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lunes, 30 de diciembre de 2019

Derecho del trabajador a elegir turno cuando se cursan estudios oficiales sin que la empresa pueda rechazar sin causa justificada la solicitud del trabajador de trabajar sólo por las mañanas para acudir a clases por las tardes


A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 21 de octubre de 2019, rec. 3303/2019, confirma el derecho del trabajador a elegir turno cuando se cursan estudios oficiales. La empresa no lo puede rechazar sin causa justificada, la solicitud del trabajador que quería trabajar sólo por las mañanas para acudir a clases por las tardes, por lo que se le otorga una indemnización de 3000 euros.

El TSJ, en cuanto a los derechos a la educación y a la elección del turno de trabajo por parte del actor, sostiene que las normas fundamentales y las de rango de legalidad ordinaria hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna.

B) El artículo 23 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) regula la promoción y formación profesional en el trabajo.

“1. El trabajador tendrá derecho:

a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional.
b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional.
c) A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
d) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo.

2. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre trabajadores de uno y otro sexo.

3. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario".

C) Conforme al artículo 4.2.b) del ET los trabajadores tienen derecho a la promoción y a la formación profesional, derechos que está intrínsecamente unidos porque la promoción profesional depende, en gran medida, de la formación del trabajador (artículos 27.1, 35.1 y 40 CE); ahora bien, ello no supone que el empresario cargue con la obligación prestacional del art. 27 CE, como tampoco que el derecho sea absoluto y prime sobre las obligaciones derivadas de la relación laboral. Es el legislador el que ha buscado el equilibrio entre los intereses contrapuestos y ha configurado en el art. 23 ET cual debe ser el régimen obligacional para las partes para garantizar el derecho a la formación y educación del trabajador con el derecho a la libertad de empresa.

Pues bien, en ese régimen legal lo sustancial son las obligaciones referidas al tiempo de trabajo -pues es fuera de éste donde el trabajador va a ejercer su derecho a la educación-, y dentro del mismo, aun cuando otros derechos se remiten a una configuración convencional, el ap.1.a) establece unos derechos incondicionados: "Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional",  siendo el segundo de éstos el que pretendió ejercitar el actor y le fue denegado por la empresa recurrente. La dimensión constitucional de tal derecho se reconoció por la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia ( STS de 25 de octubre de 2002 -Rec. 4005/2001 y de 6 de julio de 2006 -Rec. 1861/2005 ) que argumentó en síntesis que:" "Las normas fundamentales ( artículos 27.1, 35.1 y 40 CE) y las de rango de legalidad ordinaria (artículos 4.2.b) y 23.1.a) ET) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional, y en tal sentido no es aceptable limitar el alcance y el efecto de las normas que reconocen tal derecho más allá de lo razonable, mediante una interpretación restrictiva que no encuentra justificación alguna".

No estamos, por tanto, ante una facultad discrecional de la empresa, como se argumenta, sino ante una obligación legal que favorecía la accesibilidad del demandante a la educación y que la empresa ignoró; no se cuestiona siquiera en el recurso que el trabajador demandante cumpliera los requisitos que establece el artículo 23.1.a) del E. Ciertamente podría entenderse que se trataba de una mera discrepancia de legalidad ordinaria si, como sostiene el recurso, existieran causas organizativas de entidad que impidieran o dificultaran aceptar la opción del actor por el turno de tarde y así se le hubieran puesto de manifiesto. Pero no solo no concretó en el momento de la negativa los supuestos obstáculos organizativos, sino que tampoco considera la juzgadora de instancia que se hayan acreditado tales dificultades, haciendo un análisis pormenorizado de la prueba practicada. Frente a ello ninguna consistencia tiene la afirmación del recurso de que se ha acreditado que hubo "modificaciones en la tienda" y "modificación de la carga de trabajo que se ha incrementado", en tanto ni siquiera se argumenta sobre como tales "modificaciones" pudieran incidir en la opción del actor por el turno fijo de tarde (bien al contrario, la juzgadora de instancia ya señala que no se acredita que hubiera una mayor carga de trabajo en el turno de mañana).


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domingo, 29 de diciembre de 2019

Un menor de edad no puede prestar su consentimiento para tatuarse o ponerse una perforación cutánea o piercing, ya que necesita el consentimiento de ambos padres o en su defecto, autorización judicial.


Un menor de edad no puede prestar su consentimiento para tatuarse o ponerse una perforación cutánea o piercing, ya que necesita el consentimiento de ambos padres o en su defecto, autorización judicial.

A) Las cuestiones referentes a la imagen física y corporal de los menores (tatuajes, piercing y expansiones, tintes de cabello, rastas...) en cuanto que puede afectar a la imagen que de su personalidad tienen sobre sí mismo y a la percepción y opinión que los demás conforman sobre la personalidad de los menores, pudiendo ello incidir y determinar su propio desarrollo personal, requerirá siempre el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, autorización judicial.

La edad legal para que un joven tenga un tatuaje es a los 18 años. Aunque si atendemos a la legislación española actual, vemos que es posible tatuarse siendo menor de edad.

Eso sí, en caso de tener menos de 18 años, el menor deberá de acudir al estudio de tatuajes con una autorización firmada por su padre, madre o tutor legal. De lo contrario, y si se detecta que un tatuador ha hecho un tatuaje a un menor de edad sin consentimiento de sus padres o tutor legal, será sancionado con multas de una cantidad económica importante.

B) Según la Normativa Autonómica Andaluza, el Decreto 71/2017, de 13 de junio, por el que se regulan las condiciones higiénico-sanitarias y técnicas de las actividades relativas a la aplicación de técnicas de tatuaje, micropigmentación y perforación cutánea piercing, publicado en Boletín Oficial de la Junta de Andalucía número 116 de 20/06/2017, el Artículo 22 dice así: Las personas menores de 16 años precisarán, además de su propio consentimiento informado, el consentimiento expreso y por escrito de las personas que ejerzan su patria potestad o de sus representantes legales, para ser personas usuarias de las técnicas descritas en el artículo 1 (técnicas de tatuaje, micropigmentación y perforación cutánea piercing).

C) En Canarias, el Decreto 154/2004, de 9 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regulan las condiciones higiénico-sanitarias de la actividad de tatuaje, micropigmentación o perforado corporal ("piercing"), permite realizar estas técnicas a menores de edad, siempre que se tenga por escrito la autorización del representante legal, del menor.

D) CONSECUENCIAS LEGALES DE LA REALIZACIÓN DE UN TATUAJE A UN MENOR DE EDAD SIN AUTORIZACIÓN DE SUS PADRES O TUTORES: 

1º) En la vía administrativa. Evidentemente, en el caso de que un menor de edad en un establecimiento de tatuajes se haga uno sin autorización de sus padres o tutores o se haga una perforación cutánea para colocarse un piercing, dará la posibilidad de denunciar en vía administrativa a dicho establecimiento, para que la administración inicie procedimiento administrativo sancionador.

1º) En la vía civil, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 3ª, de 28 de abril de 2004, nº 157/2004, rec. 433/2002, declara que según jurisprudencia mayoritaria los contratos celebrados por los menores de edad no son nulos ni inexistentes, sino anulables. Por tanto, existió el contrato de arrendamiento de servicios y las obligaciones recíprocas del contrato se cumplieron por ambas partes.

La acción aquiliana que aquí se ejercitaba por los padres de los dos menores no puede prosperar porque faltan todos sus requisitos.

- Los hechos sobre los que se fundamenta la acción de responsabilidad civil extracontractual que ejercitan las actoras, y sobre cuya probanza no se ha planteado controversia, son los siguientes:

1º) La demandada dirige un establecimiento en el que se realizan tatuajes en piel, denominado “Mara Tatoo”, en esta ciudad de Santander.

2º) El día 19 de diciembre de 1998 se presentaron en el mismo Alejandro y Cornelio, hijos de las demandantes, ambos de 16 años de edad, y solicitaron, previo pago, cada uno, de 20.000 pesetas, la impresión de sendos tatuajes.

3º) Los tatuajes se realizaron satisfactoriamente, sin complicaciones de tipo sanitario o estético.

4º) Enterados los padres de los menores de la existencia de los tatuajes, acudieron con ellos a un médico de cirugía estética para que les borrara los tatuajes, previo pago, cada uno, de 300.000 pesetas.

5º) El “borrado” de los tatuajes se hizo mediante la técnica de abrasión cutánea, quedando como consecuencia de ésta una secuela estética permanente, al haber reaccionado hipertróficamente las cicatrices tras la dermoabrasión.

Los actores ejercitan la acción de responsabilidad civil extracontractual porque, dicen, no existe contrato ni puede existirlo entre los menores y la tatuadora, toda vez que éstos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.263 del Código Civil, no pueden prestar el necesario consentimiento que como requisito el contrato exige, y entienden que la tatuadora incurrió en negligencia al no haberse cerciorado de la mayoría de edad de los menores, o al no haberles negado la prestación hasta la acreditación de autorización fehaciente de los padres o representantes legales de aquéllos.

- Independientemente de los efectos de la relación jurídica existente entre los menores y la tatuadora demandada, lo cierto es que la acción aquiliana no puede prosperar en este caso.

Es cierto que, aunque no se lo exija la escasísima reglamentación administrativa, que además de ser de carácter autonómico tiende exclusivamente a garantizar que los servicios de tatuaje y piercing se lleven a cabo en condiciones de total asepsia, habría sido deseable que la demandada tatuadora hubiera comprobado la edad de los menores antes de contratar con ellos. Ahora bien, en casos como éstos lo que no puede afirmarse, como hacen las demandantes, es que no exista contrato.

- Que los menores no emancipados no puedan prestar consentimiento para contratar, no significa que no puedan contratar, sino que no pueden hacerlo, en determinados supuestos, sin la asistencia de la persona o personas que suplen su capacidad. De hecho, hay materias en las que según la edad (mayor de 16, emancipación de hecho etc.) los actos que realizan son válidos en la esfera del contrato (art. 164.2. 4º del Código Civil).

- La Sentencia del TS de 10-6-1991 recuerda que, en los casos de contratos convenidos por menores de edad, que éstos carezcan de capacidad de obrar para celebrar ese contrato no supone que el mismo devenga inexistente. Esa tesis, que no es absoluta, es inaceptable por contraria a los usos sociales imperantes en la actualidad, ya que resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determinados artículos de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de máquinas automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que ello necesite la presencia inmediata de sus representantes legales.

Algunas sentencias -la citada, entre otras- llegan incluso a declarar que debe entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las normas), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas” (art. 3.1 del Código Civil), finalidad que es esencialmente tuitiva.

- En esencia, la Jurisprudencia, desde tiempos pretéritos, es mayoritaria cuando proclama que los contratos celebrados por los menores de edad no son nulos ni inexistentes, sino anulables (SsTS de 29-11-1958, 19-12-1977, 28-4-1977, 1-2-1986 ó 2-6-1989).

En el caso de autos no se está ejercitando ninguna acción de nulidad o anulabilidad de los artículos 1.301 y ss. del Código Civil, sino una acción de responsabilidad civil extracontractual.

Por tanto, desde la perspectiva contractual, está claro que entre los menores de edad (mayores de 16 años, sin embargo) y la demandada existió un contrato de arrendamiento de servicios, y que las obligaciones recíprocas de ese contrato se cumplieron por ambas partes: los menores pagaron el precio del arrendamiento y la demandada les ejecutó los tatuajes correctamente y sin que se produjeran reacciones indeseadas.

- La controversia se circunscribe exclusivamente a la acción aquiliana ejercitada. Acción que no puede prosperar en modo alguno, porque faltan todos sus requisitos.

El artículo 1902 CC dice que “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Son requisitos necesarios para el éxito de la acción aquiliana derivada del artículo 1902 del Código Civil los siguientes:

1º) La producción de un resultado dañoso, consistente en la destrucción o mera alteración de una condición o situación patrimonial favorable.
2º) La acción u omisión culposa, en cualquiera de sus grados, del sujeto activo interviniente.
3º) La relación de causalidad entre ambos que motiva la consiguiente obligación de reparar el daño que causó.

Para la condena de los daños y perjuicios causados, interviniendo culpa o negligencia, se requiere inexcusablemente, además de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el efecto dañoso o perjudicial, la demostración completa, mediante las pruebas articuladas en el pleito, de la existencia de culpa o negligencia y de la realidad de los daños y perjuicios.

- Esos requisitos aquí no concurren. La única acción que realiza la demandada (tatuar) no causa ningún daño. Los tatuajes están perfectamente realizados, y de su ejecución no deriva ningún daño: cicatrizaron adecuadamente. Dicho daño se produce en la operación de borrado de los tatuajes, que se efectúa por dermoabrasión, y esa operación no la ejecuta la demandada, sino un tercero.

- Falta también la relación de causalidad. Entre la acción de la demandada (los tatuajes) y el daño final (secuelas no estéticas en la piel de los menores) no hay enlace preciso y directo. Si las demandantes no hubieran insistido en borrar los tatuajes que sus hijos voluntariamente se hicieron imprimir en sus pieles no se habrían producido esas cicatrices. El factor causal que incide en la producción del daño no tiene nada que ver con la acción inicial ejecutada por la demandada, por lo que la acción aquiliana está abocada al fracaso.


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martes, 24 de diciembre de 2019

Doctrina del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados públicos para el ejercicio de actividades privadas


A) La sentencia  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de diciembre de 2019, nº 1684/2019, rec. 2454/2017, fija doctrina sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados públicos para el ejercicio de actividades privadas, y destaca que para denegarla deben estar cobrando un complemento que remunere expresamente el concepto de incompatibilidad.

El TS declara que la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30% de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el RDL 20/2012 de 13 julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica.

B) LEGISLACION APLICABLE: El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. El artículo 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público y su entrada en vigor.

1º) El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas:

"1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad (...).

4. Asimismo, por excepción (...) podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad."

Este último apartado fue declarado no contrario a la Constitución en STC 67/2002, de 21 de marzo.

2º) El artículo 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), tanto en su redacción originaria de la Ley 7/2007, de 12 de abril como en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que aprueba su Texto Refundido, TREBEP, inserto en el capítulo III del Título III, dispone que el complemento específico de los funcionarios retribuye:
"La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo, o las condiciones en el que se desarrolla el trabajo".

C) PREVIA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y DEL TRIBUNAL SUPREMO: La normativa anterior ha de engarzarse con la doctrina constitucional sobre la cuestión. Así la STC 73/1997, de 11 de abril, en su FJ 3 recordó lo dicho en la STC 172/1996 sobre que: "las incompatibilidades de los funcionarios púbicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia, procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o cargo, características aquella y esta predicables constitucionalmente de la actividad de las Administraciones públicas y, por tanto exigible también de sus servidores(art. 103.CE)".

Y La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2014, recurso de casación 2174/2013, dictada en el marco de la extensión de efectos de una sentencia consideró para efectuar su pronunciamiento de compatibilidad o no que la circunstancia de la cuantía de los complementos específicos percibidos no era jurídicamente accesoria o irrelevante para la compatibilidad , desde el momento en que el artículo 16 de la Ley 53/1984 la considera decisiva para que pueda reconocerse al personal funcionario la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

D) Otra normativa no invocada en sede casacional ni en el Auto de Admisión más relevante: La reducción del complemento específico en el Estado y en alguna Comunidad Autónoma. Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y Ley 2/2015, de Empleo público de Galicia. Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

1º)  Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas publicado por Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Secretaria de Estado para la función Pública en el BOE 23 de diciembre de 2011.

2º) "El artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas determina que, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la misma sólo se puede reconocer la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 % de sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

El tiempo transcurrido desde dicha disposición, las necesidades organizativas actuales y la modificación de las situaciones retributivas de los funcionarios públicos, han llevado a que en la actualidad la mayoría de los funcionarios de la Administración General del Estado, incluidos los de los subgrupos C1, C2 y E, superen el límite que establece el artículo citado. En este contexto, y manteniendo la aplicación de los límites establecidos en la misma Ley 53/1984, procede establecer un procedimiento que permita la reducción de las cuantías correspondientes al complemento específico posibilitando así la compatibilidad sin menoscabo de las obligaciones propias del servicio.

E) El artículo 74 del texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre establece que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.

Por su parte el art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la Función Pública dice que las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral.

F) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El TS  declarar que en el caso de autos, se desconoce si se retribuye expresamente el factor incompatibilidad por no denominarse así las retribuciones complementarias "puesto de trabajo" que figura en las varias nóminas (enero a junio 2014, enero a abril 2015) que acompañan al expediente administrativo y no existir otra justificación en los autos.

No debe olvidarse que en el ámbito concreto de la Junta de Andalucía rige el Decreto 390/1986, de 10 de diciembre de elaboración y aplicación de la relación de puestos de trabajo cuyo art. 4 dice, en lo que aquí interesa, que:

"1. En cada puesto de trabajo figurarán los siguientes datos .../... h) Nivel de complemento de destino en que ha sido clasificado y i) Complemento específico, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo y su valoración resultante. 3. Tratándose de personal laboral deberá figurar el complemento de puesto de trabajo, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo, valoración resultante y categoría en que ha sido clasificado."

Por ello la Orden de 28 de junio de 1996, por la que se establece el modelo de presentación de la relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía indica las claves de los factores del complemento específico, I= Incompatibilidad, R,=Especial responsabilidad; P= Penosidad/Peligrosidad; F=Especial Dificultad Técnica, D=dedicación.

Debe atenderse también al art. 70. Personal de las agencias públicas empresariales de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía que dice:

"1. El personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Y ya dejamos constancia en el fundamento tercero que los complementos específicos previstos en el convenio Colectivo de IDEA son un trasunto de lo establecido inicialmente en la Ley 30/1984 y actualmente en el EBEP razón por la que, también en el ámbito laboral, debe especificarse la razón de ser del concepto que se retribuye dada la ausencia de homogeneidad de los factores.

No existen elementos para concluir que el complemento "puesto de trabajo" percibido por el recurrente (en jornada de verano de 8 a 15 horas y en invierno la misma más una tarde, a elegir entre lunes o martes de 16,30 a 19 horas) lo sea por "incompatibilidad". No consta así ni en las nóminas que ha acompañado, ni lo indica el certificado de la Agencia emitido el 7 de julio 2014 a petición del interesado, en que figura la percepción de tal complemento, 6.358, 21 euros anuales más otro de dedicación de 5.237,68 euros que según el punto 3 del art. 36 del convenio es el destinado a retribuir la especial dedicación de los trabajadores que ocupen puestos de trabajo que tengan asignados complementos de puesto de trabajo y de permanencia.

La Ley 6/1985, ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía, veta en su art. 46.3.b) la asignación de más de un complemento específico, tal cual hacia la Ley 30/1984, en su art. 23.3. b).

Y al no constar que la retribución lo fuere expresamente por incompatibilidad y ser incuestionable que la retribución por puesto de trabajo no supera el umbral del 30% de las retribuciones básicas procede anular la sentencia de la Sala de Andalucía y por ende el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo condenando a la administración a autorizar la compatibilidad solicitada para ejercer actividades propias de Ingeniera Agraria y Forestal fuera de la jornada laboral y en el tiempo libre del solicitante.

G) CONCLUSION: A la vista de lo establecido en la Ley 53/1984,  la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica.


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sábado, 7 de diciembre de 2019

Un acuerdo social de una mercantil adoptado en junta solo puede ser anulado por vulneración del derecho de información de un socio cuando la información omitida es esencial para la formación del voto.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 17 de julio de 2019, nº 1413/2019, rec. 112/2019, declara que un acuerdo social solo puede ser anulado por vulneración del derecho de información cuando la información omitida es esencial para la formación del voto. La discusión sobre el carácter esencial o no de la información es una cuestión de fondo y, como tal, deber ser tratada en la sentencia de fondo del pleito, aunque la ley, impropiamente, la derive a una fase anterior, a través de la cuestión incidental de previo pronunciamiento.

Tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, el derecho de información no solo es autónomo en su justificación (es decir, trasciende a los acuerdos adoptados en la junta en relación con la cual se hubiera ejercitado) sino que también lo ha pasado a ser en su tutela. Ya no es preciso acudir a la acción de impugnación de los acuerdos sociales, sino que se puede ejercitar una acción de cumplimiento cuyo objeto será dar satisfacción al derecho de información denegado de forma injustificada o bien una acción de resarcimiento de daños y perjuicios (art. 197.5 LSC).

B) HECHOS: Un socio impugna determinados acuerdos sociales por vulneración de su derecho de información.  El socio, en su calidad de accionista titular del 48,62 % de las participaciones sociales, interpuso demanda contra Coryasan, S.A. impugnando los acuerdos sociales adoptados en la junta general ordinaria celebrada el 22 de junio de 2016 con fundamento en que se había infringido el derecho de información que le corresponde como socio.

La sociedad demandada se opuso a la demanda argumentando que el socio está haciendo la competencia a la sociedad y que le facilitó toda la información requerida, salvo la que consideró que podía resultar perjudicial para la sociedad como consecuencia de esa situación de competencia en el mercado. También alega que la única finalidad perseguida por la demanda es agravar el ya tenso clima de enfrentamiento entre socios.

El Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda con imposición de costas al demandante, al entender que la información no facilitada no era esencial para la formación del voto.

El socio demandante recurre en apelación y alega, como cuestión de carácter procesal, que el carácter esencial o no de la información no facilitada debía haber sido tratada a través del incidente de previo pronunciamiento introducido en la LSC art.204.3 por la L 31/2014, y no en la sentencia que resuelve el fondo del asunto.

La Audiencia Provincial únicamente revoca la sentencia de instancia en lo que se refiere a la imposición de costas, que no impone dadas las dudas de derecho que suscita el incidente de previo pronunciamiento en esta materia.

C) Con carácter general, indica la Audiencia Provincial de Barcelona, que para que la vulneración del derecho de información pueda justificar la nulidad de un acuerdo social es preciso que se pueda hacer un juicio de relevancia entre la infracción social y el ejercicio adecuado del derecho de voto por parte del socio. De manera que cuando la información no facilitada de forma injustificada no afecte razonablemente a los términos en los que se ha de producir el derecho de voto, la infracción no puede determinar la nulidad del acuerdo. Para la Audiencia, la discusión sobre el carácter esencial o no de la información constituye una cuestión de fondo, pues es un presupuesto lógico necesario para el éxito de la acción. Por tanto, nada justifica ser tratada procesalmente como una cuestión de previo pronunciamiento, toda vez que el carácter esencial de la información «no surge» porque lo haya planteado la contestación a la demanda, sino que es una cuestión inherente a la demanda, ya que se trata de un requisito preciso para el éxito de la acción ejercitada. Y no se trata de una «anomalía inesperada» sino una cuestión de fondo más. Convertir esa cuestión en «cuestión incidental de previo pronunciamiento» no significa cambiar su naturaleza, sino disociar el juicio de fondo de forma injustificada y sin provecho alguno para su mejor éxito.

Por ello, que la ley impulse a una sustanciación inadecuada o impropia (la del incidente de previo pronunciamiento) no cambia su naturaleza de cuestión de fondo. De manera que no es indispensable que la parte demandada plantee el correspondiente incidente para poder entrar a enjuiciar el carácter esencial o no de la información negada al socio. En opinión de la Audiencia, y con independencia de que ese incidente se hubiera sustanciado o no, la sentencia de fondo debe pronunciarse sobre la concurrencia de un requisito de fondo imprescindible para el éxito de la acción ejercitada.

Aclarada la cuestión procesal (en el sentido de que el carácter esencial o no de la información puede ser tratada en la sentencia sobre el fondo), la Audiencia analiza el caso concreto, y, tras analizar punto por punto, concluye que la información no facilitada no era esencial para el ejercicio del derecho de voto, por lo que mantiene la validez de los acuerdos impugnados, y ello sin perjuicio de que el demandante pueda ejercitar acciones de responsabilidad contra los administradores si considera que éstos han cometido irregularidades en el ejercicio del cargo.

D) La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos probados que permiten contextualizar el conflicto que enfrenta a las partes:

"1).- La compañía CORYSAN S.A. se integra por tres accionistas, el demandante que ostenta el 48% del capital social, PROMENADE SALUS, S.L. titular del 51% y Frida, esposa del actor, titular del restante 1% del capital social.

2).- Hasta el 10 de diciembre de 2014, el actor fue administrador de la sociedad demandada, cuyo cargo pasó a ser desempeñado por Amador.

3).- En junta de accionistas de CORYSAN celebrada en fecha 10 de abril de 2015, se decidió que a partir de dicha fecha sería Promenade Salús, S.L., participada en su totalidad por Amador, la encargada de la gestión de la demandada.

4).- La compañía JOFAMAR, S.L., cuyo socio único y administrador es Juan María, se dedicaba a la fabricación de productos sanitarios para CORYSAN, tras el cese del mismo en el cargo de administrador de ésta, en fecha 11 de diciembre de 2014, ha procedido a la comercialización de dichos productos en concurrencia con la sociedad demandada.

5).- Se ha celebrado Junta de accionistas de CORYSAN en fecha 22 de junio de 2016, en la que se aprobaron todos los asuntos que integraban el Orden del día, con el voto favorable de los accionistas de la misma, excepto el del demandante, que votó en contra, doc. nº 2 de la demanda, acta notarial de la Junta.

Se constata, docs. 6 y 7 de la demanda, que ha recaído sentencia en juicio ordinario nº 124/2013, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, a instancia de Amador contra Juan María , en este juicio demandante, en ejercicio de acción social de responsabilidad de administrador, tanto en primera instancia como en segunda instancia, disponiendo el Fallo de la resolución recaída en la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 29-9-2015, que revoca parcialmente la dictada en primera instancia en fecha 16-1-2014, la condena a Juan María a cesar en su cargo de administrador de CORYSAN, y a abonar a la misma la cantidad de 385.475Ž28 euros, en concepto de lucro cesante, reflejándose en el Fundamento de Derecho 14, de la resolución recaída en segunda instancia, la conducta irregular de Juan María en el ejercicio del cargo de administrador de CORYSAN. Consta pendiente de resolución el recurso de casación interpuesto contra la sentencia recaída en fecha 29-9-2015, en la AP de Barcelona, sec. 15.

E) DERECHO DE INFORMACIÓN DEL SOCIO: Cierto que el grado de información exigido por el socio es muy elevado y parece responder más a una voluntad de mantener abierto un conflicto entre socios, del que ya existen importantes antecedentes, que a la necesidad del socio de tener acceso a información relevante para la aprobación de los acuerdos sociales. Y, por la forma en la que esa información se ha solicitado, creemos justificada la negativa de la sociedad a facilitarla en alguno de los puntos (6 y 12 a 14), ya que existían a disposición del socio otros procedimientos más adecuados para obtener la información requerida, como es el caso del derecho que confiere el art. 272.3 LSC, esto es, la posibilidad de examinar las cuentas en el domicilio social, lo que incluye tanto los libros contables como los documentos contables soporte. Eso es lo que deducimos que le quiso indicar la sociedad al socio cuando le remitió a la posibilidad de exhibirle el libro mayor, posibilidad que no aceptó el socio aduciendo que ya disponía de las cuentas anuales. Nada tienen que ver las cuentas anuales con el libro mayor y con la posibilidad que brinda el art. 272.3 LSC. Y si el socio no acudió a esta posibilidad es, probablemente, porque en realidad tenía poco interés en obtener la información requerida.

También tiene razón la sociedad recurrida en que parte de la información a la que se refiere la demanda y el recurso le había sido suministrada, de forma que lo que expresa el recurso es más bien una insatisfacción con el contenido de la información. Consideramos que esa insatisfacción de la parte no justifica que haya existido infracción del deber de información. Así sucede en el caso de los puntos relativos a los poderes y a los emolumentos del consejo de administración. La sociedad facilitó la información requerida a la que razonablemente tenía derecho el socio. La sociedad no tiene por qué contestar al socio sobre cuál es la razón por la cual ha otorgado un poder porque eso forma parte de los actos de gestión ordinaria de los administradores de los que no tiene por qué dar explicación al socio. Y también creemos suficiente la información sobre retribuciones. Si son excesivas o no constituye un juicio de valor que puede hacer por sí mismo el socio. Y si quiere atacarlas como excesivas tiene derecho a ello, si bien a través de su directa impugnación, no a través de la protección que el ordenamiento jurídico brinda al derecho de información.

1º) En relación con la solicitud de información a que se refiere el punto 7 (contrato con Tecnoclinic), creemos justificado que se denegara información que podría tener valor comercial a un socio que a su vez es competencia directa de la sociedad.

2º) Respecto a la información del punto 8 (contrato con Nebulfarma y Promenade Salus), no podemos compartir que no haya existido respuesta a la información solicitada. Ha existido respuesta y una respuesta razonable, al menos desde la perspectiva de la satisfacción del derecho de información. Otra cosa es que no se lo parezca al socio porque su finalidad va mucho más allá y pretende controlar cómo se ejercita la administración. Lo solicitado en este punto es si existía algún tipo de relación comercial entre esas compañías y Corysan y la respuesta dada al socio fue que ninguna de ellas había trasladado su sede social o su gestión ni tampoco trabajadores a la sede de Corysan, que Nebulfarma se encuentra inactiva y no existen relaciones comerciales entre la misma y Corysan en 2015. Y, en cuanto a Promenade, que es bien conocido del socio la relación existente de prestación de servicios de dirección general, así como la retribución que percibe, que aparece detallada en las cuentas.

3º) En relación con el punto 9 (venta de los vehículos Porsche Panamera, Mercedes y Saab), se queja el recurso de que no se ha facilitado información acerca de a quién se ha vendido el SAAB (la sociedad afirma que lo vendió por 2.500 euros, pero no a quién) y el Porsche (sobre él no se ha facilitado información alguna). En este punto creemos que tiene razón el recurrente; la sociedad no le ha informado qué ha sido del vehículo Porsche, que podemos deducir de su respuesta que ya no pertenece a la sociedad, si bien no se expresan datos sobre su venta. Y los datos facilitados sobre el SAAB son insuficientes porque no expresan quién sea el comprador.

4º) En cuanto a la petición de información dineraria o en especie a favor de personas distintas a las que tuvieran derecho a hacerlo por su relación laboral (punto 10), la respuesta dada por la sociedad es que se trata de información reservada a la que no se puede dar acceso a un competidor. No creemos que esté justificada esa restricción, ya que no nos podemos imaginar qué razones empresariales podrían justificar que no se facilitara a un socio información como esa. Si el socio tiene, como antes hemos dicho, derecho a acceder a las cuentas y a los documentos contables, también tiene derecho a acceder a información que resulta o debe resultar de ellos.

5º) Tampoco nos podemos representar las razones que pueden justificar que se considere como confidencial un plan de prevención de riesgos penales, cuestión a la que se refiere el punto 11. Por tanto, al haberse denegado esa información a la parte creemos que se ha vulnerado su derecho a obtener información.

6º) Por último, en cuanto al punto 12, la petición de un balance de situación actualizado a 5 días antes de la celebración de la junta, no creemos que exista razón alguna que pueda justificar esa petición de información, particularmente si se pone en relación con una junta en la que se trataba de aprobar las cuentas del ejercicio anterior.

F) Sobre la relevancia de la información desde la perspectiva de la nulidad de los acuerdos.

1º) Como resumen de lo que se ha dicho en el fundamento anterior, hemos concluido que se ha vulnerado el derecho de información del socio en relación con los apartados 9, 10 y 11. Ahora bien, de ello no se deriva que deba estimarse la demanda cuando la misma tiene como objeto exclusivo la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de socios.

2º) Antes de la entrada en vigor de la reforma de la LSC, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, la tutela del derecho de información solo era factible a través de la acción de impugnación de los acuerdos sociales. Pero, tras esa reforma, el derecho de información no solo es autónomo en su justificación (es decir, trasciende a los acuerdos adoptados en la junta en relación con la cual se hubiera ejercitado) sino que también lo ha pasado a ser en su tutela. Ya no es preciso acudir a la acción de impugnación de los acuerdos sociales, sino que se puede ejercitar una acción de cumplimiento cuyo objeto será dar satisfacción al derecho de información denegado de forma injustificada o bien una acción de resarcimiento de daños y perjuicios (art. 197.5 LSC).

3º) Simultáneamente, cuando la violación del derecho de información se invoque como fundamento de la nulidad de los acuerdos, el legislador ha regulado cuáles son los requisitos que pueden dar lugar a esa tutela instrumental. Así, dispone el art. 204.3.b) LSC que no procederá la impugnación de los acuerdos sociales basada en "(l)a incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación".

4º) Por tanto, para que la infracción del derecho de información pueda justificar la nulidad de un acuerdo social es preciso que se pueda hacer un juicio de relevancia entre la infracción social y el ejercicio adecuado del derecho de voto por parte del socio. De manera que cuando la información no facilitada de forma injustificada no afecte razonablemente a los términos en los que se ha de producir el derecho de voto, la infracción no puede determinar la nulidad del acuerdo.

La esencialidad de la información negada desde la perspectiva del correcto ejercicio del derecho de voto pasa, por consiguiente, a ser un elemento prejudicial para el éxito de la acción ejercitada.

5º) El inciso final del art. 204.3 LSC determina que esa cuestión, que constituye un antecedente lógico del juicio de fondo, debe ser tratada como una cuestión incidental de previo pronunciamiento, lo que ha contribuido de forma notable a enturbiar la naturaleza de esa cuestión y su tratamiento procesal, como a continuación razonamos.

6º) La cuestión del carácter esencial o no de la información que no se ha facilitado al socio constituye, como hemos adelantado, un elemento lógico prejudicial para la suerte de la acción de nulidad de los acuerdos, en el mismo sentido que la negligencia del acto o su carácter de "acto orgánico" lo constituyen para el éxito de la acción de responsabilidad ejercitada contra el administrador societario al amparo de lo previsto en el art. 241 LSC. Es decir, que se trata de una cuestión de fondo que desempeña un presupuesto lógico necesario para el éxito de la acción ejercitada. Por tanto, nada existe en la naturaleza jurídica de esa cuestión que pueda justificar ser tratada procesalmente como una cuestión de previo pronunciamiento.

7º) Ahora bien, aun constituyendo un elemento lógico, no constituye una cuestión prejudicial porque para ello sería indispensable que por sí misma pudiera ser objeto de una acción autónoma de declaración, lo que no creemos que sea el caso. En nuestra opinión, el carácter esencial o la relevancia de la información solicitada, solo constituye un simple requisito necesario para el éxito de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, pero no es pensable que pueda justificar por sí mismo la existencia de un proceso autónomo.

8º) Lo que nos proponemos analizar ahora es si, siendo así que no es una cuestión prejudicial en sentido propio, una cuestión como ésa pueda constituir el objeto de un incidente de previo pronunciamiento, que es el tratamiento al que lo somete nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina define la cuestión incidental como cualquier cuestión anómala que puede surgir a lo largo de un proceso y que provoca una alteración en su tramitación. Por regla general se trata de cuestiones de carácter procesal, si bien la tendencia en el derecho procesal moderno ha sido la eliminación de la sustanciación separada de esos incidentes y la ideación de instituciones para su resolución previa, como es el caso de la audiencia previa. Ahora bien, tampoco es descartable que el objeto de una cuestión incidental pueda estar constituido por una cuestión de fondo, como por ejemplo una cuestión prejudicial. La doctrina ha venido considerando que la posibilidad de convertir una cuestión prejudicial en una cuestión incidental es un legítima opción del legislador, si bien ha puesto de manifiesto que esa libertad de proponer demandas incidentales de declaración incidental, perturbando eventualmente el curso del juicio principal está vinculada a una serie de limitaciones, la primera de las cuales consiste en que el objeto de la demanda sea tal que hubiera formado el objeto de una acción autónoma de declaración.

En nuestro caso, el carácter esencial de la información "no surge" porque lo haya planteado la contestación, sino que es una cuestión inherente a la demanda, ya que se trata de un requisito preciso para el éxito de la acción ejercitada. Y no se trata de una "anomalía inesperada" sino una cuestión de fondo más. Convertir esa cuestión en "cuestión incidental de previo pronunciamiento" no significa cambiar su naturaleza sino disociar el juicio de fondo de forma injustificada y sin provecho alguno para su mejor éxito.

Por ello, que la ley impulse a una sustanciación inadecuada o impropia (la del incidente de previo pronunciamiento) no cambia su naturaleza de cuestión de fondo, de manera que no podemos compartir el punto de vista de la recurrente, de acuerdo con el cual debe ser presumida la esencialidad por no haber existido un juicio previo que haya concluido en sentido contrario. Las cosas son lo que son, con independencia del nomen iuris que se les haya querido aplicar. De manera que no podemos compartir con la recurrente que sea indispensable que la parte demandada hubiera debido plantear el correspondiente incidente para poder entrar a enjuiciar el carácter esencial o no de la información negada al socio. En nuestra opinión y con independencia de que ese incidente se hubiera sustanciado o no, la sentencia de fondo debe pronunciarse sobre la concurrencia de un requisito de fondo imprescindible para el éxito de la acción ejercitada. Y, hecho ese pronunciamiento, sea a través del incidente previo o en la propia sentencia, la posibilidad de cuestionarlo a través del recurso de apelación también nos parece incuestionable.

9º) Por tanto, podemos y debemos entrar a examinar si la información negada al socio de forma injustificada era esencial para el correcto ejercicio del derecho del socio en una junta ordinaria cuyo objeto consistía en la aprobación de las cuentas anuales. Y la respuesta a esa cuestión es para nosotros incuestionable y consiste en que no concurre ese requisito de la esencialidad, lo que debe determinar que la acción de impugnación se desestime, tal y como ha concluido la resolución recurrida, aunque por razones distintas.

Así creemos que resulta del propio recurso, cuando expone los motivos que justifican la información, por cuanto esos motivos están relacionados de forma esencial con la forma en la que se gestiona la sociedad y con las presuntas irregularidades que el órgano de administración podría estar cometiendo. Tales irregularidades podrían justificar el ejercicio de una acción de responsabilidad, pero no pueden justificar que se considere que la información no facilitada tuviera carácter esencial desde la perspectiva del derecho de voto, único aspecto que aquí podemos afrontar.

10º) Una última consideración, de carácter práctico, creemos que debe ser añadida. Y consiste en la dificultad que hubiera comportado el juicio previo sobre la esencialidad en un supuesto en el que los defectos de información invocados eran tan numerosos y difíciles de enjuiciar, particularmente sin haber procedido a la práctica de toda la prueba relacionada con el fondo.


Autor: Pedro Torres Romero

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