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martes, 24 de diciembre de 2019

Doctrina del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados públicos para el ejercicio de actividades privadas


A) La sentencia  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 5 de diciembre de 2019, nº 1684/2019, rec. 2454/2017, fija doctrina sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados públicos para el ejercicio de actividades privadas, y destaca que para denegarla deben estar cobrando un complemento que remunere expresamente el concepto de incompatibilidad.

El TS declara que la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30% de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el RDL 20/2012 de 13 julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica.

B) LEGISLACION APLICABLE: El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. El artículo 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público y su entrada en vigor.

1º) El artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas:

"1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad (...).

4. Asimismo, por excepción (...) podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad."

Este último apartado fue declarado no contrario a la Constitución en STC 67/2002, de 21 de marzo.

2º) El artículo 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), tanto en su redacción originaria de la Ley 7/2007, de 12 de abril como en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que aprueba su Texto Refundido, TREBEP, inserto en el capítulo III del Título III, dispone que el complemento específico de los funcionarios retribuye:
"La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo, o las condiciones en el que se desarrolla el trabajo".

C) PREVIA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y DEL TRIBUNAL SUPREMO: La normativa anterior ha de engarzarse con la doctrina constitucional sobre la cuestión. Así la STC 73/1997, de 11 de abril, en su FJ 3 recordó lo dicho en la STC 172/1996 sobre que: "las incompatibilidades de los funcionarios púbicos tienden a garantizar su objetividad de actuación, en evitación de relaciones de dependencia perturbadoras, así como su eficacia, procurando la máxima dedicación a las funciones propias de su empleo o cargo, características aquella y esta predicables constitucionalmente de la actividad de las Administraciones públicas y, por tanto exigible también de sus servidores(art. 103.CE)".

Y La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 2014, recurso de casación 2174/2013, dictada en el marco de la extensión de efectos de una sentencia consideró para efectuar su pronunciamiento de compatibilidad o no que la circunstancia de la cuantía de los complementos específicos percibidos no era jurídicamente accesoria o irrelevante para la compatibilidad , desde el momento en que el artículo 16 de la Ley 53/1984 la considera decisiva para que pueda reconocerse al personal funcionario la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

D) Otra normativa no invocada en sede casacional ni en el Auto de Admisión más relevante: La reducción del complemento específico en el Estado y en alguna Comunidad Autónoma. Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y Ley 2/2015, de Empleo público de Galicia. Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

1º)  Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas publicado por Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Secretaria de Estado para la función Pública en el BOE 23 de diciembre de 2011.

2º) "El artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas determina que, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la misma sólo se puede reconocer la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 % de sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

El tiempo transcurrido desde dicha disposición, las necesidades organizativas actuales y la modificación de las situaciones retributivas de los funcionarios públicos, han llevado a que en la actualidad la mayoría de los funcionarios de la Administración General del Estado, incluidos los de los subgrupos C1, C2 y E, superen el límite que establece el artículo citado. En este contexto, y manteniendo la aplicación de los límites establecidos en la misma Ley 53/1984, procede establecer un procedimiento que permita la reducción de las cuantías correspondientes al complemento específico posibilitando así la compatibilidad sin menoscabo de las obligaciones propias del servicio.

E) El artículo 74 del texto refundido de la ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre establece que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.

Por su parte el art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la Función Pública dice que las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral.

F) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El TS  declarar que en el caso de autos, se desconoce si se retribuye expresamente el factor incompatibilidad por no denominarse así las retribuciones complementarias "puesto de trabajo" que figura en las varias nóminas (enero a junio 2014, enero a abril 2015) que acompañan al expediente administrativo y no existir otra justificación en los autos.

No debe olvidarse que en el ámbito concreto de la Junta de Andalucía rige el Decreto 390/1986, de 10 de diciembre de elaboración y aplicación de la relación de puestos de trabajo cuyo art. 4 dice, en lo que aquí interesa, que:

"1. En cada puesto de trabajo figurarán los siguientes datos .../... h) Nivel de complemento de destino en que ha sido clasificado y i) Complemento específico, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo y su valoración resultante. 3. Tratándose de personal laboral deberá figurar el complemento de puesto de trabajo, con indicación de los factores que se retribuyen con el mismo, valoración resultante y categoría en que ha sido clasificado."

Por ello la Orden de 28 de junio de 1996, por la que se establece el modelo de presentación de la relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía indica las claves de los factores del complemento específico, I= Incompatibilidad, R,=Especial responsabilidad; P= Penosidad/Peligrosidad; F=Especial Dificultad Técnica, D=dedicación.

Debe atenderse también al art. 70. Personal de las agencias públicas empresariales de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía que dice:

"1. El personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Y ya dejamos constancia en el fundamento tercero que los complementos específicos previstos en el convenio Colectivo de IDEA son un trasunto de lo establecido inicialmente en la Ley 30/1984 y actualmente en el EBEP razón por la que, también en el ámbito laboral, debe especificarse la razón de ser del concepto que se retribuye dada la ausencia de homogeneidad de los factores.

No existen elementos para concluir que el complemento "puesto de trabajo" percibido por el recurrente (en jornada de verano de 8 a 15 horas y en invierno la misma más una tarde, a elegir entre lunes o martes de 16,30 a 19 horas) lo sea por "incompatibilidad". No consta así ni en las nóminas que ha acompañado, ni lo indica el certificado de la Agencia emitido el 7 de julio 2014 a petición del interesado, en que figura la percepción de tal complemento, 6.358, 21 euros anuales más otro de dedicación de 5.237,68 euros que según el punto 3 del art. 36 del convenio es el destinado a retribuir la especial dedicación de los trabajadores que ocupen puestos de trabajo que tengan asignados complementos de puesto de trabajo y de permanencia.

La Ley 6/1985, ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía, veta en su art. 46.3.b) la asignación de más de un complemento específico, tal cual hacia la Ley 30/1984, en su art. 23.3. b).

Y al no constar que la retribución lo fuere expresamente por incompatibilidad y ser incuestionable que la retribución por puesto de trabajo no supera el umbral del 30% de las retribuciones básicas procede anular la sentencia de la Sala de Andalucía y por ende el acto impugnado en el recurso contencioso administrativo condenando a la administración a autorizar la compatibilidad solicitada para ejercer actividades propias de Ingeniera Agraria y Forestal fuera de la jornada laboral y en el tiempo libre del solicitante.

G) CONCLUSION: A la vista de lo establecido en la Ley 53/1984,  la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas.

Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica.


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