Buscar este blog

domingo, 15 de noviembre de 2020

La actitud obstruccionista de la madre a la práctica de la prueba biológica de ADN es un indicio muy cualificado a favor de dicha paternidad más cuando al tiempo de la concepción consta la existencia de una relación íntima entre ambos progenitores.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, de 24 de enero de 2020, nº 88/2020, rec. 433/2019, declara que la actitud obstruccionista de la madre a la práctica de la prueba biológica es un indicio muy cualificado a favor de dicha paternidad más cuando al tiempo de la concepción consta la existencia de una relación íntima entre ambos progenitores. 

Porque es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-2-2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2007, entre otras). 

Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una ficta confessio y por ello el artículo 767.4 de la LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios...". 

B) ANTECEDENTES DE HECHO: La prueba pericial biológica, a que se refiere expresamente el art. 767.2 LEC, es la prueba que hubiera resultado más esclarecedora para la acreditación del hecho controvertido relativo a si la pequeña Angelina, es o no hija biológica del demandante; fue admitida y declarada pertinente, en primer lugar a instancias de la propia demandada, pero no fue cumplimentada pese al requerimiento personal realizado a la misma, que decidió no asistir a las citaciones cursadas para la toma de muestras, sin alegar causa alguna para ello. 

Por tanto, la prueba biológica, no fue practicada, tal como la sentencia de instancia argumenta, por causa únicamente imputable a la madre hoy recurrente y sin que exista justificación suficiente, lo que tal como hace la sentencia de instancia, permitía aplicar, con las prevenciones impuestas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las consecuencias contenidas en la sentencia por la concurrencia de otros indicios. En este sentido se expresan entre otras las Sentencia del Tribunal Constitucional nº 95/99 y 29/05 y las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 27 de febrero de 2007, 17de junio de 2011, 11 de abril de 2012 y 28 de marzo de 2015, citadas por la 162/17 de 8 de marzo, declarando la consecuencia prevista en el art. 767.4 LEC. 

En primer lugar hay que reseñar que D. Adolfo, que sí acudió a la citación del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se procedió a la toma de muestras, se le presume interés en conocer la filiación desde el momento en el que interpuso y mantiene su demanda, y durante todo el procedimiento ha mantenido una actitud absolutamente consecuente con su deseo de que se le reconozca como padre de la menor, por estimar que tal deseo coincide con la realidad de la filiación biológica de la menor, a diferencia de lo que ha ocurrido con la demandada Dª Soledad, madre de la menor, que en un primer momento se allanó a la demanda, lo que equivale al reconocimiento de la paternidad del demandante, más tarde se retracta del mismo, y expresa dudas sobre la paternidad, por lo que solicita la práctica de la prueba biológica, a la que debidamente citada, en dos ocasiones, decidió no asistir, sin alegar motivo alguno para ello, y a pesar de tratarse de una diligencia absolutamente inocua pero esencial para descubrir la verdad biológica, cuya denegación vulneraría el derecho fundamental reconocido al actor en el art. 24.1 y 2 CE. 

C) El artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que:

 

1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

 

2. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.

 

3. Aunque no haya prueba directa, podrá declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o tácito, de la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la filiación, de modo análogo.

 

4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios. 

D) JURISPRUDENCIA: Es reiterada la jurisprudencia, contenida en reiteradas resoluciones desde las Sentencias del TS de 5/11/87, y 3 de diciembre de 1991, que proclama "el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad, en cuanto se estima más protegible, en interés del menor, la realidad a la ficción formal demostrando una decidida decantación del TS, en el marco de la tensión formalismo-realismo en materia de filiación, hacia el principio de veracidad, a través de una interpretación sociológica y finalista de las principales normas implicadas, con una clara preferencia por la verdad real. En ese sentido converge casi siempre el interés del hijo, como señalan las referidas sentencias, estimando que dicho principio es el que inspira toda la regulación relativa a la investigación de la filiación contenida en nuestra legislación civil. 

E) CONCLUSION: Consecuencia de lo expuesto es la improcedencia de aplicar en el presente caso, la jurisprudencia citada por la recurrente, contenida entre otras resoluciones, en el Auto del Tribunal Supremo nº. 331/2019 del 03 de julio de 2019 (ROJ: ATS 7941/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:7941 A) y la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno nº 460/17, de 18 de julio de 2017, relativa a la abusividad de la pretensión de que se someta a dicha prueba biológica el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción. 

Dado que dicha doctrina ha sido complementada en el sentido de que "esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad -incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye", 

1º) Como recoge la Sentencia del TS de 11 de abril de 2012: "Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (Sentencia del Tribunal Constitucional 14-2-2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba". 

En este sentido la Sentencia del TS 177/2007, de 27 febrero, citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de esta Sala. La sentencia en cuestión afirma que: "El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio "valioso" o "muy cualificado" que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta" y añade que "De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)". 

Al calificarse la naturaleza de las pruebas que se han de valorar, junto a la negativa del demandado a la prueba biológica, el Tribunal Constitucional en su sentencia 7/1994, de 17 de enero, reprochó que se exigiese a la demandante en el proceso, para dar relevancia a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, la presentación de forma incontrovertible de otras pruebas no biológicas absolutamente definidas, pues "al hacer recaer toda la prueba en la demandante, la resolución judicial atacada vino a imponerle una exigencia contraria al derecho fundamental del art. 24.1 CE, colocándola en una situación de indefensión". 

La sentencia del TC 29/2005, de 14 de febrero, con cita del Auto del TC 37172003, de 21 de noviembre, recoge que "hemos rechazado que se pueda atribuir a la referida negativa a someterse a la práctica de la prueba biológica "un carácter absoluto de prueba de paternidad, introduciéndose una carga contra cives que no está autorizada normativamente", ni puede interpretarse dicha negativa como una ficta confessio del afectado (Auto del TC nº 221/1990, de 31 de mayo, FJ2, in extenso), sino la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en el contexto valorativo anteriormente expuesto, es decir, en relación con la base probatoria (indiciaria) existente en el procedimiento (Sentencia del TC 95/1999, de 31 de mayo, FJ 2)". 

2º) Se concluye, pues, que la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el procedimiento español una ficta confessio y por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios...". Precisamente es lo que mantiene la sentencia recurrida y, de ahí, que no se le pueda reprochar que contradice la doctrina jurisprudencial, a salvo que actúe de forma ilógica o arbitraria al valorar los indicios venidos a autos. 

Esa ausencia de prueba directa, por causa imputable a quien tenía a su alcance las fuentes para su obtención (art. 217.1 y 7 LEC), no impide declarar la paternidad del actor pues a nuestro juicio, la sentencia de instancia ha valorado de forma adecuada las pruebas practicadas y concurren en el presente caso los indicios a los que expresamente se refiere el art. 767.3 LEC, que de ninguna manera puede estimarse vulnerado por la sentencia apelada y que exige el referido art. 767.4 LEC para aplicar esa consecuencia ante la actitud obstruccionista de doña Soledad a la práctica de la prueba biológica: el incumplimiento de esa carga procesal aunque no equivale a una ficta confessio de la paternidad reclamada, se convierte en un indicio muy cualificado a su favor (Sentencia del TS 18/17 de 17/1). 

Las pruebas practicadas en la vista, especialmente el interrogatorio de la parte actora, y del codemandado, D. Ambrosio, y la documental aportada (fotografías y certificado literal de nacimiento de la menor, así como la sentencia en la que declara que D. Ambrosio no es el padre de la menor) unido a la inexistencia de otras pruebas que las desvirtúen, permite tener por acreditado, que Dª. Soledad y D. Adolfo mantuvieron una relación sentimental con relaciones sexuales aptas para la generación (hecho reconocido por ambas partes, puesto que la propia demandada se allanó en un principio a la demanda, y reconoció la relación) y que esos encuentros se produjeron en el marco de la relación de pareja que mantuvieron, relación que se mantuvo incluso después de producido el embarazo. 

También resulta indicativo, de la paternidad reclamada, el hecho de que la demandada quedara en diversas ocasiones con el demandante para que conociera a la niña, e incluso mantuviese una actitud que hiciera sospechar al codemandado D. Ambrosio que no era él el padre de la criatura, sino D. Adolfo, con el que este último sabía Dª Soledad había mantenido una relación, como Dª Soledad le había hecho creer en un principio y luego le comunicó. En el mismo sentido abundaría el hecho de que la demandada manifestara en el procedimiento de impugnación de la filiación promovido por D. Ambrosio, que efectivamente la menor no era su hija. 

3º) La demandada adopta una posición en el proceso totalmente inconsistente, en un primer momento se allanó a la demanda. En el acto de la vista se opuso al reconocimiento de la paternidad por D. Adolfo, y manifiesta que tiene dudas sobre quien pueda ser el padre de la niña y solicita la práctica de una prueba biológica, a cuya práctica decide no someterse, pese a que fue citada para ello en varias ocasiones, y decide no volver a intervenir en el procedimiento, perdiendo incluso la relación con su letrada. 

Lo cierto es que, si la demandada tenía dudas, nada más sencillo que practicar a la menor las pruebas biológicas, que ningún coste económico ni riesgo de ningún tipo entrañaban ni para ella ni para su hija. Tampoco alegó la demandada causa alguna para no proceder a la práctica de la prueba que en un primer momento ella misma solicitó.

www.gonzaleztorresabogados.com





No hay comentarios: