenga durante una toma de declaración, se hará constar así de conformidad con el procedimiento pertinente de la normativa nacional del Estado miembro de que se trate.
10º) Asistencia jurídica gratuita:La presente Directiva se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa nacional en materia de asistencia jurídica gratuita, que se aplicará de conformidad con la Carta y con el CEDH.
11º) Vías de recurso:
1. Los Estados miembros velarán por que los sospechosos o acusados en procesos penales y las personas reclamadas en el marco de procedimientos relativos a la orden judicial europea dispongan de vías de recurso efectivas conforme a la normativa nacional en los casos en que se hayan vulnerado los derechos que les confiere la presente Directiva.
2. Sin perjuicio de las disposiciones y sistemas nacionales sobre admisibilidad de pruebas, los Estados miembros garantizarán que en los procesos penales se respeten los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo a la hora de sopesar las declaraciones que haga un sospechoso o acusado, o las pruebas que se obtengan vulnerando su derecho a un letrado, o en aquellos casos para los que el artículo 3, apartado 6, autorice que se establezca una excepción a este derecho.
12º) Transposición: 1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 27 de noviembre de 2016. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.
2. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.
3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.
 
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domingo, 24 de noviembre de 2013

LOS INTERESES DE DEMORA EN LAS EXPROPIACIONES FORZOSAS.



 
La Ley de Expropiación Forzosa,  prevé el abono de los intereses de demora en dos supuestos diferentes:
 
a)    por demora en la fijación del justiprecio. (Art. 56 LEF)   
b)    por demora en el pago del justiprecio. (Art. 57 LEF)
Podemos afirmar pues, que la Administración expropiante está obligada a abonar intereses al expropiado como indemnización por la tardanza tanto en la determinación del justiprecio como en su pago.
 
Los intereses de demora constituyen pues una modalidad de responsabilidad patrimonial de la Administración, una indemnización que no integra el contenido material del justiprecio, pues mientras éste tiene una naturaleza conmutativa del bien o derecho expropiado por una masa monetaria, el interés representa un desplazamiento patrimonial que se impone a la Administración, o beneficiario, en razón de la demora (Sentencias del Tribunal Supremo-STS- de 26/10/93, Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi -en adelante, RJ- 7203; STS 25/02/90 RJ 854). El interés por demora constituye, dicho en otras palabras,  un crédito accesorio del justiprecio y una obligación por la demora en el pago -o fijación- de éste (STS 24/07/2001 RJ 8030).
 
Así, la STS  de 22 de marzo de 2001  (RJ 2655) señala que los primeros tienen una naturaleza  indemnizatoria derivados del retraso en la tramitación del expediente por la Administración expropiante mientras que los segundos  cumplen una función de resarcimiento a favor del interesado, por la indisponibilidad por su parte del montante económico que el justo precio representa y la disponibilidad de la Administración, o beneficiario, de tal masa monetaria que retiene en su poder.
 
Respecto de los intereses de demora en la fijación del justiprecio (art. 56 LEF), la Jurisprudencia ha sostenido, como regla especial,  que  cuando se trate  de expropiaciones derivadas de instrumentos de ordenación urbanística, que el plazo de seis meses se computa desde la fecha  de aprobación del instrumento o proyecto de urbanización, dado que implica la declaración de utilidad  pública y necesidad de ocupación de los bienes afectados (STS 27-02-86  y STS 4-07-88) siempre que el instrumento contenga una descripción detallada  de los bienes a expropiar  por ejemplo un Plan Parcial (TS 2-11-82).
 
 
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viernes, 22 de noviembre de 2013

CONCEPTO Y REQUISITOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA


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1º) CONCEPTO Y REQUISITOS: Cuando se produce la ruptura de una relación matrimonial con hijos menores, la principal cuestión a resolver se refiere al modelo parental de convivencia que ha de regir en el futuro la relación de los progenitores con los hijos comunes, que no tienen por qué desvincularse de sus padres ni están forzosamente abocados a convivir con uno y recibir las visitas del otro, pues el divorcio disuelve la relación conyugal pero no las relaciones paterno-filiales.
La denominada custodia compartida puede ser definida como un sistema familiar posterior a la ruptura de la relación ya matrimonial ya convivencial, que permite a ambos progenitores participar de manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos, mediante una equitativa distribución de funciones y responsabilidades parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede verificarse de múltiples formas o módulos de convivencia, siendo los más característicos la alternancia predeterminada de los hijos en los domicilios respectivos de sus progenitores, y la rotación parental en la vivienda asignada a los hijos, alternancia y rotación que a su vez pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de permanencia por cursos escolares, semestres, meses o semanas.
Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los apartados 5º al 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo básico para la custodia compartida, de manera que, a falta de acuerdo o convenio de los progenitores, sólo y de manera excepcional puede acordarse cuando concurran los siguientes 4 presupuestos:
a) que sea pedida por alguno de los padres, sin que pueda decretarse de oficio;
b) que medie informe favorable del Ministerio Fiscal, en la contestación de la demanda o en la vista oral referido al modelo de custodia compartida y no a la concreta forma de desarrollarse; sin informe favorable, o al menos no contrario a la medida, por parte del Ministerio Público no puede acordarse la custodia compartida, requisito de ineludible observancia aunque probablemente anticonstitucional al limitar el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional residenciada en exclusiva en Jueces y Tribunales, que pende de tres cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional;
c) que se oiga a los menores si tienen suficiente juicio, y que no esté alguno de los progenitores incurso en proceso penal por maltrato familiar;
d) que sea la solución más favorable y beneficiosa para proteger adecuadamente el interés prioritario de los menores, razonándose así en la resolución judicial.
2º) El artículo 92 del Código Civil permite la fijación de la custodia compartida en supuestos de crisis de convivencia de los progenitores cuando así lo acuerden éstos y, excepcionalmente, a falta de ese acuerdo, con informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando de esa manera se garantice adecuadamente el interés superior del menor. La exposición de motivos de la Ley de 9 de julio de 2005 alude a la custodia compartida como instituto que pretende garantizar y reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad así como que tal situación se enmarca dentro de la decisión de los padres. El propio precepto contiene en régimen anterior dentro de un clima de consenso y sólo excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizarse esta medida. La excepcionalidad requiere la concurrencia de una serie de circunstancias que aboguen por la inconveniencia de custodias únicas, ninguna de las cuales aparece en el supuesto enjuiciado y ninguna de ellas ha sido puesta de manifiesto por el recurrente.
La guarda y custodia compartida requiere para su consideración la presencia de unas circunstancias y condiciones en la situación familiar y los interesados, en orden a un proyecto común, de comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
Es absolutamente inviable el establecimiento de una custodia compartida en aquellos supuestos en los que la crispación y el enfrentamiento son la norma en la relación entre los progenitores.
La custodia compartida exige y precisa de una armónica relación al margen de la ruptura de la convivencia pues la alternancia de hábitos de vida en los menores, de la cotidianeidad de su desarrollo vital sólo encuentran justificación desde el máximo interés de los progenitores, conjuntamente, para llevar a cabo la difícil puesta en marcha de esa alternancia, en su proyección sobre el desarrollo del niño. La custodia compartida puede reportar beneficios innegables al menor pero su materialización exige el máximo de fluidez en la relación entre los progenitores, confianza y entendimiento. De ahí que la norma exija ese común acuerdo y que sólo circunstancias excepcionales, apreciadas tanto por el Ministerio Fiscal como por el órgano de enjuiciamiento, pueden obviar.
Desde el novedoso establecimiento de esa medida de guarda, cierto es que se viene advirtiendo una fuerte corriente de pensamiento favorable en todo caso a la adopción de esa custodia compartida y fruto de ello es la consideración de ese régimen como primordial en algunas legislaciones autonómicas. Ahora bien, esa circunstancia por más que pueda ser valorada no puede erigirse en fundamento principal de una medida de este tipo y, en ese sentido, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que, interpretando el precepto citado, ha trasladado a la realidad los condicionantes exigidos para la válida y ajustada a derecho adopción de la custodia compartida como régimen de guarda de los menores.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 en su fundamento jurídico tercero expresamente indica cuál es la jurisprudencia de la Sala al respecto y así señala: " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006, se interpretó el art. 92 del Código Civil en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8).
En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 LECiv.
Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por la AP de Ourense. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que " (...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
3º) La Ley aragonesa 2/2010 -art 6, ahora recogido en los arts 79 y ss de Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA)-, estableció un sistema de preferencia legal por la custodia de los hijos compartida por ambos progenitores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberán presentar cada uno y atendiendo, además, a los factores que el precepto relaciona. Opción preferencial que, como declaraba la sentencia de la AP de Zaragoza en sentencia de 10 mayo 2011 "se basa en que a priori esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de ambos progenitores, pudiendo el Juez optar por la custodia individual cuando sea más conveniente para el menor, es decir, que al estar configurada como excepción a la regla general que es la custodia compartida, debe justificarse de manera adecuada la opción por la individual, lo que implica a la postre que no pueda aplicarse de manera automática la custodia compartida, sino que en caso de solicitarse la individual por uno de los progenitores, debe realizarse el necesario análisis a las circunstancias concurrentes en cada caso, atendiendo a los factores que la propia ley señala y con máximo respecto al principio básico y fundamental del beneficio e interés del/los hijo/s menores de edad (art. 2.2 Ley 2/2010)", habiendo establecido el TSJA como otros criterios exegéticos en la interpretación de la normativa atinente al caso que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que acredite la mayor conveniencia para el menor frente al criterio preferente de la custodia compartida , y que para adoptar la decisión será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales - art 6.3 Ley 2/2010 - y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio - art 6.2 c) de la misma Ley-.
4º) La sentencia de la AP Sevilla, sec. 2ª, de 20-2-2012, nº 51/2012, rec. 5844/2011, frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes, que establece un sistema de guarda y custodia compartida por semana alternas de los menores y que adopta medidas de carácter económico, la AP estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora. Rechaza la atribución exclusiva a favor de la madre de la custodia de los menores, por constituir el régimen de custodia compartida el modelo parental de convivencia más beneficioso para los hijos, atendiendo a los criterios jurisprudenciales seguidos en la materia.
En el supuesto enjuiciado, la pretensión de la madre de que se le atribuya de forma exclusiva la custodia de los dos hijos menores no puede prosperar, toda vez que media informe favorable a la guarda compartida del Ministerio Fiscal, no consta la existencia de maltrato familiar con trascendencia penal, y la valoración de la actividad probatoria desarrollada en primer grado permite reputar suficientemente acreditado que el régimen de custodia compartida, en su modalidad de alternancia semanal de los dos menores en edad infantil en la vivienda familiar donde reside la madre y en la vivienda alquilada y cercana a aquélla donde habita el padre, constituye el modelo parental de convivencia más beneficioso para los dos hijos comunes, habida cuenta de que, ponderando los factores y criterios que enumeran las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, y 10 y 4 de marzo de 2010, la guarda compartida resulta ser la solución más conveniente y favorable para el interés de los dos menores. En efecto, la custodia venía ejerciéndose de forma conjunta o compartida, y hasta el planteamiento por la madre de la demanda de divorcio, por ambos progenitores, que reunían aptitudes y capacidades personales suficientes para asumir responsablemente la atención y los cuidados que precisan sus hijos, de manera que el mantenimiento de la referida situación, que proporciona a los menores referentes paterno y materno, no ofrece inconveniente apreciable ni plantea especiales dificultades en su realización práctica; ambos progenitores llegaron a reconocer la adaptación de sus hijos a la situación generada a raíz de la separación de hecho, y ambos -que tienen domicilios muy próximos y horarios de trabajo flexibles- han mostrado su interés en ejercer la guarda y custodia de sus dos hijos, no siendo las razones esgrimidas por la madre (vivienda paterna inadecuada para la pernocta de los hijos; inestabilidad de éstos en aspectos básicos de la vida diaria por los constantes cambios motivados por la temporalidad de la convivencia con uno y otro progenitor; falta de relación fluida y dialogante ente ellos) suficientemente relevantes para impedir que los padres, con superación de la diferenciación entre progenitor conviviente y progenitor visitante, participen e intervengan de forma activa y paritaria en la vida de sus hijos, al margen de la necesidad de un cambio responsable de actitud por parte de los contendientes para tratar de generar un clima sosegado de comunicación fluida y extensa en orden a abordar las múltiples cuestiones que suscite la formación y el desarrollo integral de dos niños.
5º) PENSION DE ALIMENTOS Y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: Cuando existe reparto igualitario del tiempo de permanencia de los hijos comunes con cada progenitor, la custodia compartida no es incompatible con el establecimiento de una pensión de alimentos, si resulta acreditada una notoria desproporción entre los recursos económicos de uno y otro.
Pero ni siquiera en un régimen de custodia compartida los padres han de contribuir por igual a la pensión alimenticia de los hijos pues la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada progenitor y quien obtiene más ingresos debe contribuir más. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de marzo de 2010 que establece el régimen de custodia compartida en el caso sometido a su consideración señala alimentos a cargo de ambos progenitores por importes diferentes en función de sus distintos ingresos.
Cada progenitor ha de afrontar los gastos alimenticios de los hijos mientras con él convivan, y la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios y educativos.
6º) USO DEL DOMICILIO FAMILIAR, HIPOTECA Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANACIALES:
A) Conforme al reiterado criterio seguido por la AP de Valladolid expresado en numerosas sentencias (por todas la sentencia de la AP de Valladolid de 23 de mayo de 2012) según el cual es permitido hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista ya un interés más necesitado de protección. El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la AP de Valladolid ha mantenido el criterio (por todas la sentencia de 24 de abril de 2007 o la de 1 de octubre de 2009), de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor.
Los hijos tienen derecho a que los padres le procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda, como hemos destacado, sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.
El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.
La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que se propicie el reparto del bien entre los cónyuges para que soporten igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla "normal" de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución.
En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala 1ª de la AP de Valladolid de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.
Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la distribución del bien vivienda o del precio de su venta quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas, con el que proporcionar habitación a los hijos que, como ya hemos resaltado, deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad familiar.
El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.
La propia Sala Primera de la AP de Valladolid en la sentencia de 29 de marzo de 2011, antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.
B) Hasta la liquidación de la extinta sociedad de gananciales, las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que no tiene el carácter de carga matrimonial sino de deuda de la sociedad ganancial según las SS.T.S de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011, han de ser sufragadas por mitad por ambos litigantes, al igual que el IBI y el seguro vinculado a la hipoteca al estar asociados a la titularidad dominical del inmueble.
7º) OPOSICION DEL MINISTERIO FISCAL A LA CUSTODIA COMPARTIDA: La sentencia de la AP Valladolid, sec. 1ª, de18-6-2012, nº 271/2012, rec. 94/2012, resuelve que es reiterado el criterio de la Sala de no acordar la custodia compartida mientras se muestre la oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el art. 92 CC para que no se reconozca como efecto vinculante para el tribunal el informe negativo del Ministerio Público.
No puede otorgarse el régimen de guarda compartida cuando el Ministerio Fiscal se opone y solo ha sido solicitado por uno de los progenitores. No puede atenderse la petición del apelante para que se acuerde el régimen de custodia compartida pues no se dan los requisitos previstos en el art. 92. 8 del Código Civil ya que el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la adopción de dicho régimen y es requisito exigible por el precepto citado el dictamen favorable del Ministerio Fiscal cuando el régimen se solicita por uno solo de los progenitores. Es reiterado el criterio de la AP  de Valladolid (por todas la reciente sentencia de 15 de junio de 2012) de no acordar la custodia compartida mientras se muestre la oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con este precepto para que no se reconozca como efecto vinculante para el Tribunal el informe negativo del Ministerio Público.
 
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