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jueves, 18 de julio de 2019

Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el segundo semestre de 2019 quedan fijados en un 8 %

Los intereses de demora en las operaciones comerciales en el segundo semestre de 2019, queda fijado en un 8 % por Resolución de 26 de junio de 2019, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2019.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, está de plena actualidad en plena crisis económica, con un aumento exponencial de la morosidad de las empresas, y algunas administraciones pública.

Un medio para combatir esa morosidad es la citada La Ley 3/2004 (BOE 314/2004, de 30 de diciembre de 2004) que establece un interés de demora para el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales, que deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor.

- Según el art. 7 de la Ley /2004, de 29 de diciembre:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.
El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

- Esos intereses de demora no solo se pueden reclamar en un juicio civil declarativo, sino en un procedimiento monitorio, al poderse calcular mediante sencillas operaciones aritméticas. Máxime en un proceso de la naturaleza del monitorio en el que su esencia radica en la posición que adopte el deudor frente al requerimiento de pago hecho en debida forma, pues la clave de dicho proceso monitorio se encuentra en la correcta citación del deudor y en la respuesta que dé al requerimiento que se le efectúe, pues es posible que el deudor no haga uso de la objeción que con rigor y con carácter "ad limine" señala el Juzgador, pues la facultad del Juzgador de rechazar "ad limine" las solicitudes para su inicio debe de ser objeto de un uso restrictivo. Lo cual ha sido confirmado entre otras Audiencias Provinciales por la de Vizcaya (15 de abril de 2002 y 21 de septiembre de 2004), al entender que los intereses moratorios en operaciones comerciales en nada se diferencian de los demás, en cuanto pueden ser calculados mediante una simple operación aritmética.

Por Resolución de 26 de junio de 2019, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2019, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, de 26 de julio, y en cumplimiento de la obligación de publicar semestralmente en el «Boletín Oficial del Estado» el tipo legal de interés de demora, esta Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional hace público:

1.º En la última operación principal de financiación del Banco Central Europeo en el primer semestre de 2019, efectuada mediante subasta a tipo fijo que ha tenido lugar el día 26 de junio, el tipo de interés aplicado ha sido el 0,00 por 100.

2.º En consecuencia, a efectos de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en la redacción dada por el artículo 33.Tres de la Ley 11/2013, el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el segundo semestre natural de 2019 es el 8,00 por 100.



Autor: Pedro Torres Romero

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domingo, 14 de julio de 2019

Las familias numerosas de carácter especial siguen disfrutando del título y categoría mientras al menos uno de los hijos cumpla las condiciones de edad, convivencia y dependencia de los padres que exige la Ley


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo nº 409/2019, de 25 de marzo de 2019, establece que las familias numerosas de carácter especial siguen disfrutando del título y categoría mientras al menos uno de los hijos cumpla las condiciones de edad, convivencia y dependencia de los padres que exige la Ley.

Declara el TS que si el título de familia numerosa sigue en vigor mientras alguno de los hermanos reúna las condiciones requeridas en el art. 3 de la Ley 40/2003, se evita la situación de discriminación entre ellos, si todos los hermanos que contribuyeron a la obtención para la “categoría especial” siguen disfrutando de los mismos beneficios que disfrutó el primero de los hermanos. Concluye que, el párrafo segundo del art. 6 de la Ley 40/2003, añadido por la DF 5.ª de la Ley 26/2015, que “Modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia”, debe interpretarse en el sentido de que el Título de Familia Numerosa en la circunstancia a que se refiere ese párrafo sigue en vigor no sólo en su existencia, si no, además, en la categoría que antes ostentara.

En la práctica, la sentencia permitirá que las 66.100 familias numerosas de categoría especial que hay actualmente, según datos del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, puedan acudir a renovar su título cuando algún hijo salga del mismo con la seguridad de que se les conservará el título con la misma categoría. La Administración debe interpretar la ley según fija el Supremo y, en caso de tener que pleitear, cualquier tribunal inferior sabrá también cuál es el criterio interpretativo de la ley de Familias Numerosas.

B) El artículo 2 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, regula el concepto de familias numerosas:

1. A los efectos de esta ley, se entiende por familia numerosa la integrada por uno o dos ascendientes con tres o más hijos, sean o no comunes.

2. Se equiparan a familia numerosa, a los efectos de esta ley, las familias constituidas por:

a) Uno o dos ascendientes con dos hijos sean o no comunes, siempre que al menos uno de éstos sea discapacitado o esté incapacitado para trabajar.

b) Dos ascendientes, cuando ambos fueran discapacitados, o, al menos, uno de ellos tuviera un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento, o estuvieran incapacitados para trabajar, con dos hijos, sean o no comunes.

c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.

En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.
En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia.

d) Dos o más hermanos huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda que convivan con el tutor, acogedor o guardador, pero no se hallen a sus expensas.

e) Tres o más hermanos huérfanos de padre y madre, mayores de 18 años, o dos, si uno de ellos es discapacitado, que convivan y tengan una dependencia económica entre ellos.

El padre o la madre con dos hijos, cuando haya fallecido el otro progenitor.

3. A los efectos de esta ley, se consideran ascendientes al padre, a la madre o a ambos conjuntamente cuando exista vínculo conyugal y, en su caso, al cónyuge de uno de ellos.

Se equipara a la condición de ascendiente la persona o personas que, a falta de los mencionados en el párrafo anterior, tuvieran a su cargo la tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo de los hijos, siempre que éstos convivan con ella o ellas y a sus expensas.

4. Tendrán la misma consideración que los hijos las personas sometidas a tutela o acogimiento familiar permanente o preadoptivo legalmente constituido. Los menores que habiendo estado en alguna de estas situaciones alcancen la mayoría de edad y permanezcan en la unidad familiar, conservarán la condición de hijos en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente ley.

5. A los efectos de esta ley, se entenderá por discapacitado aquel que tenga reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento y por incapaz para trabajar aquella persona que tenga reducida su capacidad de trabajo en un grado equivalente al de la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

El artículo 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, establece que:

“El título de familia numerosa deberá renovarse o dejarse sin efecto cuando varíe el número de miembros de la unidad familiar o las condiciones que dieron motivo a la expedición del título y ello suponga un cambio de categoría o la pérdida de la condición de familia numerosa.

El título seguirá en vigor, aunque el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del título sea inferior al establecido en el artículo 2, mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas en el artículo 3. No obstante, en estos casos la vigencia del título se entenderá exclusivamente respecto de los miembros de la unidad familiar que sigan cumpliendo las condiciones para formar parte del mismo y no será aplicable a los hijos que ya no las cumplen”.

C) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 7 de Sevilla dictó sentencia el 6 de junio de 2016, en la que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de 10 de diciembre de 2015 de la Consejera de Igualdad y Políticas Sociales que había desestimado el recurso de alzada frente a la resolución de la Delegación Territorial de Sevilla de 20 de octubre de 2015, relativa a la renovación de un título de familia numerosa.

Esta resolución acogió la solicitud de renovación del título, pero lo calificó de "categoría general", siendo así que antes lo era de "categoría especial" al estar la unidad familiar compuesta por los cónyuges y cuatro hijos, uno de ellos, el menor, con un grado de discapacidad superior al 33%.

El litigio surgió al superar el mayor la edad de 25 años y perder así su condición de beneficiario. Y la cuestión jurídica a resolver era si ante esta circunstancia debe conservarse no sólo el título sino también esa categoría anterior.

La sentencia estimatoria de aquel Juzgado razonó que ese art. 6 "es aplicable tanto a las familias numerosas generales como especiales" porque cuando expresa que "el título seguirá en vigor" se refiere al inicialmente otorgado, que en el caso que nos ocupa era de la categoría especial.

Añadía que, "además, ese es el espíritu de la reforma" llevada a cabo en el año 2015, que se plasma en la Exposición de Motivos (en realidad, Preámbulo) cuando justifica su alcance en los siguientes términos:

"La disposición final quinta modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, para reformar las condiciones de mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa. La normativa actual condiciona la vigencia del título hasta que el número de hijos que cumplan los requisitos previstos sea el mínimo establecido. Esto supone que cuando los hermanos mayores van saliendo del título, por dejar de cumplir el requisito de edad, fundamentalmente, la familia puede perder el derecho al título si quedan menos de tres o dos hermanos que cumplan los requisitos, dándose la paradoja de que los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios. Teniendo en cuenta que, en un porcentaje elevadísimo, los títulos vigentes corresponden a familias numerosas con tres o dos hijos, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor arrastra la pérdida del título y de todos los beneficios para toda la familia con bastante frecuencia. Por ello, esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas y evitar una situación de discriminación entre los hermanos".

D) Recurrida en apelación la sentencia del Juzgado, la sentencia del TSJ de Sevilla de 14 de octubre de 2016, confirma su criterio por las razones que transcribimos a continuación:

1º) "Al fijar el 'objeto y finalidad' de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, su artículo 1.2 proclama que 'los beneficios establecidos al amparo de esta ley tienen como finalidad primordial contribuir a promover las condiciones para que la igualdad de los miembros de las familias numerosas sea real y efectiva en el acceso y disfrute de los bienes económicos, sociales y culturales', y lo que la reforma de la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha pretendido, según su Preámbulo, refiriéndose a la pérdida del 'derecho al título' como pérdida de la condición real de familia numerosa, es el 'mantenimiento de los efectos del título oficial de familia numerosa' cuando los hermanos mayores van saliendo de él, con el fin de impedir así los perjuicios que de ello se derivan a los demás miembros de la unidad familiar, pues 'los hermanos menores que han generado para la familia el derecho al título luego no pueden disfrutar de estos beneficios'.

2º) Esto dicho, la distinción conceptual entre el 'título' de familia numerosa y 'categoría' de la familia numerosa según la clasificación que se contiene en el artículo 4 de la Ley 40/2003, distinción sobre la que insiste la Administración apelante y que resulta evidente en el texto legal, no permite concluir, sin embargo, que el 'título oficial' de familia numerosa es identificable en exclusiva con la 'condición' de tal y no incorpore como elemento propio de su contenido la 'categoría' que le corresponda a dicha familia numerosa. Es decir, aunque puede sostenerse con la dicción legal que el derecho al título de familia numerosa se obtiene y se pierde si se da o se deja de tener tal 'condición', no menos cierto es que toda familia numerosa se ha de clasificar en una de las dos categorías que prevé el tan repetido art. 4 de la Ley, especial o general, por lo que el título no se ciñe de modo exclusivo al reconocimiento de esa 'condición' de familia numerosa sino que también se refiere necesariamente a su 'categoría', y por eso debe ser renovado o dejado sin efecto cuando varíe el número de miembros de la unidad familiar o las condiciones que dieron motivo a la expedición del título y ello suponga un cambio de categoría o la pérdida de la condición de familia numerosa, como establece el art. 6 de la Ley 40/2003. Por eso, al regularse en el artículo 5 de la misma el 'reconocimiento de la condición de familia numerosa', no sólo se dice en su apartado primero que 'la condición de familia numerosa se acreditará mediante el título oficial establecido al efecto', se añade en su apartado segundo que 'corresponde a la comunidad autónoma de residencia del solicitante la competencia para el reconocimiento de la condición de familia numerosa, así como para la expedición y renovación del título que acredita dicha condición y categoría'.

Por tanto, cuando el artículo 6 se refiere después de la reforma legal a la vigencia del 'título' aunque el número de hijos que cumplen las condiciones para formar parte del mismo sea inferior al establecido en el artículo 2, relativo al concepto de familia numerosa, mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones previstas en el artículo 3 relativas, entre otras, a la edad y estado civil de los hijos, dicha vigencia, nos inclinamos a considerar, no implica sólo el mantenimiento de la condición de familia numerosa sino también el de la categoría hasta entonces acreditada dado que el título se refiere tanto a la condición como a la categoría de la familia numerosa. En efecto, por más que se haya modificado sólo el art. 6 de la Ley por la reforma de 2015, no se puede pasar por alto que el título oficial incorpora, a la luz de su regulación legal, la condición y la categoría de la familia numerosa, especial o general, de la que derivan mayores (especial) o menores beneficios (general) para la unidad familiar, beneficios que son, en definitiva, los 'efectos del título oficial de familia numerosa' a que se refiere el Preámbulo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, cuyo mantenimiento se trata de garantizar para los demás componentes de la familia. Esto es lo que en definitiva impetra el recurrente: el mantenimiento de los mismos 'efectos del título oficial de familia numerosa' que ostentaba.

De otra manera, el cumplimiento de la edad máxima por parte del mayor de sus hijos, aunque no haya arrastrado al caso presente la pérdida de la 'condición' de familia numerosa, sí arrastraría la pérdida del título de familia numerosa de categoría especial, esto es, de los beneficios mayores que se derivan de esta categoría que está incorporada al título oficial, y con tal pérdida se produce una situación de discriminación con respecto a los hermanos menores que generaron para la familia el derecho a ese título de familia numerosa de categoría especial, discriminación esta que con la reforma expresamente se ha pretendido evitar. También se leía en el mismo Preámbulo que 'esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas', y es de convenir que la interpretación ofrecida en la sentencia de instancia sobre el alcance de la reforma y su aplicación a la situación familiar del recurrente, no se aparta de esa pretensión del legislador".

E) El título de aquella Ley 26/2015, de 28 de julio "modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia"-, ha de ser tomado en consideración, y han de serlo, aún más, el tenor del párrafo primero de su Preámbulo y el del inciso final del párrafo de éste -incluido en su apartado VI- que se dedica a explicar la razón o causa de la Disposición final quinta, por la que modifica la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

Ese párrafo primero dice así: "La Constitución Española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

A su vez, aquel inciso final, que lo es de un párrafo transcrito en su totalidad en la letra C) del primero de estos fundamentos de derecho, es de este tenor: "[...] esta reforma pretende acomodarse a la situación efectiva de las familias numerosas y evitar una situación de discriminación entre los hermanos”.

Cierto es que el tenor literal -transcrito también en ese primer fundamento de derecho, aunque ahora en su letra B)- del art. 6 de la ley 40/2003, tras su modificación por la ley 26/2015, y en especial el de su párrafo primero, abona una interpretación como la que hace de un modo bien razonado la dirección letrada de la Junta de Andalucía, pero no ha de olvidarse, de entrada, que tanto el título del artículo como su párrafo primero siguen teniendo la misma redacción que tenían antes de la Ley 26/2015.

Es pues el párrafo segundo de ese art. 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, el que introduce esta ley, siendo en él, sin olvidar el primero, en el que hemos de centrar el foco de nuestra atención.

Además de esa primera llamada de atención, ha de tenerse en cuenta, como es sabido, que la interpretación de las normas jurídicas ha de atender, no sólo al sentido propio de sus palabras, sino también a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y fundamentalmente a su espíritu y finalidad (art. 3.1 del Código Civil).

Desde estas perspectivas, surge una primera reflexión anudada a las ideas de que la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE ), y la asistencia de todo orden que los padres deben prestar a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda (art. 39.3 CE ), contempladas desde la composición de la unidad familiar hoy generalizada, que no deja de ser producto o consecuencia de la mayor intensidad de las diversas causas que no favorecen la natalidad ni, por ende, un desarrollo demográfico más acorde con el interés general, demandan una interpretación del ordenamiento jurídico en el que se intensifique aquello que quiere el art. 53.3 CE, esto es, que la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos informen el reconocimiento, el respeto y la protección de los "principios rectores de la política social y económica" (Capítulo tercero del Título primero de la Constitución, en el que se incluye aquel art. 39 ).

F) HAY QUE EVITAR LA DISCRIMINACION ENTRE HERMANOS: Pero también desde aquellas perspectivas, aunque atendiendo ahora y de modo muy especial a la finalidad expresa que resalta el Preámbulo de la Ley 26/2015 como pretensión de la reforma, cual es la de evitar una situación de discriminación entre los hermanos, surge una nueva reflexión que favorece en mayor medida la interpretación alcanzada por las sentencias del Juzgado y de la Sala.

Es así, en definitiva, porque la discriminación entre los hermanos, minorada desde luego si el título sigue en vigor mientras al menos uno de ellos reúna las condiciones requeridas en el art. 3 de la Ley 40/2003, se evita en mayor medida, incluso con plenitud, si todos los hermanos que contribuyeron a la obtención para la familia de la "categoría especial" siguen disfrutando en ella de los mismos beneficios que disfrutó el primero de ellos.

La expresión "el título seguirá en vigor" con que se inicia el párrafo añadido al art. 6 por la reforma de 2015, permite, al igual que entendieron aquellas sentencias, considerar que el título a que se refiere, esto es, el que sigue en vigor, es precisamente el ostentado antes de acaecer la circunstancia que dio lugar al litigio.

G) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El párrafo segundo del art. 6 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, añadido por la Disposición final quinta de la Ley 26/2015, de 28 de julio, que "Modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia", debe interpretarse en el sentido de que el Título de Familia Numerosa en la circunstancia a que se refiere ese párrafo sigue en vigor no sólo en su existencia sino, además, en la categoría que antes ostentara.



Autor: Pedro Torres Romero

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No resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad al ser funcionarios que realizan funciones que implican autoridad


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 14 de junio de 2019, nº 828/2019, rec. 922/2017, declara que tras la modificación del art. 92,3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 diciembre no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma frente al carácter general sentado en el apartado 1 con remisión al Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

La resolución del Supremo cita la sentencia del Tribunal Constitucional 175/2011, de 8 de noviembre, dictada antes de la reforma de 27 de diciembre de 2013, que en su fundamento cuarto recalcaba que la policía local «no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad integrada por funcionarios al servicio de la Administración local, sino también funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (artículo 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (artículo 92.2 LBRL y artículo 172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local)».

Según indica la sentencia del Supremo, «ninguna duda había respecto a que existía ya una reserva legal respecto a los puestos de policía local que debían ser cubiertos por funcionarios, por lo que la inclusión en el 2013 en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local del término «de carrera», da a entender una mayor restricción al concepto».

En consecuencia, afirma que tras la modificación del artículo 92.3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre «no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma», lo que fija como doctrina, por no que no cabe recurso contra esta sentencia.

B) Planteamiento del recurso de casación y sentencia de instancia. Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Santurtzi y del Gobierno Vasco interponen sendos recursos de casación contra la sentencia de 15 de diciembre de 2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación núm. 927/2015 formulado contra la sentencia desestimatoria de 2 de julio de 2015 del juzgado de lo contencioso administrativo 5 de Bilbao por D. Apolonio, funcionario de la Policía Local de Santurtzi que había, interpuesto recurso contencioso-administrativo contra (i) las resoluciones del Ayuntamiento de Santurtzi por las que se dispuso el nombramiento de cuatro agentes de la Policía Local en régimen de interinidad con motivo de la existencia de plazas vacantes, (ii) el acuerdo de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias por el que se convocó un procedimiento de selección para la creación de una bolsa de agentes interinos y (iii) el Convenio de Colaboración suscrito entre el Consistorio y dicha Academia para efectuar los correspondientes nombramientos en régimen de interinidad.

La sentencia  recurrida recuerda que "el Tribunal Constitucional en sentencia nº 175/2011, de 8 de noviembre de 2011, si bien en relación a la normativa vigente con anterioridad al Estatuto Básico del Empleado Público, ha afirmado: "A la vista de los preceptos señalados podemos reconocer que la policía local tiene, por una parte, naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad (art. 2 LOFCS), integrada, por otra parte, en institutos armados de naturaleza civil (art. 52 LOFCS), regida por los principios de mérito, capacidad y antigüedad (art. 6.6 LOFCS) e integrada por funcionarios al servicio de la Administración local (arts. 130 ,171.1 y 2 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local) coordinados por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LOFCS y LBRL y con funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local)".

En consecuencia, existe en la actualidad una disposición básica estatal que claramente establece una reserva funcionarial y que, por tanto, limita la aplicación de la Disposición Adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca (EDL 1989/15372), al ámbito de la Policía Local, tal y como dicha posibilidad fue reconocida en sentencia de esta misma Sala y Sección de 29 de julio de 2005 (Recurso n.º 267/2004 , Ponente D. Juan Luis Ibarra, Roj STSJ PV 3421/2005).

Por tanto, se produce en este caso el efecto desplazamiento. Y a tal efecto, sirve la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 (Recurso n.º 4381/2003 (EDJ 2007/10578) , Ponente D. Segundo Menéndez Pérez, Roj STS 1075/2007, F.J. 3º): "Ninguno de esos dos motivos de casación podrían haber sido acogidos; lisa y llanamente porque la Sala de instancia no declara inconstitucional ni nula ninguna norma con rango de Ley, sino que se limita, como le compete, a seleccionar la norma aplicable; labor en la que le es perfectamente lícito "desplazar" una Ley autonómica cuando otra posterior, estatal, ha declarado el carácter de legislación básica de una determinada regulación a la que no se ajusta la establecida en aquélla".

A lo que, hasta aquí expuesto, hay que añadir lo dispuesto en el art. 92.3 de la Ley 27/2013, que establece que "corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración Local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad y, en general, aquéllas que, en desarrollo de la presente Ley, se reservan a los funcionarios para mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función".

Esta norma viene a ratificar lo que hasta aquí hemos expuesto en el sentido de exigir que las funciones que impliquen ejercicio de autoridad, en los que se incluyen las propias de los agentes de las Policías Municipales, han de ser, necesariamente, ejercidas por funcionarios de carrera, no interinos."

C) La cuestión sometida a interés casacional. Aduce que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco recurrida invoca para fundamentar su fallo, la literalidad del artículo 92.3 de la LBRL, en la redacción dada por la Ley 27/2913, de Racionalización y sostenibilidad de las Administraciones Locales, que establece:

"Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."

Ello, no obstante, y aun siendo incorporada esta redacción con posterioridad al dictado de la meritada Sentencia del Tribunal Supremo, no ha habido, en materia de potestades públicas que impliquen ejercicio de autoridad por funcionarios públicos al servicio de la Administración Local, modificación sustancial del ordenamiento jurídico-legal, por lo que es válida la doctrina asentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999.

La LBRL, cuyo artículo 132, cuya redacción no ha variado en este periodo y que se mantiene actualmente en vigor, dispone lo siguiente:

"Corresponde a los funcionarios de carrera el desempeño de los puestos de trabajo que tengan atribuidas las funciones señaladas en el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, así como las que en su desarrollo y en orden a la clasificación de puestos, se determinen en las normas estatales sobre confección de las relaciones de puestos de trabajo- tipo”.

A su vez, el artículo 92.2 de la LBRL, al que se remite el TRRL, en la redacción vigente a fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia, disponía:

"Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función."

Esta redacción del artículo 92.2 ha sido sustituida por la redacción del artículo 92.3 dada por la Ley 27/2013 que como novedad incorpora la expresión "funcionario de carrera" para referirse a la categoría de personal habilitada para ejercer funciones que conlleven autoridad.

Tal adición en la LBRL no adquiere a juicio de las partes recurrentes, entidad suficiente que desvirtúe las conclusiones a que llegó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1999. Por una parte, dicha expresión "funcionarios de carrera" que incorpora el actual artículo 892.3 de la LBRL ya se contenía, como hemos apuntado, en el TRRL. Y, en segundo lugar, como abordaremos a continuación, ninguna conclusión en contrario se obtiene del examen de la Ley 7/2007 (y RDL 5/2015, que aprueba su texto refundido), que aprueba el EBEP.

En el régimen del EBEP, tampoco se encuentra prohibición expresa alguna, ni se excluye expresamente el nombramiento interino de funcionarios que hubieren de ejercer funciones de autoridad, como las que ejercen los agentes de la policía local.

Así lo dicho, el artículo 3.2 del EBEP establece:

"Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 23 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Al tenor de este precepto, considerando que los Cuerpos de Policía Local se rigen también por el EBEP, habrá que estar a lo establecido en el artículo 9.2 respecto del concepto de funcionario público, que se reproduce a continuación:

"Artículo 9. Funcionarios de carrera.

2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas .. .corresponden a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración se establezca".

El EBEP, a los efectos que interesa destacar, no contiene limitación o prohibición al ejercicio de funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas a cargo de funcionarios interinos. El EBEP reserva expresamente a los "funcionarios públicos", en cuyo ámbito se incluyen los funcionarios interinos. Más aún, el EBEP define al funcionario interino como aquél nombrado para el desempeño de las funciones propias de los funcionarios de carrera cuando se den las circunstancias que expresamente prevé el artículo 10.

Por tanto, el art. 92.3 de la LBRL, ha de ser interpretado, de forma coherente con lo establecido en el artículo 10 del EBEP, en el sentido de que sólo limita el uso del régimen laboral o el recurso a personal de confianza o de asesoramiento especial para el desempeño y cobertura de puestos de trabajo que implique el ejercicio de funciones de autoridad, como son los de la policía local.

D)  RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO:  La modificación operada por la Ley 4/2013 en el art. 92.3 de la LBRL limita a los "funcionarios de carrera" el ejercicio de funciones de policía local.

En el caso de autos no se ha argumentado sobre la existencia de legislación de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre policía local por lo que la remisión que realizan los arts. 3.2 y 9 del EBEP carecen aquí de proyección especifica.

Por ello, si bien existe coincidencia con las normas estatales a que se refiere el ATS de 15 de junio de 2017 dictado en el recurso de casación 889/2017, deliberado en la misma fecha que el presente, el hecho de no alcanzar un resultado absolutamente idéntico responde a las circunstancias individualizadas de cada uno de los recursos.

En el presente recurso no se encuentra concernida ninguna Ley autonómica posterior a la reforma de la LBRL 2013 si bien la Sala de instancia entendió quedaba desplazada la aplicabilidad de la DA 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio de la Función Pública Vasca por mor de la antedicha reforma, al ser una norma estatal de carácter básico, y aplicar la doctrina de esta Sala plasmada en la STS 20 febrero de 2007, recurso 4281/2003.

En cambio, en el recurso de casación 889/2017 si lo está la no aplicación por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de una Ley autonómica, Ley 4/2013, de 17 de julio de Coordinación de las Policías Locales de las Islas Baleares, art. 41, sin haber promovido una cuestión de inconstitucionalidad.

Con posterioridad mediante auto de 18 de febrero de 2019 la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de las Islas Baleares ha suscitado una cuestión de inconstitucionalidad no solo de tal precepto sino también del Decreto Ley 1/2017, de 13 de enero la cual ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional bajo el número 1461/2019 (BOE 18 de abril).

En consecuencia, la cuestión aquí concernida debe limitarse a si tiene o no encaje en los términos del art. 92.3 LBRL tras las modificaciones llevadas a cabo en 2013.

Ninguna pista explicita nos da la exposición de motivos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre acerca de la nueva redacción del art.92.3 LBRL, excepto que "transcurridos casi treinta años desde la entrada en vigor de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y con más de una veintena de modificaciones de su texto original, cabe señalar que ha llegado el momento de someter a una revisión profunda el conjunto de disposiciones relativas al completo estatuto jurídico de la Administración local."

Sin embargo, lo relevante es que introduce en la redacción originaria del Art. 92 de la Ley de Bases de Régimen Local (cuya redacción no se vio alterada por las disposiciones derogatorias y transitorias del EBEP) que se limitaba a referirse a los funcionarios, sin distinguir entre los de carrera y los interinos, el término "de carrera".

Existe una regulación específica y excepcional a la regla general, art. 92.3. LBRL, respecto a funcionarios que realicen funciones que impliquen autoridad, sobre otros servidores públicos sin tal connotación en que el apartado 1 del art. 92 estatuye con carácter general: "1. Los funcionarios al servicio de la Administración local se rigen, en lo no dispuesto en esta Ley, por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, por la restante legislación del Estado en materia de función pública, así como por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución."

La STC 175/2011, de 8 de noviembre, dictada antes de la reforma de 27 de diciembre de 2013, en su fundamento cuarto (parcialmente reproducido por la sentencia del TSJ recurrida) recalcaba que la policía local no solo tiene naturaleza de fuerza y cuerpo de seguridad integrada por funcionarios al servicio de la Administración local sino también funciones públicas que implican el ejercicio de autoridad (art. 92.2 LBRL), razón por la cual su desempeño se reserva exclusivamente a personal funcionarial (art. 92.2 LBRL y art.172 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local).

E) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: A la vista de lo argumentando en el fundamento anterior ninguna duda había respecto a que existía ya una reserva legal respecto a los puestos de policía local que debían ser cubiertos por funcionarios, por lo que la inclusión en el 2013 en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local del término "de carrera" da a entender una mayor restricción al concepto con las diferencias más arriba señaladas entre el apartado 1 y el tercero del art. 92 LBRL.

Así la pura literalidad de la nueva redacción del art. 92.3 LBRL confiere cobertura a la interpretación de la Sala de Bilbao modificándose, por razón del cambio legislativo, el criterio sostenido en la STS de 12 de febrero de 1999, casación en interés de ley 5635/1998.

En consecuencia, tras la modificación del art.92.3 LBRL por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre no resulta ajustado a derecho el nombramiento de agentes de la Policía Local en régimen de interinidad, dada la regulación especial de la norma frente al carácter general sentado en el apartado 1 con remisión al EBEP.



Autor: Pedro Torres Romero

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