viernes, 22 de noviembre de 2013

CONCEPTO Y REQUISITOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA


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1º) CONCEPTO Y REQUISITOS: Cuando se produce la ruptura de una relación matrimonial con hijos menores, la principal cuestión a resolver se refiere al modelo parental de convivencia que ha de regir en el futuro la relación de los progenitores con los hijos comunes, que no tienen por qué desvincularse de sus padres ni están forzosamente abocados a convivir con uno y recibir las visitas del otro, pues el divorcio disuelve la relación conyugal pero no las relaciones paterno-filiales.
La denominada custodia compartida puede ser definida como un sistema familiar posterior a la ruptura de la relación ya matrimonial ya convivencial, que permite a ambos progenitores participar de manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos, mediante una equitativa distribución de funciones y responsabilidades parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede verificarse de múltiples formas o módulos de convivencia, siendo los más característicos la alternancia predeterminada de los hijos en los domicilios respectivos de sus progenitores, y la rotación parental en la vivienda asignada a los hijos, alternancia y rotación que a su vez pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de permanencia por cursos escolares, semestres, meses o semanas.
Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los apartados 5º al 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo básico para la custodia compartida, de manera que, a falta de acuerdo o convenio de los progenitores, sólo y de manera excepcional puede acordarse cuando concurran los siguientes 4 presupuestos:
a) que sea pedida por alguno de los padres, sin que pueda decretarse de oficio;
b) que medie informe favorable del Ministerio Fiscal, en la contestación de la demanda o en la vista oral referido al modelo de custodia compartida y no a la concreta forma de desarrollarse; sin informe favorable, o al menos no contrario a la medida, por parte del Ministerio Público no puede acordarse la custodia compartida, requisito de ineludible observancia aunque probablemente anticonstitucional al limitar el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional residenciada en exclusiva en Jueces y Tribunales, que pende de tres cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional;
c) que se oiga a los menores si tienen suficiente juicio, y que no esté alguno de los progenitores incurso en proceso penal por maltrato familiar;
d) que sea la solución más favorable y beneficiosa para proteger adecuadamente el interés prioritario de los menores, razonándose así en la resolución judicial.
2º) El artículo 92 del Código Civil permite la fijación de la custodia compartida en supuestos de crisis de convivencia de los progenitores cuando así lo acuerden éstos y, excepcionalmente, a falta de ese acuerdo, con informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando de esa manera se garantice adecuadamente el interés superior del menor. La exposición de motivos de la Ley de 9 de julio de 2005 alude a la custodia compartida como instituto que pretende garantizar y reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad así como que tal situación se enmarca dentro de la decisión de los padres. El propio precepto contiene en régimen anterior dentro de un clima de consenso y sólo excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizarse esta medida. La excepcionalidad requiere la concurrencia de una serie de circunstancias que aboguen por la inconveniencia de custodias únicas, ninguna de las cuales aparece en el supuesto enjuiciado y ninguna de ellas ha sido puesta de manifiesto por el recurrente.
La guarda y custodia compartida requiere para su consideración la presencia de unas circunstancias y condiciones en la situación familiar y los interesados, en orden a un proyecto común, de comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.
Es absolutamente inviable el establecimiento de una custodia compartida en aquellos supuestos en los que la crispación y el enfrentamiento son la norma en la relación entre los progenitores.
La custodia compartida exige y precisa de una armónica relación al margen de la ruptura de la convivencia pues la alternancia de hábitos de vida en los menores, de la cotidianeidad de su desarrollo vital sólo encuentran justificación desde el máximo interés de los progenitores, conjuntamente, para llevar a cabo la difícil puesta en marcha de esa alternancia, en su proyección sobre el desarrollo del niño. La custodia compartida puede reportar beneficios innegables al menor pero su materialización exige el máximo de fluidez en la relación entre los progenitores, confianza y entendimiento. De ahí que la norma exija ese común acuerdo y que sólo circunstancias excepcionales, apreciadas tanto por el Ministerio Fiscal como por el órgano de enjuiciamiento, pueden obviar.
Desde el novedoso establecimiento de esa medida de guarda, cierto es que se viene advirtiendo una fuerte corriente de pensamiento favorable en todo caso a la adopción de esa custodia compartida y fruto de ello es la consideración de ese régimen como primordial en algunas legislaciones autonómicas. Ahora bien, esa circunstancia por más que pueda ser valorada no puede erigirse en fundamento principal de una medida de este tipo y, en ese sentido, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que, interpretando el precepto citado, ha trasladado a la realidad los condicionantes exigidos para la válida y ajustada a derecho adopción de la custodia compartida como régimen de guarda de los menores.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 en su fundamento jurídico tercero expresamente indica cuál es la jurisprudencia de la Sala al respecto y así señala: " Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia compartida, en todos aquellos asuntos en los que se ha justificado el interés casacional. Así, en la sentencia de 28 septiembre 2009, RC núm. 200/2006, se interpretó el art. 92 del Código Civil en el sentido siguiente: "(...) permite al juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8).
En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el párrafo 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» ( artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 LECiv.
Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda». Los criterios que se deben de valorar en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por la AP de Ourense. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que " (...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
3º) La Ley aragonesa 2/2010 -art 6, ahora recogido en los arts 79 y ss de Código del Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA)-, estableció un sistema de preferencia legal por la custodia de los hijos compartida por ambos progenitores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberán presentar cada uno y atendiendo, además, a los factores que el precepto relaciona. Opción preferencial que, como declaraba la sentencia de la AP de Zaragoza en sentencia de 10 mayo 2011 "se basa en que a priori esta forma de custodia es más beneficiosa para el interés del menor y más respetuosa con los derechos de ambos progenitores, pudiendo el Juez optar por la custodia individual cuando sea más conveniente para el menor, es decir, que al estar configurada como excepción a la regla general que es la custodia compartida, debe justificarse de manera adecuada la opción por la individual, lo que implica a la postre que no pueda aplicarse de manera automática la custodia compartida, sino que en caso de solicitarse la individual por uno de los progenitores, debe realizarse el necesario análisis a las circunstancias concurrentes en cada caso, atendiendo a los factores que la propia ley señala y con máximo respecto al principio básico y fundamental del beneficio e interés del/los hijo/s menores de edad (art. 2.2 Ley 2/2010)", habiendo establecido el TSJA como otros criterios exegéticos en la interpretación de la normativa atinente al caso que la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que acredite la mayor conveniencia para el menor frente al criterio preferente de la custodia compartida , y que para adoptar la decisión será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales - art 6.3 Ley 2/2010 - y la opinión de los hijos menores cuando tengan suficiente juicio - art 6.2 c) de la misma Ley-.
4º) La sentencia de la AP Sevilla, sec. 2ª, de 20-2-2012, nº 51/2012, rec. 5844/2011, frente a la sentencia de primer grado, que decreta el divorcio de los litigantes, que establece un sistema de guarda y custodia compartida por semana alternas de los menores y que adopta medidas de carácter económico, la AP estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la actora. Rechaza la atribución exclusiva a favor de la madre de la custodia de los menores, por constituir el régimen de custodia compartida el modelo parental de convivencia más beneficioso para los hijos, atendiendo a los criterios jurisprudenciales seguidos en la materia.
En el supuesto enjuiciado, la pretensión de la madre de que se le atribuya de forma exclusiva la custodia de los dos hijos menores no puede prosperar, toda vez que media informe favorable a la guarda compartida del Ministerio Fiscal, no consta la existencia de maltrato familiar con trascendencia penal, y la valoración de la actividad probatoria desarrollada en primer grado permite reputar suficientemente acreditado que el régimen de custodia compartida, en su modalidad de alternancia semanal de los dos menores en edad infantil en la vivienda familiar donde reside la madre y en la vivienda alquilada y cercana a aquélla donde habita el padre, constituye el modelo parental de convivencia más beneficioso para los dos hijos comunes, habida cuenta de que, ponderando los factores y criterios que enumeran las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, y 10 y 4 de marzo de 2010, la guarda compartida resulta ser la solución más conveniente y favorable para el interés de los dos menores. En efecto, la custodia venía ejerciéndose de forma conjunta o compartida, y hasta el planteamiento por la madre de la demanda de divorcio, por ambos progenitores, que reunían aptitudes y capacidades personales suficientes para asumir responsablemente la atención y los cuidados que precisan sus hijos, de manera que el mantenimiento de la referida situación, que proporciona a los menores referentes paterno y materno, no ofrece inconveniente apreciable ni plantea especiales dificultades en su realización práctica; ambos progenitores llegaron a reconocer la adaptación de sus hijos a la situación generada a raíz de la separación de hecho, y ambos -que tienen domicilios muy próximos y horarios de trabajo flexibles- han mostrado su interés en ejercer la guarda y custodia de sus dos hijos, no siendo las razones esgrimidas por la madre (vivienda paterna inadecuada para la pernocta de los hijos; inestabilidad de éstos en aspectos básicos de la vida diaria por los constantes cambios motivados por la temporalidad de la convivencia con uno y otro progenitor; falta de relación fluida y dialogante ente ellos) suficientemente relevantes para impedir que los padres, con superación de la diferenciación entre progenitor conviviente y progenitor visitante, participen e intervengan de forma activa y paritaria en la vida de sus hijos, al margen de la necesidad de un cambio responsable de actitud por parte de los contendientes para tratar de generar un clima sosegado de comunicación fluida y extensa en orden a abordar las múltiples cuestiones que suscite la formación y el desarrollo integral de dos niños.
5º) PENSION DE ALIMENTOS Y GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: Cuando existe reparto igualitario del tiempo de permanencia de los hijos comunes con cada progenitor, la custodia compartida no es incompatible con el establecimiento de una pensión de alimentos, si resulta acreditada una notoria desproporción entre los recursos económicos de uno y otro.
Pero ni siquiera en un régimen de custodia compartida los padres han de contribuir por igual a la pensión alimenticia de los hijos pues la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada progenitor y quien obtiene más ingresos debe contribuir más. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de marzo de 2010 que establece el régimen de custodia compartida en el caso sometido a su consideración señala alimentos a cargo de ambos progenitores por importes diferentes en función de sus distintos ingresos.
Cada progenitor ha de afrontar los gastos alimenticios de los hijos mientras con él convivan, y la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios y educativos.
6º) USO DEL DOMICILIO FAMILIAR, HIPOTECA Y LIQUIDACION DE SOCIEDAD DE GANACIALES:
A) Conforme al reiterado criterio seguido por la AP de Valladolid expresado en numerosas sentencias (por todas la sentencia de la AP de Valladolid de 23 de mayo de 2012) según el cual es permitido hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista ya un interés más necesitado de protección. El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la AP de Valladolid ha mantenido el criterio (por todas la sentencia de 24 de abril de 2007 o la de 1 de octubre de 2009), de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor.
Los hijos tienen derecho a que los padres le procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda, como hemos destacado, sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.
El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.
La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que se propicie el reparto del bien entre los cónyuges para que soporten igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla "normal" de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución.
En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala 1ª de la AP de Valladolid de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.
Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la distribución del bien vivienda o del precio de su venta quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas, con el que proporcionar habitación a los hijos que, como ya hemos resaltado, deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad familiar.
El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.
La propia Sala Primera de la AP de Valladolid en la sentencia de 29 de marzo de 2011, antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.
B) Hasta la liquidación de la extinta sociedad de gananciales, las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, que no tiene el carácter de carga matrimonial sino de deuda de la sociedad ganancial según las SS.T.S de 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011, han de ser sufragadas por mitad por ambos litigantes, al igual que el IBI y el seguro vinculado a la hipoteca al estar asociados a la titularidad dominical del inmueble.
7º) OPOSICION DEL MINISTERIO FISCAL A LA CUSTODIA COMPARTIDA: La sentencia de la AP Valladolid, sec. 1ª, de18-6-2012, nº 271/2012, rec. 94/2012, resuelve que es reiterado el criterio de la Sala de no acordar la custodia compartida mientras se muestre la oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con el art. 92 CC para que no se reconozca como efecto vinculante para el tribunal el informe negativo del Ministerio Público.
No puede otorgarse el régimen de guarda compartida cuando el Ministerio Fiscal se opone y solo ha sido solicitado por uno de los progenitores. No puede atenderse la petición del apelante para que se acuerde el régimen de custodia compartida pues no se dan los requisitos previstos en el art. 92. 8 del Código Civil ya que el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la adopción de dicho régimen y es requisito exigible por el precepto citado el dictamen favorable del Ministerio Fiscal cuando el régimen se solicita por uno solo de los progenitores. Es reiterado el criterio de la AP  de Valladolid (por todas la reciente sentencia de 15 de junio de 2012) de no acordar la custodia compartida mientras se muestre la oposición del Ministerio Fiscal hasta tanto no se resuelvan las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con este precepto para que no se reconozca como efecto vinculante para el Tribunal el informe negativo del Ministerio Público.
 
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