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domingo, 29 de noviembre de 2020

El Tribunal Supremo declara que el delito de allanamiento de morada puede darse, aunque la vivienda no sea la residencia habitual de la víctima, con tal de que esté amueblada y tenga servicios esenciales que acrediten que no está desocupada.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 6 de noviembre de 2020, nº 587/2020, rec. 10126/2020, aprovecha un recurso de casación para sentar jurisprudencia en relación con el delito de allanamiento de morada, estableciendo la posible comisión de este tipo penal, aunque no se trate la vivienda ocupada de la residencia habitual de la víctima ni, aunque la poseedora no fuera la propietaria ni, aunque la vivienda no dispusiera de los servicios esenciales que permitan considerar que la misma está ocupada (suministro eléctrico y de agua). 

En la sentencia, el Tribunal Supremo, ratifica que el delito de allanamiento de morada puede darse, aunque la vivienda no sea la residencia habitual de la víctima, con tal de que esté amueblada y tenga servicios esenciales que acrediten que no está desocupada. En la sentencia no se habla de okupación, pero dedica varias páginas a justificar, que el hombre fuera también condenado por allanamiento de morada. 

La sentencia del Tribunal Supremo que tenía por objeto el intento de homicidio de un hombre a su expareja en un pueblo de Almería podría suponer un primer paso hacia los desalojos exprés de viviendas okupadas. La sentencia del TS, amplía el concepto de morada al interpretar que resulta irrelevante si se trata de una primera o segunda residencia, sino que la vivienda sea un espacio donde el propietario «desarrolla aspectos de su privacidad». 

Lo hace en línea con la instrucción de la Fiscalía, de mediados de septiembre, en la que instan a los jueces a ordenar el desalojo cautelar de las viviendas ocupadas cuando se presente una denuncia por allanamiento o usurpación de inmueble. 

En este caso, el agresor recurrió que se le condenase por un delito de allanamiento de morada al argumentar que el inmueble donde se produjeron los hechos «no constituía la morada» de la víctima «a efectos penales». La sentencia recoge que la vivienda no reunía las condiciones mínimas de habitabilidad, al carecer de suministros, pero que la mujer disponía de las llaves de acceso a la misma, entró y salió de ella en el mismo día y, por tanto, preservó allí su vida privada «de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen». 

El TS declarar que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales. 

El artículo 18.2 de la Constitución establece: 

“El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. 

El artículo 202 del Código Penal establece que: 

1. El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.

B) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de diciembre de 2019, sobre el allanamiento de morada:

1º) En los dos primeros motivos de su recurso, el recurrente discute la condena por un delito de allanamiento de morada, y lo hace esgrimiendo tres argumentos: a) que el inmueble donde se produjeron los hechos no constituía "morada" a efectos penales; b) que no consta la oposición de la denunciante a la entrada o permanencia del acusado; y c) que en todo caso el allanamiento quedaría absorbido por los otros delitos que la sentencia considera por él cometidos. 

Ninguna de estas razones es atendible. 

2º) Por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como "morada", y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su "única" residencia o su domicilio en el sentido de "residencia habitual", constituía morada a efectos penales. 

La entrada sin consentimiento de la poseedora de la vivienda y la permanencia en ella contra su voluntad quedaron acreditadas. La víctima declaró en el plenario que por la mañana la estancia había quedado cerrada, y que la encontró abierta, sin que ella le hubiese suministrado llaves de la misma. A ello debe añadirse la conciencia por parte del acusado de que allí acudiría por ser el lugar donde en aquel momento vivía. La moradora, pues, se encuentra dentro de su domicilio de una persona que entró, en su ausencia, sin que exista el más mínimo indicio de que el acusado estaba autorizado para hacerlo, lo que por sí ya integra el sustrato fáctico del allanamiento de morada. 

3º) Por cuanto respecta a la absorción de esta conducta por el resto de los delitos por los que se le ha condenado (en particular, la detención ilegal y la tentativa de homicidio), debe precisarse que ambas conductas no afectan de manera necesaria a los mismos bienes jurídicos, pues, en el caso concreto, pudo haber allanamiento sin la comisión de los otros delitos, y pudieron cometerse éstos sin el allanamiento. No hay absorción, sino concurso de delitos. Es cierto que, conforme a lo mantenido por las SSTS 112/2015, de 10 febrero y 24/2019, de 9 enero, cabría pensar en la existencia de un concurso medial, pero esta tesis no ha sido sostenida por el recurrente, ni su resultado sería incompatible con la pena finalmente impuesta". 

Hay que comenzar señalando que el Tribunal de instancia apunta en torno a la declaración de la víctima una plena convicción de lo que relató, y así recoge que: "Frente a la evidente versión exculpatoria del procesado, la declaración de la víctima -la mencionada Elena-, ha sido persistente, sin contradicción alguna, y coherente y verosímil; siendo este testimonio ya suficiente para desvirtuar la referida presunción de inocencia, pero es que, además, ha quedado corroborada por otras pruebas, como se indicará. 

Como decimos, el testimonio de Elena no ha dejado lugar a duda alguna de su total veracidad. 

A lo largo de la causa, y esencialmente en el plenario, ha puesto de manifiesto -con un visible estado de nerviosismo y con momentos de llanto, al recordar lo sucedido- que fue pareja del procesado y que no había tenido contacto con él desde que finalizó la relación, al denunciarle ella por malos tratos; que la casa era de un amigo, pero constituía su domicilio, donde convivía con su hijo, que en la fecha de los hechos se hallaba en Inglaterra con su padre, porque la casa no tenía luz, al haber eliminado el generador que había, estando a la espera de una conexión eléctrica. La vivienda constituía su morada, circunstancia reconocida por el propio acusado; negando ella que él tuviese una llave para entrar en la casa." 

En efecto, dado que nos movemos en el terreno de la presunción de inocencia, que es el motivo planteado por el recurrente, lo que es preciso analizar es si hubo prueba bastante para la condena en este caso por el allanamiento de morada, y resulta evidente que la prueba existe, ya que no se plantea la vía del art. 849.1 LECR; sino la presunción de inocencia, en cuyo caso resulta obvio que el recurrente estaba en la vivienda que ocupaba, aunque fuera transitoriamente la víctima, ya que la morada no tiene un concepto de unidad y exclusividad, sino que se refiere al momento en que se produce el hecho, y está acreditado que ese día salió de la casa dónde ella vivía, aunque las condiciones fueran mejores o peores, pero era donde residía, con independencia de que pueda, a su vez, hacerlo en otros sitios. 

Además, tan evidente resulta que es el propio recurrente el que accede a ese inmueble porque debió conocer que ese era el lugar donde ella estaba residiendo en ese momento, y que dado el fin de acabar con su vida que consta en el hecho probado, fue a la casa con la intención de matarla, y no a otro lugar, sino a esa casa, prueba evidente que era el lugar donde ejercía su morada en esos momentos. 

4º) En la vía del allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal se castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, y es esto lo que en este caso ocurre. 

Ya desde antiguo el Tribunal Supremo reconoció en Sentencia de 20 de enero de 1994, Rec. 2153/1992 que: "El delito de allanamiento de morada protege la intimidad de la persona humana, salvaguarda la intimidad más apreciada de los hombres y mujeres, no se defiende ni la posesión, ni la propiedad, ni ningún otro derecho real o personal en sentido patrimonial. Por tanto, es imprescindible que exista una morada ajena invadida, por irrupción o por permanencia. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una jurisprudencia absolutamente rectilínea, ha protegido, como uno de los valores más importantes, reconocido expresamente en la CE, el domicilio de las personas físicas, concepto que ha de correlacionarse con el delito de allanamiento de morada. No hay allanamiento de morada respecto de un almacén o un depósito. Morada y domicilio, a estos efectos, se identifican." 

En este caso, quedó probado, y así consta, que "Se dirigió a la vivienda que, en esas fechas, constituía el domicilio de ella -sito en la localidad de Albox (Almería)-"; la circunstancia de las mejores o peores condiciones del inmueble no excluyen el sentido de la vivienda como morada si "en ese momento" era su domicilio, que no tiene que serlo en concepto de dueño, sino de ocupante. 

C) CONCEPTO DE MORADA: La cuestión que nos surgiría es la relativa a qué concepto debemos tener por morada, y si es posible que la consideración de "morada" sea doble, en el sentido de poder disponer de la morada en dos residencias que pueda utilizar de forma más o menos habitual una persona, ya que no hay disposición legal alguna que obligue a una persona a "elegir" cuál es su morada, o si puede disponer de dos que cumplan esta función, aunque a los efectos administrativos sea cierto que hay que identificar a una, por ejemplo, a efectos fiscales, o en las relaciones contractuales, a la hora de fijar un domicilio a efectos de notificaciones. Pero ello no determina que bajo esta opción estemos "eligiendo" cuál es nuestra morada, excluyendo, con ello, a otra vivienda que también utiliza ocasionalmente, que tiene amueblada, y dada de alta la luz, el agua y gas, como servicios esenciales que acreditan que es vivienda que se utiliza habitualmente, y que no está desocupada en el sentido más propio de inmueble que no se utiliza, y que, por ello, no está con muebles ni dados de alta servicios esenciales para posibilitar ese uso, como hemos expuesto. 

1º) Pues bien, ofreciendo un rayo de luz sobre este tema se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 731/2013 de 7 de octubre de 2013, Rec. 11142/2012, que señala que: 

"El concepto de morada a efectos penales no se identifica con la noción administrativa de vivienda. La idea de que sólo aquellos inmuebles debidamente regularizados a efectos fiscales son susceptibles de protección penal carece de toda justificación. El contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) no puede obtenerse a partir de una concepción topográfica del espacio en el que se desarrollan las funciones vitales. 

Como ya hemos recordado en otras ocasiones (Sentencia del TS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo) el Tribunal Constitucional, ha identificado el domicilio con un "espacio apto para desarrollar vida privada" (STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto último de su intimidad personal y familiar" (Sentencias del TC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y Sentencia del TC núm. 283/2000, 27 de noviembre). 

La Sala de lo Penal del TS, entre otras en la Sentencia del TS nº 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. 

Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. 

En la Sentencia del TS 436/2001, 19 de marzo, se ha afirmado que "el concepto de domicilio subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. 

Por tanto, el cumplimiento de determinados requisitos administrativos, a efectos registrales, no añade un signo distintivo sin cuya concurrencia deba quedar en suspenso la protección constitucional del círculo de privacidad que cada ciudadano dibuja como frontera de exclusión frente a los poderes públicos y a terceros. Como se desprende del factum, el inmueble en el que se introdujo el acusado era una "... pequeña vivienda", en la que existía un dormitorio, con una cama y una puerta cerrada para excluir cualquier injerencia no consentida. El bien jurídico protegido no queda subordinado al tamaño de la vivienda ni a su regularidad administrativa. De ahí que la certificación administrativa acerca de la existencia o ausencia de cédula de habitabilidad no habría añadido nada a la efectiva existencia de un recinto en el que se desarrollaban las funciones propias de la vida personal y familiar."

2º) También, el Tribunal Supremo en Sentencia 1775/2000 de 17 de noviembre de 2000, Rec. 1458/1999 señala que: 

"...debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no solo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta”. 

Este extremo de que la víctima había salido y que volvió a lo que era el lugar donde ella ejercía su residencia "en ese momento" determina la condena por el tipo penal, afirmando que "la dejé cerrada cuando salí" con clara intención de regresar, como así ocurrió, y el conocimiento del recurrente de que ella habitaba allí, prueba evidente del dolo del autor de acceder y esperarle en donde él mismo sabía que ella habitaba como residencia. 

3º) No puede aplicarse la absorción pretendida del allanamiento en la tentativa de homicidio, lo que haría "desaparecer" un delito cometido. Se trata de delitos distintos como consta claramente, sin que se haya planteado la opción de un concurso medial, que en cualquier caso no tendría efectos en tanto la pena impuesta, como refleja el TSJ de Andalucía. 

Con respecto a la exclusión de la absorción que se pretende hay que reseñar que la Sala de lo Penal del TS ha señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec. 1756/2014 que no hay absorción de delitos cuando: 

"Las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinto carácter". 

La absorción de delitos entre el allanamiento de morada y los cometidos con ocasión de su comisión no es posible, ya que la absorción se predica en el art. 8.3 CP cuando el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 

Señala la doctrina al respecto que cuando hay una conducta penal compleja, a veces queda absorbida una infracción en otra más grave que abarca la totalidad del comportamiento ilícito. Tal absorción se produce cuando, pese a su complejidad, todo el significado antijurídico del comportamiento correspondiente queda cubierto con la aplicación de una sola norma, mientras que en el caso contrario estaríamos ante un concurso de delitos. A veces, en la propia norma de la parte especial aparecen delitos complejos, esto es, delitos configurados y penados como uno solo, aunque en su seno abarcan más de una infracción penal. Pero otras veces no existe una disposición específica de agrupación delictiva determinante de aplicación de este tercer criterio de absorción o consunción, siendo la propia naturaleza de las normas en cuestión la que obliga a estimar si debe o no utilizarse a través de la correspondiente valoración jurídica, en ocasiones no exenta de dificultades. Y para cuya solución hemos de acudir otra vez al criterio de valoración jurídica: si una norma cubre o no la total significación antijurídica del hecho, pues en caso positivo nos hallamos ante un concurso de normas, y en el supuesto contrario ante un concurso de delitos. Generalmente, cuando hay bienes jurídicos distintos cabe hablar de concurso de delitos. 

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo "no se aplica cuando hay perfecta "separabilidad de hechos" y no puede haber una absorción en uno de los tipos que englobe todos los hechos ocurridos. En el concurso de delitos, uno o varios hechos constituyen varios delitos; en el concurso de normas sólo existe un delito. No puede haber aquí concurso de normas. Hay separación de conductas de tal pluralidad que no puede integrarse todo el hecho probado típico y punible en un solo tipo penal. En el concurso de normas sólo resulta aplicable un delito porque esa norma penal es suficiente para aprehender por completo el desvalor del hecho". 

Pero el allanamiento no puede quedar embebido absolutamente en una tentativa de homicidio que más tarde se pueda cometer como propone el recurrente. Además, la propia descripción de los hechos violentos determinaba la evidencia de una oposición derivada de la forma en que estos se sucedieron. 

No es posible abarcar en la tentativa de homicidio el allanamiento de morada que no se entiende "consumido" en el acto de intentar acabar con la vida de la víctima, sino que podría, en su caso, operar como concurso medial, lo que no tiene relevancia a efectos de las penas impuestas.

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sábado, 28 de noviembre de 2020

La acción declarativa de dominio no se ejercita frente al poseedor de la cosa, sino frente a quien, sin poseer, discute o se arroga el derecho de propiedad que propugna el demandante.

 

A) La acción declarativa de dominio ejercitada encuentra su apoyo en el art. 348 del Código Civil cuando establece que el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla, lo que según la doctrina y jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, concede al propietario dos acciones, la meramente declarativa de dominio y la reivindicatoria. 

La protección del derecho de la propiedad que se reconoce en el art. 33 de la Constitución y en los arts. 348 y siguientes del Cc, se puede obtener mediante la acción declarativa de dominio y reivindicatoria, diferenciándose la acción declarativa de la reivindicatoria de que para su ejercicio la primera no requiere que el demandado sea poseedor y tiene como finalidad la de obtener una declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye. 

El artículo 348 del Código Civil establece: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”.

Recuérdese que el Ordenamiento Jurídico protege el dominio (o el derecho de propiedad) por medio de tres acciones nítidamente diferenciadas: la acción declarativa del dominio, la acción reivindicatoria y la acción negatoria, estando las dos primeras reconocidas en el mismo precepto legal, es decir, en el artículo 348 del Código Civil. 

B) El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 19 de Julio de 2.012, ha establecido, en términos literales, que: "En este sentido, la acción declarativa de dominio, como su propio nombre indica, va dirigida a obtener la mera declaración de existencia de la titularidad dominical, sin impetrar la condena a la restitución de la cosa. Su objeto, por tanto, se concreta en la verificación de la realidad del título, lo que la hace especialmente indicada en los supuestos de perturbación sin despojo de la posesión, o de inquietación de la misma, así como en aquellos casos en los que se persigue integrar títulos incompletos o defectuosos de dominio; sobre todo en orden a su acceso al Registro de la Propiedad. De esta forma, la acción declarativa de dominio se proyecta como una acción de defensa y protección del derecho real, cuyo ejercicio queda amparado en el contenido y reconocimiento que del mismo se dispone en el artículo 348 del Código Civil; respecto del derecho de propiedad, como derecho paradigmático en el campo de los derechos reales. Con lo que se exige para su aplicación los mismos requisitos que para el ejercicio de la acción reivindicatoria salvo, como resulta lógico, el requisito de la posesión contraria del demandado que, por definición, no se contempla en el objeto de esta acción, de suerte que debe demostrarse el dominio de la cosa y su identificación; por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2.006. (...) La prueba del dominio viene referida al acto de adquisición del mismo y como questio facti se remite a la prueba del título que, en sentido material, viene a describir todo acto o negocio jurídico capaz de determinar la producción de efectos jurídicos de carácter real. Esta prueba no se realiza de una forma apriorística, ni tasada, de modo que hay que estar a las reglas generales en la materia en orden a la demostración de un derecho mejor y más probable que el del demandado, pudiéndose valer del juego de las presunciones, particularmente de la contemplada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, esto es, de la possessio ad usucapionem, si bien con un alcance iuris tantum dado el carácter no tabular que tiene la usucapión en nuestro sistema registral. En todo caso, en la confrontación de los medios de prueba, y dado el objeto y finalidad de la acción, deben tener preferencia aquellos que impliquen o favorezcan un título hábil para adquirir el dominio". 

C) La acción declarativa de dominio exige la concurrencia de los siguientes requisitos, primero que exista una duda o controversia sobre la situación jurídica del actor tan fundada que teme por su seguridad, segundo que para evitar tal peligro, únicamente como medida posible sea la declaración judicial que se persigue, y tercero que la acción se debe dirigir contra la persona que de un modo serio, formal, deliberado y solemne, discute el actor su derecho o no se allana a reconocerlo. Por otro lado, son presupuestos básicos para obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa objeto del pleito, la justificación del título de dominio y la identificación de los bienes a que se contrae (SSTS 17/1/1.984, 23/1/1.992 y 24/3/1.992, 3/6/2004 y 2/11/2006). 

D) Para el éxito de la acción reivindicatoria, es preciso que concurran, según constante y pacífica Doctrina Jurisprudencial, emanada de la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, los siguientes requisitos: a) Título legítimo del reclamante que debe probar; b) Identificación de la cosa reclamada que ha de acreditarse con la debida precisión, y c) La posesión injusta de quien posea la cosa (Sentencia del TS de fecha 9 de junio de 1.981). 

Pues bien, los requisitos de la acción declarativa del dominio son los mismos, a excepción del último de los citados, en la medida en que esta acción no se ejercita frente al poseedor de la cosa, sino frente a quien, sin poseer, discute o se arroga el derecho de propiedad que propugna el demandante, motivo por el cual la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido que, en la acción declarativa del dominio , concurran los dos primeros requisitos con el mismo rigor e intensidad que en la acción reivindicatoria. 

El título de constitución o de adquisición del derecho de propiedad equivale a la justificación dominical y que puede acreditarse por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pero la prueba del dominio corresponde a la parte actora, art. 217 de la LEC, y sin que la parte demandada tenga la obligación de demostrar absolutamente nada. 

Los requisitos que deben concurrir, según el Tribunal Supremo en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 348 del Código Civil son: 

a) Justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972, 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria. 

La reciente doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia del TS de 19 de julio de 2012, núm. 467/2012), de cara a la demostración del mejor derecho, ha resaltado la preferencia de aquellos actos o negocios jurídicos que, en orden a la prueba material del dominio, impliquen o favorezcan un título hábil para su adquisición; extremo que, como reconocen ambas instancias, no se corresponde con la mera alegación de un contrato de arrendamiento de la parcela en cuestión, pues no constituye, por sí mismo, prueba de título apto para acreditar el dominio pretendido. 

b) Identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no puede dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, dependiendo de ello el éxito de la acción reivindicatoria o de la declarativa, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea ( Ss. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia (Sentencias del  TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras). 

c) El hecho de la desposesión por el demandado (Sentencias del T.S. de 9 de diciembre de 1980, 11 de junio de 1981, 3 de julio de 1981, 4 de diciembre de 1984 y 18 de julio de 1989), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, bastando la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la acción pueda ser desestimada. 

E) La acción reivindicatoria y su complementaria de declaración de dominio, exige, según se deduce del art. 348 del Código Civil por constante jurisprudencia, la acreditación del dominio en el actor; ello no equivale, sin embargo, a obligar a éste a la aportación de títulos o documentos que así lo aseveren fehacientemente, pues ello nos llevaría a instar una "probatio diabólica", siendo suficiente por ello la acreditación de dicha titularidad por cualquiera de los medios probatorios permitidos por la ley procesal y por ello, hemos de decir que el derecho de propiedad, además de hallarse protegido por la acción reivindicatoria, que va encaminada a recuperar la cosa detentada por un tercero, también lo está la meramente declarativa, que no precisa que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta en forma efectiva el derecho de propiedad.

Tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se discute ese derecho o se lo atribuye, sin aspiraciones de ejecución en el mismo pleito, aunque puede tenerlas en ulterior proceso (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1976 y 14 de marzo de 1989). La acción declarativa precisa de dos requisitos fundamentales: 1) La presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa. El requisito de título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador, sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste. 2) La perfecta identificación de la cosa, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea. En este sentido, conocida es la pacífica doctrina jurisprudencial, que exige para la viabilidad de la acción meramente declarativa, la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor; y entre esos requisitos indispensables, el primero y principal tiene que ser la identificación material de la cosa sobre la que ha de recaer la resolución, declarando que el demandante es el propietario de la misma, y acallando con ello a la parte contraria que se lo discute. La identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo estos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del art. 348 CC ( SS. 12 Abr. 1980; 6 Feb. 1982; 31 Oct. 1983; 17 Nov. 1984, etc.).Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 que este tipo de pretensiones no intenta la condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida, no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro el mismo; no obstante, su ámbito es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica y la parte contraria no se opone al derecho.

Pese a lo expuesto, es perfectamente posible que junto a la acción declarativa de dominio se articule una acción de condena relacionada con la declaración obtenida, cuando no se pretende la puesta en posesión de la cosa sobre la que versa el proceso, dado que, conforme se consigna en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1994, no es contradictorio a la naturaleza y finalidad de la acción declarativa del dominio la adopción de alguna medida de ejecución, siempre que no se trate de medidas que impliquen la reintegración de una posesión detentada. Como la acción aludida tiene como fundamento principal la previa existencia de una relación de propiedad entre quien ejercita la acción y la cosa a que la misma se refiere, deberá justificar el actor la existencia a su favor de título de dominio que, conforme a inveterada jurisprudencia, equivale a justificación dominical, que puede ser acreditada por cualquiera de los distintos medios de prueba admitidos en Derecho, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad. En este sentido dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1996 que, conforme a la interpretación dada al artículo 348 del Código Civil, el ejercicio de cualquier acción declarativa o reivindicatoria del dominio requiere la demostración de la propiedad de las fincas reclamadas, correspondiendo a los Tribunales de instancia determinar si es o no suficiente el título presentado para probar el dominio. Se añade en esta misma Sentencia que la acción declarativa exige iguales requisitos que la reivindicatoria, no teniendo los demandados obligación de probar que les corresponde la cosa reclamada y, por tanto, no hay necesidad de examinar si el título que ostentan o los documentos en que amparan su oposición es o no justificativo del dominio, bastando que los actores no acrediten el suyo para que aquéllos tengan que ser absueltos, porque siempre hay que demostrar la propiedad de las fincas que se reclaman, bien por título de dominio, bien por posesión inmemorial o por la continuada durante el tiempo preciso, pero, en cualquier caso, se exige que se acredite el título dominical.

F) La acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los arts. 348 del CC y 33 de la Constitución  persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quien se irroga un gravamen sobre fundo ajeno (art. 530 del CC) impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad; requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquel título; al demandado por el contrario, corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante; carga probatoria que le es exigible conforme al art. 217 de la LEC, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda" (Sentencias del TS 25.3.67, 23.12.88, 10.3.92, entre otras). 

G) El artículo 348 del Código Civil es un precepto genérico o amplio, del que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado en más de una ocasión,  con reiteración, que no es idóneo para sustentar un motivo de casación. Así, con referencia concreta a esta norma, sentencias del Tribunal Supremo de 2 noviembre 2009, 5 noviembre 2009, 12 mayo 2010, 2 junio 2011, 30 diciembre 2011 (Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012, nº 729/2012, rec. 1958/2009).

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viernes, 27 de noviembre de 2020

El tribunal de una oposición no puede preguntar sobre un tema que no esté previsto en las bases de la convocatoria de las oposiciones, aunque esté relacionado, al ser contrario al principio de seguridad jurídica.

 

A) La sentencia de  la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de noviembre de 2020, nº 1455/2020, rec. 5229/2018, declara que el tribunal de una oposición no puede preguntar sobre un tema que no esté previsto en las bases de la convocatoria de las oposiciones, aunque esté relacionado. 

Porque se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. 

El TS declara que tribunal calificador en relación con el temario de las oposiciones que, tratándose de un ejercicio puramente teórico en el que hay un temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe extender, sin riesgo, la discrecionalidad técnica del tribunal calificador al punto de apoderarle para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar sus conocimientos teóricos, pues de hacerse implicaría que la Administración convocante hace una suerte de delegación en dicho Tribunal para que complete o reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor referencial. 

El tribunal calificador de una oposición no puede preguntar sobre un tema que no está previsto en el programa, aunque esté relacionado. En un sistema de oposición, las materias objeto de exposición “deben responder siempre a los enunciados y contenido del temario”, ya que lo contrario genera inseguridad jurídica.

La sentencia del TS asevera que la seguridad jurídica del proceso opositor pasa por saber qué conocimientos deben demostrarse “en un proceso en el que los alumnos se juegan su esfuerzo y su futuro profesional”.

Por ello, la sentencia del TS rechaza que esto atente contra el margen de discrecionalidad del tribunal calificador, ya que este fija el nivel de conocimientos exigible en general y decide qué aspectos son más relevantes dentro de cada tema.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Se interpuso recurso contencioso-administrativo 511/2017 contra la resolución de la Viceconsejería de Administraciones Públicas de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 10 de abril de 2017 -publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias del día 18 del mismo mes- por la que se convocaban pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos/as Superiores, Escala de Veterinarios/as de la Administración del Principado de Asturias.

1º) Bajo la modalidad de oposición, la convocatoria se componía de tres pruebas eliminatorias. La primera de tipo test, consistente en responder 80 preguntas sobre las materias del programa que figura en el anexo I; la segunda, consistía en resolver por escrito uno o varios supuestos prácticos relacionados con las materias del programa. Y la tercera, desarrollar por escrito dos temas de carácter general. 

Lo litigioso se centra en la tercera prueba cuyas características son las siguientes, según la convocatoria:

 

1º La prueba "consistirá en desarrollar por escrito 2 temas de carácter general cuyo contenido decidirá el Tribunal antes del comienzo, relacionados aunque no coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta convocatoria". Este párrafo fue anulado por la sentencia ahora recurrida y es lo que centra esta casación.

 

2º Para concretar esos dos temas el tribunal calificador "decidirá los temas a desarrollar inmediatamente antes del comienzo de la prueba".

 

3º Además "a efectos de calificación el tribunal valorará el conocimiento de los temas o materias , capacidad de síntesis, claridad y orden de ideas, la calidad de expresión escrita y de exposición del aspirante".

 

4º Y se añadía que antes del inicio de la prueba el tribunal calificador "determinará los criterios de corrección para la valoración de los conocimientos teóricos de los temas o materias que hayan conformado el ejercicio ". 

Hay que indicar, por último, que el anexo I de la convocatoria incluía el temario, al que se ha aludido, compuesto por 91 temas divididos en tres apartados: 21 temas generales; 36 temas de producción, comercialización y calidad agroalimentaria, sanidad y bienestar animal y 39 temas de promoción y protección de la salud, higiene y seguridad alimentaria. Todos esos temas se desgranaban, a su vez, en epígrafes. 

2º) La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia parcialmente estimatoria el 14 de mayo de 2018 en el recurso mencionado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 

"En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Isidro, contra la resolución de la Viceconsejera de Administraciones Públicas del Principado de Asturias, de fecha 10 de abril de 2017, estando asistida la Administración demandada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, resolución que se anula y deja sin efecto en el particular concreto del párrafo primero de la Tercera Prueba que se contiene en la Base Séptima de la indicada resolución, con extensión de los efectos que dicha nulidad pudiera afectar a las Bases Octava y Novena de la propia convocatoria, sin hacer condena en costas y firme que sea publíquese en el BOPA la presente resolución". 

C) OBJETO DE LA LITIS: La cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si, en los procesos selectivos de acceso al empleo público, resulta compatible con los límites de la discrecionalidad técnica del órgano de selección y el principio de seguridad jurídica, el establecimiento de pruebas que tuvieran por objeto el desarrollo escrito de temas de carácter general que estuvieran relacionados, aunque no fueran coincidentes, con los enunciados concretos del programa de la convocatoria. 

Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 9.3 CE; y los artículos 55.2 y 61.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA. 

D) Como se ha dicho, en la instancia se impugnó respecto de la tercera prueba de carácter teórico el párrafo antes reseñado: que la prueba "consistirá en desarrollar por escrito 2 temas de carácter general cuyo contenido decidirá el Tribunal antes del comienzo, relacionados, aunque no coincidentes con enunciados concretos del Programa anexo a esta convocatoria". 

El demandante, don Isidro, ahora recurrido, sostuvo en su demanda que ese párrafo vulnera los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que genera inseguridad y arbitrariedad que la prueba se realice sobre temas relacionados con el programa del temario de la convocatoria, pero no coincidentes. 

La sentencia impugnada del TSJ de Asturias de 14 de mayo de 2018 estimó la demanda con estos razonamientos, expuestos en síntesis: 

La Administración está apoderada para fijar el temario, pero una vez determinado e incorporado a las bases como anexo, no cabe dejar al arbitrio del tribunal de selección la concreción de los temas a desarrollar, relacionados, pero no coincidentes con los enunciados concretos del programa anexos a la convocatoria. 

Una vez fijados esos enunciados no cabe hacer ninguna variación ni modificación pues implicaría alterar de la seguridad jurídica derivada de las bases, entre ellas, la de respetar el temario de la oposición incorporado a las mismas. También implica que los opositores desconocen el alcance que se puede atribuir a temas relacionados pero no coincidentes con los incluidos en el temario de oposiciones. 

Conforme a tal razonamiento, anula ese párrafo primero de la Tercera Prueba que se contiene en la base séptima reseñado en el anterior punto 2 de este Fundamento de Derecho, anulación que extiende a lo que pudiera afectar a las bases octava y novena. 

E) VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Desde el principio de interdicción de la arbitrariedad (cf. artículo 9.3 de la Constitución) se plantea si es compatible con los límites de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador si prevista en la convocatoria un temario, el ejercicio teórico puede consistir no en la exposición de temas previstos en el temario de la oposición elegidos por sorteo, sino dos temas que elabora el tribunal calificador "relacionados" con el temario pero sin coincidir con sus concretos enunciados. 

2º) Salvo que por ley se regule de manera más o menos detallada la estructura de unas pruebas selectivas y sus ejercicios, la administración goza de discrecionalidad para regularlas, si bien sometida a la normativa básica, en concreto los artículos 55 y artículo 61 del EBEP, de los que se deduce un variado contenido , y en lo que interesa a este recurso lo siguiente: 

Los sistemas selectivos serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. 

Debe haber adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar en el Cuerpo o Escala al que se aspira acceder. 

3º Los tribunales calificadores están apoderados para ejercer la llamada discrecionalidad técnica. 

4º Las pruebas pueden consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas. Pueden incluir ejercicios prácticos. 

3. Por su carácter supletorio para todas las administraciones ( cf. artículo 1.3) debe citarse el artículo 5.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que deja a las administraciones la concreción del diseño de los sistemas selectivos, pero insiste en que las pruebas "aseguren la objetividad y racionalidad del proceso selectivo ". Y, en fin, lo expuesto se refleja en los artículos 45 y 46 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias. 

4. Pues bien, cuando una administración precisa seleccionar empleados públicos para formar parte de un Cuerpo o Escala hace un llamamiento: eso es la convocatoria y con ella esa administración traba una relación jurídica con los aspirantes. Esta relación jurídica está sujeta a las bases y cuando se incorpora en ellas un temario o programa, su función es concretar la relación de materias cuyo conocimiento teórico se exige al aspirante según el cometido funcional del Cuerpo o Escala al que aspira acceder y, a su vez, le garantiza que son esos y no otros los conocimientos teóricos objetivos, tasados, que debe demostrar que posee. 

5. Sobre el temario pivotan los ejercicios de la oposición pues si hay una prueba tipo test, los enunciados de cada pregunta deben ser congruentes con él; además, si hay un ejercicio práctico el aspirante debe demostrar que sabe aplicar a un supuesto esos conocimientos teóricos. Y si hay un ejercicio puramente teórico, es el conocimiento de esos temas lo que debe demostrarse. 

6. Respecto de ese temario la administración convocante goza de discrecionalidad para diseñarlo, siempre , por supuesto, relacionándolo con los conocimientos que se precisan para ejercer la función que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira. También desde esa discrecionalidad puede configurarlo mediante una relación de temas con un enunciado abierto, valorando cómo el aspirante les dé contenido , o bien puede concretarlos en epígrafes más o menos amplios o muy concretos por referirse a puntos esenciales e ineludibles. 

7. Se diseñe como se diseñe el ejercicio teórico el aspirante debe tener la certeza de que son esas y no otras las materias cuyo conocimiento debe demostrar. La seguridad jurídica del proceso selectivo pasa también por saber a qué atenerse en cuanto a qué conocimientos debe demostrar en un proceso en el que se juega su esfuerzo y futuro profesional. 

8. El carácter vinculante del temario no va en detrimento de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores. En efecto, ejerciendo esa discrecionalidad fijan el nivel de conocimientos exigible en general y, sobre él, el de cada aspirante; también acuerdan qué aspectos son más relevantes o los de indispensable exposición en cada tema o pregunta del temario . A esto añádase que esa discrecionalidad técnica se manifiesta en la formulación de las preguntas de la prueba tipo test, las respuestas alternativas y la correcta o cuál sea la nota de corte y, en fin, también en elaborar un caso práctico y acordar qué es lo que se espera del aspirante en cuanto a razonamientos y, en su caso, conclusión. 

9. Ahora bien, tratándose de un ejercicio puramente teórico en el que hay un temario publicado sobre el que pivota la convocatoria, no cabe extender, sin riesgo, la discrecionalidad técnica del tribunal calificador al punto de apoderarle para que fije los temas sobre los que el aspirante debe demostrar sus conocimientos teóricos: de hacerse, ese aspecto más que un juicio o decisión científica o técnica propia de esa discrecionalidad, implicaría que la administración convocante hace una suerte de delegación en el tribunal calificador para que complete o reelabore las bases, con lo que el temario publicado pasa a tener un valor referencial. 

10. Lo expuesto no lleva a dar un valor absoluto a la memorización de contenidos para su exposición en un ejercicio teórico pues las bases pueden prever estándares para juzgar la calidad de la exposición teórica como pauta de valoración para el tribunal calificador y de orientación para el aspirante: así, por ejemplo, puede preverse valorar la capacidad para relacionar lo expuesto con otras partes del programa u otras figuras o instituciones o materias , el rigor en el manejo de conceptos y en el lenguaje, o que se someta al aspirante a preguntas aclaratorias, etc. A esto añádase que la capacidad de asimilación y discernimiento de la teoría se juzga si hay un ejercicio test y aún más con el ejercicio práctico. 

11. Y en la línea de atenuar tanto el memorismo como la incertidumbre, nada impide que la administración, ejerciendo su discrecionalidad en el diseño del proceso selectivo, incluya además -y es un ejemplo- un ejercicio teórico abierto o de composición, de forma que el tribunal calificador elabore -sobre la base del temario - un lista de materias enunciadas en términos amplios, que lo anuncie con prudencial antelación para que los aspirantes puedan prepararlas y llegado el día del examen, se sorteen las que vayan a ser expuestas. 

12. Por último, no cabe desconocer que, aun con el diseño del ejercicio teórico en los términos que se plantea en este recurso, el riesgo de incertidumbre e inseguridad podría quedar salvado por el buen hacer del tribunal calificador concretando unos temas que de forma clara pueda deducirse su contenido con lo estudiado en el temario. Esto podrá ser así, pero dependería de ese buen hacer y en este litigio se juzga en abstracto unas bases en cuya formulación la incertidumbre debe reducirse al máximo; además la alternativa ante un eventual exceso del tribunal calificador sería impugnar lo que decida y eso llevaría, ya sí, a que se opusiese el ejercicio de la discrecionalidad técnica en la elaboración de los temas del ejercicio teórico. 

F) DOCTRINA QUE SE FIJA POR EL TRIBUNAL SUPREMO: 

1º) Conforme a lo razonado y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA se concluye que un sistema de oposición en el que se prevé un temario que relaciona los contenidos teóricos de inexcusable demostración por el aspirante, el tema o temas que sean objeto de exposición deben responder a los enunciados y contenido del temario o programa. 

2º) Es, por tanto, contrario a la seguridad jurídica del proceso selectivo que se apodere al tribunal calificador para que fije como temas objeto de exposición otros no expresamente previstos en el temario, aun relacionados con él, quedando ese temario no como la pauta de los conocimientos teóricos que deben demostrarse sino como referencia.

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