La obligación impuesta a un heredero en testamento, de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento, merece la calificación de condición suspensiva de carácter potestativo, cuyo incumplimiento impide la adquisición del derecho testamentario

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 30 de mayo de 2018, nº 316/2018, rec. 3049/2015, establece que la obligación impuesta a un heredero en testamento, de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento, merece la calificación de condición suspensiva de carácter potestativo. El incumplimiento de tal condición impide la adquisición del derecho testamentario, porque refleja la voluntad querida y manifestada por el testador, correspondiéndose con la declaración formal del testamento.

B) El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la calificación jurídica de la obligación impuesta por la testadora a la instituida heredera: bien como condición suspensiva, o bien como carga modal.

En el testamento objeto de examen, de 2 de febrero de 2012, la testadora, viuda y sin descendientes, dispuso lo siguiente:

“(...) Segunda.- Instituye como heredera universal en todos sus bienes, derechos y acciones a Doña Reyes, vecina de Villafranca del Bierzo, con la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento, dispensándole toda clase de cuidados, sustituida vulgarmente, para los casos de premoriencia, o de no poder o no querer aceptar la herencia, por aquel de sus descendientes que esté dispuesto a cumplir o seguir cumpliendo la obligación impuesta.

Si a la heredera le sobreviniesen circunstancias personales o familiares que le imposibiliten seguir cumpliendo la condición o falleciese antes de la testadora será compensada, por el que ocupe su lugar, con un porcentaje del valor de los bienes dejados en proporción a los años en que cuidó y atendió a la testadora.

Tercera.- Designa a sus vecinos Doña Carmen, y D. Armando, como personas encargadas de determinar el cumplimiento o incumplimiento de la obligación impuesta a la institución de heredero. Plazo para el ejercicio del encargo un año a contar desde el fallecimiento de la testadora”.

C) ANTECEDENTES DE HECHO: Una de los dos herederos interpuso una demanda en la que solicitaba la nulidad de testamento por incumplimiento de la instituida heredera, su hermana, de la condición impuesta por la testadora por la que venía obligada a cuidarla y asistirla hasta el momento de su fallecimiento, por lo que debía procederse, en consecuencia, a la apertura de la sucesión intestada de la causante.

La instituida heredera se opuso a la demanda. Alegó que la testadora no había previsto una propia condición testamentaria, sino una carga modal que había sido cumplida por su parte.

1º) La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró que para la resolución de la controversia planteada resultaba indiferente la calificación jurídica de la obligación impuesta por la testadora, pues lo relevante era si dicha obligación había sido o no cumplida. Tras la prueba practicada, y ante la existencia de versiones contradictorias por los testigos que comparecieron en el juicio, prefirió la versión ofrecida por los testigos que la propia testadora había designado en su testamento como personas encargadas de determinar el cumplimento de la obligación. Además resaltó, como dato objetivo incontestable, que desde la fecha en que se produjo el incidente que provocó la intervención de la Guardia Civil, con la salida voluntaria de la testadora de la casa de la instituida heredera, y la posterior firma del documento por el que se procedió a la liquidación de los gastos por los cuidados dispensados, habían transcurrido 6 meses durante los cuales la testadora , en pleno uso de sus facultades mentales, ni dirigió requerimiento alguno a la instituida heredera para que cumpliese con la referida obligación, ni tampoco realizó la revocación del testamento otorgado.

2º) Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso y revocó la sentencia de primera instancia. Por lo que estimó la demanda y declaró ineficaz la institución de heredera a favor de la demandada, así como la procedencia de abrir la sucesión intestada de la causante.

En lo que aquí interesa, y conforme a lo declarado por esta sala en la sentencia 557/2011, de 18 de julio, consideró que la obligación impuesta a la instituida heredera, de cuidarla y asistirla hasta su fallecimiento, debía ser calificada como una condición suspensiva de carácter potestativo cuyo cumplimiento debía realizarse en vida de la testadora, de forma que el incumplimiento de la condición impediría la adquisición del derecho testamentario.

Con relación al incumplimiento de la condición, y aunque resultó acreditado tanto el cuidado que prestó la instituida heredera durante la estancia hospitalaria de la testadora , meses de enero a marzo de 2012, como la marcha voluntaria de la testadora durante el referido mes de marzo para residir en su casa, de la valoración conjunta de la prueba practicada destacó como hechos relevantes que la instituida heredera conocía la disposición testamentaria y que la testadora y la heredera, el 24 de marzo de 2012, suscribieron un documento privado en el que la testadora liquidaba los gastos ocasionados por la atención dispensada por la heredera durante su período de convalecencia, dando por terminada su relación y sin dejar nada pendiente de reclamar. Sin que constase que tras la firma de dicho documento fuera requerida la heredera para prestar algún tipo de atención.

Por último, restó importancia al hecho de que la testadora, pese al incumplimiento de la condición, no revocase el testamento, pues precisamente el carácter condicional de la obligación impuesta le hacía confiar razonablemente en la ineficacia de la institución de heredera contemplada en su testamento.

D) Interpretación testamentaria de la obligación que impone la testadora a la instituida heredera para que la cuide y la asista hasta su fallecimiento. Doctrina jurisprudencial del TS aplicable.

1º) La cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias (arts. 790 y ss del C.C.), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional (art. 795 C.C.). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm. 13/2003) y 18 de julio de 2011 (núm. 557/2011). Por lo que interesa que esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada.

En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento tanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador (art. 675 C.C.), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada.

Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.

En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la institución de heredero establecida y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la eficacia misma de la institución de heredero en toda su extensión (cláusulas segunda y tercera del testamento).

En este contexto, debe señalarse que la aplicación del alegado art. 793 del Código Civil para nada obsta o se contrapone a lo ya expuesto, pues el propio precepto, en la línea de lo argumentado, subordina el criterio interpretativo en favor de la calificación modal de la obligación a la voluntad realmente querida por el testador («a no parecer que ésta era su voluntad»).

2º) En el segundo motivo, la demandada denuncia la infracción del art. 798 del Código Civil. Argumenta que, en todo caso, la circunstancia que da lugar al supuesto incumplimiento de la obligación, esto es, la salida voluntaria de la testadora del domicilio de la instituida heredera, impide que se le pueda imputar dicho incumplimiento a no mediar culpa alguna por su parte, por lo que en atención al citado precepto debe considerarse cumplida la obligación. Cita en apoyo de su tesis las SSTS de 10 de julio de 1991 y 18 de julio de 2011.

Pero el motivo debe ser desestimado. Aun siendo cierto el hecho alegado por la recurrente, es decir, la salida voluntaria de la testadora de su domicilio, no resulta determinante para la aplicación del citado art. 798 del Código Civil. El fundamento de esta conclusión radica, conforme a la valoración de la prueba en que la instituida heredera, al concluir voluntariamente el cuidado y asistencia de la testadora , realizó un «hecho propio» frontalmente contrario al cumplimiento de la condición establecida, tal y como prevé el segundo párrafo del citado art. 798 del Código Civil.

En efecto, en este sentido hay que destacar que la sentencia recurrida considera acreditado que la instituida heredera tenía conocimiento cabal de la disposición testamentaria, esto es, de que la obligación impuesta alcanzaba los cuidados y asistencia hasta el fallecimiento de la testadora y no solo al período de convalecencia. Pese a ello, no tuvo reparo, con asistencia letrada, en suscribir con la testadora un documento privado mediante el cual se liquidaban los gastos ocasionados por la atención dispensada, poniendo fin de esta forma a la relación de cuidados y asistencia que existía entre ambas partes y, con ello, al posible cumplimiento de la condición testamentaria.

3º) La voluntad querida y manifestada por la testadora ( art. 675 del Código Civil) de condicionar la propia eficacia de la institución de heredera al cumplimiento de una condición suspensiva, la concreción de dicho cumplimiento adquiere una relevancia determinante conexa a la misma esencia o razón de ser de la institución contemplada. En el presente caso, ambas instancias han considerado necesario acudir a la prueba extrínseca al testamento para determinar el cumplimiento de la condición impuesta por la testadora, si bien con distinto resultado en la valoración conjunta de la prueba, particularmente tras el análisis crítico del testimonio de las personas designadas en el testamento que realiza la Audiencia. Por lo que la conclusión interpretativa que alcanza la sentencia de la Audiencia debe ser respetada en casación al no resultar ilógica o contraria a la voluntad querida por la testadora.

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Ejercicio de la acción de separación del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 26 de marzo de 2015, nº 81/2015, rec. 175/2014, regula el ejercicio  de la acción de separación del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

La AP estima la acción formulada por los socios minoritarios contra la sociedad, porque considera que las cantidades que la sociedad minora del beneficio de explotación deben ser incluidas y en consecuencia los apelantes tienen derecho a separarse de la apelada al constatar que los beneficios no repartidos superaron un tercio del total.

El defecto en la forma de proponer el socio el reparto de dividendos y como se plasme en el acta de la Junta General de socios, puede marcar la diferencia entre tener el derecho de separación o no, y que el Registrador resuelva a favor del nombramiento del Auditor pues se cumplan los requisitos, o que lo deniegue por un defecto de forma.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Los demandantes, accionistas minoritarios de la mercantil demandada LABORATORIOS MIRET S.A., ejercitan la acción de separación del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

No se discute que en la sociedad conviven un grupo de control mayoritario, que ostenta el 70,64% del capital social, en el que se integran el socio fundador y administrador único de la compañía, y otras personas. La parte demandante, que ostenta el 29,36% restante, no participa en la gestión de la sociedad.

A cierre del ejercicio 2011, el patrimonio neto del grupo de empresas ascendía a 27.868.959,30 euros, el propio de LAMIRSA a 22.979.068,24 euros y el beneficio de la demandada fue de 840.379,27 euros. Así resulta de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2011.

El 29 de mayo de 2012 -antes, por tanto, del cese del proindiviso- se reúnen los socios en junta general ordinaria y universal de accionistas, bajo el orden del día que se trascribe en el hecho octavo de la demanda (en síntesis, examen y aprobación de la cuentas anuales del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2011 y aprobación, en su caso, de la aplicación del resultado). Según resulta del acta que se acompaña a la demanda como documento doce (folio 562 y siguientes), la junta general aprueba por unanimidad las cuentas anuales, con un beneficio de 840.379,27 euros, que se distribuye de la siguiente manera: 216.000 euros dividendos a repartir y 624.379,27 euros a reservas voluntarias.

El letrado, que estuvo presente en la junta en representación de los  miembros de la parte demandante, hizo constar en el acta lo siguiente:

"El letrado solicita que quede constancia en el Acta de la intervención que ha efectuado al tratarse el punto tercero del orden del día (aplicación del resultado) en interés de un mayor dividendo para los accionistas, superior al acordado (según viene solicitando año a año) y que formula en representación de los accionistas, expresa reserva del derecho que contempla el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital".

Mediante carta de 13 de junio de 2012, remitida por burofax de fecha 15 de junio a la sociedad demandada, la  parte demandante, ejercitó el derecho de separación del artículo 348 bis. Según se indica en dicha carta, el acuerdo de distribución de beneficios (216.000 euros) no alcanzó un tercio de los beneficios de explotación del ejercicio 2011.

Dicha carta fue contestada por el administrador de la compañía, el 22 de junio de 2012 (documento dieciséis), rechazando el derecho de separación por improcedente.

El 18 de junio de 2012 el letrado, en representación de los accionistas, remitió por el mismo conducto carta a la demandada ejercitando el derecho de separación (documentos 17, 17 bis, 18 y 18 bis de la demanda). Mediante carta fechada el 6 de julio de 2012, la sociedad demandada, reitera que es improcedente el derecho de separación del artículo 348 bis.

C) EL DERECHO DE SEPARACION DE LOS SOCIOS EN LOS CASOS DE FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS: Antes de resolver las distintas cuestiones que plantea el recurso, estimamos conveniente realizar unas consideraciones generales sobre el derecho de separación del socio en los supuestos de falta de distribución de dividendos . El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sólo contemplaba como causas de separación del socio las recogidas en el artículo 346, que guardan relación con modificaciones estatutarias que alteran sustancialmente el contrato social. Por tanto, frente a situaciones de abuso por parte de la mayoría que de forma reiterada se negaba a repartir beneficios, el socio minoritario sólo podía impugnar el acuerdo contrario al amparo del artículo 7.2º del Código Civil (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005).

1º) Para poner remedio a esas situaciones de abuso o de opresión del socio minoritario, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que entró en vigor el 2 de octubre de 2011, introduce en la Ley de Sociedades de Capital el artículo 348 bis, que reconoce por primera vez en nuestro Ordenamiento el derecho del socio a desvincularse de la sociedad cuando esta no acuerda el reparto de un tercio de sus beneficios. La norma implica una limitación relevante del poder discrecional de la Junta para decidir sobre el reparto de beneficios. Su finalidad, por tanto, es la de proteger al minoritario frente a las decisiones reiteradas de la Junta General contrarias al reparto de dividendos. Dicho precepto establece lo siguiente:

"Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos:

1.- A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios de explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2.- El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3.- Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas."

2º) Por tanto, los presupuestos para el ejerció del derecho de separación son los siguientes:

a) Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

b) Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

c) Que los beneficios sean legalmente repartibles.

d) Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

e) Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

f) Que no se trate de una sociedad cotizada.

3º) Tras nueve meses en vigor, la disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo en su artículo 1.4º la siguiente disposición: " Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley". La disposición final primera del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, prolonga la suspensión de la vigencia del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2016.

4º) La incidencia de la suspensión de la aplicación del artículo 348 bis a partir del 23 de junio de 2012 dispuesta por la Ley 1/2012. Al entender de la demandada, dicha Ley no se limita a suspender las declaraciones de separación producidas a partir del 24 de junio de 2012, sino que paraliza el procedimiento de separación allí donde se encontrare. En el presente caso el proceso no ha concluido, dado que la sociedad no ha reconocido el derecho a la separación y, obviamente, tampoco se ha satisfecho la cuota de separación.

No compartimos la tesis de la sociedad demandada. En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de la sociedad demandada, estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil.

La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso.

5º) De los distintos requisitos exigidos por el artículo 348 bis, no se cuestionan dos de ellos; que la sociedad lleva inscrita en el Registro Mercantil y que el derecho de separación se ejercitó dentro del mes siguiente a la celebración de la junta. La sociedad demandada, por el contrario, considera que el comportamiento de los demandantes en la Junta resulta incompatible con la recta interpretación que propugna del artículo 348 bis del TRLSC. El voto a favor y sin reservas al reparto de dividendos sociales en la cuantía de 216.000 euros impide ejercitar el derecho de separación, pues en otro caso los actores estarían yendo contra sus propios actos. Según la apelada, el representante de los demandantes, si entendía que el reparto de los beneficios era insuficiente, debió propugnar un reparto alternativo y someterlo a votación. El representante de los demandantes, aceptó el orden del día y votó a favor de la aplicación del resultado propuesto por el órgano de administración.

Aunque la cuestión suscita serias dudas de derecho, entendemos acertado el criterio de la sentencia de instancia, que no vio obstáculo para el ejercicio del derecho de separación a partir del voto favorable de los actores. En efecto, el artículo 348 bis condiciona el derecho de separación a que el socio " hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales". La doctrina ha destacada que la redacción del precepto es muy desafortunada, por cuanto, interpretado literalmente, cualquier socio, incluidos los integrantes de la mayoría que propugnan un reparto de beneficios inferior al legal, podría separarse por haber votado formalmente a favor. La lógica del precepto exigiría entender que el voto favorable lo ha de ser a una propuesta de distribución de beneficios superior al tercio de los obtenidos en el ejercicio anterior.

Ante un texto tan equívoco, entendemos que el derecho de separación exige que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior), de otro. Y esa situación se dio en el presente caso, dado que los actores, por medio de su representante, no se limitaron a votar a favor de la distribución propuesta sino que hicieron constar en acta que esa propuesta era insuficiente, anunciando el ejercicio del derecho de separación.

La demandada considera que los actores debieron instar la modificación del orden del día, para introducir una propuesta de distribución que respetara lo dispuesto en el artículo 348 bis del TRLSC. No compartimos esa alegación, que vedaría, de facto, el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios minoritarios con un capital inferior al cinco por ciento, porcentaje exigido por el artículo 172 de la Ley para el complemento de convocatoria. Aquél precepto no exige que el socio promueva la modificación o el complemento del orden del día. Téngase en cuenta, además, que la junta se celebró con carácter universal y que la propuesta de aplicación del resultado era abierta, esto es, sin precisar cuantías y destinos.

Es evidente que el Sr. Torredemer, al votar a favor de la propuesta de distribución de beneficios, buscó cumplir escrupulosamente con lo dispuesto en el artículo 348 bis, ajustándose a la literalidad de la norma. No reparó, quizá, que con su voto favorable avaló que se destinaran 624.379,27 euros a reservas voluntarias, limitando los dividendos a una cantidad inferior a la tercera parte del resultado del ejercicio. En cualquier caso, entendemos que el socio minoritario que vota en el sentido exigido por la norma y que manifiesta expresamente su intención de ejercitar el derecho de separación por entender que los dividendos son insuficientes, no puede verse perjudicado por una norma confusa, de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento, que en una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas.

En definitiva, no advertimos que los demandantes fueran contra sus propios actos, dado que, insistimos, votaron a favor de la propuesta de aplicación del resultado indicando que el reparto de dividendos era insuficiente. En coherencia con su comportamiento en la junta, ejercitaron su derecho de separación dentro del plazo legal, después de haberse reservado ese derecho en la propia junta.

D) QUE HA DE ENTENDERSE POR EL BENEFICIO PROPIO DE EXPLOTACION DEL OBJETO SOCIAL: La controversia pasa por determinar qué ha de entender por beneficio propio de la explotación del objeto social y, en concreto, si las tres partidas de ingresos objetadas por la sociedad han de quedar o no excluidas para la determinación del beneficio. No podemos prescindir en la interpretación del artículo 348 bis de la forma en que se introdujo en nuestro Ordenamiento y de las razones que el Legislador esgrimió para justificar su introducción. El origen del precepto se encuentra en la enmienda 21 del Grupo Parlamentario Popular del Congreso al Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital de 2011, que finalmente fue aprobada como Ley 25/2011, de 1 de agosto. En justificación de la enmienda, que finalmente acabaría convirtiéndose en el artículo 348 bis, se dijo lo siguiente:

"(...) De otra parte, con la forma que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión "beneficios propios de la explotación" del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del artículo 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital ".

En definitiva, el artículo 348 bis de la LSC utiliza una fórmula similar al artículo 128 de la misma Ley. Dicho precepto atribuye al usufructuario, una vez extinguido el usufructo de acciones o participaciones, la facultad de exigir del nudo propietario el incremento del valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas " que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas". Dicho precepto, a su vez, entronca con el artículo 68.1º del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (al que se remitía el artículo 36 de la LSRL), que también establecía como base para determinar el incremento del valor experimentado por las acciones usufructuadas " los beneficios propios de la explotación de la sociedad".

La doctrina, al analizar el artículo 348 bis, considera que para determinar el " beneficio propio de la explotación del objeto social" habrá que excluir los "beneficios extraordinarios o atípicos", valorando a tal efecto la interpretación que se venía haciendo del artículo 128 de la LSC y la justificación de la enmienda que modificó la Ley. Compartimos ese criterio, que también es aceptado por las partes, por lo que para fijar la base de reparto de la que se obtiene el tercio legal habrá que partir del resultado del ejercicio y depurarlo mediante la eliminación de los beneficios extraordinarios.

A partir de ahí, no podemos compartir el criterio de la demandada, acogido sustancialmente por la sentencia apelada, que identifica "beneficio propio de la explotación del objeto social" con el beneficio que una compañía obtiene con su actividad ordinaria, esto es, con la que define el objeto social. Según LAMIRSA hay que adentrase en la sustancia económica de cada operación: beneficio ordinario será aquel que procede de operaciones vinculadas al objeto social y beneficio extraordinario el obtenido con operaciones ajenas o extrañas al mismo. Sólo los primeros, al entender de la demandada, han de ponderar para determinar "beneficio propio de la explotación del objeto social". Además, el círculo se cierra, a nuestro modo de ver de forma incorrecta, cuando se constriñe el objeto de la sociedad a la actividad explicitada en los estatutos, con exclusión de otras que contribuyen a la consecución del fin social, como pueden ser los ingresos financieros.

Si nos guiáramos exclusivamente con criterios funcionales o materiales, sería preciso analizar todos y cada uno de los ingresos y gastos de la sociedad, para dilucidar si podemos calificarlos como típicamente "ordinarios", lo que generaría incertidumbre e inseguridad jurídica. No bastaría, en este caso, con escrutar las tres partidas de ingresos identificadas por la demandada.

Ciertamente, no podemos estar a un concepto estrictamente contable de "beneficio propio de la explotación del objeto social", dado que como tal no está contemplado en la normativa contable. Es más, el vigente Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, tampoco reconoce la categoría de "resultados extraordinarios", pues sólo distingue entre "resultados de explotación" y "resultados financieros". Ello no obstante, no podemos prescindir por completo de los criterios contables, en la medida que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general y las partidas excluidas por LAMIRSA, al igual que el beneficio del ejercicio 2011, se extraen directamente de la cuenta de pérdidas y ganancias.

En consecuencia, entendemos que el Plan General de Contabilidad nos aporta los parámetros fundamentales que nos aproximan al concepto de "beneficio propio de la explotación del objeto social", dado que sí define qué ha de entenderse por "beneficio" o "ingreso extraordinario" . De este modo, el PGC de 1990, aprobado por el Real Decreto 1643/1990 -el artículo 348 bis tiene como precedente normas redactadas cuando dicho Plan estaba en vigor-, definía " ingresos extraordinarios" como aquellos "beneficios o ingresos de cuantía significativa que no deban considerarse periódicos al evaluar los resultados futuros de la empresa", añadiendo que "como regla general un beneficio o ingreso se considerará extraordinario únicamente si se origina por hechos o transacciones que, teniendo en cuenta el sector de la actividad en que opera la empresa, cumple las condiciones siguientes: (i) caen fuera de la actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) no se espera, razonablemente, que ocurran con frecuencia". El nuevo PGC, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por su parte, contempla, en sustitución de los ingresos extraordinarios, la cuenta correspondiente a "ingresos excepcionales", que son definidos como " beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa", encontrándose entre ellos " los precedentes de aquellos créditos que en su día fueron amortizados por insolvencias firmes".

En definitiva, que el ingreso sea ajeno a la actividad típica de la empresa es una condición necesaria para que pueda ser considerado "beneficio extraordinario". No es, sin embargo, un requisito suficiente ni la condición principal, pues tendrá que ser de cuantía significativa, en relación con el importe neto de la cifra de negocio, y tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia.

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El socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo

A) Desde el 1 de enero de 2017, los socios minoritarios de las sociedades mercantiles no cotizadas tienen derecho a que la empresa les compre las acciones a un precio razonable si durante tres años no reparte dividendo, lo que es necesario tener en cuenta al realizar el cierre contable de cada año, con la entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), 1/2010, de 2 de julio, que regula el derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos:

"1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 113/2018, rec. 637/2017, manifiesta algunas consideraciones sobre el derecho de separación del socio:

El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos se encuentra regulado en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), siendo introducido en su articulado por mor del art.1.18º de la Ley 25/2011, fruto de una enmienda en trámite parlamentario, posibilitando, en definitiva, que la falta de reparto de beneficios, en determinadas condiciones, genere un derecho del socio a separarse de la sociedad, con el correlativo reintegro de sus participaciones o acciones, es decir del reembolso al que se refiere el art. 356 LSC.

No podemos identificar el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, pues suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los casos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes.

La separación o exclusión trae consigo la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los casos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad. Lógica consecuencia de tales actos jurídicos es la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales como dispone el art. 356 de la LSC. Y tras ello, habrá de procederse a la reducción del capital social (art. 358 LSC) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (art. 359 LSC).

Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331 de la LSC.

En modo alguno, la ley condiciona la percepción del reembolso, en el caso del ejercicio del derecho de separación, a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección, por lo que la equiparación que efectúa la sentencia apelada no nos vale a los efectos de clasificación del crédito litigioso.

Es más, en la valoración de las participaciones o acciones de los socios llevada a efecto, como en este caso, por auditor independiente, designado por el Registrador Mercantil, ya se tiene en cuenta, a la hora de apreciar el valor real de aquéllas, el pasivo constituido por las deudas con los acreedores sociales, lo que permite preservar un patrimonio responsable.

Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.

C) La sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2006, nº 32/2006, rec. 1949/2003, declara que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad, razonando dicha sentencia que: "No puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento" ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97, 100, 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior (artículo 1113 CC) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256, 1115, inciso primero del Código Civil (Sentencias del TS de 27 de febrero de 1997, 9 de enero de 1995) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC.

Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC, 57 del CCom), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital (art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal".

D) DESIGNACION DEL EXPERTO INDEPENDIENTE, TRAMITACION DEL DERECHO DE SEPARACION: Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 198/2018, rec. 190/2018, no hay duda que el Registrador Mercantil es el órgano al que el legislador encomienda la designación de experto independiente.

1º) Se trata de una función distinta al control de legalidad de las inscripciones registrales que se efectúa a través del juicio de calificación (art 18 CCo), cuya previsión legal está en el art 16.2 CCo, y se desarrolla en el Capítulo II el Título III del RRM (EDL 1996/16064). Función de designación que no es discrecional ni automática, sino que procederá " en los casos establecidos en la Ley", es decir, condicionada a la observancia de los requisitos legales y reglamentarios, tanto en cuanto a la legitimación del solicitante como en cuanto a la causa de la designación, como se deduce del art 351, 352 y 354 RRM. Control que no solo se puede realizar de oficio, sino a instancia de la sociedad afectada, en el trámite de oposición conferido, sin que esa oposición impida la posibilidad de nombramiento de experto, pues expresamente se contempla que tras ella procederá el Registrador a resolver "según proceda "(art 354.3RRM).

Esta conclusión se refuerza si acudimos a la naturaleza de esta competencia registral, distinta al juicio de legalidad que se realiza a través de la calificación, que se puede encuadrar como un supuesto de jurisdicción voluntaria, en la línea después consagrada por la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Muestra de ello es la reforma en esa misma Ley del art 40 CCo que prevé el nombramiento por Letrado de la Administración de Justicia o Registrador Mercantil de auditor de cuentas por petición fundada de quien tengan interés legítimo, en un caso a través del cauce diseñado en la LJV y en otro por los trámites del RRM. Ello no afecta a su naturaleza, compatible con el que se lleve a efecto por órganos distintos a los jueces, como remarca la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015.

Y si bien no es de directa aplicación, nos puede servir de parámetro exegético para valorar la eficacia de la oposición en el expediente registral, la previsión de la LJV, que en su art 17.3 reseña que la oposición formulada por los interesados no transforma en contencioso el expediente ni impide que continúe su tramitación hasta su resolución, salvo que expresamente la ley lo prevea.

2º) El nombramiento de experto por el Registrador Mercantil en caso de discrepancia sobre los presupuestos del art 348bis LSC no implica ejercicio de funciones jurisdiccionales.

El Registrador Mercantil no se arroga competencias jurisdiccionales cuando decide el nombramiento del experto independiente, siendo consustancial para ello que previamente verifique la concurrencia de los presupuestos legales que habilitan ese nombramiento. Se limita a analizar esos presupuestos, y a los solos efectos de ese expediente registral, sin autoridad de cosa juzgada, pues en todo caso la resolución registral pondrá fin a la vía administrativa, sujeta a control judicial. Control por los tribunales del orden civil, en este caso por los juzgados de lo mercantil, a pesar de que la resolución impugnada emana de un órgano de la Administración Pública. Así lo ha establecido la STS de 8 de julio de 2002, Sala de lo Contencioso, que argumenta que la resolución relativa al nombramiento de auditor no está sujeta a derecho administrativo, puesto que tiene como fondo una materia netamente de derecho privado.

3º) La designación registral de experto en caso de divergencia no implica merma de las garantías procesales.

La DGRN (entre otras en Resolución de 15 de junio de 2016) ha puesto de manifiesto que estos procedimientos regulados en los arts. 350 y ss. RRM no están sujetos al sistema de revisión previsto para la calificación registral ( art 322 y ss LH (EDL 1946/59)), sino que contra lo decidido por el Registrador cabe recurrir ante la DGRN ( art 354.3 RRM), que pone fin a la vía administrativa; resolución contra la que cabe juicio ordinario ante el Juzgado Mercantil, con lo recursos correspondientes.

Se permite, pues, que la parte que no esté conforme con ella, pida su revisión judicial, en este caso porque considere que no se dan los requisitos para el nombramiento de experto independiente; litigio en el que puede hacer valer su pretensión con plenitud de facultades. Nos encontramos ante un juicio ordinario en el que ha formulado las alegaciones y pruebas que ha tenido por conveniente para sostener su pretensión, sin limitación alguna.

Tampoco apreciamos qué inconveniente existe para proceder en este procedimiento a la verificación de los requisitos del art 348 bis cuestionados, o de otros vinculados con el mismo que pudieran haberse alegado (como un abuso de derecho, etc). No vemos por qué ello debe realizarse necesariamente en un procedimiento autónomo, con ese solo objeto, y de forma previa al nombramiento registral del experto independiente, cuando, reiteramos, no hay merma en cuanto a las facultades de alegaciones, pruebas y sistema de recursos.

En cuanto a la hipótesis que plantea la sentencia (que un procedimiento sobre el derecho del art 348bis que llegara a una solución distinta al registrador sobre la concurrencia de los requisitos del derecho de separación), ello no es algo ajeno a los procedimientos de jurisdicción voluntaria), pudiendo servir de pauta interpretativa lo previsto en el art 19.4 LJV, así como en los casos de tramitación simultánea ( art 6LJV), habiendo ya contemplado la propia DGRN (resoluciones de 22 de septiembre de 2012, 13 de mayo y 20 de diciembre de 2013 y 31 de enero, 5 de agosto, 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014 en materia de recursos contra la designación de auditores en aplicación de la previsión del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital), casos de suspensión del procedimiento registral (vgra. cuando se está discutiendo en vía judicial la condición de socio o porcentaje de participación en el capital social), que entendemos aquí trasladables.

4º) La efectividad del derecho de separación:  La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, de 28 de marzo de 2018, nº 198/2018, rec. 190/2018,  establece que lleva razón el socio apelante cuando afirma que si no hay acuerdo, debe pedir al Registrador Mercantil el nombramiento de experto independiente para valoración de sus acciones o participaciones (art 353LSC), donde podrá oponerse judicialmente la sociedad, sin que se exija en el mismo un pronunciamiento judicial previo que declare ese derecho cuando haya divergencia entre socio y sociedad sobre su concurrencia.

5º) Finalmente, los riesgos invocados (el conocimiento de información sensible de la sociedad y perjuicios económicos por la retribución de un experto cuando después judicialmente puede ser que se declare improcedente el derecho de separación) no son concluyentes.

Es verdad que el nombramiento de experto pone en marcha un mecanismo que supone el análisis económico de la sociedad, pero ello no es por el socio, como dice la sentencia sino por el experto (art 354.1 LSC). Y si ese profesional hiciera un uso inadecuado de la información obtenida deberá responder de los daños y perjuicios causados. De igual modo en su caso el socio, de los datos o magnitudes que puedan contenerse en el informe del experto, que no olvidemos es de valoración de las participaciones o acciones, no una auditoría de la sociedad.

En cuanto al abono de una retribución, si bien conforme al artículo 355 LSC correrá a cargo de la sociedad, se sobreentiende que el precepto se refiere a aquellos casos en los que el derecho de separación procede, sin descartarse la posibilidad de reembolso. Precisamente a ello apunta la ratio del apartado 2 del mismo precepto, al permitir a la sociedad el reembolso proporcional al socio excluido, como responsable del comportamiento que habilita la exclusión.

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Declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios en los prestamos hipotecarios de un 18%, porque dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, y causa desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, al tener un carácter abusivo, y resultar desproporcionada.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017, declara el carácter abusivo, y la nulidad, de la cláusula sexta de una escritura de préstamo, denominada "Intereses de demora", porque dicha cláusula es contraria a las exigencias de la buena fe, y causa desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, al tener un carácter abusivo, y resultar desproporcionada.

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sec. 1ª, de 23 de marzo de 2018, nº 115/2018, rec. 517/2017, hace un exhaustivo estudio de esta cuestión siguiendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo así la misma ha venido entendiendo, conforme recoge la importante sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, donde señala que:  "En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

«La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.»

2º) También resulta de aplicación la argumentación que se hacía en la citada sentencia del TS, nº 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor (...), y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta". 

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".

3º) Para llevar a cabo este examen, como se declaró en la sentencia del TS nº 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

«En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).

»El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz, párrafo 69).

»Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo».

4º) Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que «no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago». Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA):

«el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

»Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal».

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja):

«(...) los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora (...) quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (EDL 1946/59) (...)» (apartado 33).

5º) La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH, ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

«(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado» (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

6º) En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

B) En el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH. Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos...".

Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo.

A fin de aplicar estos criterios jurisprudenciales, es pertinente observar que: 

1º) El art. 1108 del Código Civil establece como interés de demora para el caso de que no exista pacto entre las partes el interés legal, y en el año en que se concertó el préstamo era del 4,25%.

2º) En materia de crédito al consumo, el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (como en la fecha del contrato hacía el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo), establece para los descubiertos en cuenta corriente en contratos concertados con consumidores un interés máximo consistente en una tasa anual equivalente de dos veces y media el interés legal, por lo que el tipo de interés pactado del 18% supera claramente este límite.

3º) El nuevo párrafo tercero del art. 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que «los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago».

4º) El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro prevé como interés de demora para las compañías aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo del interés legal, que pasados dos años no puede ser inferior al 20% anual.

5º) El art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone un interés de demora de 8 puntos porcentuales por encima del tipo de interés del BCE.

6º) Por último, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a falta de pacto de las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

Ciertamente cada una de estas normas tiene su propio ámbito de aplicación, con sus propias peculiaridades. Pero todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado.

Aplicando estos parámetros de comparación es evidente que el interés de demora del 18 % ya que lo expuesto es suficientemente clarificador en orden a establecer la conclusión de la importante desproporción que se produce entre el interés de referencia y el interés de demora, que cuadruplica en un punto el interés legal existente a la fecha del contrato. El interés de demora contemplado en el caso supera ampliamente a todos los parámetros legales mencionados, sin que la finalidad resarcitoria de los perjuicios que padece la entidad bancaria justifique tal tipo de interés, máxime cuando la función de desactivar el incumplimiento se alcanza también con intereses no desproporcionados.

En suma, se comparte la conclusión de la sentencia recurrida respecto al carácter abusivo, que conlleva la nulidad, de la cláusula de intereses moratorios.

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